1. ศาลรัฐธรรมนูญไทย : แนวคิด ที่มา หลักการ
โดย นายอนุรกษ นิยมเวช
ั
สมาชิกวุฒิสภา
ประธานคณะกรรมาธิการการพัฒนาการเมืองและการมีสวนรวมของประชาชน วุฒิสภา
กฎหมายรัฐธรรมนูญมีสถานะทางกฎหมายที่มีลําดับศักดิ์สูงสุด เนื่องจากเปนกฎหมายที่กอตั้งองคกร
ทางการเมืองหรือกําหนดโครงสรางทางการเมืองของรัฐ และเปนกฎหมายที่มีระบบการจัดทําที่เปนพิเศษกวา
กฎหมายทั่วไป การเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญสงผลใหการที่กฎหมายใดก็ตามขัดหรือแยงก็ไมอาจ
บังคับใชได ประกอบกับรัฐธรรมนูญไดมีการวางกฎเกณฑการปกครองและอํานาจหนาที่ขององคกรตางๆเปนไป
ตามหลักการแบงแยกองคกรผูใชอํานาจอธิปไตย พรอมทั้งกําหนดใหมีการควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจ
ขององคกรเหลานั้นใหเปนไปตามวิถีทางของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย โดยเฉพาะการปกครองใน
ระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภา ทั้งยังมีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อพิทักษสิทธิเสรีภาพของประชาชน
ไมใหถูกกระทําโดยรัฐ และตรวจสอบอํานาจรวมถึงถวงดุลอํานาจฝายบริหาร ศาลรัฐธรรมนูญจึงถือเปนที่พึ่งของ
ประชาชน เพื่อทําใหบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเปนจริงและไดรับการคุมครอง
การนําศาลรัฐธรรมนูญเขามาใชในระบบกฎหมายไทยนั้น นับตั้งแตมีการปฏิรูปการเมืองครั้งที่๑ โดย
รัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งเปนการนําแนวความคิดของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันมาใชในระบบ
กฎหมายไทย โดยศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันนั้นถือไดวาเปนสัญลักษณของการปฏิรูประบบการเมือง
แบบรัฐสภาที่ถือเสียงขางมากเปนใหญ โดยระบบรวมศูนยอานาจแบบ Centralized system ของประเทศ
ํ
เยอรมันจัดใหมีองคกรเดี่ยว (single judicial organ) แบบศูนยรวมอํานาจและมีหนาที่ในการพิจารณา
ปญหาชี้ขาดขอพิพาทอันเกี่ยวเนื่องกับรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็คือศาลรัฐธรรมนูญแหงสหพันธสาธารณรัฐเยอรมนี
ศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันนั้น มิใชสวนหนึ่งของระบบศาลยุติธรรม (judicial court
system) ศาลรัฐธรรมนูญในเยอรมันทําหนาที่สองสวนดวยกัน (dual roles) คือ หนึ่งเปนศาลยุติธรรม
(court of justice) และสอง ผูพิทักษปกปองรัฐธรรมนูญ (warden of the constitution) ซึ่ง
บทบาทสวนที่สองนี้เองที่นักรัฐศาสตรในเยอรมันยอมรับวา ศาลสูงสุดของเยอรมันเองนับเปนหนวยงานหรือ
องคกรทางการเมือง (political body) หนวยหนึ่งเชนกัน ทั้งนี้ ประเทศเยอรมันเปนประเทศที่ถือหลัก
ความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of constitution) ซึ่งแตกตางจากประเทศที่ถือ
หลักความมีอํานาจสูงสุดของรัฐสภา (supremacy of parliament) ดังนั้น ประเทศเสรีประชาธิปไตยที่
ใชระบบรัฐสภาและถือหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญจะตองมีการตรวจสอบเสียงขางมากของ
รัฐสภาวาอยูภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม โดยมีศาลรัฐธรรมนูญเปนองคกรในการสรางดุลยภาพ
ระหวางระบบเสียงขางมากโดยพรรคการเมืองกับการเคารพหลักการของรัฐธรรมนูญ
สําหรับประเทศเยอรมัน ความเปนมาขององคกรศาลรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นหลังสงครามโลกครั้งที่สอง
เมื่อป ค.ศ. ๑๙๔๕ ซึ่งเยอรมันตองการสรางประเทศใหมหลังการพายแพสงครามโลก โดยความพยายามในการ
จัดทํารัฐธรรมนูญเพื่อใหมีกลไกในการปองกันตนเองจากการเผชิญหนากับปญหาที่มีตอหลักการประชาธิปไตย
(บทเรียนในยุคสมัยของฮิตเลอร) โดยการสรางองคกรขึ้นมาตรวจสอบสถาบันทางการเมืองโดยเฉพาะฝายนิติ
บัญญัติ และฝายบริหาร เพื่อมิใหมีการละเมิดหลักการของกฎหมายพื้นฐาน (Basic
law)
ของ

2. สหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจึงทําหนาที่ในการตรวจสอบการวินิจฉัยขององคกรนิติ
บัญญัติกับความชอบตามรัฐธรรมนูญ
นอกจากนี้ แนวความคิ ด เรื่ อ งอํ า นาจสถาปนารั ฐ ธรรมนู ญ เปน ของปวงชนในประเทศเยอรมัน นั้ น
อํานาจกอตั้งการปกครอง หรืออํานาจสถาปนาของประชาชนเริ่มปรากฎขึ้นในตนศตวรรษที่ ๒๐ โดยผลงานทาง
ตําราของ Georg Jellinek ปราชญใหญทางทฤษฎีวาดวยรัฐของยุคนั้น ซึ่งถือกันวาเปนผูวางรากฐานใหแก
ระบอบรัฐธรรมนูญไวมารที่จะเกิดขึ้นในเวลาตอมา Jellinek มองวา รัฐกับประชาชนเปนสิ่งเดียวกันและ
อํานาจกอตั้งการปกครอง หรือสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvour constituent) นั้นเปนอํานาจของปวงชน
ไมใชประชาชน โดยไดชี้ใหเห็นวา ความคิดเรื่องอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรืออํานาจตั้งการปกครองแผนดิน
ที่วาเปนของประชาชนนั้นมีจุดออน และควรใชคําวา “ปวงชน” แทน โดยอธิบายวา ปวงชน ตางจากประชาชน
แตละคนมารวมกัน เพราะปวงชนตองมีสถานะเปนที่เขากันเปนอันหนึ่งอันเดียวที่เปนเอกภาพ แยกออกจาก
ประชาชน โดยประชาชนที่เขากันเปนอันหนึ่งอันเดียวกันจนเรียกไดวาปวงชนนี้ ก็คือ ประชาชนที่ยกระดับขึ้นจน
เกิดความเปนปกแผนอันเดียวกันและสามารถแสดงเจตนาของปวงชนออกมาไดอยางเปนเอกภาพ แยกออกจาก
ประชาชน ซึ่งจะเกิดขึ้นไดเมื่อไดวางเกณฑทางกฎหมายใหเปนที่รับรูได ดวยเหตุนี้บอเกิดของอํานาจการปกครอง
จึงไมไดมาจากสิ่งหนึ่งสิ่งใดที่มีมากอนจะเปนรัฐ แตเปนสิ่งที่เกิดขึ้นมาพรอมๆกันกับการที่ปวงชนผนึกกันเขา
เปนรัฐ และรัฐในที่นี้ก็อาจจะมีรูปแบบแตกตางกันไปได คืออาจเปนแบบราชาธิปไตย โดยมีประชาชนผนึกกัน
เปนปกแผนโดยอาศัยองคกษัตริยเปนศูนยรวม หรือจะเปนแบบสาธารณรัฐผานสภาผูแทนราษฎรก็ได นอกจากนี้
Carl Smith ไดอธิบายวา อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญไมใชอํานาจที่อยูในมือขององคกรตามกฎหมาย
รั ฐ ธรรมนู ญ แต เ ป น อํ า นาจที่ อ ยู เ หนื อ และอยู น อกรั ฐ ธรรมนู ญ อี ก ที แ ละเป น อํ า นาจที่ ท รงและรั ก ษาไว ซึ่ ง
รัฐธรรมนูญ โดยรัฐธรรมนูญเปรียบเสมือนบานและอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญเปรียบเสมือนรากฐานและคนที่
สรางบานนั้นขึ้นมา การดําเนินการทางการเมืองและทางกฎหมายจึงตองคํานึงถึงการเชื่อมโยงอํานาจทั้งอํานาจ
ตามรัฐธรรมนูญและอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญทั้งสองอยางนี้ใหเขาดวยกันอยางลงตัวเสมอ
สําหรับประเทศไทยซึ่งไดนําแนวคิดและหลักการเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญและศาลรัฐธรรมนูญของประเทศ
เยอรมันมาใช โดยศาลรัฐธรรมนูญไทยทําหนาที่สองสวนดวยกันคือเปนศาลยุติธรรมและเปนสถาบันพิทักษ
ปกปองรัฐธรรมนูญ โดยเปนประเทศที่ถือหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และมีศาลรัฐธรรมนูญ
เปนองคกรในการตรวจสอบการใชอํานาจของรัฐสภาวาอยูภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม โดยระบบการ
ควบคุมตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของไทยตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐
ตางเปนรัฐธรรมนูญที่กําหนดใหศาลรัฐธรรมนูญเปนองคกรในการตรวจสอบถวงดุลเสียงขางมากในสภา เพราะ
เสียงขางนอยในสภา ไมสามารถถวงดุลกับเสียงขางมากในสภาได กลาวคือ รัฐที่ถือ “หลักความเปนกฎหมาย
สูงสุดของรัฐธรรมนูญ” รัฐสภาโดยเสียงขางมากยอมมีขอบเขตตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว และกรณีที่มีปญหา
วารัฐสถาโดยเสียงขางมากกระทําการเกินขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไมยอมเปนอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญที่
จะวินิจฉัยเพื่อปกปอง “หลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” สวนในเรื่องของ องคกรที่รับอํานาจจาก
รั ฐ ธรรมนู ญ กั บ องค ก รที่ ใ ห อํ า นาจรั ฐ ธรรมนู ญ โดยหลั ก ทั่ ว ไปแล ว องค ก รทั้ ง หลายที่ ถู ก ก อ ตั้ ง ขึ้ น โดย
รัฐธรรมนูญยอมเปนองคกรที่รับอํานาจมาจากรัฐธรรมนูญและยอมตองถูกผูกพันตอรัฐธรรมนูญ ดังนั้น องคกร
นิติบัญญัติ องคกรบริหาร และองคกรตุลาการ รวมทั้งองคกรตามรัฐธรรมนูญทั้งหลายยอมเปนองคกรที่รับอํานาจ
มาจากรัฐธรรมนูญและตองถูกผูกพันตามรัฐธรรมนูญ สวนองคกรที่ใหอํานาจรัฐธรรมนูญองคกรนั้นยอมมี
ความชอบธรรมในการที่จะกําหนดหลักการของรัฐธรรมนูญใหแตกตางไปจากรัฐธรรมนูญที่เคยมีมาได และใน
กรณีของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ องคกรที่ใหอํานาจรัฐธรรมนูญ ยอมหมายถึง สภารางรัฐธรรมนูญ ประชาชน

3. และพระมหากษัต ริย เมื่อ สภาร า งรัฐ ธรรมนู ญ รา งรั ฐ ธรรมนู ญ แล ว เสร็ จ จึ งนํ าร างรั ฐ ธรรมนู ญ ดั ง กล าว ให
ประชาชนลงมติ หลังจากนั้นจึงเสนอรางเพื่อใหพระมหากษัตริยทรงลงพระปรมาภิไธย และประกาศใชเปน
รัฐธรรมนูญฉบับใหม
ดังนี้ จะเห็นไดวา คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ในประเด็นเรื่องการแกไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งไดวินิจฉัย
ไวใจความวา “...อํานาจในการกอตั้งองคกรสูงสุดทางการเมืองหรืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เปนอํานาจของ
ประชาชนอันเปนที่มาโดยตรงในการใหกําเนิดรัฐธรรมนูญ โดยถือวามีอํานาจเหนือรัฐธรรมนูญที่กอตั้งระบบ
กฎหมายและองคกรทั้งหลายในการใชอํานาจทางการเมืองการปกครอง เมื่อองคกรที่ถูกจัดตั้งมีเพียงอํานาจตาม
รัฐธรรมนูญที่กําหนดไว และอยูภายรัฐธรรมนูญ จึงเปนไปไมไดที่จะใหองคกรนั้นใชอํานาจที่ไดรับมอบหมาย
จากรัฐธรรมนูญนั้นเองกลับไปแกรัฐธรรมนูญเหมือนการใชอํานาจแกไขกฎหมายธรรมดา นอกจากนี้ประเทศไทย
เปนประเทศที่ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริยทรงเปนประมุข เปนประเทศที่ใชระบบ
ประมวลกฎหมายที่ยึดหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญจะตองกําหนดวิธีการหรือ
กระบวนการแกไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไวเปนพิเศษแตกตางจากกฎหมายโดยทั่วไป การตรารัฐธรรมนูญ
แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เปนกระบวนการที่ไดผานการลงประชามติโดยตรงของประชาชนผู
เปนเจาของอํานาจอธิปไตย ประชาชนจึงเปนผูสถาปนารัฐธรรมนูญ ดังนั้นการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตาม
รัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ แมจะเปนอํานาจของรัฐสภาก็ตาม แตการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยังไมสอดคลองกับ
เจตนารมณของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๙๑ เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันนี้ไดมาโดยการลงประชามติของ
ประชาชน ก็ควรจะไดใหประชาชนผูมีอํานาจสถาปรัฐธรรมนูญไดลงประชามติเสียกอนเสียกอนวาสมควรจะมี
รัฐธรรมนูญฉบับใหมหรือไม หรือรัฐสภาจะใชอํานาจในการแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเปนรายมาตราก็เปนความ
เหมาะสมและเปนอํานาจของรัฐสภาที่จะดําเนินการดังกลาวนี้ได ซึ่งจะเปนการสอดคลองกับเจตนารมณของ
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๙๑” นั้น ยอมเปนการแสดงใหเห็นวาศาลรัฐธรรมนูญไทยยึดถือแนวความคิดเดียวกันกับ
ประเทศเยอรมัน โดยยึดถือความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และใหอํานาจแกประชาชนผูสถาปนา
รัฐธรรมนูญ
นอกจากนี้ ปจจุบันยังมีการกลาวถึงหลักนิติธรรม (The Rule of Law) กันมากขึ้น ดังเชนใน
รัฐธรรมนูญ มาตรา ๓ วรรคสอง ไดระบุถึงหลักนิติธรรม ใจความวา “การปฏิบัติหนาที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี
ศาล รวมทั้งองคกรตามรัฐธรรมนูญ และหนวยงานของรัฐ ตองเปนไปตามหลักนิติธรรม” ดังนี้ ประชาชนผูมี
สวนรวมในการลงประชามติ จึงควรทราบความหมายที่ชัดเจนเพื่อเปนประโยชนตอการปกปองสิทธิเสรีภาพของ
ประชาชนตามที่ระบุไวในรัฐธรรมนูญ โดยหลักนิติธรรมดังกลาวเปนการปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งแสดงออกโดย
ลักษณะสองดาน คือ เนื้อหาสาระของกฎหมายนั้นเปนกฎหมายที่ดี และ มีกลไกในการบังคับใชกฎหมายที่ดีไดรับ
การปฏิบัติไดจริง รายละเอียดในการแยกแยะประเด็นของหลักนิติธรรมนั้น ซึ่งโดยภาพรวมหลักนิติธรรมมี
รายละเอียดดังนี้ ๑.หลักการกฎหมายตองไมใชบังคับยอนหลัง ๒. หลักการกฎหมายจะตองมีความมั่นคงตามควร
๓.บทกฎหมายจะตองเปนไปตามแนวทางของหลักการทั่วไปที่เปดเผย มั่นคง และชัดเจน ๔. หลักความเปนอิสระ
ของผูพิพากษา ๕. มีกระบวนการพิจารณาที่เปนธรรม ๖.ศาลจะตองมีอํานาจในการตรวจสอบความชอบดวย
กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นและมีอํานาจในการตรวจสอบการกระทําของฝายปกครอง ๗.บุคคลตองสามารถนําคดี
เขาสูศาลโดยงาย โดยมี พิธีการไมยุงยาก ไมเสียคาใชจายมาก ระยะเวลาพิจารณาคดีไมนานเกินไป และ ๘. องคกร
ปองกันอาชญากรรมไมควรมีดุลพินิจในการบิดเบือนกฎหมาย

4. กลาวโดยสรุป สําหรับประเทศไทย ซึ่งเปนประเทศประชาธิปไตยที่ยึดถือหลักความเปนกฎหมายสูงสูด
ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งวางกรอบความสัม พันธทางอํานาจทางการเมืองระหวางองคก รสํ าคัญ ต างๆของรัฐ และ
ความสั ม พันธร ะหวางอํานาจรัฐกั บประชาชนโดยรัฐจะตองคุม ครองสิท ธิ เ สรีภาพของประชาชน ทั้งยั งเปน
ประเทศที่ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตยโดยยึดหลักนิติธรรม โดยถือหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของ
รัฐธรรมนูญ มีฐานะเปนสวนยอดสุดของหลักนิติธรรมและการที่จะทําใหหลักความเปนกฎหมายสูงสุดของ
รัฐธรรมนูญไดรับความคุมครอง จึงกําหนดใหมีศาลรัฐธรรมนูญทําหนาที่เปนกลไกควบคุมมิใหกฎหมายที่ออก
โดยรัฐสภาขัดตอรัฐธรรมนูญ ดังนี้ ในกรณีที่สมาชิกรัฐสภาไดมีการเสนอญัตติ แกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ราย
มาตรา ทั้งสามฉบับ ซึ่งไดแก ฉบับที่ ๑ แกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญวาดวย การกําหนดใหวุฒิสภามาจากการเลือกตั้ง
และแกไขการเวนวรรคของสมาชิกวุฒิสภา โดยแกไขเพิ่มเติมมาตรา ๑๑๑ มาตรา ๑๑๒ มาตรา ๑๑๕ มาตรา ๑๑๖
วรรค สอง มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘ มาตรา ๑๒๐ และมาตรา ๒๔๑ วรรค ๑ และยกเลิก มาตรา ๑๑๓ และมาตรา
๑๑๔ ฉบับที่ ๒ แกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ วาดวยการทําหนังสือสัญญากับนานาประเทศหรือองคการระหวาง
ประเทศ โดยแกไขเพิ่มเติมมาตรา ๑๙๐ และฉบับที่ ๓ แกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญวาดวย การใชสิทธิเพื่อพิทักษ
รัฐ ธรรมนูญ การเสนอเรื่องตอ ศาลรัฐ ธรรมนูญ และการยกเลิกการเพิ กถอนสิ ท ธิเ ลือกตั้ง ของหัวหนา พรรค
การเมืองและกรรมการบริหารพรรคการเมืองในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสั่งยุบพรรคการเมือง และเสนอใหมี
การยกเลิกบทบัญญัติวาดวยการยุบพรรคการเมืองและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของหัวหนาพรรคการเมืองและ
กรรมการบริหารพรรคการเมืองในกรณีที่ผูสมัครรับเลือกตั้งกระทําการฝาฝนพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
วาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและการไดมาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา โดยแกไขเพิ่มเติม มาตรา ๖๘ และ
ยกเลิก วรรค ๒ ของมาตรา ๒๓๗ โดยทั้ง ๓ ฉบับเปนการเสนอรางแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามมาตรา ๒๙๑
เปนรายมาตรา นั้น ซึ่งจะเห็นไดวา ตามคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นการแกไขรัฐธรรมนูญรายมาตรา
ที่ศาลรัฐธรรมนูญไดเคยวินิฉัยไวนั้นเปนเพียงนิติวิธี โดยยังมิไดมีคําวินิจฉัยวา การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญราย
มาตราที่จะนําไปสูการกระทบตอการกอตั้งองคกรสูงสุดทางการเมืองหรืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญจะทําได
หรือไม และกรณีดังกลาวตองผานกระบวนการการออกเสียงประชามติของประชาชนในฐานะที่เปนองคกรผูให
อํานาจรัฐธรรมนูญตามหลักการและแนวคิดของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม ทั้ง การเสนอแกไขรัฐธรรมนูญดังกลาว
นี้เนื้อหาของการแกไขชอบดวยหลักนิติธรรมหรือไม และหากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยวาการแกไขรัฐธรรมนูญ
รายมาตราดังกลาวสามารถกระทําไดแมจะกระทบตอการกอตั้งองคกรสูงสุดทางการเมืองหรืออํานาจสถาปนา
รัฐธรรมนูญตามที่สมาชิกรัฐสภาไดเสนอนั้น ในอนาคตคงจะไดเห็นการเสนอแกไขรัฐธรรมนูญรายมาตราที่
นําไปสูการเปลี่ยนแปลงอํานาจหนาที่ขององคกรสูงสุดทางการเมืองหรืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญตอไป