LOS PACTOS PARASOCIALES: CONSIDERACIONES GENERALES

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LOS PACTOS PARASOCIALES:
CONSIDERACIONES GENERALES
Pablo Vinageras
Asociado Principal del Departamento Mercantil M&A Barcelona
pablo.vinageras.cobielles@garrigues.com

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1.- Introducción
■ Terminología:
- “Pactos entre socios”, “pactos extraestatutarios”, “acuerdos de cooperación”,
“pactos parasociales”, “shareholders agreements”, etc.
■ Fines:
- Instrumento muy útil para regular negocios en que participan varios socios y
anticipar problemas que puedan surgir.
- Con carácter general, se utiliza porque la regulación estatutaria resulta
insuficiente o demasiado rígida para regular las relaciones entre las partes.
- En cada caso el pacto tiene una función: proteger reforzadamente a socios
minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con
composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), etc.
- En definitiva, es un instrumento jurídico para regular la “unión” y “la convivencia”
de conocimientos y experiencias que se producen en una “joint venture” o
empresa conjunta.
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1.- Introducción
■ Auge de los pactos parasociales en la práctica.
- Sociedades con estructura compleja o con dimensión económica importante.
- Sociedades participadas por grandes compañías.
- Ámbitos como el sector financiero, inmobiliario y la empresa familiar son
propicios.
● En el sector inmobiliario, p. ej., es un instrumento idóneo para regular
proyectos en los que un socio aporta suelo y/o capital y otro socio aporta la
gestión inmobiliaria, así como para prefijar la vía de materialización del
beneficio esperado (p. ej. renta o arrendamiento).
- En general, están presentes en proyectos conjuntos en los que se produce un
reparto de roles entre distintos empresarios que colaboran a través de un
vehículo societario común.
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1.- Introducción
■ Ventajas de los pactos parasociales:
- Determinación y regulación de las reglas del juego en el proyecto conjunto.
- Correcta determinación de los objetivos perseguidos (definición del “interés de los
socios”)
- Flexibilidad y elección de mecanismos de solución de conflictos.
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El pacto parasocial es un “traje a medida” para proyectos conjuntos.

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2.- Concepto y caracteres generales
■ Concepto (Paz Ares): “Convenios celebrados entre algunos o todos los socios
de una S.A. o S.L. con el fin de completar, concretar o modificar en sus
relaciones internas, las relaciones legales y estatutarias que la rigen”.
■ Naturaleza: es un contrato con efectos “inter partes”.
- El pacto parasocial es un contrato, y como tal, válido, sin que exista en nuestro
Derecho norma alguna que lo prohíba (Rs. DGRN de 19/02/1998: naturaleza
contractual de los pactos).
- Principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 C.C.) → Importancia de lo
recogido en los pactos.
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2.- Concepto y caracteres generales
■ La clasificación de los pactos parasociales puede regirse principalmente por
dos criterios:
- Objetivo: atendiendo al contenido del pacto.
- Subjetivo: atendiendo a quienes suscriben el pacto.
■ Clasificación doctrinal en atención a criterios objetivos (Paz Ares):
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Tipos de pactos parasociales
Pactos de
atribución
(ofrecen ventajas
a la sociedad)
Pactos de organización
(reglamentación de la
organización, el
funcionamiento y
sistema de toma de
decisiones)
Pactos de relación
(prima la voluntad de los
socios de regular sus
relaciones recíprocas y
sin mediación de la
sociedad)

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2.1.- Introducción: pactos de atribución
■ 2.1. Pactos de atribución.
■ Pactos que atribuyen ventajas a la sociedad.
■ Ejemplos:
- Obligaciones de financiación.
- Compromiso de contratación con la sociedad.
- Otorgamiento de exclusiva en favor de la sociedad.
- Pactos de no competencia.
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2.2.- Introducción: pactos de organización
■ 2.2. Pactos de organización.
■ Pactos que expresan la voluntad de los socios de regular la organización de la
sociedad.
■ Ejemplos:
- Composición de órgano de administración.
- Restricción de competencias a los administradores. Pactos sobre administración
- Sindicación de voto.
- Pactos sobre “quórums” reforzados. Pactos sobre gobierno de la sociedad
- Ejercicio de derechos de la minoría.
- Sometimiento a arbitraje para resolución de conflictos.
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2.3.- Introducción: pactos de relación.
■ 2.3. Pactos de relación.
■ Pactos que regulan la relación entre los socios en el ámbito de la sociedad
conjunta.
■ Ejemplos:
- Cumplimiento de determinados requisitos para mantener la condición de socio.
- Cláusulas sobre asignación de beneficios.
- Cláusulas sobre restricción para la transmisión de acciones/participaciones.
- Cláusulas de salida.
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2.4.- Otras consideraciones
- Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad. ¿Qué puede y qué no
puede recoger un pacto parasocial? Diferentes opiniones:
● Validez del pacto salvo contravención de la moral, el orden público y las
normas imperativas.
● En un pacto puede recogerse todo aquello que no vulnere la moral, el
orden público, las normas imperativas o los principios configuradores de
cada tipo societario.
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Legislación
societaria
Principio de autonomía de la
voluntad
Normas
imperativas
Lo que se oponga a ellas no puede ir ni en los pactos parasociales ni en los estatutos
Lo no admitido (siempre que no se oponga a normas imperativas) puede
recogerse en los pactos parasociales
Reglas del juego para los socios (estatutos y pactos parasociales)

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2.4.- Concepto y caracteres generales
■ Forma → Libertad de forma (Art. 1.278 C.C.).
- Acuerdos verbales.
- Documento privado.
- Escritura pública: conveniente, aunque no necesario (certeza de fecha, valor
probatorio y carácter ejecutivo si se señalan cantidades concretas o
penalizaciones).
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Como mínimo debería firmarse un documento privado, aunque en ocasiones
es conveniente formalizarlo en escritura pública.

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3.- Régimen jurídico
■ Regulación de los pactos parasociales:
- Art. 28 de la LSC: “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los
pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que
no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.
- Art. 29 de la LSC: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán
oponibles a la sociedad”
- Art. 126 de la LSC : “En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones,
los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven
de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de
derechos sobre participaciones o acciones”
- Art.243 de la LSC: “La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de
votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen…”
- Art. 530 de la LSC: “se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la
regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o
condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas”
Se ha pasado de una cuestión de “legalidad” en el marco de la anterior LSA, a una cuestión
de “oponibilidad” frente a la sociedad.

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4.- Tipos de pactos parasociales
■ En función de su finalidad: sindicatos de voto, sindicatos de bloqueo y otros pactos.
■ En función de los sujetos del pacto (criterio subjetivo). ¿Quién puede ser suscriptor del
pacto?:
- Una parte de los socios.
- Todos los socios.
- Parte de los socios y la sociedad.
- Todos los socios y la sociedad.
- Un grupo de socios y terceros, p. ej:
● Sociedades del grupo (p. ej. sociedad matriz de la compañía que es socio en la “joint
venture”).
● Terceros a los que se conceden derechos o que asumen obligaciones frente a la
sociedad (p. ej. gestor tecnológico del negocio que no es socio y firma un pacto con el
socio minoritario inversor).
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Un pacto parasocial deben suscribirlo, al menos, dos socios, aunque pueden
adherirse al mismo todos los socios, la sociedad o terceros.

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5.- Los pactos parasociales en la práctica
■ Documentación que suele acompañar en la práctica a los pactos
parasociales.
- Escritura de constitución y estatutos sociales / escritura de compraventa o
ampliación de capital y modificación de estatutos.
- Acuerdos complementarios entre socios.
● Contratos de financiación.
● Contratos entre los socios y la sociedad.
- Garantías
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Un pacto parasocial puede ser suscrito por los socios al tiempo de la constitución o
en cualquier momento durante la vida de la sociedad. La documentación a suscribir
dependerá del momento en que tenga lugar el inicio del proyecto conjunto.

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6. Exigibilidad de los pactos parasociales y garantías de cumplimiento
■ Articulo 1091 del código Civil. Ley entre Partes.
■ Incumplimiento: Artículo 1124 del Código Civil.
■ Acción de indemnización de daños y perjuicios:
■ Responsabilidad contractual (artículo 1.101 Código Civil).
■ Problema probatorio daño ocasionado.
■ Acción de cumplimiento
■ Obligación de dar: Diligencias de entrega forzosa.
■ Obligación de hacer (no personal): Orden a un tercero para que lo haga.
■ Obligación de hacer (personalísima) Conminación al deudor.
■ Obligación de declaración de voluntad: Sustitución de voluntad por sentencia
■ Obligación de no hacer: Acción de restitución.
■ Practicidad: Difícil.
- Rigidez/ lentitud/costes para exigir cumplimiento
- Probar el daño por incumplimiento
- Muy complejo encajar en las reglas de cumplimiento de los contratos el cumplimiento forzoso de
determinados pactos (p.e. venta forzosa)
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6. Exigibilidad de los pactos parasociales (cont.)
■ Principio general: Inoponibilidad frente a la sociedad
■ Análisis particular:
■ Pactos de atribución: puede la Sociedad solicitar su cumplimiento (pacto a
favor de tercero, ex artículo 1257 Código Civil).
■ Pactos de relación: solo afecta a los socios (p.ej. pacto de distribución de
dividendos). Difícil acción contra la Sociedad.
■ Pactos de organización:
- Principio de oponibilidad: Artículo 29 de la LSC.
- Principales rupturas al principio de inoponibilidad:
● Caso Munaka (Sts. 26/02/1991 y 10/02/1992): Ficción de Junta Universal.
● Caso Hotel Atlantis Playa (Sts 24/09/1987): Doctrina del levantamiento del
Velo.
● Caso Promociones Keops (RDGRN 26 de octubre de 1989): Abuso de
derecho.
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7.- Garantías de cumplimiento.
■ Mecanismos de autotutela: garantías adicionales.
■ Garantías contractuales en general:
- Tensión entre seguridad vs. buen fin del negocio→ razonabilidad de la garantía.
■ Diferentes fórmulas de garantía:
- Reales (v.gr. prenda de créditos) / personales (aval).
- Débiles (“confort letter”) / fuertes (v.gr. cláusula penal).
- Rígidas / flexibles para ejecución (v.gr. garantía a primera demanda).
- Típicas / atípicas (v.gr. depósito en garantía).
■ Valorar la garantía a exigir según circunstancias concurrentes (importe de la
inversión, etc.).
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Seguridad vs. buen fin del negocio → Razonabilidad de la garantía.

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7.- Garantías de cumplimiento.
■ Garantías adicionales en pactos parasociales→ Mecanismos más usuales:
- Cláusula penal: establecimiento de una sanción económica para el caso de
incumplimiento.
● Garantía típica (Arts. 1.152-1.155 C.C.), fuerte, rígida (salvo que venga
acompañada de otra garantía).
● Sustitutiva / no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios y
abono de intereses, según el pacto.
● Sujeta a moderación de los tribunales en equidad (Art.1.154 C.C.).
● Posibilidad de establecer modulación de la pena según qué cláusula se
incumpla.
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Garantía flexible y habitual en pactos de socios; modulación de la sanción según incumplimiento

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7.- Garantías de cumplimiento.
- Opción de venta (“put option ”) y opción de compra (“call option”) con fines de
garantía.
● Garantía fuerte, rígida y atípica.
● Opción de compra.
● En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede obligar a la
incumplidora a que ésta le venda su participación a valor penalizado →
derecho de exclusión.
● Opción de venta.
● En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede obligar a la
incumplidora a que ésta le compre su participación a un valor penalizado
→ derecho de separación.
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Opción de venta/compra como garantía fuerte para incumplimientos especialmente relevantes

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7.- Garantías de cumplimiento.
- Constitución de prenda sobre participaciones en garantía del cumplimiento del pacto.
● Garantía fuerte, rígida y típica (Art. 1863 y ss. CC).
● Cuestiones a tener en cuenta:
● Exige que el objeto de la prenda se ponga en poder del acreedor o de un
tercero de común acuerdo (Art. 1863 CC).
● Requiere documento público para que surta efecto frente a terceros (Art.
1865 CC).
● Ejecución de la prenda: conviene que sea notarial y regular el
procedimiento en lo disponible.
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Prenda como garantía fuerte para incumplimientos especialmente relevantes

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7.- Garantías de cumplimiento.
- Mecanismos con eficacia societaria: prestación accesoria consistente en el
cumplimiento del pacto.
● Formulación: cumplimiento del pacto es prestación accesoria del socio, de
tal modo que:
● Incumplimiento puede acarrear exclusión de la sociedad.
● Terceros que adquieran acciones deben someterse al pacto.
● Determinación de la prestación. El contenido de la prestación accesoria
debe ser “determinado”.
● La Rs. DGRN de 7/03/2000 y algunos autores admiten la
determinación extraestatutaria de la prestación.
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Garantía fuerte, aunque plantea dudas