1. EWeRK-Workshop Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe am 2. März 2011 in Berlin Referent: Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner, LL.M.

2. Die europarechtliche Perspektive der KonzessionsvergabeVortragsgliederung 2. März 2011 EWeRK-Workshop Rechtsquellen des EU-Vergaberechts Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts Definition der Dienstleistungskonzession Tatbestand der Dienstleistungskonzession Beispiele einer Dienstleistungskonzession Regelungen zur Dienstleistungskonzession § 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht Anwendbarkeit der allgemeinen Vergaberegeln Rechtsschutz Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau Folie 2

3. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Rechtsquellen des EU-Vergaberechts Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Richtlinie 2004/17/EG Sektorenkoordinierungsrichtlinie(SKR) Richtlinie 2007/66/EG Rechtsmittelrichtlinie (RMR) Richtlinie 2004/18/EG Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) Richtlinie 2009/81/EG Vergaben im Verteidigungs- u. Sicherheitsbereich (VVR) (Umsetzungsfrist: 21.08.2011) 4. Teil Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) §§ 97- 131 („Kartellvergaberecht“) Sektorenverordnung (SektVO) Vergabeverordnung (VgV) VOL/A, 2. Absch. 2009 VOF 2009 VOB/A 2. Absch. 2009 FreiberuflicheGewerbliche Lieferleistungen Bauleistungen Dienstleistungen Dienstleistungen Bau-, Dienst- und Lieferleistungen im Sektorenbereich Folie 3 2. März 2011 EWeRK-Workshop

4. Die europarechtliche Perspektive der KonzessionsvergabeArtikel 17 VKR Artikel 17 VKR: Dienstleistungskonzessionen Unbeschadet der Bestimmungen des Artikels 3 gilt diese Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gemäß Artikel 1 Absatz 4. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 4

5. Die europarechtliche Perspektive der KonzessionsvergabeArtikel 18 SKR Artikel 18 SKR: Bau- oder Dienstleistungskonzessionen Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 5

6. Die europarechtliche Perspektive der KonzessionsvergabeZwischenergebnis Zwischenergebnis: Die Dienstleistungskonzession fällt nicht in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien. Die Kommission hatte sich zwar ursprünglich für die Einbeziehung in die Vergaberichtlinien ausgesprochen. (KOM(90) 372 endg. (ABl. 1991, C 23, S. 1) Im damaligen Gesetzgebungsverfahren strich der Rat jedoch sämtliche Bezugnahmen auf Dienstleistungskonzessionen aufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten. (vgl. DOK Nr. 4444-92-ADD-1 v. 25.2.1992) 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 6

7. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts EWeRK-Workshop 2. März 2011 Folie 7 Das Kartellvergaberecht ist anwendbar, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: Öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB Öffentlicher Auftrag gem. § 99 GWB Schwellenwert erreicht oder überschritten, §§ 100 Abs. 1, 127 GWB, 2 VgV Keine Ausnahme gem. § 100 Abs. 2 GWB

8. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts EWeRK-Workshop 2. März 2011 Folie 8 § 99 Abs. 1 GWB: Öffentliche Aufträge (1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben,(…). Dienstleistungskonzessionen sind keine „entgeltlichen Verträge“ und damit kein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 GWB.

9. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe § 1 SektVO § 1 SektVO: Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für Auftraggeber nach § 98 Nummer 1 bis 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Sie trifft nähere Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (Sektorentätigkeiten) vergeben werden. Bau- und Dienstleistungskonzessionen sind nicht umfasst. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 9

10. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Definition der Dienstleistungskonzession EWeRK-Workshop 2. März 2011 Folie 10 Artikel 1 Abs. 4 VKR: „Dienstleistungskonzessionen“ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

11. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Definition der Dienstleistungskonzession EuGH, Urt. v. 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen, Rn. 40: „In dem (…) Fall erfolgt die Bezahlung des Dienstleistungserbringers hingegen nicht durch die betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes entrichten. Diese Art der Bezahlung bringt es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt, und ist damit kennzeichnend für eine öffentliche Dienstleistungskonzession.“ 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 11

12. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Tatbestand der Dienstleistungskonzession Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession lauten somit: Die öffentliche Stelle betraut den Konzessionär mit der Durchführung einer Dienstleistung, der Konzessionär erhält als Vergütung das Recht zur Verwertung der eigenen Leistung, gegebenenfalls zuzüglich eines Preises, und der Konzessionär trägt das wirtschaftliche Risiko. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 12

13. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Tatbestand der Dienstleistungskonzession Nicht erforderlich ist, dass der Konzessionär das gesamte Risiko der wirtschaftlichen Leistungserbringung trägt, er muss jedoch das Risiko zumindest zu einem erheblichen Teil tragen. EuGH, Urt. v. 10.9.2009, C-206/08, Eurawasser 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 13

14. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Beispiel einer Dienstleistungskonzession Beispiel 1: Das Land Brandenburg (AG) verpflichtet ein Unternehmen, tierische Nebenprodukte im Land Brandenburg zu beseitigen. Das beseitigungspflichtige Unternehmen erhebt von den Besitzern der Tierkörper und sonstiger tierischer Nebenprodukte Gebühren und Auslagen aufgrund einer Satzung nach Maßgabe des Kommunalabgabengesetzes. Das Land Brandenburg ersetzt den Beseitigungspflichtigen auf Antrag bis zu einem Drittel der angemessenen Kosten. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.1.2010 - Verg W 7/09) 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 14

15. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Beispiel einer Dienstleistungskonzession Beispiel 2: Die Stadt X (AGin) räumt dem Unternehmen für 12 Jahre das ausschließliche Recht ein, in ihren U-Bahn-Fahrzeugen digitale Passagierinformationen (genannt EPIS) einschließlich Werbung und Sponsoring online zu verbreiten. Das Unternehmen soll sich über Werbeeinnahmen finanzieren. Für jeden ausgerüsteten Wagen erhält die AGin eine feste jährliche Vergütung, zusätzlich ist sie prozentual an den Einnahmen aus dem Verkauf von Werbezeiten beteiligt. (BayObLG, Beschluss vom 11.12.2001 - Verg 15/01) 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 15

16. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Regelungen zur Dienstleistungskonzession Die Kommission hat zwei Mitteilungen veröffentlicht, die auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen betreffen: Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht v. 12.4.2000, ABl. 2000 Nr. C 121/02, S. 4 ff. Mitteilung v. 23.6.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinie fallen, ABl. EG C 179/2. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 16

17. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe § 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht Ist das Vergaberecht auf Verträge im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG anwendbar? Salje spricht sich für die Anwendbarkeit der SKR aus (Kommentar zum EnWG, 1. Aufl. 2006, § 46, Rn. 145 f). Albrecht verneint die Anwendbarkeit des Vergaberechts insgesamt mit dem Argument, dass das energierechtliche Regime dem vergaberechtlichen vorgehe (in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, § 8 Rn. 93; ebenso Büdenbender, EnWG, 1. Aufl., § 13, Rn. 9). Die hM verneint die Anwendbarkeit jedenfalls des Kartellvergaberechts, da kein öffentlicher Auftrag vorliege (vgl. auch Gemeinsamer Leitfaden BKartA und BNetzA v. 15.2.2010, Rn. 14; Ortner, VergabeR 2008, 608 ff.). 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 17

18. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe § 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht Bei Verträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG könnte es sich um eine Dienstleistungskonzession handeln. Dies hängt jeweils im Einzelfall davon ob, ob der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Dabei sind etwa folgende Aspekte zu bedenken: Die Kunden können in der Regel nicht auf einen Konkurrenten des Konzessionär ausweichen Die Höhe des Konzessionsentgelts ist gesetzlich geregelt Der Vertrag läuft in der Regel für 20 Jahre Die Kosten der Übernahme sind vorher oft ungewiss Die Nachfrage der Kunden kann sich in 20 Jahren ändern 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 18

19. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe § 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht Insgesamt wird das wirtschaftliche Risiko wohl regelmäßig bei dem Neukonzessionär liegen, so dann eine Dienstleistungskonzession zu bejahen wäre. BKartA/BNetzAlassen in dem gemeinsamen Leitfaden offen, ob es sich bei der Vergabe von Konzessionen nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG um eine Dienstleistungskonzession handelt. Gleichwohl bejahen sie die Anwendbarkeit der allgemeinen Vergabeprinzipien (Leitfaden, Rn. 15). 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 19

20. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Allgemeine Vergaberegeln Vergaberegeln bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession: Der Europäische Gerichtshof hat mehrfach betont, dass bei der Vergabevon Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln des EGV (jetzt AEUV) im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten sind. Dabei enthält das Diskriminierungsverbot eine Verpflichtung zur Transparenz, da nur so festgestellt werden kann, ob es beachtet worden ist. (Vgl. etwa Urt. v. 21.7.2005, C-231/03, Coname, Rn. 16) 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 20

21. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Vergaberegeln Kommissions-Mitteilung v. 23.6.2006: „Die Wahl des für die Vergabebekanntmachung am besten geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Auftraggebers. Ein maßgebendes Kriterium sollte dabei die Einschätzung der Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar insbesondere mit Blick auf den Auftragsgegenstand, den Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden Wirtschaftszweig.“ Im Internet ist der Konzessionsvertrag bei Binnenmarktrelevanz bei eNotices („TED“) zu veröffentlichen. § 46 Abs. 3 EnWG ist mE insofern unionsrechtskonform auszulegen, d.h. eine EU-Veröffentlichung kommt auch in Betracht, wenn im Gemeindegebiet weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 21

22. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Vergaberegeln Aus dem Transparenzgrundsatz folgt mE, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien den Bewerbern vor Angebotsabgabe bekannt zu machen sind. (Vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002, C-470/99, Universale Bau AG, Rn. 99 sowie Gemeinsamer Leitfaden, Rn. 22) Die Abforderung von Unterlagen und Erklärungen zur Eignung müssen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein. Aus dem Wettbewerbsgrundsatz folgt, dass möglichst drei Angebote verglichen werden sollten. Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nach Art. 28 Abs. 2 GG wird mE insofern (rechtmäßig) beschränkt. 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 22

23. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Rechtsschutz 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 23

24. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 24 Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Stolzenau

25. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 25

26. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 26

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33. Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe Was als nächstes kommt Mitteilung der Kommission v. 27.10.2010 (KOM(2010) 608 endgültig), dort Vorschlag 18: Die Kommission wird im Jahr 2011 eine Rechtsetzungsinitiative zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf den Weg bringen. Klare und angemessene Regeln würden den europäischen Unternehmen einen besseren Marktzugang verschaffen und gleichzeitig Transparenz, Gleichbehandlung und gleiche Spielregeln für alle Wirtschaftsbeteiligten gewährleisten. Öffentlich-private Partnerschaften würden gefördert und Dienstleistungsnutzer und öffentliche Auftraggeber könnten von einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis profitieren. Die Mehrheit der interessierten Kreise aus Deutschland spricht sich gegen eine Rechtsetzungsinitiative aus 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 33

34. Köln │ München Telefon: +49 (0) 221 270 956 - 0 Fax: +49 (0) 221 270 956 - 222 roderic.ortner@bho-legal.com www.bho-legal.com 2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 34