COPASST Y COMITE DE CONVIVENCIA.pptx DE LA EMPRESA
Martín Bensadón e Iván Poli crisis sistema patentes RDCO 260 Abeledo Perrot, Buenos Aires p. 683
1. AÑO 46
DERECHO
COMERCIAL
y de las Obligaciones
Revista de Doctrina, Jurisprudencia,
Legislación y Práctica
Fundada por Isaac Halperin en 1968
Director: Raúl A. Etcheverry
2013-A
2. DOCTRINA
¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES
ARGENTINO?
por Martín Bensadon e Iván A. Poli
I. Resumen
Este trabajo analiza por qué en la Argentina se presentan menos solicitudes de pa-
tente que hace cuarenta, cincuenta o sesenta años, a diferencia de lo que sucede en
el resto del mundo y pese a los subsidios oficiales concedidos en la última década a
la investigación y el patentamiento. Sostenemos que esa caída no obedece solamente
a causas económicas, políticas o internacionales, sino también a dos causas intrínse-
cas a la práctica de patentes. La primera es la excesiva demora del trámite de patenta-
miento, que puede llegar hasta ocho, nueve o más años, sin computar además los pla-
zos necesarios para los recursos judiciales, todo lo cual se resta de la vigencia efectiva
de la patente, que no puede exceder de veinte años desde la presentación de la soli-
citud. La segunda causa es la interpretación del Instituto Nacional de la Propiedad In-
dustrial (INPI), a nuestro juicio, sin fundamento apropiado en la Ley de Patentes y en la
Constitución, por la cual se excluyen de la materia patentable las tecnologías más mo-
dernas y dinámicas, como la farmacéutica, biotecnológica y agroquímica, y que afecta
particularmente a las invenciones que están más al alcance de empresas, universida-
des y centros de investigación nacionales.
II. Introducción
En la Argentina se verifica una constante declinación en el uso del sistema de pa-
tentes. Hace sesenta años se presentaban más solicitudes que hoy: en las décadas
del 50 y del 60 se presentaron más solicitudes que en cualquier otra década poste-
rior. El número más elevado de presentaciones ocurrió en 1969, con 7330 solicitu-
des. En este lapso también disminuyeron las solicitudes de residentes, tanto en nú-
meros absolutos como en relativos: en 1970 se presentaba una solicitud de patente
de residente por cada doce mil habitantes y, en 2010, se presentó una por cada se-
tenta mil.
Los países que prácticamente no figuraban en las estadísticas de patentes se han
transformado, en el ínterin, en potencias tecnológicas: basta con recordar el caso de
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685
Este desarrollo se puede apreciar mejor en la figura que sigue:
Figura I. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1963-2012
Si se extiende la investigación diez años más hacia atrás, se comprueba que en Ar-
gentina hoy se presentan menos solicitudes de patente que hace sesenta años: en las
décadas del 50 y del 60 se presentaron más solicitudes que en cualquier década pos-
terior, como lo ilustra la tabla que sigue:
Tabla II. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1951-2010
(dividido por década)
Años
Número de solicitudes de patente presentado
en la década
1951-1960 61.775
1961-1970 67.432
1971-1980 50.544
1981-1990 35.001
1991-2000 46.084
2001-2010 51.589
Fuente: cálculos propios sobre la base de datos extraídos de la Revista de la Direc-
ción Nacional de la Propiedad Intelectual (DNPI). Publicación Contemporánea de Infor-
mación Estadística, 1975; INPI; OMPI.
Esta evolución puede ser visualizada en el siguiente gráfico, donde se aprecia que
la recuperación ocurrida en las últimas dos décadas no llega al pico alcanzado en la
década del 60 (y ni siquiera la del 50):
6. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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En la Tabla III hemos tomado períodos decenales porque este enfoque permite
apreciar períodos más extensos e independiza el análisis de oscilaciones muy pronun-
ciadas que se produjeron en determinados años como consecuencia de circunstan-
cias políticas o económicas específicas. De todos modos, la Figura III permite apreciar
la evolución y el acercamiento o alejamiento entre las líneas correspondientes a pre-
sentaciones de residentes y no residentes.
Figura III. Presentaciones de residentes y no residentes (números absolutos), 1971-
2010, por año
Estas cifras revelan que no solamente se han reducido las solicitudes de residen-
tes en números absolutos (cantidad nominal de presentaciones de residentes) sino
también en términos porcentuales (presentaciones de residentes sobre el total de so-
licitudes presentadas, es decir, de residentes y de no residentes). En otras palabras,
gradualmente los argentinos presentamos menos solicitudes, y éstas representan,
además, un porcentaje menor del total de presentaciones. Y si estas cifras se corre-
lacionan con la población general de Argentina, se aprecia que también disminuyen
las solicitudes de residentes sobre el total de habitantes, como lo demuestra el cua-
dro siguiente:
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689
te apropiárselos y luego transferirlos o licenciarlos3. Sin embargo, tanto las universi-
dades nacionales como los institutos de investigación argentinos también presentan
muy pocas solicitudes de patente4, lo cual posiblemente se deba a desconocimien-
to o desinterés de los investigadores, más énfasis en la publicación que en el paten-
tamiento, y los costos involucrados en la protección y en la ulterior defensa de los de-
rechos5.
La investigación que sigue fue hecha sobre la base de las publicaciones en el Bo-
letín de Patentes, ya que no hemos encontrado otras fuentes de estadísticas globales.
Existen estadísticas universitarias, como el muy buen Anuario 2010 del Ministerio de
Educación de la Nación6. De dicho Anuario surge que en 2010 asistieron a las univer-
sidades nacionales 1.316.119 alumnos, con 110.603 docentes (19.902 de ellos con
dedicación exclusiva) y que, en 2009, en el marco del programa de incentivos a do-
centes investigadores, se desarrollaron 7154 proyectos de investigación, por los que
cobraron el incentivo 19.187 docentes investigadores de todas las áreas del conoci-
miento, con mayor participación de las ciencias naturales y exactas y sociales7. Sin
embargo, esta fuente no trae datos sobre inventos, patentes o solicitudes de patente.
En los cuadros que siguen hemos tomado las solicitudes presentadas entre el
29/9/1995 (que es cuando entró en vigencia la ley 24.4818) y el 31/12/2010. He-
mos establecido esta última fecha como tope más próximo porque es posible que
existan solicitudes presentadas con posterioridad (por ejemplo, entre el 1/1/2011
y el 31/12/2011) que todavía no hayan sido publicadas cuando realizamos nuestra
investigación.
muy elevada incluso para los niveles de los Estados Unidos y, por cierto, completamente alejada
de cualquier compensación que se pueda fallar en la Argentina, pero también sirve para señalar
que existe un mundo en donde las patentes son activos valiosísimos.
3 Ver Organización Mundial de la Salud, Salud pública, innovación y derechos de
propiedad intelectual, Informe de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovación
y Salud Pública, Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2006, ps. 55-56.
4 Conf. Correa, Carlos, “Defensa de la propiedad intelectual”, en Secretaría de Ciencia,
Tecnología e Innovación Productiva, Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, Derechos
de propiedad intelectual en los organismos nacionales de ciencia y tecnología, Buenos Aires,
septiembre 2003, p. 19.
5 Ver Zerba, Eduardo, “El caso del Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas
de las Fuerzas Armadas (Citefa)”, en Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva,
Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, Derechos de propiedad..., cit., ps. 46-47.
6 Departamento de Información Universitaria, Secretaría de Políticas Universitarias
(SPU) del Ministerio de Educación de la Nación, Anuario de Estadísticas Universitarias - Argen-
tina 2010, Buenos Aires, diciembre 2011.
7 Departamento de Información Universitaria, SPU del Ministerio de Educación de la
Nación, Anuario de Estadísticas..., cit., passim, y esp. ps. 73, 74 y 269. Para la Universidad
de Buenos Aires (UBA), las estadísticas fueron 305.066 alumnos, 21.973 docentes (2472 de
dedicación exclusiva), con 2666 investigadores y 1267 proyectos (Departamento de Informa-
ción Universitaria, SPU del Ministerio de Educación de la Nación, Anuario de Estadísticas..., cit.,
ps. 272 y 281).
8 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 30/4/1998, “Sandoz Ltd.”, causa 3375/1997;
íd., sala 2ª, 13/8/1998, “F. Hoffmann-La Roche”, causa 1130/1997; íd., sala 3ª, 24/3/1998,
“Unilever NV”, causa 1412/1997.
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ve solicitudes de patente9, solamente presentaron más de diez solicitudes la Comisión
Nacional de Energía Atómica (CNEA), el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria
(INTA) y el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI).
Tabla VI. Presentaciones de solicitudes de patente entre el 25/9/1995 y el
31/12/2010 por institutos nacionales de investigación
Solicitante Presentaciones
Conicet 209
CNEA 41
INTA 28
INTI 12
Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas para la Defensa (Citedef)
(ex Citefa)
10
Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA) 8
Fundación Instituto Leloir 6
Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos
G. Malbrán”
4
Instituto Nacional del Agua 2
Comisión de Investigaciones Científicas de la Provincia de Buenos Aires 2
Instituto de Reproducción Animal Córdoba (IRAC) 1
Fundación José A. Balseiro 1
Estos números son muy inferiores a las presentaciones hechas por universidades
e institutos de investigación extranjeros. Tomando únicamente las solicitudes PCT (pa-
tent cooperation treaty) presentadas en 2010 por estos últimos, mientras que en ese
año la Universidad del Litoral presentó cuatro solicitudes10 y el Conicet presentó vein-
ticinco solicitudes11, la University of California presentó trescientas cuatro solicitudes
9 El Conicet es el principal solicitante de patentes argentino (conf. Ministerio de Ciencia,
Tecnología e Innovación Productiva, Conclusiones de las mesas de trabajo para la elaboración
del Plan nacional de ciencia, tecnología e innovación 2012-2015, Buenos Aires, 2011, p. 18).
10 Le siguen la Universidad Nacional de Córdoba (tres solicitudes), las Universidades
Nacionales de Río Cuarto, del Sur, Tecnológica Nacional, de General Sarmiento y de San Luis
(dos cada una), y la UBA y las Universidades Nacionales de La Plata y de Rosario (una cada una).
11 Le siguen la Comisión Nacional de Energía Atómica (cinco solicitudes), el Instituto
Nacional de Tecnología Agropecuaria (tres) y el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (uno).
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País 1970 1980 1990 2000 2010 2011
Corea del Sur 1846 5070 25.820 102.010 170.101 178.924
India 5142 3024 3820 8503 39.400 s/d
Israel 2295 2773 3908 6802 7306 6886
México 8046 5472 5061 13.061 14.576 14.055
Perú s/d 362 268 1078 300 1168
Uruguay 489 283 s/d 616 784 687
Fuentes: INPI, OMPI, Indecopi (Perú), The Office of the Controller General of Pa-
tents, Designs, Trade Marks and Geographical Indications (India).
Como siempre cuando se manejan estadísticas, estos números también requieren
ciertas calificaciones: las relativamente bajas cifras de Chile y Perú para 2010 obede-
cen a que en ese año les impactó la reducción de presentaciones debido a su adhe-
sión al PCT, y es de presumir que en el futuro estos números aumentarán, como ya
lo sugieren las presentaciones correspondientes a 2011, que hemos agregado pre-
cisamente para evitar distorsiones. Por su parte, es notable el fuerte crecimiento en
2000 y 2010 en Brasil, India, Israel y México. De todos modos, ninguna reserva que
se tenga frente a las estadísticas puede ocultar el hecho que la constante reducción
argentina en presentaciones totales y en números absolutos y relativos de presenta-
ciones de residentes son un fenómeno propio y desvinculado de lo que sucede en el
resto del mundo.
IV. Evaluación de la caída de solicitudes de patente
Antes de examinar a qué obedece la constante disminución del número de paten-
tes solicitadas en Argentina, es necesario determinar si esa tendencia es necesaria-
mente algo negativo. No hay que olvidar que a mediados del siglo XIX se desarrolló en
Europa, y particularmente en Alemania, Suiza y Holanda, un vigoroso movimiento con-
tra el sistema de patentes, que recomendó derogar la legislación existente y no introdu-
cirla donde ella todavía no había sido adoptada15. Más cerca en el tiempo, en las déca-
das del 60 y del 70 del siglo pasado, varios estudios y artículos criticaron ácidamente
el sistema internacional de patentes, acusándolo de ser un instrumento para el atraso
de los países en vías de desarrollo16. En definitiva, con este criterio se podría argumen-
15 Machlup, Fritz, An Economic Review of the Patent System, Study of the Subcomittee
on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Committee on the Judiciary, Senado de los Esta-
dos Unidos, Government Printing Office, Washington, DC, 1958, p. 4.
16 Ver, por ejemplo, Vaitsos, Constantine, “Patents Revisited: Their Function in Develo-
ping Countries”, Journal of Development Studies, vol. 9, nro. 71, 1972 (“En los países en vías
de desarrollo el sistema de patentes ha tenido un efecto predominantemente negativo y está
desprovisto de beneficios significativos para estos países”); United Nations Conference on Trade
and Development (Unctad), The Role of the Patent System in the Transfer of Technology to Devel-
oping Countries, United Nations, New York, 1975, p. 64 (“En vez de ser usadas en la producción,
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En el caso argentino, como hemos comprobado, desde hace más de cuarenta años
las presentaciones de patentes vienen cayendo, casi constantemente, tanto en nú-
meros totales (todas las solicitudes) como en las presentaciones de argentinos expre-
sadas como un porcentaje del total o en números absolutos: cada vez se presentan
menos solicitudes de patentes en Argentina y cada vez los argentinos presentamos
menos solicitudes de patentes. Este dato es muy preocupante porque se ha exten-
dido a lo largo de décadas y no puede ser atribuido a la gestión particularmente de
safortunada de tal o cual gobierno o a determinadas circunstancias políticas o econó-
micas desventajosas, y porque expresa un menor interés en invertir en nuestro país
y en la creación interna de tecnología, lo que potencialmente redunda en una menor
puesta a disposición de bienes tecnológicos. Y esta reducción del número de presenta-
ciones de residentes locales es un indicador aún más preocupante porque se ha dado
pese a que, como veremos más adelante, en los últimos años el gobierno ha subsidia-
do diversos proyectos de esta naturaleza.
V. Causas de la caída de las solicitudes de patente
El poco empleo de las patentes no puede ser divorciado de la situación económica
y sobre todo el nivel general de desarrollo del país, pero en el caso argentino hay una
nota distintiva, que consiste en que las solicitudes de patente han declinado en todos
los planos (general y de residentes) en un lapso muy prolongado durante el cual la Ar-
gentina ciertamente ha crecido; más aún, esa declinación ha ocurrido pese a que el
gobierno ha implementado políticas activas tendientes a promover la presentación de
patentes. Ello sugiere que la permanente tendencia a la baja en las presentaciones de
solicitudes de patente también reconoce otras causas, distintas del contexto político,
económico o industrial.
En este trabajo postulamos que hay cuatro circunstancias, intrínsecas a la prácti-
ca argentina de patentes, cuyo análisis es pertinente para tratar de explicar esa decli-
nación: complejidad del trámite de patentamiento, costo de dicho trámite, su excesiva
duración y, finalmente, las restricciones a la materia patentable.
A continuación examinaremos estas circunstancias. Anticipamos que a nuestro jui-
cio las dos primeras —complejidad y costo del trámite de patentamiento— no son cau-
sa de la involución en el número de presentaciones de patentes en Argentina. En cam-
bio, opinamos que las otras dos —excesiva duración del trámite y la práctica restrictiva
del INPI para admitir materia patentable— sí lo son.
1. Complejidad del trámite de patentamiento
En la Argentina, el trámite de patentamiento no es pesado, burocrático, ni circular,
mucho menos arbitrario o discriminatorio. Probablemente a los ojos de un lego no sea
sencillo, pero el procedimiento para obtener una patente de invención no es fácil en
ninguna parte y las quejas de los usuarios sobran aun ante las oficinas administrati-
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portes son fijos, mientras que en otras varían, por ejemplo, en función del número de
reivindicaciones; en ciertos casos, algunos países cobran tasas elevadas de publica-
ción, mientras que otros no cobran; también ocurre que unos cobran aranceles por la
prórroga de plazos, mientras que otros no admiten esa posibilidad (y por lo tanto no
la arancelan). Por otra parte, en la Argentina se practica una reducción del 40% en to-
das las tasas oficiales cuando el solicitante o titular es una persona física, sea nacio-
nal o extranjera23; este tipo de rebajas también son contempladas en algunos países
de la región24.
Finalmente, también hay que recordar que aquí estamos computando únicamen-
te tasas oficiales y que en todos los casos hay que añadirles los honorarios de los pro-
fesionales que intervienen en la gestión de patentamiento (y los impuestos aplicables,
dado que en varias jurisdicciones estos servicios están gravados con el impuesto al va-
lor agregado).
De todas maneras, pese a estas prevenciones efectivamente es posible intentar un
esbozo de comparación, para tener al menos alguna percepción acerca de si los cos-
tos de patentamiento en Argentina son bajos, razonables o excesivos.
Históricamente, los aranceles de la Oficina de Patentes argentina fueron po-
cos y bajos, pero esto cambió a comienzos de la década del 90, cuando la tasa por
la presentación de una solicitud de patente aumentó del equivalente de U$S 30 a
U$S 48025. Luego, la sanción de la ley 24.481 no solamente modificó el régimen de
patentes sino que también introdujo aranceles para pasos o prestaciones hasta en-
tonces libres de cargo, como un adicional por un número mayor de reivindicaciones,
o cargos por el pedido de examen de fondo, publicación anticipada de la solicitud, las
prórrogas de plazos, la tasa de concesión y las anualidades.
Mucho más complicado es comparar las tasas de la Oficina de Patentes argenti-
na con las de otras oficinas, porque —como mencionamos antes— no todas arancelan
los mismos ítems. De todos modos, para tener alguna visión comparativa hemos to-
23 Concretamente, la disposición se refiere a las pequeñas y medianas empresas, los
particulares, las universidades públicas nacionales o provinciales y las instituciones de finali-
dad no económica (punto 3.9 de la planilla anexa a la res. MI 482/2012 del 26/12/2012, BO,
nro. 32.551, del 28/12/2012, ps. 26-29). Antes, la rebaja era del 50% (ver, por ejemplo, la
resolución 1/2011 del 6/1/2011 del Ministerio de Industria, donde se habían establecido los
aranceles anteriores).
24 En Bolivia se practica una reducción del 40% a los solicitantes nacionales; en Colom-
bia, hay una reducción del 75% para solicitantes nacionales que sean pequeñas o medianas
empresas, universidades o personas físicas. En Paraguay es posible pedir una reducción del
10% en las tasas oficiales cuando el solicitante es una persona física e insolvente. En Uruguay
se han otorgado descuentos de hasta el 50% en solicitudes presentadas por inventores de bajos
recursos económicos. En Estados Unidos se aplica una reducción del 50% a personas físicas,
entidades pequeñas y organizaciones sin fines de lucro, sin discriminación de origen, y una
del 75% a las “microentidades”. En Ecuador se contempla un descuento de hasta el 90% para
pequeñas y medianas industrias, universidades legalmente reconocidas en el país, inventores
independientes, instituciones públicas, pequeños y medianos agricultores y empresas de eco-
nomía popular y solidaria.
25 Los nuevos aranceles fueron publicados en el BO del 24/12/1991. Para las marcas,
el costo subió el 1000%, del equivalente de U$S 10 a U$S 100 por la presentación de una soli-
citud en una clase.
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Figura V. Aranceles básicos (anualidades acumuladas) en países seleccionados, en
dólares estadounidenses
Fuente: cálculos propios sobre la base de datos extraídos de las páginas web de las
respectivas oficinas de patentes. Los aranceles para Estados Unidos incluyen las tasas
de examen y de búsqueda.
De esta información resulta que la Argentina no es un país barato en lo que ata-
ñe al trámite inicial (presentación y examen de fondo) y que es decididamente caro en
cuanto a sus anualidades o tasas de mantenimiento. Sin embargo, estos aranceles no
son un obstáculo, ni una barrera disimulada, ni mucho menos un impedimento abso-
luto, para el patentamiento.
Aquí es útil comparar los aranceles argentinos con los ecuatorianos, que son los más
altos del mundo: introducidos en septiembre de 201227, ascienden a unos U$S 4300
para la presentación y a casi U$S 140.000 para la totalidad de las anualidades. Esto vir-
tualmente significa la prohibición de hecho para obtener una patente en Ecuador. Resta
por ver si esta restricción se aplicará únicamente a solicitantes extranjeros, dado que la
misma normativa dispuso hasta el 90% de descuento sobre todas las tasas de procedi-
miento y mantenimiento para el caso de pequeñas y medianas industrias, universidades
legalmente reconocidas en el país, inventores independientes, instituciones públicas, pe-
queños y medianos agricultores y empresas de economía popular y solidaria, pero sin limi-
tar este descuento a los residentes. Por las disposiciones del Pacto Andino y del Acuerdo
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(Adpic), no se podría discriminar entre residentes y no residentes.
Sea como fuere, la situación argentina es completamente diferente, y repetimos
que, aun cuando son elevados, los aranceles del INPI no son una barrera al patenta-
miento.
27 Res. 006-2012 CD-IEPI del 28/9/2012 del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad In-
telectual (IEPI).
20. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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Figura VI. Duración del trámite de patentamiento, en años (patentes concedidas en-
tre 1998 y 2009)
Fuente: cálculos propios sobre la base de la publicación de patentes concedidas
en la página web del INPI.
Sin embargo, estos promedios anuales de duración cambian perceptiblemente si
las patentes concedidas son discriminadas por área técnica, como se aprecia en el
cuadro siguiente:
Tabla VIII. Duración del trámite de patentamiento (concesiones), en años, por área
técnica (patentes concedidas entre 1998 Y 2009)
Año
Electricidad
y electrónica
Mecánica
Procesos,
detergentes,
alimentos,
polímeros,
textiles
Arquitectura/
necesidades
de la vida
Química
Biotecnolo-
gía/farma-
céutico
Promedio
anual
1998 5,02 4,22 5,23 4,69 6,07 5,56 5,05
1999 4,85 4,57 5,03 4,96 6,23 6,20 5,23
2000 6,20 5,96 5,87 5,81 6,18 6,19 6,04
2001 5,89 5,57 5,42 5,57 6,76 6,14 5,90
2002 5,93 5,63 6,54 6,23 6,83 7,20 6,21
2003 5,73 5,88 5,82 5,87 6,87 6,94 5,99
2004 6,64 5,66 6,55 6,02 7,33 8,39 6,25
2005 6,73 6,23 7,50 6,17 8,50 9,00 6,93
22. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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703
La demora para obtener una resolución final del INPI es todavía mayor si no se
toma en cuenta el trámite de las patentes concedidas, sino el de las denegadas. En
la Figura VIII que sigue, a los datos relativos a las concesiones entre 1998 y 2009
(Figura VI) hemos añadido los que corresponden al lapso promedio de las denegato-
rias dictadas entre 1998 y 2011, que hemos tomado de un universo de cuatrocientas
cincuenta solicitudes de patente denegadas en ese lapso.
Esto nos permite comparar los plazos promedio de concesión y denegatoria y com-
probar cómo ha crecido el plazo para que el INPI rechace una solicitud de patente:
mientras que en 1998 el tiempo promedio de una denegatoria (desde la solicitud has-
ta la resolución administrativa final) era de 4,69 años —menos, incluso, que lo que
insumía una concesión—, en 2011 ese lapso aumentó a 10,88 años. En esta Figura VIII
faltan los datos que corresponden a las concesiones de 2010 y 2011, dado que éstos
todavía no fueron publicados por el INPI, de modo que para esos años únicamente se
vuelcan los datos relativos a las denegatorias.
La fecha de denegatoria computada en la Figura VIII es la de la resolución de la Ad-
ministración Nacional de Patentes (ANP). Si el solicitante quiere recurrir judicialmente
la denegatoria, antes debe agotar la vía administrativa, para lo cual es necesaria una
resolución del presidente del INPI que confirme la decisión de la ANP36, lo que en la
práctica insume un año más.
Figura VIII. Duración del trámite (denegatorias), en años (solicitudes denegadas en-
tre 1998 y 2011)
Fuente: cálculos propios sobre un universo de cuatrocientas cincuenta solicitudes
de patente denegadas entre 1998 y 2011.
36 Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 315.
24. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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Figura IX. Duración del trámite de patentamiento (denegatorias), en años, por área
técnica (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011)
Fuente: cálculos propios sobre un universo de cuatrocientas solicitudes de patente
denegadas entre 1998 y 2011.
b) El atraso administrativo en otros países
El atraso argentino no es muy distinto que en el resto de la región. En Bolivia, Pa-
raguay y Uruguay pasan años sin que se resuelvan las solicitudes de patente: después
de presentadas, se estancan, sin progreso alguno. La situación, en cambio, es signi-
ficativamente mejor en Chile, donde, por lo general, las solicitudes son resueltas en
unos cinco años.
En Brasil, en 2006, el trámite de las patentes insumía 11,6 años; una estimación
oficial reciente redujo ese plazo a 8,3 años en 2010 y 5,4 años en 201137. Sin embar-
go, éstas solamente fueron estimaciones y proyecciones futuras y no cálculos sobre
plazos ya transcurridos; esto significa que el INPI brasileño, sobre la base del número
de solicitudes presentadas y los recursos asignados (personal, etc.) para atenderlas,
consideraba que las solicitudes presentadas en 2011 serían resueltas en 5,4 años,
y no que lo hayan sido las concedidas en 2011. De todos modos, con relación a Bra-
37 Comunicado de prensa del INPI del 26/1/2011, reproducido en www.inpi.gov.br/in-
dex.php/quem-somos/noticias/457-inpi-reduz-expectativa-de-prazo-para-analise-de-patentes
(8/4/2012).
26. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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707
examen preliminar y examen de fondo), las propias tácticas de los solicitantes o la fal-
ta de personal administrativo39.
Sin embargo, ninguna de estas seis razones justifica el atraso en Argentina.
Por de pronto y como expusimos antes, en Argentina las presentaciones de solici-
tudes de patente no han aumentado, sino que han disminuido, y ni siquiera en los mo-
mentos de mayor auge, tras la sanción de la ley 24.481 —por ejemplo, entre 1998 y
2000 o entre 2005 y 2007—, las cifras llegaron a superar los máximos alcanzados a fi-
nes de la década del 60 o principios de la del 70.
Es cierto que actualmente las solicitudes de patente —sobre todo las referidas a
inventos farmacéuticos y biotecnológicos— son más complejas y sobre todo muchísi-
mo más extensas que las que se presentaban veinte o treinta años atrás. Sin embar-
go, también es cierto que hoy el INPI puede obtener fácilmente el examen de novedad
y no obviedad practicado en las solicitudes paralelas presentadas ante las Oficinas de
Patentes europea y de los Estados Unidos, simplemente accediendo por internet a las
respectivas páginas web de esos organismos40, lo que le evita la necesidad de dupli-
car esfuerzos.
También es exacto que el cambio del sistema de examen directo, establecido en la
ley 111, por el de examen diferido, introducido por la ley 24.481, alargó el trámite al
desdoblarlo. De todos modos, eso tampoco es razón suficiente para justificar las demo-
ras, que comenzaron mucho antes de la sanción de la actual ley en 1995. Además, con
buen criterio, el INPI simplificó el examen preliminar al circunscribirlo a la verificación
de cuestiones estrictamente formales (presentación de toda la documentación nece-
saria), dejando el análisis de las cuestiones sustantivas (novedad, actividad inventiva
e industrialidad) para el examen de fondo41.
Por otra parte, como regla general, los solicitantes no demoran sus propios trámi-
tes, dado que ello carcome la vigencia efectiva resultante de las patentes una vez que
éstas son concedidas42, aunque excepcionalmente pueda resultarles más convenien-
39 Sobre el tema del creciente atraso administrativo, ver en general, Hoss, Eugenio,
“Delays in Patent Examination and their Implications under the Trips Agreement”, tesis inédita,
Munich, 2011, passim, esp. ps. 7 a 11.
40 Como lo permite la resolución INPI 263/2003 del 16/12/2003, cuya vigencia fue
prorrogada por la resolución INPI 125/2009 del 15/5/2009. El origen de esta norma está en
la disposición DNPI 221/1993 (29/7/1993), dictada precisamente por “el atraso en la tramita-
ción de patentes de invención”, como reza en su visto. Este sistema fue luego mantenido por las
disposiciones 130/1997 (25/6/1997) D-029/00 (24/5/2000).
41 Esto no siempre fue así, porque al comienzo de la vigencia de la ley 24.481 el INPI
incluyó en el examen preliminar el estudio de ciertas cuestiones más vinculadas con los temas
de fondo, como el análisis de unidad inventiva, subordinación y caracterización de las reivindi-
caciones y eliminación de lenguaje funcional, lo que podía resultar totalmente superfluo según
como evolucionara luego la solicitud en el curso del examen de fondo. Esta práctica fue luego
dejada de lado por el INPI.
42 Hoss, Eugenio, “Delays in Patent Examination...”, cit., menciona esta práctica en las
solicitudes de patente europea, porque su concesión implica gastos adicionales, particularmen-
te los de traducción; esto obviamente no se aplica a la práctica argentina.
28. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260
709
d) Consecuencias del atraso administrativo
El atraso administrativo genera muchos costos para la empresa que innova, por-
que provoca incertidumbre acerca de si la patente será concedida o no, lo que a su vez
puede demorar el ingreso del producto al mercado o bien inducir a que descarte el pa-
tentamiento y recurra en vez al secreto45. También impone costos para la sociedad, ya
que los competidores padecerán la misma incertidumbre mientras la solicitud está en
trámite y por esa razón incluso puede inducir a que se presenten solicitudes desprovis-
tas de genuina entidad inventiva para aprovechar el efecto disuasivo del que puede go-
zar la solicitud en trámite46.
Además de las desventajas expuestas, en Argentina estos atrasos crecientes con-
comitante e inevitablemente generan desprotección para los inventores, porque el
tiempo que insume el trámite se resta de la duración de la patente: a raíz del sistema
introducido por el art. 35, ley 24.481, para el cómputo de las patentes47 y, en general,
todo el sistema de trámite y concesión, cuanto más tiempo lleva aquél, menos tiempo
dura la patente48.
Además, el solicitante a quien después de varios años de trámite se le deniega su
pedido de patentamiento, entonces debe enfrentar un largo procedimiento de suce-
sivos recursos, primero ante el propio INPI (que, como es previsible, invariablemen-
te confirma la denegatoria de la ANP) y, luego, ante la justicia federal. Como señala-
mos antes, la denegatoria insume un plazo aún mayor que la concesión (ver supra
Figura 8). Todos esos lapsos sucesivos (trámite administrativo, recurso de reconside-
ración, recurso de apelación) se restan del plazo de vigencia efectiva de la eventual
patente resultante, si es que al final del trayecto la decisión judicial es favorable para
el solicitante.
Obviamente, este creciente atraso administrativo opera como un poderoso disua-
sivo contra los recursos por las denegatorias de patentes y, por decantación, también
desalienta la presentación de solicitudes de patente: si el trámite dura tanto y los su-
cesivos recursos duran más todavía, ¿para qué presentar una solicitud, para qué ape-
lar su denegatoria?
Una situación extrema, pero que refleja estos peligros, quedó expuesta en el caso
“Interdigital Technology Corporation v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/
denegatoria de patente”49, donde el recurso contra una denegatoria de patente fue
45 London Economics, Economic Study..., cit., p. xi.
46 London Economics, Economic Study..., cit., ps. 59-60.
47 Art. 35, ley 24.481: “La patente tiene una duración de veinte —20— los improrroga-
bles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”.
48 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/7/2012, “Novartis AG v. Laboratorios LKM”,
causa 11.565/2007 (“El ordenamiento de patentes que rige en la Argentina no concede ningún
derecho al inventor durante el trámite del patentamiento, ya que la protección surge desde el
momento de la concesión de la patente”). Contra: Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit.,
ps. 392-299 (sobre la base del art. 17, CN, directamente operativo en esta situación, correspon-
de una compensación a favor del inventor por el aprovechamiento gratuito que un tercero hace
de su invento, amparado por un derecho de propiedad).
49 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 21/9/2010, causa 9755/2005. En el presente caso
debe mencionarse que la resolución de Cámara no aplicó, ni decretó, la inconstitucionalidad del
30. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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711
cia de la patente menor al consagrado por la legislación entonces vigente), es lógico
concluir que un trámite que dure más de cinco años no es un “período razonable”. El
segundo es que varios tratados de libre comercio firmados por los Estados Unidos de
América con diversos países —entre ellos, Chile, Perú, Colombia y Australia— disponen
que es irrazonable un trámite superior a cinco años desde la solicitud o tres desde el
pedido de examen, el que expire en último término54.
4. Limitación de la materia patentable
a) Criterio restrictivo para evaluar la admisibilidad de la materia
patentable
Otro factor que ha reducido el interés por patentar en la Argentina, sea por invento-
res nacionales o extranjeros, es la interpretación que el INPI ha dado a la Ley de Paten-
tes, con base en la cual ha rehusado el patentamiento en las áreas técnicas más mo-
dernas y dinámicas. A diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos, donde el fallo de
la Corte Suprema en el caso “Diamond v. Chakrabarty”55 —que resolvió que un microor-
ganismo vivo hecho por el hombre constituía materia patentable— abrió las puertas al
patentamiento de inventos en el ámbito de la biotecnología56, aquí esa posibilidad, en
ésa y otras áreas, ha sido negada o severamente restringida por el criterio oficial, como
veremos a continuación.
b) Materia viva transformada por el hombre
El INPI no permite el patentamiento de materia viva transformada por el hombre.
Esto ocurre con relación a plantas y animales, sin discriminar si son preexistentes o no,
así como también con respecto a microorganismos aislados no modificados. De esta
manera, se prohíbe, por ejemplo, la protección de inventos relativos a animales trans-
génicos que producen proteínas terapéuticas o de plantas transgénicas resistentes a
sequías o pestes.
Invocando el art. 6°, inc. g), ley 24.48157, las Directrices sobre patentamiento dis-
ponen que no son patentables las plantas, los animales y los procedimientos esencial-
años, excepto las de reválida y las adicionales, que lo eran por diez años o el término que faltara
a la patente principal, si ésta vencía antes.
54 Ver Rangel-Ortiz, Horacio, “Patent Rights in Commercial Agreements Recently Ente-
red by the USA with Nations of the South”, Currents International Trade Law Journal, vol. 16, nro.
52, 2007-2008, ps. 55-56.
55 447 US 303 (1980).
56 Cfr. Correa, Carlos, “Defensa de la propiedad...”, cit., p. 18. Junto con el fallo “Chakra-
barty”, la Organización Mundial de la Salud señala otros dos hechos ocurridos en 1980 que sen-
taron las bases de la industria biotecnológica estadounidense: la Ley Bayh-Dole, que permitió a
las universidades obtener patentes sobre los productos de investigaciones hechas con fondos
federales, y el éxito de Genentech, la primera empresa de biotecnología que cotizó en Bolsa
(Organización Mundial de la Salud, Salud pública..., cit., p. 25).
57 Art. 6°, ley 24.481: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: ...g)
Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza”.
32. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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713
tro de un medio complejo, sino que ha sido aislado en un laboratorio63. Cabe agregar
que, según las mismas Directrices sobre patentamiento, los microorganismos modifi-
cados sí son patentables64.
En general, la prohibición de patentar sustancias preexistentes en la naturaleza,
aunque hayan sido aisladas o presentadas en forma purificada65, no tiene fundamen-
to en la ley 24.481, como lo demuestra el hecho que en el curso de su debate parla-
mentario se propuso introducir expresamente esa prohibición66 y ello fue rechazado
porque cambiaba “todo el sentido del artículo”67.
c) Usos
Otra área donde se ha manifestado el enfoque restrictivo del INPI es la de los inven-
tos referidos a nuevos usos y aplicaciones. Esta categoría incluye el nuevo uso de un
compuesto conocido o el nuevo tratamiento de productos o sustancias con compues-
tos conocidos, donde la novedad está dada por el nuevo resultado obtenido68.
Bajo la ley 111, los nuevos usos eran patentables, dado que la propia ley, en su
art. 3°, definía como invento patentable, entre otros supuestos, “la nueva aplicación
de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial”.
Sobre la base de esa normativa, Breuer Moreno pudo expresar que “nueva aplicación”,
“nuevo uso” y “nuevo empleo” eran sinónimos y que toda nueva aplicación de un ma-
terial constituía un invento patentable69.
Bajo la ley 24.481, hasta hace unos años el INPI aceptó la patentabilidad de so-
licitudes referidas a nuevos usos o aplicaciones de productos o procedimientos con-
ocidos, en tanto satisficieran los requisitos clásicos de novedad, actividad inventiva e
industrialidad, y a condición de que no se tratara de segundos usos médicos, es decir,
la nueva aplicación terapéutica de un compuesto farmacéutico ya conocido.
La exclusión de los segundos usos médicos fue establecida primero a través de la
circular ANP 008/200270 y luego a través de las Directrices sobre patentamiento, don-
de el organismo dispuso que estas innovaciones no eran patentables. El fundamen-
to de ello era que, no siendo patentables los métodos de tratamiento terapéutico, “la
novedad del proceso que constituye la materia de una cláusula de uso no puede deri-
63 Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 179.
64 Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo III, parágr. 3.3.4.
65 Como lo disponen las Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo IV, parágr.
2.1.1.a.
66 El senador Bordón propuso excluir “la totalidad del material biológico y genético, y su ré-
plica o aislación” (“Antecedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2168; el destacado nos pertenece).
67 Respuesta del senador Molina, miembro informante del dictamen de mayoría, “Ante-
cedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2169).
68 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals, Pharmaceuticals and Biotechnology. Funda-
mentals of Global Law, Practice and Strategy, Oxford University Press, Oxford, 1999, ps. 208-209.
69 Breuer Moreno, P. C., Tratado de patentes de invención, vol. 1, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1957, ps. 165, 170 y 176.
70 Circular 008/2002 de la Administración Nacional de Patentes, del 12/9/2002 y pu-
blicada en el Boletín de Patentes del 25/9/2002.
34. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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el art. 4°, ley 24.48181— y, el otro, fue que reivindicar el uso de un invento era en cier-
ta medida redundante y, por lo tanto, innecesario, porque está implícito en las faculta-
des acordadas al patentado por el art. 8° de la misma ley82.
Más adelante, el INPI ha extendido esta interpretación restrictiva a las solicitudes
de patente referidas a inventos consistentes en la nueva aplicación de pesticidas y
herbicidas, pese a que en el pasado había otorgado varias patentes para este tipo de
invenciones. Como dijimos, el razonamiento oficial es que las así llamadas nuevas apli-
caciones no son sino el uso directo de un producto conocido sobre un objeto y ello no
es patentable por no encuadrar dentro de una de las dos categorías contempladas por
el art. 4°, ley 24.481 (productos o procedimientos), y porque el uso del producto paten-
tado es una facultad conferida al patentado por el art. 8° de la misma ley. Más espe-
cíficamente, si la invención consistente en la nueva aplicación o uso de un herbicida o
pesticida es reivindicada como un método o procedimiento, el INPI objeta que éste no
se encuentre definido por más de una etapa.
Como manifestamos antes, este criterio es equivocado porque el uso entraña en
sí mismo un procedimiento, como lo aceptó el INPI en el pasado. De hecho, los inven-
tos relativos a nuevos usos pueden ser reivindicados como el procedimiento para usar
el compuesto, consignando uno o más pasos (“método para prevenir la corrosión de
metales mediante la aplicación al metal de un compuesto de fórmula I”), o alternati-
vamente como un uso (“uso de un compuesto de fórmula I como agente anticorrosi-
vo para metales”)83. Por otra parte, el hecho que el art. 8°, ley 24.481, enumere el uso
del invento entre las conductas que puede prohibir el patentado no es una razón para
excluirlo como materia patentable. Finalmente, las Directrices sobre patentamiento ad-
miten la patentabilidad de los usos en otros ámbitos técnicos, como por ejemplo anti-
corrosivos en composiciones de pinturas84, lo que constituye una discriminación contra
un campo de la tecnología, violatoria del art. 27.1, Acuerdo Adpic85. Lo que importa, en
definitiva, es si la propuesta es nueva, no obvia e industrial, es decir, si hay algún aporte
industrial, por pequeño que sea, y que dicho aporte sea novedoso, no obvio y traiga apa-
rejado un beneficio social, y no si se lo llama método, empleo, aplicación o uso.
d) Nuevas Pautas para el examen de inventos químico-farmacéuticos
Finalmente, otra manifestación más del enfoque restrictivo del INPI fueron las nue-
vas Pautas para el examen de solicitudes de patente químico-farmacéuticas, aproba-
81 Art. 4°, ley 24.481: “Serán patentables las invenciones de productos o de proce-
dimientos siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicación industrial...”. El destacado nos pertenece.
82 Art. 8°, ley 24.481: “...La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclu-
sivos...: a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su
consentimiento realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del
producto objeto de la patente...”. El destacado nos pertenece.
83 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals..., cit., p. 208, donde este autor añade que
la Convención para la Patente Europea no distingue entre estas dos categorías y las considera
equivalentes.
84 Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo III, parágr. 4.8.b).
85 Cfr. Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 151.
36. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO?
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717
a) Algunas de estas prohibiciones o limitaciones ya estaban contempladas por la
práctica oficial: segundos usos médicos, dosificaciones y combinaciones, metabolitos
activos y profármacos.
b) Otros inventos o tipos de inventos, cuya patentabilidad era admitida, directa-
mente fueron prohibidos por las nuevas Pautas: polimorfos, hidratos y solvatos, enan-
tiómeros individuales, sales, ésteres y otros derivados, y patentes de selección; en es-
tos casos, aun cuando el INPI solía aplicar un criterio exigente para evaluar la actividad
inventiva, antes era posible obtener patente.
c) Finalmente, en el caso de las reivindicaciones tipo Markush, las nuevas Pautas
las siguen admitiendo, pero ya no con algún tipo de generalización razonable, sino limi-
tadas fotográficamente a los ejemplos. También se admiten los procedimientos nuevos
y no obvios para obtener enantiómeros, si están claramente divulgados y el compues-
to resultante está completamente caracterizado mediante datos espectroscópicos. Asi-
mismo, excepcionalmente se aceptarán formulaciones y composiciones si resuelven
de manera no obvia un problema de larga data; de lo contrario, serán consideradas
obvias.
De este modo, el efecto práctico de las Pautas fue prohibir el patentamiento de una
serie de innovaciones que, hasta que ellas fueron dictadas, bajo ciertas circunstancias
eran consideradas perfectamente patentables por el INPI. Así lo demuestra el deteni-
do estudio practicado por la ANP a fs. 17/22 del expediente A 253-78027/11 del INPI,
donde se practica un concienzudo “antes y después” de las nuevas Pautas en materia
de patentabilidad de polimorfos, enantiómeros, fórmulas Markush, patentes de selec-
ción, sales, ésteres y derivados, metabolitos, profármacos, formulaciones y composi-
ciones, combinaciones, dosificaciones, segundas indicaciones médicas y procedimien-
tos análogos90.
Se ha señalado que estas Pautas siguen lineamientos similares al art. 3(d), Ley de
Patentes de la India de 200591. Pero este art. 3(d) permite el patentamiento de sales,
ésteres, éteres, polimorfos, metabolitos, formas puras, el tamaño de las partículas, isó-
meros, mezclas de isómeros, complejos, combinaciones y otros derivados de sustan-
cias conocidas cuando “las propiedades difieran de maneras significativas en términos
de eficacia”92, y lo mismo surge de las directrices de la Oficina de Patentes india (pro-
90 Nota del 25/10/2011 de la Administración Nacional de Patentes a la Secretaría Ge-
neral del INPI. En dicha nota se detalla cuál era el criterio de dicho organismo hasta entonces y
cuál sería en adelante, bajo las nuevas Pautas.
91 World Health Organization, “World Intellectual Property Organization and World Tra-
de Organization”, Promoting Access to Medical Technologies and Innovation. Intersections be-
tween Public Health, Intellectual Property and Trade, Geneva, 2013, p. 132 (“En mayo de 2012
la Argentina adoptó directrices que siguen líneas similares al art. 3(d) de la Ley de Patentes
india de 1970”); la referencia a la ley de 1970 es equivocada: el art. 3(d) fue introducido en la
ley de 2005 (ver Dean, Sierra, “India’s Controversial New Patent Regime: The End of Affordable
Generics?”, International Lawyer, vol. 40, nro. 725, 2006, ps. 726-727).
92 Ver la traducción de esta norma en Correa, Carlos, “Introducción. El sistema de pa-
tentes e innovación farmacéutica”, en Correa, Carlos - Negro, Sandra C. (coords.), Propiedad
intelectual y medicamentos, B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2010, p. 8.