1. Trabajo Elaborado por:Noelia R. Laura CerratoProtección Laboral de la Mujer Gestante10289722864683Universidad José Carlos Mariátegui-740410-633730Carrera Profesional de DerechoFacultad de Ciencias Jurídicas, Empresariales y Pedagógicas<br />Introducción<br />En nuestro Sistema Jurídico, y especialmente en el Derecho Laboral, es que no contamos con un Código en el cual se establezca todos los derechos de los trabajadores ya sea del Sector Privado como del Público, por lo que todos su derechos a los cuales están sujetos se encuentran esparcidos por así decirlo en un sinfín de leyes, decretos, reglamentos, textos que regulan sus derechos, lo cual hace a veces un tanto difícil de aplicar para cada caso concreto.<br />Es así que cuando nosotros hablamos sobre los casos de despido que existen, la mayoría de veces es que estos se hacen de manera arbitraria, para querer esconder de esa manera el hecho de no querer otorgar ciertos derechos y beneficios con los que tienen que contar los trabajadores y los cuales no son concedidos de manera correcta, que es, sin presión hacia el empleador para que cumpla con el deber de otorgar los beneficios a sus trabajadores. <br />Pero que es lo que realmente está detrás de este despido que muchas veces aparenta ser válido y sin que contenga ningún tipo de abuso hacia los trabajadores. Pues la mayoría de veces es por causas de discriminación no solo por raza, idioma, religión, opinión, economía o de otro tipo sino también por motivos de sexo y más específicamente de que una trabajadora se encuentre en estado de gestación, motivo por el cual sabemos que esta situación amerita que el empleador le otorgue ciertos beneficios que le van a permitir no solo ayudarle con su embarazo, sino que también el otorgarle estos beneficios va a permitir que la empleada trabaje con eficiencia.<br />Por todas estas razones es que en el presente tocaremos el tema de cuáles son las leyes, normas o todo aquello que protege a la mujer gestante para evitar la discriminación hacia ella y sobre todo para evitar el despido injustificado que se da para no otorgarle los beneficios.<br />Protección Laboral de la Mujer Gestante<br />Derechos de la Trabajadora Gestante otorgados por la Leyes Nacionales.<br />La Ley Peruana ampara a la mujer embarazada en el ámbito laboral y es así que tanto los médicos como los psicólogos insisten en la bondad de concordar el tiempo de gestación con el trabajo. La única barrera que podría impedir a una madre seguir con su ritmo laboral deberían ser los factores de riesgo físico o psicológico que el embarazo conlleve para ella o para el bebé, pero en ningún caso los derechos laborales que hombres y mujeres adquieren al ser trabajadores y que por lo tanto se mantienen e incluso se incrementan al estar en estado de gestación. <br />Además para la mujer gestante el principal factor de riesgo en el trabajo es el propio embarazo, puesto que depende mucho del tipo de trabajo que realice la madre para no poner en riesgo su embarazo.<br />Por eso es que si la trabajadora está embarazada, esta debe comunicarlo al empleador con una anticipación de dos meses de la fecha posible del parto para que el empleador enterado de esta situación, tome las medidas pertinentes para otorgarle sus beneficios a un descanso pre-natal y el post-natal los cuales contarán con 45 días de descanso cada uno quedando a libre albedrío si decide tomar sus días de descanso por separado o decide usar sus días de descanso pre-natales y sumarlos para su descanso post-natal, de ser así, la trabajadora deberá comunicar de esta decisión al empleador adjuntando al comunicado un informe médico donde certifique que esto no afectará de ninguna manera a la trabajadora gestante o al concebido; además de eso la postergación del descanso pre-natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador. <br />De esta manera el empleador conociendo los derechos que le amparan velará por la protección de la trabajadora gestante y del feto para poder tener conocimiento de los riesgos y adoptando las condiciones o el tiempo de trabajo que realizará la trabajadora para no perjudicar la salud de ambos. Ya que pueden existir casos extremos, en los cuales se puede valorar la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o lactancia natural.<br />En tal caso se puede tramitar un subsidio de incapacidad laboral por eventualidad común cuando se trate de un embarazo de riesgo de por sí o con un riesgo genérico. En este caso, la trabajadora recibirá una incapacidad temporal por enfermedad común cobrando el 75% del último sueldo. Si la evolución clínica del embarazo es normal pero la fuente de riesgo es la exposición laboral, se puede tramitar la suspensión de contrato y subsidio por embarazo de riesgo, la trabajadora embarazada tendrá derecho a una suspensión del contrato y un subsidio durante el embarazo o la lactancia materna, cobrando el 100% de su salario.<br />Cuando a la trabajadora se le adelanto el parto antes de la fecha acordada para el inicio de sus descansos post-natales, en ese caso el empleador establecerá que los días de adelanto se acumularan al descanso post-natal. Pero si sucediera que el parto se retrasara de la fecha posible estos días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.O sea que se le otorgará…<br />Otro de los derechos que tiene la trabajadora gestante es de que el periodo de descanso vacacional por record ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicia a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal. Pero esta decisión tiene que comunicársela la trabajadora al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.<br />Posibles Riesgos a los cuales está expuesta la Trabajadora Gestante en su centro de trabajo:<br />Lo anteriormente mencionado es de manera general, pero que sucede si la madre realiza trabajos de riesgo tanto para ella como para el desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, en este caso la trabajadora gestante deberá solicitar al empleador no realizar labores riesgosas, tal solicitud debe estar certificado por un informe médico que debe ser otorgado por el médico tratante.<br />Estas situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o la evolución normal del embrión y el feto, son las condiciones de trabajo que se generen por la exposición de la mujer gestante a diferentes agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, o a aquellos procedimientos o condiciones de trabajo que sean peligrosos por el lugar en el cual la gestante desarrolla sus labores normales de trabajo. En el caso de que la madre gestante este expuesta a la manipulación de sustancias peligrosas que resulte necesario para la realización de sus labores usuales de su empleo.<br />A todos aquellos riesgos se pueden adicionar también a aquellos que se derivan de los cambios fisiológicos en la mujer gestante y se pueden considerar como riesgos adicionales. Uno de los cuales puede ser, el deterioro preexistente de el estado de salud de la mujer el cual puede estar unido al estado de gestación, situaciones que al unirse pueden lograr que la mujer realice las labores normales a su puesto de trabajo, pero esto no es que constituya una incapacidad laboral para desarrollar su trabajo.<br />Al deterioro que pueda sufrir la trabajadora gestante por sólo el caso de su estado de embarazo, este estado que le puede producir alguna deficiencia en su salud o su condición física; pero este supuesto tampoco sería considerado como incapacidad laboral para el trabajo. <br />Esta situación de riesgo que pueda sufrir la trabajadora con su embarazo, tendrá lugar a que el empleador si lo considera necesario retirarla de su empleo por el tiempo que dure su embarazo o también tiene la opción de cambiar de puesto a la trabajadora y asignarle un puesto temporal hasta que culmine indudablemente el parto, este cambio se mantendrá siempre y cuando cumpla con las situaciones descritas en el art. 02 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR; Reglamento de la Ley de Protección a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que Pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. Este beneficio solicitado por parte de la gestante es claramente individual, pero ese no es la única manera de solicitarlo puesto que dentro del centro de trabajo puede hacerse también por medio de un convenio colectivo; para que así el periodo de gestación de las trabajadoras se extienda hasta el periodo de lactancia, atendiendo a todos aquellos riesgos que pueden afectar al recién nacido a través de la leche materna.<br />Las circunstancias en las cuales se encuentre la gestante durante su periodo de gestación y de lactancia, se encuentre concluidos esta retornara, de ser el caso, al puesto de trabajo que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y los demás derechos que venía teniendo. Pero esta reincorporación a su mismo trabajo no se puede hacer en cualquier momento sino que el empleador tiene un plazo para hacerlo y este tiempo no debe superar los 15 días naturales, o en otro caso después del parto, eso quiere decir inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminando su descanso post-natal. En caso de que el empleador no reincorpore a la trabajadora en su anterior puesto o en otro equivalente, esta podrá iniciar y accionar de ser el caso, por hostilidad, según la legislación vigente.<br />Actividades riesgosas determinadas por su naturaleza, grado y de exposición y qué medidas adoptarse.<br />La obligación que tiene el empleador no queda solo en otorgarle a la trabajadora gestante un permiso durante su periodo de gestación sino también o un horario flexible durante la lactancia, la obligación que tiene el empleador va más allá y esto es que él deberá, primeramente, evaluar los riesgos a los cuales está expuesta la madre ya sean, agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, o esté sometida a lidiar con procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto que tiene o por las labores que realiza, pueda afectar la salud del embrión y el feto y también el de la gestante, de manera ya sea cierta o potencial. Para esta evaluación a cerca de los riesgos a los cuales está expuesta la trabajadora gestante, el empleador debe considerar, la naturaleza, grado y duración de la exposición; los valores límites permitidos de exposición; y además, los posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares. Como segundo punto a considerar, es, que el empleador debe poner en conocimiento de todo el personal cuales fueron los resultados de la evaluación de riesgo que puedan afectar la salud de la mujer gestante y/o desarrollo normal del embrión y el feto. Y un tercer y último punto a considerar es que estas evaluaciones deben hacerse cada vez que exista o se produzca algún cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.<br />La mujer gestante no podrá ser obligada, en ningún caso, a realizar actividades que supongan riesgo de una exposición a los siguientes agentes y condiciones de trabajo que pongan en peligro su salud o seguridad.<br />Las actividades en las cuales se deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición para evaluar su repercusión sobre el embarazo y las medidas a adoptarse son las siguientes:<br />Agentes Físicos.- cuando se considere que puedan implicar lesiones fetales y/o provocar un desprendimiento de la placenta, en particular.<br />Choques, vibraciones o movimientos<br />Manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares.<br />Ruido.<br />Radiaciones ionizantes.<br />Radiaciones no ionizantes.<br />Frío y calor extremos.<br />Movimientos y posturas, desplazamientos (tanto en el interior como en el exterior del establecimiento), fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora.<br />Trabajos en atmosferas de sobrepresión elevada, por ejemplo, en locales a presión, submarinismo.<br />Agentes Biológicos.- en la medida en que se sepa que dichos agentes o las medidas terapéuticas que necesariamente traen consigo ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas.<br />Agente biológico del grupo 2: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad en el hombre y pueda suponer un peligro para los trabajadores; es poco probable que se propague a la colectividad; existen generalmente profilaxis o tratamientos eficaces.<br />Agente biológico del grupo 3: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad grave en el hombre y presente un serio peligro para los trabajadores; existe el riesgo de que se propague en la colectividad; pero existen generalmente una profilaxis o tratamiento eficaces.<br />Agentes biológico del grupo 4: un agente patógeno que pueda causar una enfermedad grave en el hombre y presente un serio peligro para los trabajadores; existe el riesgo de que se propague en la colectividad; no existen generalmente una profilaxis o tratamiento eficaces.<br />Toxoplasma<br />Virus de la rubeola, salvo si existen pruebas de que la trabajadora embarazada está suficientemente protegida contra estos agentes por su estado de inmunización.<br />Agentes Químicos.- en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido.<br />Las sustancias etiquetadas R 40, R 45, R 46 y R 47.<br />Fabricación de auramina.<br />Trabajos que supongan exposición a los hidrocarburos en el hollín, el alquitrán, la brea, el humo o los polvos de la hulla.<br />Trabajos que supongan exposición al polvo, al humo o a las nieblas producidas durante la calcinación y el afinado eléctrico de las matas de níquel.<br />Procedimiento con ácido fuerte en la fabricación de alcohol isopropílico.<br />Mercurio y derivados.<br />Monóxido de carbono.<br />Agentes químicos peligrosos de penetración cutánea formal.<br />Plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano.<br />Procedimientos.- procedimientos industriales como la fabricación de auramina, hidrocarburos, alcohol isopropílico, etc.<br />Condiciones de Trabajo.- trabajos de minería subterráneo.<br />Facilidades que tiene la Trabajadora Gestante en su Centro de Trabajo (Periodo de Lactancia):<br />Una vez concluido el periodo post-natal, la madre trabajadora, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. <br />La flexibilidad que se le da a esta hora que se otorga a la madre puede ser fraccionada en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. Esta hora en que la madre utilice para alimentar a su hijo será considerada como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndosele el goce de la remuneración correspondiente; de tal manera que no será materia de descuento en ningún caso. <br />La hora en que la madre trabajadora desee utilizar la hora para la lactancia deberá ser acordada por ella y por el empleador adecuándose a un horario el cual lo deberán establecer en ese momento.<br />Despidos Nulos para las Mujeres Embarazadas:<br />El Tribunal Constitucional (TC) prohibió el despido laboral de toda mujer embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por razones de sexo en el ámbito laboral. <br />Fue luego de ordenar la inmediata reposición a su antiguo puesto de labores de una mujer, en cuyo caso se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo.<br />El despido de doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal se originó como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por porque el plazo de su contrato había vencido. <br />En esos términos se emitió la sentencia del TC que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Gambini Vidal contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. <br />El TC ordenó su reincorporación en el cargo que desempeñaba o a otro cargo de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.<br />La sentencia señala que también se violó el derecho constitucional al trabajo. Quedó establecido que entre las partes había una relación de naturaleza laboral y no civil, pues el contrato por servicios no personales se había celebrado con la finalidad de encubrir una relación laboral. <br />El TC establece que la protección de la mujer no se limita a la condición biológica durante y después del embarazo, ni a las relaciones entre madre e hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que la protección se aplica en el desarrollo y sucesos de la relación laboral.<br />Por tal razón, se condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador.<br />Sobre la base del artículo 23 de la Constitución, que consagra la protección de la madre que trabaja, el TC puntualiza que el despido de una mujer en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en el sexo, no solo ante la negativa a contratar a una gestante, sino cuando percibe menos remuneración que un trabajador que hace la misma labor.<br />En este sentido, el TC resalta que la discriminación contra la mujer comprende toda exclusión o restricción que tenga por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer en sus derechos humanos y libertades fundamentales.<br />El TC fundamenta su decisión en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y principalmente la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer así como su Protocolo Facultativo.<br />La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, también se unen a la justicia.<br />Artículo 11:<br />1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: <br />2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:<br />Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil; <br />Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; <br /> <br />Conclusiones<br />El despido de una mujer en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en el sexo, no solo ante la negativa a contratar a una gestante, sino cuando percibe menos remuneración que un trabajador que hace la misma labor.<br />El empleador conociendo los derechos que le amparan velará por la protección de la trabajadora gestante y del feto para poder tener conocimiento de los riesgos y adoptando las condiciones o el tiempo de trabajo que realizará la trabajadora para no perjudicar la salud de ambos.<br />El hecho de que se despida a una mujer solo por el hecho de estar embarazada no es razón suficiente para quitarle el empleo. Por eso es que la mujer debe evitar tener miedo al momento de decidir tomar acciones en contra de su empleador puesto que de otra manera nunca acabaremos con el sinfín de abusos que comenten estos sujetos que aprovechándose de su estado de empleadores se aprovechan muchas veces de la situación económica, física y psicológica en la que se puede encontrar una mujer gestante. Por eso es que no se debe tener temor para reclamar los derechos que se les hayan atribuido a las mujeres embarazadas.<br />Bibliografía<br />Goce de Derecho de Descanso Pre-Natal y Post-Natal de la Trabajadora Gestante. Ley n° 26644.<br />Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que ponga en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. Ley n° 28048.<br />Normas reglamentarias de la ley n° 28048. Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que ponga en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. Decreto Supremo n° 009-2004-TR.<br />Ley que otorga permiso por lactancia materna. Ley n° 27240<br />Ley que precisa los alcances del permiso de lactancia materna. Ley n° 27403.<br />Ley que equipara la duración del permiso por lactancia de la madre trabajadora del régimen privado con el público. Ley n° 27591.<br />Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer<br />