2. Marktverkenning
http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html
Art. 5 KB Plaatsing:
“De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een
gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de
opdrachtdocumenten en -specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning
niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.”
Kernelementen:
Martkverkenning ≠ gunningsprocedure
Tijdstip: vóór aanvatten gunningsprocedure
“een” gunningsprocedure: incl. concessie, ontwerpenwedstrijd e.d.
Doelstelling: opstellen opdrachtdocumenten –en specificaties
Verboden effect: verhindering/vertekening mededinging
Verbod op marktverkenning tijdens een lopende gunningsprocedure
Geen aanbestedingsplicht + informatie ingewonnen n.a.v. marktverkenning
moet niet per se leiden tot opmaak van aanbestedingsdocumenten en –
specificaties
2
3. Marktverkenning (2)
Kritiek:
Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de
markt”
Cfr. KENNISCENTRUM PPS : “De marktraadpleging of
marktconsultatie is een feitelijke, meerzijdige
handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht
op de organisatie van een informatie-uitwisseling met een of
meer geïnteresseerde, al dan niet vooraf geselecteerde
marktpartijen of stakeholders en andere belanghebbenden,met
als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter
bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een
door het overheidsbestuur beoogd project
(conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een
samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of
het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt.”
3
4. Marktverkenning (3)
Dus niet bedoeld: informele marktverkenning
Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is elke feitelijke,
eenzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen,
gericht op de organisatie van een (openbare) informatievergaring
van marktgegevens (feitelijk, technisch, juridisch, financieel,
omgevingsgebonden, stake- & shareholders, enzovoort), met als
doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling
van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het
overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal
maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private
marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht
inhoudt. “
Sluit art. 5 KB Plaatsing uit dat er een makrtverkenning
plaatsvindt met een andere doelstelling dat de opmaak van de
opdrachtdocumenten of de opdrachtspecificaties?
4
5. Marktverkenning (4)
Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten
gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni 2006; worden technische
specificaties bedoeld?
Quid ruimere invulling marktverkenning 8e overweging voorafgaand
aan RL 2004/18/EG? Actieve en passieve marktverkenning:
quid unsollicited proposals? Cfr. problematiek ongevraagd indienen
aanvraag tot deelname / offerte (RvS, Omniplay)
quid procurement on demand? (gebiedsontwikkeling)
KENNISCENTRUM PPS:
“Ook in deze context dringt de organisatie van een onderhandelingsprocedure met
bekendmaking of een concurrentiegerichte dialoog zich dus op als er geen wettige
motieven zijn om zonder voorafgaandelijke in-mededingingstelling in te gaan op
een unsolicited proposal. De overheid moet er in het bijzonder over waken dat de
omschrijving van het voorwerp van de opdracht voldoende ruimte biedt om binnen
de onderhandelings- of dialoogprocedure ook andere marktoplossingen aan te
bieden die dezelfde kwaliteiten hebben als de oplossing die werd geïnitieerd in het
unsolicited proposal.”
Passieve marktverkenning grijze zone tussen marktverkenning art. 5 en
unsollicited proposal
5
6. Marktverkenning (5)
Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers
marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006: “onder
bezwarende titel”
Geen duidelijke relatie met toegangsverbod art. 64 KB Plaatsing
is deelname à marktverkenning art. 5 = / ≠ verbod art. 64?
deelname à marktverkenning ≠ selectie/kwalificatie
gunningsprocedure
risico cherry picking
AO moet op voorhand impact op mededinging inschatten
(horizontaal / verticaal) impact op daarop volgende
gunningsprocedure gebaseerd op info uit marktverkenning
Quid toepassing principes van vrije mededinging, gelijkheid en
transparantie op marktverkenning?
6
7. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de
technische middelen te bepalen die aan behoeften kunnen voldoen of
niet kunnen beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van
technische, financiële of juridische oplossingen) en (toepassing van
open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te
plaatsen)
Idee marktverkenning ingebakken in begrip concurrentiedialoog :
dialoogfase o.g.v. beschrijvend document opdrachtdocument AO
maakt voorwerp uit van bespreking (art. 113, 1, derde lid KB Plaatsing:
alle aspecten van de opdracht), MAAR
Essentiële elementen beschrijvend document kunnen in de loop van de
gunningsprocedure niet worden gewijzigd indien mededinging kan worden verstoord
of er een discriminerend effect kan plaatsvinden (art. 111, 4 KB Plaatsing).
Dialoog gebeurt 1 op 1 met waarborg gelijke behandeling deelnemers (geen
verstrekking discriminerende informatie die bepaalde deelnemers kan
bevoordelen, geen doorspelen oplossingen of vertrouwelijke info à andere deelnemer
zonder voorafgaande toestemming) (cfr. art. 113, 1, tweede en derde lid KB
Plaatsing) sterk vergelijkbaar met marktverkenning bv. cherry picking
7
8. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
(2)
Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en
dus onderhandelingen) blijkt uit genese
concurrentiedialoog
Cfr. Groenboek Overheidsopdrachten EU (1996): kopers weten
wat behoeften zijn, maar hebben geen idee wat best
beschikbare technieken zijn
Idee Commissie nieuwe uitzondering onderhandelingsprocedure
(Voorstel Richtlijn COM (2000) 275 def.2): invoering van een
nieuwe hypothese voor de procedure van gunning via
onderhandelingen, waardoor voor bijzonder complexe
opdrachten de "dialoog" tussen AO en gegadigden mogelijk
wordt gemaakt, terwijl de oproep tot mededinging en de
inachtneming van de gelijke behandeling worden gewaarborgd
Uiteindelijk afzonderlijke gunningsprocedure concurrentiedialoog
8
9. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
(3)
Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen
omgaan met complexiteit (cfr. Explanatory note):
Juridisch-financieel: niet kunnen voorspellen of marktpartij(en) bepaalde
risico’s zullen aanvaarden, welke juridisch-financiële onderbouw zij
aanvaarden/voorstaan, … objectief gezien = zonder dat AO iets kan
worden verweten best efforts (motvering/marginale toetsing), bv. AO
moet (onevenredig) grote investeringen doen (qua middelen/tijd/personeel)
om kennis te verkrijgen (Voorstel RL COM (275) 2000) wil eigenlijk
zeggen marktverkenning brengt geen soelaas
Technische middelen: brug of tunnel dilemma: keuze uit verschillende
technisch haalbare oplossing wil eigenlijk zeggen marktverkenning
brengt geen soelaas
In other words, the contracting authority has an obligation of diligence – if it
is in a position to define the technical resources necessary or establish the
legal and financial framework, the use of the competitive dialogue is not
possible (Explanatory note Competitive dialogue)
Buitenlandse voorbeelden: marktverkenning voorafgaand aan
concurrentiedialoog, bv. Ned en UK “vernauwen trechter” dialoog
(ipv trechter in dialoog)
9
10. De marktverkenning/concurrentiedialoog en de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking
W, L en D: art. 26, 3, 1 Wet 15 juni 2006 : “uitzonderlijke gevallen…prestaties
waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een
globale prijs vast te stellen” . (D: art.26, 3, 3 Wet 15 juni 2006: “door de aard kunnen de
specificaties van de opdracht onvoldoende nauwkeurig worden vastgesteld om open/beperkte
procedure te volgen” onderhandeling niet noodz. Cfr. RvS De Meuter & Corstjens)
Uitzonderingsprocedure in de klassieke sectoren: motiveringsplicht
(feitelijke en juridische overwegingen) cfr. cases A11 en Schulenbau
Commissie (Groenboek PPS): “Deze afwijking geldt uitsluitend voor uitzonderlijke
situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te
voeren werkzaamheden, maar niet voor situaties waarin de onzekerheden andere
oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg
van de complexiteit van de financieel-juridische constructie.”
“De procedure van de concurrentiegerichte dialoog zou de nodige flexibiliteit moeten
bieden om met de gegadigden tijdens het opzetten van het project alle aspecten van de
opdracht te bespreken, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat bij deze gesprekken de
beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden nageleefd en de rechten van
ondernemers op grond van het Verdrag niet worden geschonden”. (// Explanatory note CD)
10
11. De marktverkenning/concurrentiedialoog en de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking (2)
Leidt vaak tot marktverkenning (in de zin van informatie-inwinning)
tijdens gunningsprocedure
TWB in preferred bidder fase (maar: art. 109 KB Plaatsing:
onderhandeling over offertes i.f.v. aanpassing aan opdrachtdocs)
Wijziging na CC (art. 7-8 AUR)
Quid als onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking
= vrij te kiezen gunningsprocedure in de klassieke sectoren?
(werkdocument 23 februari 2012) Cfr. concurrentiedialoog: toepassing
van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht
te plaatsen beperkte relevantie concurrentiedialoog (Groenboek
Modernisering EU beleid overheidsopdrachten, 27 januari 2011) dus
onderhandelingsprocedure “op gelijke voet” + verruimen toepassing
concurrentdialoog (Voorstel Richtlijn COM (2011) 896)
11
12. Conclusie
Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à
concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met
voorafgaande bekendmaking
Concurrentiedialoog : marktverkenning tijdens gunningsprocedure
Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking:
oneigenlijke marktverkenning tijdens gunningsprocedure
In 3 gevallen // ideeën qua gelijke behandeling, cherry
picking, dialoog, impact op besteksvoorwaarden enz.
Idee: voor “complexe” opdrachten harmoniseren 3 wijzen van
informatievergaring zodat ze op elkaar afgestemd zijn ipv.
(ogenschijnlijk) wederzijds exclusief
12
14. Contacts
Jens Debièvre
Advocaat-vennoot
T +32 2 787 9065
M +32 486 286 538
E jens.debievre@lydian.be
Havenlaan 86c, bus 113
1000 Brussel
www.lydian.be
14
Notas do Editor
1. Erkenning van reeds in rechtspraak en rechtsleer erkend recht van aanbestedende overheid om markt te verkennen.2. Verhindering / vertekening: Verslag aan de Koning : er is sprake van een verhindering cq. vertekening van de mededinging - indien de technische specificaties van de opdracht een fabrikaat of een techniek vermelden die specifiek betrekking heeft op een welbepaalde onderneming (die, zo kan worden aangenomen, heeft deelgenomen aan de marktverkenning). er sprake is van een vooronderhandeling met één of meerdere van de kandidaten of inschrijvers die deelnemen aan de daaropvolgende gunningsprocedure. 3. in de mate dat een dergelijke marktverkenning voor gevolg heeft dat de opdrachtdocumenten of de daarin vervatte technische specificaties worden aangepast in functie van de resultaten van de marktverkenning, lijkt ons een dergelijke marktraadpleging expliciet verboden door artikel 5.
Definitie: alle eenzijdige
Art. 3, 21°: “de documenten die op de opdracht toepasselijk zijn, met inbegrip van alle aanvullende en andere documenten waarnaar deze verwijzen. In voorkomend geval omvatten ze de aankondiging van opdracht, het bestek dat de bijzondere bepalingen bevat die op de opdracht toepasselijk zijn en de door de partijen ondertekende overeenkomst. Bij een ontwerpenwedstrijd worden deze documenten wedstrijddocumenten genoemd en bij een concessie voor openbare werken concessiedocumenten”Volgens RL 2004/18/EG bestaat marktverkenning (i) in het vragen en bekomen dan wel (ii) het louter aanvaarden van advies (weliswaar hier enkel i.k.v. het gebruik van dat advies bij het opstellen van het bestek). In dit laatste geval onderneemt de aanbestedende overheid zelf geen stappen, maar wordt het advies (of breder: de informatie) haar aangedragen Moet hieruit worden besloten dat de regelgever de mogelijkheid voor private marktpartijen om ongevraagd de overheid te adviseren over potentiële opdrachten (impliciet) heeft verboden?IKV onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de praktijk komt het wel eens voor dat ook een niet uitgenodigde inschrijver, een offerte indiend, of verzoekt om een uitnodiging te ontvangen.De vraag stelt zich dan of het bestuur op zulk verzoek verplicht dient in te gaan.De Raad van State stelt dat het bestuur zogenaamde spontane kandidaturen voor onderhandelingsprocedures – dus door inschrijvers die niet zijn uitgenodigd – niet zomaar naast zich neerleggen. Er moeten dus motieven voorhanden zijn om deze kandidatuur niet aan te schrijven. Evenwel is een bestuur niet verplicht om voor niet concrete opdrachten een lijst van mogelijks geïnteresseerden bij te houden. Uitzondering vormt de procedure van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarvan het geraamde bedrag van de opdracht boven de Europese drempelwaarden ligt (Arrest nr. 75.584 van 11 augustus 1998, NV OMNIPLAY)
Immers, artikel 64 KB Plaatsing stelt dat de kandidaat of de inschrijver die is belast met het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling van een opdracht, moet worden uitgesloten van de toegang tot de gunningsprocedure van deze opdracht, voor zover hij door dat onderzoek, die beproeving, studie of ontwikkeling een voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden verhindert of vervalst (zie art. 64 en de commentaren aldaar). De Koning had hier o.i. kunnen verduidelijken dat de marktverkenning, volbracht onder de voorwaarden en modaliteiten van artikel 5 hier besproken, wel of niet moet worden beschouwd als het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling waarvan sprake in artikel 64. Ook was het wenselijk geweest iets te zeggen over de noodzaak dan wel het nuttig karakter van het (al dan niet verplicht) uitnodigen van de deelnemers aan de marktverkenning tot deelname in de daaropvolgende gunningsprocedure, inz. i.g.v. een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. O.i. is er geen enkele verplichting om de deelnemers aan de marktverkenning zeker uit te nodigen voor de eigenlijke gunningsprocedure, waarin zij moeten voldoen aan alle door de aanbestedende dienst gestelde selectie-eisen. Het hebben deelgenomen aan de marktverkenning kan dan ook niet worden gesteld als selectie-eis, als minimale besteksvereiste of als gunningscriterium, nu dit niet verstaanbaar is met de vereiste gelijke behandeling der inschrijvers (en dus een vertekening van de mededinging zou betekenen).Wel moet rekening gehouden worden met de angst in hoofde van de deelnemers aan de marktverkenning voor zgn. cherrypicking vanwege de aanbestedende overheid. De marktverkenning mag aldus noch het respect van de aanbestedende overheid voor het (Europeesrechtelijk) beginsel van de mededinging noch de vrije mededinging tussen de deelnemers aan de gunningsprocedure (door de regelgever als de ‘normale mededingingsvoorwaarden’ aangeduid) onmogelijk maken (verhinderen) of daaraan afbreuk doen (vertekenen).
Handreiking concurrentiegerichte dialoog Rijkswaterstaat januari 2011OGC Competitivedialogue in 2008- joint guidance 2008Best effortscfr. Explanatorynote: In view of the fact that this is a special procedure whose use is regulated, it is necessary to examine on a case by case basis the nature of the market in question, taking account of the capacity of the contracting authority concerned to verify whether use of the competitive dialogue would be justified. This is because the concept of objective impossibility is not an abstract concept; it is mitigated by the preciseness of the recital under which the contracting authorities concerned find themselves in this situation "without this being due to any fault on their part". In other words, the contractingauthority has an obligation of diligence – if it is in a position to define the technical resources necessary or establish the legal and financial framework, the use of thecompetitive dialogue is not possible.
Commissie: enkel natuurlijke omstandigheden = uitzonderlijke omstandighedenKritiek Rechtsleer op standpunt commissie: cfr. PIJNACKER HORDIJK: wil zeggen dat voor introductie concurrentiedialoog PPS contracten via aanbesteding of offerteaanvraag hadden moeten lopen hetgeen in de praktijk niet het geval is gebleken dit is lichtzinnige kritiek, gebaseerd op “gezond verstand” argument doch geen juridische weerlegging standpunt commissie ogv art. 26, §3, 1° zelf.Meer heil in opmerking BROWN (PPLR 2004): laten samenvloeien uitzonderingsgevallen concurrentiedialoog en onderhandelingsprocedure met bekendmaking, bv. onmogelijkheid vooraf bepalen technische middelen en onvermogen specificaties dienstenopdracht te bepalen