1. Trato Justo y Equitativo en los Tratados
Bilaterales de Inversión
Dr. José A. Martínez de Hoz (h)
# 76298
Noviembre de 2007

2. Garantías básicas contenidas en los TBIs
•Los TBIs contienen un conjunto de estándares de tratamiento que
los Estados Parte deben brindar a los inversores que sean nacionales
del Estado contraparte:
•Protección contra Expropiación ilegal: Significa que los Estados no
podrán expropiar inversiones o tomar medidas equivalentes a su
expropiación excepto que medie el pago.
•Trato justo y equitativo: Significa que el Estado receptor deberá
actuar de modo transparente y previsible, sin afectar las expectativas
básicas tenidas en cuenta por los inversores extranjeros al momento
de realizar sus inversiones.
•Cláusula “paraguas”: El Estado receptor se compromete a cumplir
con cualquier otro compromiso que hubiera asumido respecto a
inversiones, ya sea mediante normas generales o contratos. Su
violación implica una violación del TBI.
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3. Garantías básicas contenidas en los TBIs (cont.)
• Cláusula de la Nación Más Favorecida: El Estado receptor se
compromete a brindar a las inversiones de un determinado Estado
un trato no menos favorable que aquél brindado a nacional de
terceros Estados o a sus propios nacionales.
•Protección contra Medidas arbitrarias y discriminatorias: Significa
que el Estado receptor deberá abstenerse de adoptar medidas
irrazonables o arbitrarias que afecten las inversiones extranjeras o
resulten discriminatorias frente a ellas.
•Plena protección y seguridad: Significa que el Estado receptor
garantiza a las inversiones una plena protección así como también su
seguridad material y jurídica.
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4. Trato Justo y Equitativo
•Es uno de los principales standards de protección de inversiones
incluidos en los TBIs, ya que:
(i) Es el standard en base al cual se decidió la mayoría de las
controversias (y todas las de la Rep. Argentina hasta el momento).
En los Arbitrajes CIADI contra Estados latinoamericanos se
determinó la existencia de una violación al standard de trato justo
y equitativo en el 69% de los casos en que se invocó, en tanto que
solamente se consideró configurada una expropiación en el 31% de
los casos.
(ii) Requiere que el Estado receptor se comporte de modo
transparente y estable, de modo consistente con las expectativas
básicas del inversor.
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5. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•No obstante, sus alcances y significado no están del todo claros,
variando a su vez de acuerdo a la redacción específica en cada tratado,
lo cual permite una mayor flexibilidad en su interpretación.
•A lo largo de su historia, que nace con la Carta de La Habana de
1948, este standard ha sido esencialmente interpretado de tres formas:
(i) Como reflejo del standard de trato mínimo del derecho
internacional consuetudinario.
(ii) En relación al derecho internacional en general, incluyendo a
todas sus fuentes.
(iii) Como un standard independiente contenido en un tratado.
•Las diferencias teóricas entre los distintos enfoques suelen atenuarse
considerablemente en la práctica.
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6. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•En el marco del NAFTA se ha especificado expresamente que el
standard del trato justo y equitativo no requiere más que el trato
mínimo previsto en el derecho internacional consuetudinario.
•El standard de trato mínimo encuentra su fuente en el caso Neer
(1927) : “para constituir un ilícito internacional, el trato dado a un
extranjero debería equivaler a un atropello, mala fe, negligencia
intencional en el cumplimiento de una obligación o una acción
gubernamental tan alejada de los estándares internacionales que
cualquier hombre razonable e imparcial inmediatamente reconocería
tal alejamiento”
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7. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•De todos modos, se coincide en admitir que el standard de trato
mínimo se halla en constante evolución:
-“lo que el derecho internacional consuetudinario proyecta no es una
fotografía estática de la norma mínima de trato a extranjeros tal como
era en 1927 cuando se emitió el Laudo en el caso Neer.” (ADF v.
EE.UU, Laudo del 9 de enero de 2003)
- No es necesario que la conducta del Estado sea “impactante” o
“indignante” para constituir un incumplimiento del tratado aplicable.
(Eureko v. Polonia, Laudo parcial del 19 de agosto de 2005)
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8. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•En los últimos tiempos prevalece un enfoque que vincula al trato justo y equitativo
con la transparencia, consistencia y estabilidad en el modo de actuar del Estado
receptor.
En Metalclad v. México, se habían otorgado permisos precarios de construcción y
operación de un proyecto de confinamiento de residuos a diversos niveles
gubernamentales y se había asegurado al inversor que tenía todos los permisos que
necesitaba. Sin embargo, la municipalidad correspondiente se negó a otorgar un
permiso definitivo de construcción:
“…todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar
exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar al amparo
del Tratado, deberían de ser de fácil conocimiento de todos los inversionistas
afectados de la otra Parte. No debería de haber lugar a duda o incertidumbre en tales
asuntos.”
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9. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•El Estado debe comportarse de un modo que no altere las expectativas básicas que
hubiera generado en el inversor, tenidas en cuenta al momento de adoptar la
decisión de invertir.
•En Tecmed v. México, la controversia estaba basada en el reemplazo por el Estado de
una licencia por tiempo ilimitado para la operación de un relleno sanitario por una
licencia de duración limitada. En su laudo del 29 de mayo de 2003, el Tribunal
concluyó que las expectativas razonables del inversor habían sido frustradas por la
conducta de México:
“El Tribunal considera que esta disposición del Acuerdo (…) exige de las Partes
Contratantes del Acuerdo brindar un trato a la inversión extranjera que no desvirtúe
las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar
su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado
receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de
ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero.”
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10. Trato Justo y Equitativo - Concepto
En CME v. República Checa, el organismo regulador de las comunicaciones, el Consejo
de Medios, aprobó un acuerdo mediante el cual una subsidiaria local de un inversor
extranjero tenía derecho a utilizar la licencia de televisión de una compañía checa, lo
cual se instrumentó a través de un contrato de servicios exclusivo. Luego, el Consejo
de Medios adoptó medidas que requirieron que el inversor extranjero modificara los
acuerdos existentes, lo cual permitía al socio local rescindirlos:
“El Consejo de Medios ha incumplido su obligación de trato justo y equitativo
mediante el vaciamiento de los acuerdos que constituyeron la base con la cual el
inversor extranjero fue inducido a invertir.” (Laudo Parcial del 13 de septiembre de
2001)
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11. Trato Justo y Equitativo - Concepto
•El standard de trato justo y equitativo protege a los inversores extranjeros de
cambios abruptos en los marcos regulatorios y contractuales aplicables y requiere
que el Estado se comporte de un modo previsible.
•En el caso CMS v. Argentina, el Estado había garantizado para el transporte de gas
natural, tarifas calculadas en dólares y ciertos mecanismos de ajuste mediante
garantías establecidas en el Marco Regulatorio del Gas y en la licencia respectiva.
Diversas medidas posteriores del Estado suspendieron los ajustes de precios y
congelando y pesificando las tarifas:
“Las medidas de que se reclama en efecto transformaron y modificaron totalmente el
entorno jurídico y empresarial en relación al cual la decisión de invertir fue adoptada
y llevada a la práctica.” (Laudo del 12 de mayo de 2005)
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12. Trato Justo y Equitativo – Conductas violatorias
•Tribunales arbitrales han decidido que las siguientes conductas o
medidas eran violatorias del standard de trato justo y equitativo:
-Modificación radical de un marco regulatorio contraria a los términos
de las licencias aplicables (CMS, LG&E, Enron, Sempra)
- Rescisión de un contrato de largo plazo (Azurix, Siemens)
- Modificación unilateral o forzada de los términos de una licencia o
contrato (CME v. República Checa, Tecmed)
-No otorgamiento de permisos pese a conductas previas que
autorizaban la realización de la inversión (Metalclad, MTD v. Chile)
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13. Trato Justo y Equitativo – Conductas violatorias
•Tribunales arbitrales han decidido que las siguientes conductas o
medidas eran violatorias del standard de trato justo y equitativo:
-Prohibición de exportar realizada en forma discriminatoria (S.D.
Myers v. Canadá)
-Modificación confusa de legislación tributaria y sus criterios de
aplicación (Occidental v. Ecuador)
-Retiro de consentimiento contractual previamente brindado en un
marco de privatizaciones (Eureko v. Polonia)
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14. •La mayoría de las controversias de inversión en general y la
Trato Justo involucran a la - Práctica
totalidad de los casos que y Equitativo República Argentina han
sido resueltos en base a una violación del standard de trato justo y
equitativo:
-CMS, Laudo del 12 de mayo de 2005
-Azurix, Laudo del 14 de julio de 2006
-LG&E, Laudo Parcial del 3 de octubre de 2006
-Siemens, Laudo del 6 de febrero de 2007
-Enron, Laudo del 22 de mayo de 2007
-Vivendi, Laudo del 20 de agosto de 2007
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15. Trato Justo y Equitativo - Práctica
•Se produce una interacción, e incluso superposición, con otros
standards de protección de las inversiones.
• Las medidas que suponen un trato injusto e inequitativo, pueden
indudablemente implicar violaciones de otros standards.
•En los casos “argentinos” la violación del standard de trato justo y
equitativo ha sido combinado con violaciones de todos los demás
standards: Expropiación, Cláusula Paraguas, Plena Protección y
Seguridad, Medidas Arbitrarias y Discriminatorias.
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16. Trato Justo y Equitativo – Práctica (cont.)
•Los Tribunales arbitrales analizan inicialmente si existe
expropiación, luego, si se produjo una violación del trato justo y
equitativo, y únicamente después tiene lugar el análisis respecto a los
demás standards.
• En tal sentido, la determinación de que una medida o grupo de
medidas resulta en violación de más de un standard de tratamiento
no impacta sobre el cálculo de daños.
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