Análisis de las claves, incertidumbres y soluciones que afectan a los consejeros y alta dirección en las empresas españolas desde el punto de vista fiscal, mercantil y laboral.

1. Julio 2016
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Análisis de las claves, incertidumbres y soluciones que afectan a los
consejeros y alta dirección en las empresas españolas desde el punto
de vista fiscal, mercantil y laboral.
CLAVES JURÍDICAS DE LOS
CONSEJEROS EJECUTIVOS
DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES.
BDO Abogados

3. ÍNDICE
> Introducción
> Resumen ejecutivo: situación de confusión jurídica
de los consejeros ejecutivos
> Resultados más relevantes de la encuesta
> Soluciones al conflicto de intereses entre el consejero
ejecutivo y la empresa que dirige
> Conclusiones
> Análisis detallado de los resultados de la encuesta
> Contacto BDO Abogados
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4. 4 BDO Abogados
CLAVES JURÍDICAS DE LOS
CONSEJEROS EJECUTIVOS
DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES.
BDO Abogados

5. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 5
Se han publicado distintas leyes en materia mercantil, fiscal y penal que, unidas a la cambiante
jurisprudencia en materia laboral, han reabierto el debate en todos los ámbitos sobre las obligaciones de
los administradores y directivos, la fiscalidad de sus retribuciones, la necesidad de que estas vengan o no
aprobadas en junta, o reflejadas en los estatutos sociales. Este contexto replantea también la efectividad
de los contratos que les unen a las entidades mercantiles. Durante el segundo trimestre de 2016 hemos
analizado las principales preocupaciones de los consejeros, tomando como base la experiencia de las áreas
de mercantil, tributaria y laboral de BDO Abogados, así como los resultados de una encuesta realizada a
directivos de las máximas posiciones en empresas españolas.
Las personas que han participado en el estudio son principalmente miembros de consejos de administración
con funciones ejecutivas, ya sea como consejeros delegados o como consejeros con poderes amplios
de representación; que en este estudio los denominaremos, de forma conjunta, “consejeros ejecutivos”.
Igualmente, han participado en las encuestas directores generales que no forman parte del consejo de
administración pero podrían ser objeto de promoción a ocupar un puesto ejecutivo en dicho órgano.
Por razones de confidencialidad han de mantenerse en el anonimato todos los datos de los encuestados.
INTRODUCCIÓN

6. 6 BDO Abogados

7. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 7
La confusión jurídica a la que se encuentran sometidos los consejeros
ejecutivos deriva de un marco legislativo en el que se solapan, con
escasa coordinación, distintos ámbitos legislativos e interpretaciones
jurisprudenciales que indicamos seguidamente:
- Legislación laboral de ámbito privado (Estatuto de los Trabajadores
y Real Dto. 1.382/85 de Alta Dirección).
- Normativa de la Seguridad Social, tanto en lo referente al
encuadramiento y cotización a distintos regímenes como en lo
referente a diferentes sistemas prestacionales.
- Legislación mercantil, en especial la Ley de Sociedades de Capital
(Modificada por la Ley 31 / 2014 que entró en vigor el 24 Diciembre
2014).
- Legislación tributaria tanto en su vertiente empresarial
(deducibilidad en el Impuesto de Sociedades) como desde el
tratamiento del IRPF previsto para los conceptos que perciban los
consejeros ejecutivos de las sociedades mercantiles.
- Criterios jurisprudenciales de las distintas jurisdicciones: laboral,
civil-mercantil y contencioso-administrativo.
¿Doble vínculo o vínculo único?
Uno de los factores de la confusión viene derivado del conflicto
complejo provocado por los criterios de la jurisdicción social, que sólo
admite un único vínculo entre el consejero ejecutivo y la empresa que
dirige. En efecto, según reiteradas sentencias de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, el consejero ejecutivo sólo puede vincularse con la
sociedad mercantil que dirige mediante una única relación que ha de ser,
necesariamente de naturaleza mercantil (teoría del vínculo único).
En sentido opuesto, muchos mercantilistas entienden que es posible
el prestar servicios por el consejero ejecutivo, con un doble vínculo:
la relación laboral (normalmente de alta dirección) enfocada a la
dirección general del día a día de la empresa, y en paralelo la relación
mercantil reservada para sus funciones como miembro del consejo de
administración. Para Álvaro Marco, director en el Área Mercantil de BDO
Abogados, una interpretación no restrictiva del marco legal mercantil
vigente (tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que entró en
vigor el 24 Diciembre 2014), podría dejar abierta la opción por el doble
vínculo.
Igualmente, el marco tributario deja plena cabida para que por un
consejero ejecutivo pueda mantenerse una relación laboral con la
sociedad mercantil de cuyo órgano de administración es miembro.
No obstante las posiciones de las legislaciones mercantil y tributaria
más arriba resumidas, a la fecha de emisión de este informe, el dato
determinante sobre esta cuestión es que no se ha dictado por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, ninguna sentencia que rectifique o se
aparte de la “teoría del único vínculo”, por lo que a juicio de dicha Sala, la
relación del consejero ejecutivo, con la empresa que dirige, sigue teniendo
exclusivamente naturaleza mercantil sin poder compaginar dicha relación
con otra de naturaleza laboral que le vincule a la misma empresa.
Contingencias ante la promoción interna del directivo a consejero
ejecutivo
Añadida a las anteriores dificultades interpretativas, se suma el carácter
dinámico de estas cuestiones, consecuencia de la evolución del directivo
dentro de la empresa y las escalas de su promoción.
Pues bien, la confusión jurídica arriba expuesta, entremezclada con los
cambios por promociones que en el seno de la empresa se producen,
es origen de contingencias para la empresa, en especial en materia
tributaria; pero igualmente de inseguridad jurídica en el ámbito de las
relaciones entre el consejero ejecutivo y la empresa para la que presta
servicios.
Con distintas variaciones, el escenario de confusión jurídica descrito
afecta, a las sociedades mercantiles de todos los sectores y tamaños,
tanto a aquellas de naturaleza cerrada, ya sea familiar o con un número
reducido de socios, como a las sociedades con amplitud de socios, o a
las filiales de las multinacionales en España.
RESUMEN EJECUTIVO: SITUACIÓN
DE CONFUSIÓN JURÍDICA DE LOS
CONSEJEROS EJECUTIVOS

8. 8 BDO Abogados
Del conjunto de las respuestas se desprende un conocimiento dispar
entre los encuestados sobre de las distintas cuestiones legales y sus
consecuencias tanto para los derechos del alto directivo (relación laboral
especial) como para el consejero ejecutivo (relación mercantil).
Aspectos laborales
En la encuesta se ha reservado una pregunta relativa al colectivo de
directivos que, sin tener la condición formal de “alta dirección”, pueden
verse afectados por una promoción indirecta al serles otorgados un poder
notarial con facultades amplias de representación. En estas situaciones,
la confusión jurídica se deriva de la discrepancia entre la falta de contrato
escrito, que reconozca la condición de “alta dirección”, con “el ejercicio de
facto” de dichas funciones por el directivo, cuya relación con la empresa
sigue documentada en un “contrato de trabajo ordinario”. Si bien estas
situaciones de confusión jurídica son de trascendencia menor a la que
afecta a los consejeros ejecutivos, constituyen el otro supuesto de
promoción interna en la empresa que, de no documentarse debidamente,
puede generar sorpresas en momentos críticos del desarrollo del directivo
en la empresa.
Los porcentajes altos de repuestas que admiten conocer la pérdida de
derechos de los máximos directivos derivada de sus promociones refleja
un conocimiento creciente de las consecuencias negativas que a título
individual comporta el aceptar una promoción a ocupar las funciones de
Alta Dirección y desde esa posición a desempeñar funciones de consejero
ejecutivo, siendo ésta última una de las cuestiones que más preocupa
a dicho colectivo. Varias de las respuestas evidencian que existe una
corriente de consejeros ejecutivos que, por motivos prácticos, asume
muy a su pesar un estatus legal de confusión y de pérdidas de derechos.
Frente a dicha corriente pragmática, un número importante de los
encuestados (37,5 %) rechaza el admitir que su promoción a los puestos
de máxima dirección como miembro del consejo de administración pueda
suponer una pérdida de todos sus derechos como trabajador por cuenta
ajena, como consecuencia de no haber documentado los efectos de su
promoción en lo atinente a sus derechos indemnizatorios, etc.
Aspectos mercantiles
Un porcentaje significativo (81,25 %) de los directivos consultados
admite desconocer el régimen legal de las retribuciones de los consejeros
ejecutivos, en parte debido a cierta complejidad de la normativa
mercantil en esta materia, normativa que pese a su reciente entrada en
vigor (diciembre 2014), no ofrece fórmulas suficientemente abiertas
que den cabida a los variadísimos sistemas retributivos que existen en el
mercado para el colectivo de los consejeros ejecutivos.
Por el contrario, entre los encuestados existe un conocimiento
generalizado (el 62,5% de los consultados) de la obligación, vigente
desde Diciembre 2014, de formalizar un contrato de consejero delegado,
que previamente ha de ser aprobado por el consejo de administración sin
la participación del consejero afectado por la firma del citado contrato.
La respuesta a la pregunta 12 sobre la obligación de formalizar un
contrato con el consejero ejecutivo, refleja que un número muy
importante de los encuestados (el 70%) entiende que la obligación
vigente desde diciembre 2014 en cuanto a que la empresa ha de
formalizar un contrato con el consejero delegado o con el ejecutivo,
podría comportar una nueva etapa en la que fuese compatible el doble
vínculo del consejero ejecutivo con la empresa que dirige:
- El vínculo mercantil como miembro del consejo de administración,
al igual que el resto de los miembros de dicho consejo.
- El vínculo laboral a través de dicho contrato al que obliga la Ley
vigente de Sociedades de Capital.
De acuerdo con el informe, nos llama la atención que la tercera parte del
colectivo consultado reconoce no conocer los requisitos exactos para
“legalizar” la relación de los Consejeros Delegados y/o consejeros con
facultades ejecutivas y evitar así problemas de índole societario, laboral
y fiscal.
RESULTADOS MÁS RELEVANTES
DE LA ENCUESTA
“La promoción interna en la
empresa, de no documentarse
debidamente, puede generar
sorpresas en momentos críticos
del desarrollo del directivo”
Ignacio Sampere, Of counsel del área Laboral de BDO Abogados.

9. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 9
Aspectos fiscales de la retribución del alto directivo o consejero
El tratamiento tributario al que se encuentran sometidas las
retribuciones de los máximos directivos es la materia en la que los
encuestados admiten su mayor desconocimiento. Si bien es cierto que
el desconocimiento tanto de las exigencias como de las ventajas del
marco tributario es frecuente en muchas situaciones que se dan en la
empresa, las respuestas reflejan la complejidad del tratamiento fiscal de
la retribución de los consejeros delegados, consejeros ejecutivos y altos
directivos.
Como ejemplo significativo, la respuesta de más alto porcentaje negativo
(80%) admite desconocer los beneficios fiscales para las retribuciones
satisfechas a los miembros del consejo de administración de una sociedad
mercantil.
Responsabilidad penal
Frente al bajo conocimiento de los aspectos tributarios referentes a
la retribución de los administradores, sin embargo sorprende, en la
pregunta 10, el alto porcentaje entre los encuestados que declara conocer
el sistema vigente de exoneración de la responsabilidad penal de los
máximos directivos y de la sociedad mercantil, mediante la implantación
de una política interna de compliance penal. El mayor conocimiento de
lo atinente a la responsabilidad penal tanto de las sociedades mercantiles
como de sus consejeros, se explica por la gran difusión que esta materia
ha tenido durante el año 2015 y los meses transcurridos del 2016.
“Aumenta la preocupación
por que las remuneraciones de
los administradores reflejen la
evolución real de la empresa y
estén alineadas con el interés de
la sociedad y sus accionistas”
Álvaro Marco, director en el área Mercantil de BDO Abogados.

10. 10 BDO Abogados
Uno de los objetivos de este trabajo era abordar aquellas situaciones en
las que el consejero ejecutivo se enfrenta a un conflicto en el que ha de
defender los intereses de la empresa que dirige, a la vez que velar por los
propios ante un posible contencioso con dicha empresa.
Existe práctica unanimidad entre los consejeros ejecutivos en denunciar
que el legislador y los criterios de nuestros jueces han levantado “barreras
jurídicas” artificiales y hasta caprichosas que desconocen la realidad del
funcionamiento de los centros de máxima dirección de la empresa y la
distribución del poder en su seno, por cuanto el ocupar, por ejemplo, el
puesto de “presidente consejero delegado” de una sociedad mercantil,
no es equivalente en muchos casos a detentar la máxima capacidad
decisoria de dicha empresa.
Por ello los consejeros ejecutivos atacan duramente una legislación
descoordinada que ha olvidado el regular una base de derechos
mínimos a favor de dicho colectivo, desplazándoles la carga de negociar
individualmente dichos derechos, en situación de inferioridad frente a la
empresa que dirigen.
Y ello es así, por cuanto el abordar una solución que jurídicamente sea
válida y en la que se reconozcan derechos a favor del consejero ejecutivo
equiparables a los de una relación laboral (ya sea ordinaria o especial
de alta dirección) provoca inevitablemente tensiones que, en más de
una ocasión desemboca en la ruptura de la relación entre ambas partes
si el máximo directivo no acepta los criterios de los accionistas o de la
mayoría del consejo de administración al que pertenece.
Las experiencias recientes nos enseñan que las soluciones aparentemente
sencillas, desde un punto de vista jurídico, se tornan muy difíciles de
explicar por el consejero ejecutivo al consejo de administración del que
forma parte, o igualmente por el director general al que le es ofertada su
promoción a consejero delegado de la empresa.
Un ejemplo de esta dificultad, en lograr convencer al consejo de
administración de cuál puede ser la solución al conflicto, lo constituye la
fórmula de suspensión del contrato de trabajo con motivo del ascenso
al consejo de administración para desarrollar funciones como consejero
ejecutivo. Dicha fórmula, que jurídicamente es plenamente válida y
admitida por nuestra jurisprudencia, no se encuentra regulada ni en la
legislación laboral ni en la mercantil, por lo que dicha solución adolece
de escasa aplicación en la práctica al toparse con el rechazo por parte del
consejo de administración o de los accionistas.
Enfrentado el consejero ejecutivo a la dificultad de alcanzar un acuerdo
y para evitar conflictos internos, son bastantes los casos en los que se
aplaza “sine die” una solución al conflicto, aceptando el directivo el
prestar sus servicios en situación transitoria de inseguridad jurídica hacia
un acuerdo futuro que nunca llega.
Pero igualmente la experiencia más reciente refleja que pueden
alcanzarse soluciones equilibradas y respetuosas con la trayectoria del
directivo, si ambas partes encomiendan la solución a expertos ajenos al
ámbito de la empresa que pueden delimitar los aspectos jurídicos del
problema y tratarlos descontextualizándolos de los vínculos subjetivos
que existen entre dichas partes, muchas veces enraizados en años de
intensa actividad.
SOLUCIONES AL CONFLICTO DE
INTERESES ENTRE EL CONSEJERO
EJECUTIVO Y LA EMPRESA QUE DIRIGE
“Los mandos más altos de
la empresa se encuentran en
situación de inferioridad a la
hora de negociar sus derechos
frente a la empresa por las
barreras jurídicas.”
Montse Rodríguez, directora del área Laboral de BDO Abogados.

11. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 11

12. 12 BDO Abogados
Los consejeros ejecutivos de las empresas constituyen un colectivo al que el legislador es poco sensible. Los últimos cambios legislativos,
principalmente la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor en 2014, no han abordado las múltiples situaciones de confusión
e inseguridad jurídica, perdiéndose la ocasión de cambio normativo para resolver las distintas cuestiones que se analizan en este informe.
Sin embargo, aconsejamos abordar estas cuestiones con el consejo de administración, o con los accionistas de la empresa, por cuanto los cambios
normativos (tanto mercantiles como tributarios), que son plenamente exigibles desde principios del año 2015, obligan a ello.
CONCLUSIONES

13. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 13
“Nuestra experiencia nos
enseña que, para abordar estas
cuestiones complejas, y dar
solución a las mismas, se requiere
asesoramiento de expertos para
resolver los distintos aspectos
legales que afectan a la condición
de miembro del consejo de
administración.”

14. 14 BDO Abogados
“El 81,25% de los ejecutivos
consultados no conocen las
fórmulas de retribución que
pueden rebajar su factura fiscal.”
Cárlos López, socio del área Fiscal de BDO Abogados.

15. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 15
Q1. En su opinión, ¿otorgar poderes notariales muy amplios podría
convertir a un directivo con contrato de trabajo ordinario en un “director
general” con relación laboral especial de alta dirección?
El 80% de las respuestas afirmativas reflejan que es ésta una
cuestión conocida y aceptada por la mayoría de los encuestados. Este
conocimiento generalizado se debe a la combinación de varios factores,
entre los que destaca la regulación específica sobre “la promoción
de facto” a la posición de “director general”, en vigor desde el año
1985 (Año de la publicación legal del Real Dto. De Alta Dirección).
Adicionalmente a ello, desde la segunda parte de la década de los años
80 y hasta la fecha, son muchos los casos conocidos de promoción “de
facto” a director general, ocurridos en empresas de cualquier tamaño
y sector, en los que la jurisprudencia ha declarado la existencia de
relación de alta dirección, fundamentado dicha calificación únicamente
en el ejercicio de poderes amplios para dirigir la empresa, aunque no se
hubiese suscrito contrato de trabajo de alta dirección entre la empresa y
el directivo.
Q2. ¿Cree usted que la promoción de director general a la de consejero
delegado comporta sin más la extinción automática del contrato de
trabajo de alta dirección?
La respuesta negativa del 37,50% a esta pregunta, se explica en parte
porque varios de los encuestados se ven directa y personalmente
perjudicados por esta situación de confusión e inseguridad jurídica.
Muchos de los afectados rechazan este cambio de estatus jurídico al
entender que no existe, en la práctica, una diferencia relevante entre
el ámbito de actuación y poderes ejecutivos del director general y del
consejero delegado, y por ello no admiten que se levante “una barrera
jurídica” entre ambas figuras con motivo de la pertenencia al consejo
de administración del director general. Igualmente, dicho porcentaje de
respuesta negativa refleja el convencimiento, entre los afectados, de que
son muy distintas las funciones consultivas del “consejero vocal” y las
funciones ejecutivas del “consejero delegado”, por lo que la promoción a
consejero delegado no puede convertir, de forma automática, en relación
mercantil lo que había venido siendo un vínculo laboral.
En el otro extremo, la respuesta afirmativa del 62,50% refleja el
progresivo conocimiento entre los afectados de los criterios ya
consolidados de los jueces laborales, que rechazan la coexistencia de
ambas relaciones con la consecuencia de que el contrato de trabajo de
alta dirección se vea liquidado sin ni siquiera haberlo acordado la empresa
y el director general promocionado a consejero delegado.
El que ninguno de los encuestados haya contestado que “desconoce” esta
cuestión, evidencia que es éste uno de los puntos que más preocupa a
este colectivo, por cuanto de ello se deriva un riesgo de pérdida de todos
los derechos laborales.
El alto porcentaje de voto afirmativo de los encuestados refleja que la
promoción “de facto” de la relación laboral ordinaria, a especial de alta
dirección, sin haber firmado documento alguno que recoja dicha cambio
de estatus jurídico, no es percibida como una situación injusta o de
indefensión, habida cuenta que el afectado se beneficia del mecanismo
legal que específicamente prevé la suspensión del contrato de trabajo
ordinario durante la vigencia del contrato de alta dirección, y existe un
conocimiento generalizado de que el director general cesado, por decisión
de la empresa, no pierde el derecho a la prestación por desempleo.
ANÁLISIS DETALLADO DE LOS
RESULTADOS DE LA ENCUESTA
62,50% SÍ
37,50% NO
80% SÍ
20% NO

16. 16 BDO Abogados
Q3. ¿Puede una misma persona mantener un contrato de trabajo de alta
dirección conjuntamente con el contrato mercantil que exige la Ley de
Sociedades de Capital para el cargo de consejero delegado o consejero
ejecutivo?
El porcentaje del 62,5% de respuestas negativas, refleja un conocimiento
creciente de la previsión legal que, desde Diciembre de 2014 establece
la Ley de Sociedades de Capital, exige que el consejero delegado
suscriba un contrato escrito con el consejo de administración. A su vez,
dicho porcentaje de rechazo a la coexistencia entre un contrato de alta
dirección y uno de consejero delegado, recoge el conocimiento y certeza
de una parte importante de este colectivo de estar obligados a elegir
entre ambas relaciones, y la aceptación resignada de la pérdida de los
derechos laborales como consecuencia inherente a la aceptación del
nombramiento de consejero delegado.
El porcentaje del 25% de respuestas afirmativas, confirma que una
parte importante de este colectivo sigue en el convencimiento de que
el contrato de trabajo de alta dirección, suscrito con anterioridad al
nombramiento de consejero delegado, no puede quedar anulado sin que
las partes así lo acuerden de forma expresa. Por último indicar que entre
los encuestados que han contestado afirmativamente a esta cuestión
se encuentran aquéllos que interpretan que el contrato de consejero
delegado puede interpretarse como una nueva variedad de vínculo
laboral pero al más alto nivel, que hace posible que el consejero delegado
mantenga con la sociedad que dirige dos vínculos, el de “consejero
vocal”, que es estrictamente mercantil y del de consejero delegado que se
asemeja al de “alta dirección”.
Q4. ¿Puede en dicho supuesto diferenciarse las retribuciones de la
relación laboral de las retribuciones que correspondan al cargo de
consejero delegado?
La escasa diferencia entre el porcentaje de respuestas afirmativas
(43,75%) y el porcentaje de respuestas negativas (37,5%) parece
contradecir el sentido de las respuestas de la pregunta inmediatamente
anterior (Q3). La explicación a este cambio de posicionamiento de los
encuestados puede venir de la diferencia que percibe este colectivo entre
la retribución acordada con el director general, con anterioridad a ser
promocionado a consejero delegado, y la aprobada por la junta de socios
a favor de los consejeros vocales.
El porcentaje de casi el 20% de encuestados que admite desconocer
la respuesta a la Q4, es un reflejo de la complejidad de esta materia,
en buena medida debido al escaso desarrollo en la Ley de Sociedades
de Capital en la que no se prevén los distintos supuestos que ofrece la
variada casuística de las sociedades mercantiles y, sobre todo, debido a la
falta de coordinación de dicha Ley con la regulación de la relación laboral
de alta dirección.
43,75% SÍ
37,50% NO
18,75% LO DESCONOZCO25% SÍ
62,50% NO
12,50% LO DESCONOZCO

17. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 17
Q5. El cargo de consejero delegado para la filial de una multinacional
en España, se debe a la necesidad de cumplir con la ley española porque
dicho cargo se encuentra sujeto a múltiples límites de actuación y
supervisión, incluso por directivos de la matriz con cargos de dirección
financiera o de RRHH. ¿Puede en este supuesto el consejero delegado
de la filial española mantener su contrato de trabajo, con la retribución
correspondiente, y en paralelo ejercer de forma gratuita el cargo formal
de consejero delegado?
La cuestión que se enuncia es una situación bastante frecuente y que
plantea problemas de difícil solución en la práctica por falta total de
regulación legal específica para dicho supuesto. El que casi el 20% de
los encuestados declare desconocer la respuesta confirma la dificultad
de la pregunta. La posición de los dos grupos de encuestados en cuanto
al peso de las respuestas afirmativas (37,5%) y negativas (43,75%) es
bastante similar. La preponderancia del voto negativo apunta a que la
mayor parte de los encuestados opinan que la solución legal debe ser
igual tanto para el consejero delegado de la empresa nacional como para
el de la multinacional, independientemente de la características propias
de ésta última situación.
Igualmente, buena parte de los encuestados que han contestado en
sentido afirmativo, interpreta que la obligación legal de que el consejo
de administración apruebe el contrato del consejero delegado es un
formalismo más a los que obliga la legislación mercantil, y que no puede
modificar, y mucho menos anular, el contrato escrito de alta dirección,
en su momento firmado por las partes, y que se “soporta” mensualmente
en una nómina de salario como la del resto de los trabajadores.
Q6. ¿Acordaría usted la suspensión del contrato de trabajo con motivo
de la promoción a consejero delegado al comportar dicho nombramiento
la obligación de suscribir un nuevo contrato mercantil de consejero
delegado o de consejero ejecutivo?
El alto porcentaje del 75% de respuestas a favor de la suspensión del
contrato de trabajo del director general, con motivo de la promoción
de éste al puesto de consejero delegado, apunta a que esta solución,
es muy bien acogida por este colectivo. Dicha aceptación es debida a
que permite mantener en suspenso los derechos laborales y evita así su
pérdida definitiva, a la vez que constituye un esquema de fácil explicación
al consejo de administración, por cuanto sigue el referente legal de la
promoción del trabajador ordinario a alto directivo. Los encuestados que
han votado afirmativamente a esta solución han tenido igualmente en
cuenta que la suspensión del contrato de alta dirección, con motivo de la
promoción a consejero delegado, es una fórmula cuya viabilidad legal ha
sido confirmada por el Tribunal Supremo en el año 2011.
6,25% LO DESCONOZCO
18,75% NO
75% SÍ
18,75% LO DESCONOZCO
43,75% NO
37,50% SÍ

18. 18 BDO Abogados
“Las soluciones aparentemente
sencillas, desde un punto de
vista jurídico, se tornan muy
difíciles de explicar por el
consejero ejecutivo al consejo de
administración del que forma
parte, o igualmente por el director
general al que le es ofertada su
promoción a consejero delegado
de la empresa”
Ignacio Sampere, Of counsel del área Laboral de BDO Abogados.

19. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 19
Q7. Con motivo de una promoción, un directivo con contrato de trabajo
que pasa a desempeñar el puesto de consejero delegado debe cotizar al
régimen general asimilado de la Seguridad Social. ¿Cree usted que, en el
supuesto de ser cesado, dicho consejero pierde el derecho a la prestación
por desempleo por los periodos anteriores cotizados al régimen general
ordinario de la Seguridad Social en previsión de que sea cesado?
La regulación de esta materia en el ámbito de la Seguridad Social, es
decir el régimen al que debe cotizarse en cada supuesto, y los supuestos
de pérdida del derecho a la prestación por desempleo, se encuentran
específicamente regulados y delimitados en dicha normativa. Ello ha
hecho que los encuestados que desconocen la respuesta a la Q7, sean de
apenas el 6,25%.
Q8. ¿Es conocedor de los nuevos requisitos para que la retribución de
Administradores sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades?
El tratamiento fiscal de la retribución de Administradores y Altos
Directivos ha sido, desde hace ya algunos años, una cuestión
nada pacífica y ciertamente compleja. Esta complejidad se debe,
fundamentalmente, a la enorme producción doctrinal y jurisprudencial
con criterios no siempre coincidentes, lo que ha dado lugar a una gran
incertidumbre en la materia.
La escasa diferencia entre el porcentaje de respuestas afirmativas
(43,75%) y el porcentaje de respuestas negativas (37,5%) en nuestra
encuesta, demuestra la incertidumbre de la que venimos hablando.
Los últimos cambios normativos en el impuesto sobre sociedades han
venido a recoger los criterios y requisitos establecidos por los tribunales,
fundamentalmente el Tribunal Supremo, para la deducibilidad de las
retribuciones de los órganos de administración. Estos cambios en la
normativa fiscal, han venido acompañados, en línea, con los cambios de
la norma mercantil.
Consideramos en base a las respuestas obtenidas que, si bien la mayor
parte de los Administradores y Directivos son conscientes del cambio de
normativa fiscal (43,75 %), existe una mayoría (56,25 %) que, si bien
tienen la información del cambio, no son conocedores de los requisitos
exactos para la deducibilidad de estas retribuciones. Lo cual, no sólo no
es de extrañar, sino que, entendemos, es la postura lógica. Como hemos
advertido en más de una ocasión, serán las Resoluciones de la Dirección
General de Tributos con su doctrina administrativa, y las sentencias
de los diferentes tribunales, con su doctrina jurisprudencial, los que
vayan precisando estos requisitos que ya están generando dudas en su
interpretación. Por ello, consideramos necesario un estudio profundo por
experto en la materia para ver si se dan las condiciones de deducibilidad
de estos gastos.
En nuestra opinión, la respuesta mayoritaria del 50%, que acepta la
pérdida de las prestaciones por desempleo, recoge una visión práctica,
que no deseada, de las consecuencias negativas que comporta la
promoción al cargo de consejero delegado. El porcentaje muy próximo
de respuestas negativas (43,75%), confirma que los afectados por
esta situación no se resignan a perder las expectativas que tenían de
beneficiarse de la prestación por desempleo en caso de ser cesados por
decisión impuesta por la empresa.
6,25% LO DESCONOZCO
43,75% NO
50% SÍ
0,00% 10,00% 20,00% 30,00% 40,00% 50,00% 60,00%
43,75% SÍ
56,25% NO

20. 20 BDO Abogados
Q9. Tras los últimos cambios normativos ¿conoce las fórmulas de
retribución de altos directivos / administradores que gozan de beneficios
fiscales?
Mayor sorpresa causa descubrir que más de un 80% (81,25%) de los
encuestados no conocen las fórmulas de retribución que pueden rebajar
la factura fiscal de los Altos Directivos. Si bien es cierto que, al igual que
en el caso anterior, existe un cambio reciente - en este caso legislativo, no
jurisprudencial - que ha podido traer confusión en esta materia.
A partir del 1 de enero de 2015 mantienen la calificación de rentas no
sujetas al I.R.P.F. dos conceptos que pueden ser de interés para Altos
Directivos: las cantidades destinadas a la capacitación y reciclaje del
personal empleado, y los seguros de responsabilidad civil.
Un caso especial que consideramos de mucho interés para esta categoría
profesional es la entrega de acciones al trabajador. Esta renta está
exenta con un máximo de 12.000 € anuales. No obstante, la reciente
modificación a la que hemos hecho referencia obliga a que la oferta de
entrega de acciones se realice en las mismas condiciones para todos los
trabajadores de la empresa. Este requisito ha hecho, de facto, que este
beneficio fiscal deje de ser utilizado por la mayoría de las empresas.
Solo como mero recordatorio hay que señalar que la ley declara como
rentas exentas, de interés para esta categoría profesional, los seguros
de enfermedad (hasta 500 € por beneficiario) y los denominados ticket
guardería. Otras retribuciones en especie con especial valoración son
la entrega de vehículos, tickets restaurante, préstamos a bajo tipo de
interés, entre otros.
Sería interesante que las empresas pusieran su punto de atención en
este tipo de retribuciones que permiten elevar el nivel retributivo de los
trabajadores sin que se incremente el coste salarial de la empresa.
Q10. ¿Es consciente de si ha implementado su sociedad, los modelos
de supervisión y control suficientes para que los altos directivos /
administradores queden exonerados de una posible responsabilidad penal
por actos cometidos por la sociedad?
El alto porcentaje de respuestas afirmativas (81%) indica que la mayoría
de las compañías españolas tiene consciencia de la importancia de la
implementación de modelos de supervisión y control para evitar la
responsabilidad penal de la sociedad.
Los programas de prevención de riesgos penales son ampliamente
conocidos en otras jurisdicciones, sobre todo las anglosajonas, si bien no
estaban extendidos en nuestro país. Esta situación cambió radicalmente
con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el pasado 1 de julio de
2015, dado que desde entonces una sociedad puede quedar exenta de
responsabilidad penal si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y
ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o
para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Desde esta reforma legal, han sido numerosas las sociedades que han
implementado este tipo de planes, motivado por la concienciación de los
órganos de administración u directivo al respecto.
A pesar de ello, sigue existiendo un porcentaje significativo (19%)
de sociedades que no han implementado este tipo de planes,
fundamentalmente empresas de reducida dimensión.
Q11. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades
ejecutivas, ¿ha formalizado un contrato por escrito con el contenido
mínimo obligatorio que exige la nueva normativa societaria?
Q12. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades
ejecutivas, ¿ha aprobado el Consejo de Administración el contrato
con dicho consejero con la mayoría de 2/3 y abstención del consejero
afectado?
81,25% SÍ
18,75% NO
18,75% SÍ
81,25% NO

21. CLAVES JURÍDICAS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 21
Q13. En caso de existir consejero delegado o consejero con facultades
ejecutivas, ¿ha aprobado el Consejo de Administración el contrato
con dicho consejero con la mayoría de 2/3 y abstención del consejero
afectado?
El porcentaje de respuestas afirmativas (en torno al 70%) muestra que
la mayoría de las sociedades conocen la importante novedad fruto de la
reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital que exige, en aquellos
casos en los que exista un consejero delegado y consejero con facultades
ejecutivos, i) la formalización de un contrato por escrito con un contenido
mínimo obligatorio marcado por ley y ii) la aprobación de dicho contrato
por 2/3 del Consejo, con la abstención de consejero afectado.
14. ¿Qué aspecto legal, fiscal o mercantil le preocupa más de la
promoción a consejero?
Nos gustaría señalar que, de acuerdo a las respuestas dadas por los
encuestados, podría no parecer preocupante la deducibilidad fiscal para
la compañía de las retribuciones al Consejo de Administración. Hay
que señalar que este es un aspecto en el que la inspección fiscal está
incidiendo cada día más, siendo muchas las actas que se levantan por
este concepto. El Consejero, como representante de la empresa, debe
prestar su atención no sólo a su ámbito personal sino también al de la
empresa que representa y de la que es responsable; ahora ya, incluso a
nivel penal.
70% SÍ
30% NO
Q12.
Recientes escándalos han hecho aumentar la preocupación por que
las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la
evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el
interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello, la Ley obliga a que
los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los
administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial
referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen
funciones ejecutivas.
Pérdida de derechos adquiridos en etapas anteriores.
Impugnación de la retribución por la junta general
en lugar del órgano de administración
Pérdida del derecho al desempleo o a indemnización
si no se tiene bien hecho
33%
35%
32%
73,33% SÍ
26,67% NO
Q11.
72,73% SÍ
27,27% NO
Q13.

22. 22 BDO Abogados
Esta publicación ha sido redactada en términos generales y no puede utilizarse como base para amparar situaciones específicas y usted no debe actuar o abstenerse de actuar de conformidad con la información
contenida en este documento sin obtener un asesoramiento profesional específico. De precisar ese asesoramiento póngase en contacto con BDO, en cualquiera de nuestras oficinas, para tratar estos asuntos en el
marco de sus circunstancias particulares y formalizar una propuesta de servicios. BDO, sus socios, empleados y agentes no aceptan ni asumen cualquier responsabilidad ante cualquier pérdida derivada de cualquier
acción, realizada o no, por cualquier individuo al amparo de la información contenida en esta publicación o ante cualquier decisión basada en ella.
BDO Auditores S.L.P. y BDO Abogados y Asesores Tributarios S.L.P., sociedades limitadas españolas, son miembros de BDO International Limited, una compañía limitada por garantía del Reino Unido y forman parte
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En BDO Abogados podemos asesorar y analizar la situación concreta que afecte a cada caso y ponemos a disposición a nuestros expertos en las áreas
mercantil, laboral y fiscal. Confiando que este análisis le haya sido de utilidad.
CARLOS LÓPEZ
Socio área Fiscal
carlos.lopez@bdo.es
MONTSE RODRÍGUEZ
Directora área Laboral
montse.rodriguez@bdo.es
IGNACIO SAMPERE
Of counsel área Laboral
ignacio.sampere@bdo.es
ÁLVARO MARCO
Director área Mercantil
alvaro.marco@bdo.es
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