El documento presenta un caso judicial sobre si el desistimiento de una acción de reclamación de filiación produce efecto de cosa juzgada, impidiendo volver a demandar. El fallo concluye que sí produce efecto extintivo, pues la norma procesal del desistimiento es de aplicación general y no hay una excepción expresa en la ley de filiaciones. Sin embargo, la decisión aplica un criterio formalista sin considerar a cabalidad los principios subyacentes al derecho a la identidad y filiación.

1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la acción de filiación y desistimiento de la
acción, efecto de ésta sobre aquélla.
Sergio Arenas Benavides.
I.- Introducción
Este ensayo pretende responder a la pregunta de si en las acciones de filiación,
específicamente las acciones de reclamación, el desistimiento hecho por el demandante en
la causa genera el efecto propio de este incidente, es decir, extingue las acciones impetradas
impidiendo volver a alegarlas en juicio posterior. Esto, por cuanto pareciera existir una
contradicción entre esta regla, contenida en el art. 150 del Código de Procedimiento Civil
(CPC) y la norma del inciso segundo del art. 195 del Código Civil (CC), que estatuye la
irrenunciabilidad e indisponibilidad del derecho a reclamar la filiación.
La respuesta a esta interrogante no ha sido desarrollada por nuestra doctrina,
mientras que la jurisprudencia, enfrentándose a casos como éstos, llega a conclusiones
diversas. En este trabajo, analizaremos dos fallos, en uno de los cuales se concluye que el
desistimiento sí produce efecto de cosa juzgada en esta clase de juicios, mientras que en el
otro se concluye que no puede aplicarse tales institutos en las reclamaciones de filiación. A
partir de ellos, pretendemos extraer las razones que llevan a los jueces a decidir entre una y
otra solución, qué principios son aplicables y qué elementos sobraron o faltaron. Para luego
llegar a una conclusión sobre cómo debería solucionarse este conflicto, y en base a qué
razones.
II.- Conceptos previos
Pero antes de analizar los fallos no está de más recordar algunos conceptos
fundamentales para entender el tema que estaremos tratando en este trabajo.
1.- Filiación y acciones de filiación: La filiación es la relación jurídica que existe
entre una persona y otra, cuando éstas tienen la calidad de padre, madre o hijo,
respectivamente1
. La filiación en nuestro derecho reconoce cuatro fuentes: el matrimonio,
el reconocimiento, la adopción y las técnicas de reproducción asistida.
Centrándonos en nuestro estudio, la filiación derivada de reconocimiento se obtiene
o de la voluntad del padre mediante el reconocimiento, o mediante las llamadas acciones de
filiación ante el juez de familia, que son aquellos juicios por medio de los cuales se puede
obtener para sí el estado civil de padre, madre o hijo respecto de otra persona (acción de
reclamación), o invalidar el estado ya existente y eventualmente su reemplazo (acción de
impugnación), por cumplirse las condiciones que la ley establece para su procedencia2
. El
fundamento primigenio de esta acción, históricamente y sobre todo actualmente, es
resguardar el derecho a la identidad de una persona, en cuanto a su relación familiar.
Nuestro derecho, sobre todo a partir de la dictación de la ley 19.585, ha establecido como
principios generales la igualdad de los hijos (art. 33 CC), el interés superior del niño como
principio rector (art. 220 CC) y, en materia de establecimiento filiativo, la “libre
investigación de la paternidad o maternidad” en el art. 195 inc. 1º CC, junto con la
preeminencia de la verdad real sobre la formal, con algunas excepciones que resguardan de
cierto modo la estabilidad de la relación familiar, como la posesión notoria por ejemplo3
.
1
RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 399.
2
RAMOS PAZOS (2010), t. II, pp. 424-425 y 445.
3
GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74; CORRAL (1999a), pp. 40-42.

2. Todo esto con trasfondo en la normativa internacional que reconoce el derecho a la
identidad de la persona, especialmente la Convención Americana de Derechos Humanos
(arts. 3, 17, 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y la
Convención de Derechos del Niño (arts. 7 y 8), que por su ratificación por el Estado chileno
son aplicables según el art. 5 inc. 2º de la Constitución.
Centrándonos en la acción de reclamación filiativa, ésta se regula en los arts. 204 a
210 CC, y señala entre otras cosas que esta acción corresponde al hijo (personalmente o sus
representantes) o al padre/madre, debiendo demandarse conjuntamente a ambos padres o la
concurrencia del otro en los casos requeridos; se establece la caducidad cuando quien
demanda es heredero del hijo fallecido, el hijo es póstumo o los padres mueren antes de 180
días desde su nacimiento; la obligatoriedad de demandar simultáneamente la impugnación
en caso de tener el demandado una filiación determinada; la posibilidad de alimentos
provisorios durante el juicio; y la presunción de paternidad por el concubinato
(convivencia) de la madre con el padre durante el tiempo de concepción.
Sobre el procedimiento judicial la ley civil no se pronuncia, por lo que se debe
recurrir al procedimiento general establecido en la ley 19.968 de Juzgados de Familia
(LJF), que en su art. 8 Nº 8 señala estas acciones como de su competencia. Especial
atención merece el art. 27, que hace aplicables supletoriamente las reglas del Libro I del
CPC en cuanto no obsten a lo esencial del proceso de la ley, y que será fundamental para
entender la concurrencia del desistimiento en sede de filiación. En cuanto al efecto de la
sentencia en estos casos, se rompe la regla del art. 3 inc. 2º CC al establecer el art. 315 que
el fallo también tiene fuerza respecto de toda persona a quienes a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea. Esto debe al carácter absoluto que tiene el estado civil, el
cual no puede existir para unas personas y no para otras4
.
2.- Desistimiento de la demanda: Es un incidente procesal por el cual el
demandante declara su intención de no perseverar con su acción. Se rige por el título XV
del Libro I del CPC, el cual exige que se ponga en conocimiento del demandado para que
luego, con o sin su respuesta, el tribunal acepte o no esta renuncia. El efecto del
desistimiento se halla en el art. 150 CPC, que señala “la sentencia que acepte el
desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con
relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia
del juicio a que se pone fin”. Así, esto se convierte en un verdadero equivalente
jurisdiccional de la sentencia, generando cosa juzgada5
, la cual es tanto formal (en cuanto al
juicio mismo ya acabado) como material (en cuanto a cualquier acción futura, procediendo
la excepción del art. 176 CPC). Especial atención merece la última frase, muy similar a lo
señalado en el art. 315 CC para las acciones filiativas.
Sobre la naturaleza del desistimiento, Couture la considera un ejemplo del principio
de disposición que rige en el proceso civil, opuesto al principio de oficialidad de otras sedes
como penal o familia, advirtiendo sí que no puede entenderse de forma absoluta su
aplicación, toda vez que los límites propios de esta acción son el interés público o los
derechos de terceros6
. Esto, que se refleja en el art. 12 CC acerca de la renuncia de
derechos, será importante más adelante para entender el conflicto materia de este ensayo.
4
ALESSANDRI et al. (6ª ed. 1998), p. 435.
5
COLOMBO (1997), P. 90-91; RODRÍGUEZ (2010), pp. 166 y 170-171.
6
COUTURE (2005), pp. 153-154.

3. 3.- Conclusión previa al análisis jurisprudencial: El conflicto al que se llega aquí
parte de la base de que la irrenunciabilidad del art. 195 CC, basada en la protección del
derecho a la identidad de la persona y la posibilidad de búsqueda de la misma, encuentra
una contradicción con el ejercicio de una voluntad que tiene efectos permanentes como lo
es el desistimiento según el art. 150 CPC. Surge entonces la duda de si en el caso de que se
produzca el hecho fáctico de que un demandante de reclamo filiativo primará una u otra
norma, concurriendo los principios de cada instituto legal. Es decir, si la irrenunciabilidad
implica que toda renuncia, incluido el desistimiento, es ineficaz, o si la seguridad jurídica
que da esta figura debe primar.
III.- Fallos
a.- Desistimiento produce efecto de cosa juzgada en reclamación de filiación
Calderón Ortiz con Calderón Crispin, acción de reclamación de filiación (4º Juzgado
de Familia de Santiago, 14 de julio de 2008, rol C-468-2007; Corte de Apelaciones de
Santiago, 21 de noviembre de 2008, rol 4436-2008; Corte Suprema, 4ª sala, 13 de abril de
2009, rol 720-2009)
En este caso, el demandante Marcelo Calderón Ortiz demanda a Marcelo Calderón
Crispin para que, previas las pruebas de rigor, se declare que aquél es hijo de filiación no
matrimonial de éste. El demandado opone la excepción de cosa juzgada toda vez que en el
año 2000 el mismo demandante solicitó lo mismo ante el 21º Juzgado Civil de Santiago(rol
2278-2000), causa en la que se desistió de seguir tras la etapa probatoria ya que llegó a la
convicción de que no era hijo del demandado. En primera instancia, tras el reconocimiento
de firma en el escrito de desistimiento invocado por el demandado, el juez de primera
instancia aceptó la excepción de cosa juzgada por desistimiento dando por finalizado el
procedimiento, en aplicación de los arts. 150 y 177 CPC.
El demandante apela de esta decisión en segunda instancia, señalando que conforme
al art. 195 CC la acción de reclamación de filiación es irrenunciable e imprescriptible, por
lo que el desistimiento de la primera causa no produciría el efecto de extinguir la acción, ya
que sólo produce cosa juzgada la declaración de ser falsa o verdadera una filiación, lo que
sólo se produce por sentencia. La Corte, previo un análisis de la historia de las dos acciones
de filiación, confirma la decisión de primera instancia. Dilucidando los efectos que tiene la
sentencia interlocutoria de la primera causa sobre la segunda, establece que el efecto del art.
150 CPC es la extinción de toda acción y la liberación del demandado de la pretensión
contraria, siendo un equivalente jurisdiccional de la sentencia. En cuanto a la naturaleza de
la acción, señala que el 195 CC prohíbe la renuncia anticipada, pero no obsta a que una vez
incoada en demanda se pueda renunciar a ella, produciéndose en este caso la extinción de
todo derecho contenido en ella. Por otro lado, según la Corte, la regla del 150 CPC es de
aplicación general, no existiendo en estas acciones disposición alguna que excluya su
aplicación, y que esta norma no se contradice con los principios del derecho filiativo. El
tribunal de alzada concluye señalando que en ambas acciones el demandante era mayor de
edad cuando interpuso esas demandas y se desistió en la primera de ellas.
El demandante y apelante recurre de casación en el fondo, alegando una aplicación
errónea de los arts. 195, 198 inc. 1º y 316 CC en relación con los arts. 150, 175 a 177 CPC
y art. 61 N° 2 LJF, más las reglas de interpretación de arts. 22 y 24 CC, principalmente por

4. aplicación errónea de leyes incompatibles entre sí. Señala básicamente los mismos
argumentos que en su apelación, resumidos en que la acción de filiación, como una típica
de derecho de familia no participa de mismos principios que el proceso ordinario civil,
agregando que, de aceptarse la interpretación de los sentenciadores de primera y segunda
instancia se estaría perdiendo el derecho a la identidad, lo que no resulta ya que el
desistimiento es una forma de renuncia. La Corte Suprema rechaza la casación,
compartiendo similares argumentos del tribunal de segunda instancia en el sentido de que
lo que se pretende con el art. 195 CC es prohibir la renuncia anticipada, pero que ello no
impide que, una vez ejercido el derecho mediante la acción judicial no pueda desistirse de
esta acción asumiendo los efectos propios de este incidente. Por otro lado, se rechazan las
alegaciones de colusión por cuanto no se advierte existencia de ello, y la alegación del
principio de oficialidad del art. 198 CC por cuanto esta norma es de ejercicio meramente
facultativo del tribunal.
Analizando este fallo, podemos observar que los tribunales hicieron una aplicación
más bien generalista de las normas en conflicto, estableciendo que en este caso que la regla
procesal, en cuanto contenida en una norma general como lo es el CPC, debe ser aplicada
cuando no haya expresamente una excepción de aplicación de esa norma. Como la norma
del 195 CC –y en general las normas sustantivas o procesales de familia- no señalan de
manera expresa la no concurrencia del desistimiento, se entiende entonces que en estos
casos el desistimiento sí produce cosa juzgada material permanente. A favor, puede decirse
que esta decisión es correcta en cuanto a la construcción de la solución jurídica a partir del
derecho existente, completando la falta de contenido de unas normas con otras, y que lleva
a una conclusión que a simple vista parece muy razonable. Es una sentencia muy lógica,
que da una solución muy simple y entendible incluso para los legos. Sin embargo, toda esa
simpleza tiene su lado negativo y es que termina aplicando un criterio formalista, apegado a
la norma pero sin considerar el trasfondo del asunto. En efecto, se hace una mención
somera a que el efecto del desistimiento no contradice los principios que informan el
derecho filiativo, pero no desarrolla una explicación más acabada acerca de por qué el
efecto extintivo de la renuncia no es contradictorio con el derecho a la identidad. No
menciona tampoco el tema de la seguridad jurídica derivada de la cosa juzgada, que podría
haber sido un argumento bastante valioso para sostener la decisión.
En realidad, y aunque en ninguna de las instancias se menciona, podría señalarse
que estamos frente a la aplicación de la Teoría de los Actos Propios, representada en el
principio “venire contra factum non potest” y cuyo significado básico es que no es
admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se plantea en
contradicción flagrante con un comportamiento voluntario anterior7
. La segunda demanda
representaría una contradicción con un hecho voluntario que fue el desistimiento en la
primera, que más encima el demandante declara tener la convicción de no ser el hijo por las
pruebas aportadas, por lo que este obrar no puede ser aceptado en virtud de este principio.
Por lo demás, como se menciona reiteradamente, el demandado es mayor de edad y por
tanto debería ser más estricta la aplicación del art. 8 CC, toda vez que ejerció de manera
directa la acción y no mediante representante legal. Esto marca una diferencia con el fallo
7
PARDO (1992), p. 61. Sobre esta teoría como límite de los derechos subjetivos, véase EKDAHL (1989), pp.
31-32.

5. que sigue, en que la beneficiaria es una menor de edad, lo que determinaría la diferencia de
criterios.
b.- Irrenunciabilidad implica que desistimiento no produce cosa juzgada
Retamales Serrano con Huerta Vergara, acción de reclamación de filiación (Juzgado
de Familia de San Fernando, rol C-257-2005; Corte de Apelaciones de Rancagua, 14 de
diciembre de 2006, rol 396-2006; Corte Suprema 4ª sala, casación en fondo, 26 de abril de
2007, rol 406-2007)
En esta causa, la demandante, en representación de su hija Jennifer, solicita al
tribunal que, hechas las pruebas de rigor, se declare que el demandado es el padre de la
niña. El requerido opone la excepción de cosa juzgada por desistimiento, toda vez que se
demandó por lo mismo al 2º Juzgado de Letras de San Fernando en 2002 (rol 16.165),
causa que terminó por desistimiento de la demandante. El Juzgado de Familia resuelve no
aceptar la excepción del demandado, acogiendo a trámite la acción la que terminó con el
reconocimiento forzado de la niña como hija del susodicho.
El demandado apeló, señalando que se debió acoger la excepción de cosa juzgada
por desistimiento, toda vez que la norma del 150 CPC era de aplicación general y no existe
excepción expresa en el 195 CC. El tribunal de alzada confirma el fallo de segunda
instancia, argumentando que el reclamo de filiación es una acción propia del derecho de
familia, que tiene por características especiales el ser irrenunciable e imprescriptible, para
lo cual el 195 CC debe necesariamente relacionarse con el principio general del art. 12 del
mismo código. Alude la corte que si la norma es explícita en cuanto a esos caracteres era
justamente para evitar su efecto extintivo, pensando en casos como el del desistimiento. Se
cita a Abeliuk para decidir que la cosa juzgada en materias de filiación sólo puede
producirse por sentencia que declare la existencia o no del vínculo parental según se extrae
del art. 315 CC8
. Se concluye entonces que el desistimiento de la primera acción intentada
por la demandante no produce el efecto de cosa juzgada. El fallo recuerda asimismo que,
aparte del rechazo a la excepción, el juzgado a quo se ocupó de resolver el fondo y declarar
que el apelante como padre de la niña de autos, mencionando como argumentos la negativa
injustificada de ir al examen biológico y la no controversia sobre el aporte monetario que
hacía a la madre, que sirvió como presunción de paternidad. Hay voto de minoría del
ministro Vásquez, quien estuvo por revocar el fallo y reconocer el efecto de cosa juzgada
del desistimiento señalando que en el caso concurren los requisitos de los arts. 150 y 177
CPC, ya que el desistimiento es aplicable en sede de familia al no haber excepción expresa,
por lo que los efectos del mismo son aplicables en el caso.
El demandado recurre de casación en el fondo en contra de esta decisión, repitiendo
los mismos argumentos y señalando como artículos infringidos el 150 y 177 CPC, no
aplicándolos cuando era procedente. El tribunal rechaza el recurso, pronunciándose
primeramente sobre el interés manifestado por el recurrente, señalando la Corte Suprema
que el vicio denunciado no influye en lo dispositivo del fallo, toda vez que no se solicita
petición alguna en cuanto a la decisión de fondo que es paralela a la excepción.
De lo observado, concluimos que en este caso el tribunal hizo una aplicación
decidida y profunda de los principios informadores que reglan las acciones de filiación,
8
Véase ABELIUK (2000), p. 138

6. estableciendo que ante estos principios el art. 150 CPC no tiene fuerza, toda vez que no
sólo el 195 CC, sino todo el derecho de familia –y en especial el aspecto filiativo- tiene por
principio la primacía de la verdad real por sobre la verdad formal9
. En efecto, cuando se
refiere a que la acción de filiación es una “típica acción de familia”, entendemos
incorporado un elemento teleológico, aunque no se desarrolla mayormente en los fallos,
cual es el completo y eficaz amparo de los derechos de la persona, que no pueden ser
coartados por aspectos legalistas o formalistas. En este sentido, se concilia esta
interpretación con la garantía de protección del núcleo esencial de los derechos del art. 19
N° 26 de la Constitución. La referencia al art. 12 CC en relación con esta institución es
primordial ya que por regla general las normas de familia son de orden público, atendido el
efecto que tienen estas instituciones sobre la vida de las personas y en especial de cierto
tipo de personas –como los menores de edad-, por lo que su disposición por las personas
está muy limitada para justamente proteger los derechos derivados10
. Así, el 195 CC tiene
un alcance más amplio si consideramos el principio del art. 12, por lo que para el tribunal la
irrenunciabilidad del derecho abarca no sólo su disposición anterior sino también la
posterior al juicio. Echo de menos, sí, una mayor fundamentación, pudiendo haber
mencionado alguna de las normas constitucionales o de tratados internacionales que
expresan lo que aquí aparece tácitamente, habida cuenta de la ambigüedad (o vacío) que
hallamos en el texto del inciso segundo del 195 CC, lo que desarrollaremos más adelante.
Por otro lado, es dable señalar que esta interpretación se condice con lo existente en
otras acciones propias del Derecho de Familia, tales como los alimentos (arts. 332 inc. 1°
CC), el cuidado personal (arts. 225 y 226 CC), o incluso la filiación ya determinada en el
caso del art. 320 CC, en que la cosa juzgada no es material o definitiva, sino sólo formal,
permitiendo su variación en aras del interés protegido por ellas. Así, la naturaleza de los
juicios de familia no admitiría una solución tan rígida como lo es la cosa juzgada por
desistimiento, a la luz de la tendencia propia del área jurídica en que se enmarca11
.
Por otro lado, es destacable el hecho de que, aparte de resolver el tema del efecto del
desistimiento, el tribunal de primera instancia se avocara a resolver la cuestión de fondo. La
Corte Suprema lo invoca como fundamento para rechazar la casación ya que o no fue
alegado por el recurrente o la supuesta infracción de ley no influía en esta decisión. A
nuestro entender, esto puede relacionarse con el principio de inexcusabilidad en cuanto a
resolver el conflicto (art. 76 inc. 2º Constitución y 10 inc. 2º C. Orgánico de Tribunales) y
con dejar claro que en esta clase de procesos debe darse una solución efectiva para el
resguardo del interés comprometido. No debemos dejar pasar tampoco el hecho de que la
beneficiaria de esta acción es una menor de edad y predomina el interés superior del niño
en relación con su derecho a la identidad y la protección familiar. En todo caso, queda la
duda de si, por haberse decretado la paternidad por negativa injustificada del demandado a
examinarse, se está optando realmente por una verdad material sobre la formal, aunque
puede basarse en el mismo principio protector antes señalado.
Sobre el voto de minoría, hay poco que hablar por tener las mismas características y
por tanto mismas críticas hechas al caso Calderón en cuanto a excesiva literalidad en la
aplicación de la ley y falta de justificación respecto de los principios de la norma.
9
GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 56.
10
RAMOS PAZOS (2010), t. I, p. 16.
11
Véase RAMOS PAZOS (2010), t. II, p. 558-559, y GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 107.

7. IV.- Análisis general de los fallos
Luego del relato y análisis preliminar de cada fallo, corresponde ahora hacer un
examen acerca de las principales instituciones que concurren en estos casos.
1.- Acción de filiación, indisponibilidad y edad: En primer lugar, veamos en las
acciones de filiación cómo se debería entender la irrenunciabilidad del inc. 2º del art. 195
CC, que fue el quid de los juicios antes estudiados. La pregunta a hacerse es si la
irrenunciabilidad significa indisponibilidad del mismo derecho, y cuál es su extensión. Una
respuesta a ello puede ser afirmativa, entendido que por la naturaleza de la acción, el
propósito de la ley y la concurrencia de otras instituciones jurídicas, la irrenunciabilidad del
195 CPC debe entenderse en un sentido amplio, si pensamos que la regla general del 12 CC
impone como límites el “exclusivo interés personal” del renunciante. Ésa es la respuesta del
caso Retamales, donde se señala que, al ser explícito el legislador en cuanto a esta
prohibición, debe entenderse que el efecto de ello es amplio, por cuanto la intención es
evitar justamente el efecto extintivo propio del desistimiento. En cambio, una respuesta
negativa se inclinaría por un sentido restringido de esa indisponibilidad, en que sólo se
prohíbe la renuncia anticipada de ese derecho, pero que como toda prohibición debe
entenderse en sentido estricto, acotada sólo a los casos que la ley expresamente señala, y en
el caso del 195 CC no debe extenderse la irrenunciabilidad a aspectos no contemplados en
ella, ya que no prohíbe por ejemplo renunciar a sus efectos económicos (que se sujetan a la
regla general de los derechos), aplicando además el adagio de que donde no distingue el
legislador no corresponde hacerlo al intérprete (en este caso el juez). Aquí es la solución del
caso Calderón, que aplica la solución antes señalada. En ambos casos, aunque con diversa
solución, parece aplicable la regla del Derecho de Familia según la cual la voluntad
personal puede concurrir a la creación del acto, pero que los efectos del mismo escapan a
esa voluntad y la ley impone su propio criterio12
.
También nos preguntamos si la edad del demandante es argumento para favorecer la
aplicación de una norma sobre otra, que de hecho se menciona expresamente en el caso
Calderón. Podría decirse que sí, ya que la presencia de una institución tan fuerte como lo es
el “interés superior del niño”, a que deben atender los jueces de familia conforme al art. 12
LJF, y otras normas tanto locales como internacionales en que se propende al resguardo de
la identidad del niño, conforman una protección especial al menor de edad que no es
posible aplicar con igual fuerza a una persona mayor13
. Sin embargo, es criticable esta idea
toda vez que el derecho a la identidad es un derecho que le asiste a toda persona
independiente de su edad, y no puede hacerse distinción entre menores y mayores de edad
sin un razonamiento atendible, por lo que sería una discriminación arbitraria14
. En todo
caso, en el caso Retamales, a diferencia de Calderón, el hecho de que la niña de autos
actuara mediante la representación legal de su madre implica necesariamente una mayor
protección, toda vez que la voluntad de la niña no pudo ser expresada de manera directa, ni
en el primer juicio ni en el segundo, y entendiendo que el interés superior del niño debe ser
también atendido por los padres de un menor (art. 222 CC), es plausible pensar que se
12
GANDULFO (2007), p. 208.
13
Véase BAEZA (2001), p. 356.
14
BARCIA y RIVEROS (2013), p. 193.

8. desechó la excepción del demandado entendiendo que esto último era una traba al deber de
la madre de considerar ese interés.
2.- Desistimiento, voluntariedad, seguridad jurídica y estabilidad familiar: La
figura del desistimiento, a diferencia de otras como el abandono, implica un ejercicio de
voluntad del actor de un proceso, un ejercicio consciente y deliberado de renunciar al
juicio, de ahí que su efecto sea tan potente en materia civil, en que no sólo extingue la
acción respecto del mismo juicio, sino que en toda posible disputa futura y no sólo entre las
partes sino también en quienes hubiera afectado el primer juicio.
En este sentido, la excepción de cosa juzgada por desistimiento, fiel a la existencia
del elemento de voluntariedad, es un caso en que aflora la Teoría de los Actos Propios, que
ya explicamos anteriormente. Ahora bien, la pregunta es si esta teoría debiera concurrir en
estos casos. La jurisprudencia de familia, sin mencionarla, la ha considerado para el caso en
que un padre que reconoció a un hijo luego pretende impugnar tal reconocimiento,
rechazando su acción por cuanto ese acto fue voluntario15
. A partir de ello, es dable
reconocer que, si en un sentido se establece que un acto voluntario de reconocimiento es
inmodificable, debería ser también aplicable para un desistimiento de reclamación.
Volvemos entonces sobre lo dicho en cuanto a la independencia de los efectos del acto de
familia respecto de la voluntad que los creó o concurrió a crearlos. Sin embargo, la duda
surge en el caso Retamales. Si bien en un considerando del fallo de segunda instancia se
habla de que hubo diferencia en cuanto a los sujetos activos (y por tanto no habría identidad
de personas), tenemos que volver sobre el tema de la representación de la niña, el deber
parental del 222 CC y con ello concluir que en este caso no puede dejarse a la niña “a su
suerte”, más aun cuando no tuvo oportunidad de participar en esa decisión, sin considerar
que a futuro podría tener interés en conocer su origen, y el desistimiento le impediría
ejercer tal derecho16
.
Otro tema respecto del efecto del desistimiento se plantea en cuanto a la seguridad
jurídica como garantía, que en ambos casos puede ser invocada como principio para
justificar las decisiones tomadas en ellos. De partida, en el caso Calderón, la seguridad
jurídica se encuentra a juicio de los sentenciadores en la sentencia interlocutoria de
desistimiento de la primera causa, donde se aceptó el desistimiento y se aplicó en forma
literal y lógica la regla del art. 150 CPC en relación con la del 177 del mismo cuerpo
normativo. La cosa juzgada, entonces, obró como una solución de clausura basada en la
autoridad del juez y su potestad, cuya importancia radica en que su dictado tiene un efecto
importante como garantía de que la ley es vigente y tiene fuerza17
. Por otro lado, debe
relacionarse esta solución con el principio “non bis in idem” como garantía procesal
reconocida en instrumentos de derechos humanos del que la cosa juzgada es derivada18
, y
que creemos aplicable más allá del derecho penal. En cambio, en el caso Retamales la
seguridad jurídica puede tener su base en la preeminencia de la verdad real por sobre la
formal. La sentencia, el desistimiento, son ante todo decisiones de autoridad o personales
que pueden tener o no correlato en el mundo real, y en el Derecho de Familia, a partir de la
15
“Santos Fredes con Flores Vergara” (Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011), considerando
tercero.
16
BARCIA y RIVEROS (2013), p. 197.
17
COLOMBO (1997), pp. 122-123.
18
MAÑALICH (2011), p. 147 y 156.

9. tendencia de los últimos años, la seguridad debe entenderse en cuanto a la certeza de los
hechos (verdad real) antes que en las suposiciones del derecho (verdad formal).
Esto nos lleva a pensar si la regla del art. 27 LJF, que aplica el Libro I del CPC
como supletorio, implica sólo aspectos procesales excluyendo aquello ligado a lo
sustantivo, lo que sustentaría la tesis del caso Retamales, o también en cuanto a cosas más
sustantivas como el derecho derivado de la decisión judicial, que sería la premisa del caso
Calderón.
Un tema relacionado con el de la seguridad jurídica, y que suele alegarse en estas
materias, es el llamado derecho a la estabilidad familiar, que es considerado el principal
adversario del derecho a la identidad, lo que de hecho fue advertido al momento de
legislarse sobre la materia19
. Si bien ninguno de los dos fallos lo trata expresamente, es
necesario atender este tema toda vez que una demanda de este tipo implica problemas no
sólo en el plano personal sino también en lo económico (alimentos, derechos sucesorios).
La estabilidad familiar no está expresamente consagrada como un derecho, por lo que debe
extraerse a partir de la interpretación de diferentes normas, como la Constitución (art. 19
N° 4), las leyes referidas a la filiación o los tratados internacionales20
. En todo caso, la
protección de este interés ha sido considerada por el legislador, al establecer entre otras
medidas, que los juicios de filiación deben ser secretos y la indemnización por perjuicios
(art. 197 CC). No obstante, esas protecciones podrían no alcanzar a servir para salvaguardar
la conmoción que genera este tipo de causas21
.
3.- Tendencia protectora del Derecho de Familia: Todo este conflicto entre el 150
CPC y el 195 CC tiene un trasfondo, cual es la tendencia protectora que se observa en el
Derecho de Familia, y que se puede resumir en que hay un alejamiento de la idea
“autonomista” del Derecho Civil clásico para considerar criterios más realistas, como es en
este caso la protección de la parte más débil, en especial los niños. Todo ello, a raíz de las
obligaciones contraídas por el Estado en instrumentos internacionales y de la adaptación de
la normativa interna a esos principios, amén de la notable influencia doctrinaria y
jurisprudencial en ese sentido22
.
Así, si observamos el caso Retamales, existe una intención jurisdiccional clara de ir
en ese sentido, aun cuando no exista una mención certera de ello, estableciendo que esta
tendencia obliga a una interpretación no literal ni simplista de la ley, sino integrarla en los
principios ya mencionados, señalando que esta acción, como las de Familia, deben
conducirse por este camino, abandonando las concepciones que no se avengan con esta
tendencia. Esto es lo que justamente se echó en falta en el caso Calderón, donde se dio una
lectura literal de la ley y se excusaron en la condición de adulto del demandante para
desentenderse del tema, olvidando hacer una mejor fundamentación para establecer por qué
aquí no se siguió esa tendencia, o mejor aún, cómo su decisión sí se avenía con ella.
19
GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 74.
20
Este principio puede construirse a partir del art. 14 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos o arts. 11 y 17 de la Convención Americana de DD.HH.
21
Véase CORRAL (1999b), p. 131, y GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 78.
22
Sobre esta tendencia véase TAPIA (2007).

10. V.- En busca de una solución
Hecho el análisis acerca de las instituciones que concurren en estos fallos, cómo las
aplican los tribunales y qué elementos pueden inferirse de ello, queda entonces dilucidar
cuál debería ser la solución al conflicto entre el art. 150 CPC y el 195 CC, a partir del
estudio realizado. Y la verdad es que no es fácil hallar una respuesta clara. El tema aquí
pasa porque hay un vacío, o más bien una indeterminación, en cuanto a qué norma
predomina sobre otra. Es plausible, por una parte, darle la preeminencia del art. 150 CPC,
ya que, como se dijo antes, es una solución sencilla y lógica, que resguarda el derecho a la
estabilidad familiar evitando que se abuse de las demandas con evidente perjuicio para la
misma y las personas. Pero por otro lado, también es aceptable defender la primacía del art.
195 CC a partir de la tendencia del Derecho de Familia a erigirse como instancia de defensa
de derechos fundamentales de las personas, especialmente los referidos a su personalidad,
entre los que se cuenta el Derecho a la Identidad.
Entonces, el desafío es hallar una solución a este conflicto, en que chocan no sólo
normas jurídicas sino también derechos que son importantes para el desenvolvimiento de la
persona en su entorno. Y básicamente, existen dos caminos para llegar a la conclusión que
queremos: uno de disyuntiva, pensar en que un instituto debe predominar sobre el otro, y
otro más “conjuntivo”, hallar los límites de ambos derechos para que no se invadan
mutuamente.
1.- Preeminencia de un derecho sobre otro: La elección de cuál derecho debe
primar puede depender de diversos factores, pero lo que debe primar es la razonabilidad de
esa elección. Para autores como Ekmekdjian, el principal factor a considerar es la
disponibilidad que puede tenerse sobre este derecho, sus efectos o sus elementos anexos23
.
Así las cosas, se dice ampliamente por nuestra doctrina que, por regla general, los derechos
derivados de las relaciones de familia son indisponibles, en vista de su afectación de
intereses que van más allá de la persona misma24
, teniendo fundamento legal en los arts. 12,
2450 y 2498 CC. En tanto, los otros derechos con los cuales se enfrenta no suelen tener esa
restricción y son más disponibles, ya que por ejemplo la estabilidad familiar basada en la
privacidad tiene excepciones, por ejemplo, para asuntos penales, y la seguridad jurídica de
la sentencia tiene sus límites en que, salvo excepciones, no afecta más que al caso que
resuelve, por aplicación del art. 3 inc. 2º CC, sin olvidar lo ya mencionado en orden a que
en otras acciones de familia la modificación judicial por cambio de circunstancia es
aceptada para resguardo del interés comprometido en ellas. Por tanto, según esta óptica el
derecho a la identidad del 195 CC predomina sobre el 150 CPC.
2.- Criterio de conciliación o equilibrio: El otro criterio para dirimir el conflicto
pasa por fijar dónde termina el efecto de uno y otro, de manera que puedan subsistir
pacíficamente. La idea que subyace aquí es el llamado “contenido esencial” del respectivo
derecho, por el cual no puede estar tan limitado por la ley que haga ilusoria esta garantía. El
problema que se presenta no es sólo procurar que ninguno de estos derechos termine
“destruyendo” al otro, sino que su convivencia no se convierta en una suerte de
“neutralización” que termine privándolos de eficacia y al final no se camine al fin querido
por el legislador. Entonces, la tarea de conciliación no pasa sólo por fijar sus límites, sino
23
Citado por MENDEZ (2006), p. 23-24.
24
RAMOS PAZOS (2010), t. I, pp. 15-16.

11. por buscar interpretaciones que produzcan los efectos queridos por el legislador25
. En
nuestro derecho se recoge en el N° 26 del art. 19 de nuestra Constitución esta protección
del contenido esencial.
De este modo, se puede pensar en una interpretación que concilie lo establecido en
el 195 CC con el 150 CPC, y podría pensarse en una solución que dé cabida a una
investigación de la paternidad post-cosa juzgada, pero que limite el efecto patrimonial de
ella, cercano a lo que autores como Barcia y Riveros llaman la “acción de identidad”, que
tiene motivos meramente informativos para el demandante26
. No obstante, la cosa
cambiaría si la persona beneficiaria fuera menor de edad, ya que ahí concurriría el interés
superior del niño y otras normas relativas a esto, lo cual debería dar mayor margen al juez
para otorgarle más efectos jurídicos. Esto limitaría la aplicación tan rígida de una
institución como el desistimiento cuyo fin es esencialmente patrimonialista, propio de la
época de dictación del CPC.
Pero por otro lado, esto permite mantener el desistimiento y sus efectos como
garantía de seriedad. Bien se señala en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción,
que igual que en el caso Calderón aplicó el art. 150 CPC por sobre el 195 CC, pero dio un
argumento adicional que explicaba el porqué de la necesidad de que predominara, que “de
no aceptarse así, los juicios podrían promoverse indefinidamente hasta lograr una
resolución favorable, lo que conspira contra la inmutabilidad de la cosa juzgada y la
certeza y seguridad jurídicas que deben proporcionar las decisiones judiciales”27
. Dio a
entender, así, que el abuso del derecho a la identidad también representa un problema para
la eficacia de los derechos involucrados. Ese fue un argumento que faltó en los fallos de
Calderón y que pudo dar más peso a la decisión judicial.
3.- Elección personal: No ha sido fácil escoger entre una opción u otra, ambas
tienen fundamentos plausibles que podrían inclinar la balanza para uno u otro lado, pero
nuestra decisión final es que debe preferirse la aplicación del art. 195 inc. 2º CC, en un
sentido amplio de la palabra “irrenunciabilidad”, por sobre el efecto de cosa juzgada por
desistimiento del 150 CPC, estableciendo de este modo que el desistimiento de la acción de
reclamación de filiación no produce efecto de cosa juzgada. Los motivos que nos llevan a
esto son los siguientes:
a) La regla del 195 CC es de orden sustantivo, implica una aplicación directa en el hecho,
mientras que la del art. 150 CPC es parte del derecho procesal, es de orden adjetivo, que
tiene un carácter instrumental para la efectividad de la normativa sustantiva. La seguridad
jurídica, más que nada, se debe hallar en el derecho sustantivo por ser el más incidente en la
configuración jurídica, sobre todo por el carácter más instrumental del derecho procesal28
.
b) La opción por el 195 CC se apoya en todo un entramado legal y de principios cuya meta
es la protección y fomento de derechos fundamentales de la persona, como son el derecho a
la identidad, derechos que por su importancia social van más allá del interés personal de
quien los ejerce (de nuevo 12 CC), en cambio el 150 CPC no tiene todo este apoyo y más
bien queda como resabio de los antiguas concepciones del derecho y el proceso civil en que
25
Cayuso, citado por MENDEZ (2006), p. 25-27.
26
BARCIA y RIVEROS (2013), p. 188-189. También CORRAL (2010), p. 84.
27
“Rodríguez Guzmán con Salazar Recabal” (Corte de Apelaciones de Concepción, rol 125-2010, 2 de julio
de 2010), considerando séptimo.
28
Sobre la relación derecho sustantivo-derecho adjetivo véase OLASO (2008), p. 27.

12. se privilegiaba el orden familiar tradicional, lo cual contraría la regla del art. 16 LJF que es
en sí un límite a la aplicación del art. 27 de la misma. Otras jurisprudencias han hecho el
ejercicio de ponderar la cosa juzgada con los principios rectores de la filiación,
determinando que ésta, debido al entramado legal que las sustenta, tiene preeminencia
respecto de aquélla29
.
c) Relacionado con lo anterior, la opción preferencial por el 195 CC implica una superación
del marco rígido de la norma literal al considerar en la interpretación y armonización de la
ley un trabajo teleológico, de buscar la intención final del legislador en cuanto a las
instituciones que concurren, con el objeto de que el espíritu de las normas se exprese en su
verdadero sentido y tenga el efecto que el legislador ha buscado. Así, si la tendencia
moderna del Derecho de Familia, a partir de la ley 19.585, es la reconciliación entre ley y
realidad, no puede ser menos el derecho adjetivo que sirve a su cumplimiento, por lo que
éste no puede contradecir este espíritu. En definitiva, la aplicación del 150 CPC por sobre
el 195 CC sería un retroceso en ese camino.
VI. Proponiendo una solución (a manera de conclusión)
¿Debería prohibirse el desistimiento en acciones filiativas? Si pensamos que el art.
12 CC establece que la renuncia de derechos debe mirar “al interés individual del
renunciante” y en el caso de la filiación existe un interés público o social comprometido,
entonces no debería permitirse al demandante desistirse de ella. Sin embargo, esta solución
no parece tomar en cuenta que sin una cortapisa eficiente puede abusarse del sistema,
cerrando y reabriendo causas, saturando el sistema y poniendo incertidumbre en cuanto a la
efectividad de la norma jurídica. Entonces, la solución pasa porque se mantengan ambas
soluciones, con predominio del derecho a la identidad.
¿Cómo hacerlo entonces? Siendo explícita la ley filiativa en cuanto a la
concurrencia del desistimiento, permitiendo que pueda deducirse en esta clase de juicios,
pero limitando sus efectos. Así, por ejemplo, en materia de impugnación de paternidad, si
no se pide conjuntamente la reclamación se regirá por las reglas generales, primando el art.
150 CPC, porque claro, la persona en este caso ya tiene una filiación determinada y el
desistimiento sí ayuda a su estabilidad familiar y a su derecho a la identidad. En cambio,
para el caso de la acción de reclamación, pueden establecerse como límites, primero, que
no operará el efecto de cosa juzgada si el demandante o “beneficiario” de esta acción es
menor de 18 años (aplicándose así el interés superior del niño en cuanto al derecho a buscar
su identidad), o si quien intentare la acción por segunda vez alegare que su desistimiento se
produjo por vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). En todo caso, para evitar que
esto se desvíe, se propone que sólo podrá intentarse esta acción por una segunda y última
vez, y en este caso, si el demandante vuelve a desistirse, ahora sí se producirá el efecto del
art. 150 CPC con toda su fuerza, y además procediendo la indemnización de perjuicios (lo
que no es sino un corolario de lo establecido en el art. 197 inc. 2º CC).
Sin perjuicio de lo anterior, puede incluirse también la idea de Barcia y Riveros de
consagrar una acción de identidad que no tenga ninguna consecuencia filiativa, sino sólo
para efectos de conocer el origen de la persona, conforme a la frase final del art. 195 inc. 2º
29
Véase al respecto “Jarjalakis con Musalem” (Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013),
considerando cuarto.

13. CC, solucionando problemas como el del art. 206 CC, y sería congruente con los principios
de identidad y dignidad humana.

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Analizada y acompañada en el anexo respectivo
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a. 4º Juzgado de Familia de Santiago, rol C-468-2007, 14 de julio de 2008 (acción de
reclamación de filiación), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com), código:
CL/JUR/7174/2008 [consulta: 31 de mayo de 2014]
b. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4436-2008, 21 de noviembre de 2008 (apelación), en
en Legal Publishing (www.legalpublishing.com), código: CL/JUR/7173/2008 [consulta: 31
de mayo de 2014]
c. Corte Suprema, rol 720-2009, 13 de abril de 2009 (casación en el fondo), en Legal
Publishing (www.legalpublishing.com), código: CL/JUR/9571/2009 [consulta: 31 de mayo
de 2014]
2. Retamales Serrano con Huerta Vergara
a. Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 396-2006, 14 de diciembre de 2006 (apelación), en
Legal Publishing (www.legalpublishing.com), código: CL/JUR/3944/2006 [consulta: 1 de
junio de 2014]
b. Corte Suprema, rol 406-2007, 26 de abril de 2007 (casación en fondo), en Portal Corte
Suprema, sitio del Poder Judicial (http://suprema.poderjudicial.cl) [consulta: 1 de junio de
2014].
Meramente citada
1. Santos Fredes con Flores Vergara (2011). Corte Suprema, rol 3011-2011, 11 de agosto de 2011
(casación en el fondo), en VLex (www.vlex.com), código: VLEX-311832978 [consulta: 13 de junio
de 2014].
2. Rodríguez Guzmán con Salazar Recabal (2010). Corte de Apelaciones de Concepción, rol 125-
2010, 2 de julio de 2010 (apelación), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) código:
CL/JUR/3579/2010 [consulta: 13 de junio de 2014].
3. Jarjalakis con Musalem (2013). Corte Suprema, rol 3784-2013, 24 de septiembre de 2013
(casación en el fondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.com) código: CL/JUR/3579/2010
[consulta: 13 de junio de 2014].
4. Retamales Serrano con Huerta Vergara Juzgado de Familia de San Fernando, rol C-257-2005
(acción de reclamación de filiación), citado en los fallos de apelación y casación en el fondo de los
mismos (texto no disponible).