1. EZGAITASUN IRAUNKORRA,4.ARIKETA
SETENTZIA
PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE: base reguladora de la
incapacidad total: accidente no laboral: trabajador en situación de alta: determinación;
legislación aplicable.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1924/2003
Ponente: IIlma. Sra. Mª Jesús García Hernández
El TSJdesestimael recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 5 de Las Palmas, de fecha07-07-2003, dictada en autos promovidos en
reclamación de prestaciones de incapacidad permanente, en base a lo reseñado en la
fundamentación jurídica.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2006.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de
Canarias formada por los Ilmos. Sres. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández
Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Eduardo Jesús
Ramos Real Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Pablo contra Sentencia de fecha 7
de julio de 2003 dictada en los autos de juicio núm. 0000314/2002 en proceso sobre Seg.
Social Afiliacion-Alta-Baja y Cotización, y entablado por D./Dña. Jose Pablo, contra
Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
El Ponente, el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández, quien expresa el criterio
de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente
I.– Don Jose Pablo nacido el 14.02.58 y afiliado a la Seguridad Social con el número
NUM000 fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su
profesión habitual de escayolista, derivada de accidente no laboral , por

2. resolución de la Dirección Provincial de Las Palmas del INSS. de fecha 22.11.01.,
reconociéndosele la pensión de acuerdo con una base reguladora de 481,51Euros.
II.– Para el cálculo de dicha base reguladora se computaron las bases de cotización de los
24 meses comprendidos entre el junio de 1998 y junio de 2000, según consta en el reverso
de la resolución que consta en autos y se da por reproducida.
II. –La base de cotización mínima para trabajadores mayores de 18 años correspondiente
al año 1998 ascendió a 79.380 ptas. (477,08 Euros) y la correspondiente al año 1999
ascendió a 80.820 ptas. (485,74 Euros).
IV.-De integrarse con las cuantías de las bases mínimas de cotización los meses de julio a
noviembre de 1999 y junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 1998, la base
reguladora ascendería a 612,37 Euros.
V.– Interpuesta la reclamación previa ante los Organismos demandados, fue desestimada
por resolución del INSS. de 04.0202.
SEGUNDO
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda,
interpuesta por DON Jose Pablo, contra el INSS Y TGSS, en reclamación de prestaciones
de incapacidad permanente total , vengo a absolver a los demandados de las pretensiones
deducidas en su contra.
TERCERO
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de
contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Mostrando su disconformidad con la base reguladora de la invalidez permanente total
derivada de accidente no laboral D. Jose Pablo deduce demanda interesando nuevo
cálculo integrando los períodos en los que no hubiera existido obligación de cotizar con
las bases mínimas tal y como previene el artículo 140.4 Ley General Seguridad social
( RCL 1994, 1825) .
La sentencia de instancia desestima la demanda atendiendo a que el actor se encontraba
en situación de alta, no siéndole de aplicación la previsión contenida en el ap. 4 artículo
140 Ley General Seguridad Social, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril
2001 ( RJ 2001, 4896) .
Recurre en suplicación la dirección legal del actor articulando un motivo único de censura
jurídica, denunciando, por el cauce del ap. c/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral
( RCL 1995, 1144, 1563) , infracción del artículo 140 Ley General Seguridad Social, del
artículo 14 del Texto Constitucional ( RCL 1978, 2836) –por no aplicación– y de los

3. artículos 5.4 Real Decreto 1799/85 ( RCL 1985, 2387) , y 7 Decreto 1646/72 ( RCL
1972, 1211) y Ley 26/85 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , por aplicación indebida.
SEGUNDO
Sobre la correcta interpretación y aplicación de lo dispuesto en el número 4 del artículo
140 Ley General Seguridad Social la STS 4 octubre 2004 ( RJ 2005, 732) ,
reproduciendo la doctrina contenida en STS 15 octubre 2002 (rec. 832/2003 ), precisa
«que es evidente que el artículo 140 de la Ley de Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)
forma un todo y que su núm. 4 solo es aplicable cuando la base reguladora es calculada
conforme al mismo, es decir, tomando como divisor los 96 meses inmediatamente
anteriores al hecho causante sumando sus bases con arreglo a la formula del núm. 2º y de
acuerdo con el núm. 1º y como dividendo 112 meses. Este precepto es aplicable al
accidente no laboral solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación
asimilada, según previene el núm. 3 del art. 140, en este supuesto –que no es el de autos–
surge la cuestión de como ha de ser calculada la base reguladora del accidente no laboral
en los demás casos, es decir, cuando el accidentado esta de alta o situación asimilada,
como es el supuesto de las sentencias comparadas. Esta cuestión aunque no esta resuelta
positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en el núm. 4 del art. 5
del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre ( RCL 1985, 2387) , que se dicta en aplicación
y desarrollo de la Ley 26/85 de 31 de julio ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , Ley
que en lo sustancial en su artículo 3º dispone lo transcrito en el art. 140 del Texto
Refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la base reguladora de los
accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la Ley 26/85.
Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 junio ( RCL 1972, 1211) , art. 15, 2 a) y 17
de la Orden de 15 de abril de 1969 ( RCL 1969, 869, 1548) , normas que fijan la base
reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7
años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los
meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la
invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se
tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a) y
b) de la Orden de 15 de abril de 1969. Es pues, claro, que si el cálculo de la base
reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la Ley 26/85, cuya regulación
es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la Ley de Seguridad Social, no
puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto
–el núm. 4 del art. 140 sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la
normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24
meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si
garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 15 abril de 1969».
Siendo esta la doctrina correctamente aplicada por la Juzgadora procede desestimar el
motivo y con ello el recurso, sin entrar a examinar el alegato sobre la desigualdad y
agravio comparativo que la norma ocasiona, al no haber sido sometido a debate en la
instancia, ser un alegato nuevo, y, consecuentemente, hallarse vedado al conocimiento de
esta Sala.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS

4. Desestimamos el recurso interpuesto por Don Jose Pablo, contra la sentencia de fecha 7
de julio 2003, dictada por el Jdo. de lo Social N. 5 de Las Palmas de Gran Canaria de esta
Provincia, que confirmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito
firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días
hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el Banesto cta. número: 3537/000066 1924/2003 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo
que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un
depósito de 300 euros en la entidad de crédito de Banesto c/c 2410000066 1924/2003,
Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su
condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o
como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido
condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar
el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la
misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen
para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN. –Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha
por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este
Tribunal. Doy fe.