1. I. Consideraciones generales sobre la (in)justificación de la regulación
estatal de encuestas y sondeos de opinión electorales
Lorenzo Córdova
Pedro Salazar
(Responsables)
1. Premisa
En principio toda reglamentación debe contar con una justificación que le de
sustento. Esto, en cierta medida, vale para cualquier tipo de régimen pero sobre
todo para los Estados Constitucionales y democráticos en los que las normas que
rigen la vida colectiva deben ser compatibles con un conjunto de derechos y
libertades básicas. En particular las reglas que imponen restricciones a dichos
derechos y libertades deben ser explícitas y encontrarse respaldadas por
argumentos sólidos y convincentes. De lo contrario serán normas válidas y
vigentes pero adolecerán de fundamento o legitimación lo cual no les resta (al
menos no en un principio) fuerza jurídica pero sí justificación política, técnica,
científica, etcétera, según sea el caso.
Esta es una primera distinción que conviene tener presente: no es lo mismo una
norma vigente que una norma que esté justificada. No, al menos, desde un punto
de vista externo al derecho (por ejemplo, desde un punto de vista moral, o desde
el punto de vista de una teoría política determinada o de una necesidad científica o
técnica específica). Una norma vigente es toda norma jurídica que ha sido
aprobada siguiendo el procedimiento establecido para ello y que, sólo por ese
hecho, surte efectos jurídicos. En principio una norma vigente es una norma
“válida” y, por lo mismo, es aplicada. Este es un presupuesto central de todo
ordenamiento jurídico que debe observarse en todo momento para que las normas
del mismo sean eficaces.
Pero la validez de una norma “x”, su vigencia efectiva, no debe confundirse con su
justificación (que depende de un juicio que puede ser moral, técnico, científico y/o

2. político). Pongamos un ejemplo extremo (y, por lo mismo, útil): puede ser válida y
vigente una norma que establece que al ladrón de manzanas se le cortarán las
manos pero, desde el punto de vista de los valores liberales y democráticos,
carecerá completamente de justificación. Lo mismo vale, aunque desde una
perspectiva científica, para una norma jurídica que pretende regular los desarrollos
de la investigación genética en el siglo XXI con criterios técnicos de fines del siglo
XIX o de principios del siglo XX. Podemos aceptar la validez de la norma y, en
consecuencia, resignarnos a su observancia pero sabemos que adolece de
justificación moral y política, en un caso; o científica, en el otro. La cuestión de la
justificación (o no) de las normas dependerá del parámetro moral, científico,
técnico y/o político que utilicemos para “valorarla” (en el sentido de emitir un juicio
sobre ella).
A lo largo de este documento recurriremos al parámetro político de los principios
que dan sustento a la democracia constitucional para “valorar” la justificación de la
regulación estatal de un tipo específico de encuestas y sondeos de opinión. Es
decir, no nos limitaremos al análisis del problema desde un punto de vista del
derecho positivo, sino que será abordado desde la perspectiva teórica y
conceptual derivada de la tradición del liberalismo político que sustenta al Estado
constitucional democrático de derecho hoy prevaleciente. A través de un ejercicio
de distinciones conceptuales intentaremos dilucidar si existe una justificación
suficiente para que dichos ejercicios de opinión sean objeto de una regulación
estatal y, en su caso, indagaremos las características generales que deberá
observar dicha regulación. A lo largo de la primera parte de este trabajo
evitaremos las consideraciones de tipo técnico (a las cual se dedicará un apartado
específico), parámetro también de gran relevancia para valorar la justificación de
una regulación en la materia, porque rebasan nuestras competencias y serán
objeto de un estudio complementario.
2. Licitud y justificación de las regulaciones estatales
2

3. Siguiendo las consideraciones hasta ahora expuestas, cuando abordamos el tema
de la regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión, no basta con
preguntarnos: ¿Es lícito que el Estado mexicano (legislador y autoridades
electorales administrativas), o un Estado cualquiera, regule la realización de
encuestas de opinión y/o la publicación de sus resultados? La respuesta a esta
pregunta puede ser inmediata y contundente: si la regulación existe (es vigente y
válida), entonces, es lícita. Desde esta perspectiva, planteada así la pregunta, la
licitud de la regulación en esta materia (o en cualquier materia) depende de la
simple existencia de la regulación misma. La respuesta, como puede observarse,
es circular: la regulación es lícita en la medida en la que existe. Y, aunque parezca
tramposo, no es un argumento equivocado. Lícito, en estricto sentido, es lo
regulado y lo que se ajusta a la regulación (por ejemplo, la norma que establece la
pena de mutilación y el acto que la ejecuta o la norma que regula de manera
inadecuada y anacrónica a la investigación científica en el campo de la genética);
ilícito, simple y llanamente, es todo lo que se aparta de las normas o que las
contraviene.
Por ello, si nuestra interrogante solamente indaga la licitud de una normatividad
que regula la realización de encuestas de opinión y/o la publicación de sus
resultados, está mal planteada. O, por lo menos, dará lugar a una respuesta
inocua: si la regulación existe es porque es lícita o, mejor aún, la regulación es
lícita porque existe.
Nuestra interrogante, entonces, debe cuestionar el sustento (moral, técnico,
científico y/o político) de la regulación en cuestión. Es decir, debe indagar las
razones que pretenden justificar su vigencia y validez. Desde esta perspectiva el
cuestionamiento debe poner en duda la (in)justificación, ya no la (i)licitud, de la
regulación en mérito. Nuestra pregunta asume y reconoce de entrada la licitud de
una determinada regulación existente pero cuestiona su pertinencia.
Tenemos una interrogante más específica: ¿Se justifica que el Estado mexicano
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4. (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de
encuestas de opinión? Y, suponiendo que la respuesta sea afirmativa, ¿cuáles
ejercicios deben ser regulados y cómo deben regularse? Una cosa es indagar la
justificación de la facultad estatal para regular una materia determinada y otra
cuestionar la justificación de una regulación concreta y específica que fue emitida
en ejercicio de dicha facultad. Pero vayamos por partes.
3. Justificación de la regulación de las encuestas y sondeos de opinión
Hemos planteado la interrogante en términos generales pero nuestro objetivo no
es cuestionar la (in)justificación de las regulaciones relativas a “cualquier tipo de
encuestas de opinión” sino las que se refieren a cuestiones políticas. La distinción
es obligada: no son lo mismo las encuestas (o sondeos de opinión) para fines
mercantiles o comerciales) que las encuestas políticas en general (por ejemplo las
que ponderan la evaluación social de la gestión pública o las percepciones de la
ciudadanía sobre temas políticos concretos: inseguridad, servicios públicos,
corrupción, etc.). A nosotros las que nos interesan son estás últimas.
Así las cosas, nuestra interrogante adquiere un enfoque aun más preciso: ¿Se
justifica que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales
administrativas) regule la realización de encuestas de opinión en materia política?
Y, en su caso, ¿cómo debe hacerlo para que la regulación emitida también esté
justificada?
Pero todavía debemos afinar más nuestro objetivo. Dentro del amplio ámbito de
los asuntos públicos pueden realizarse encuestas de diverso tipo y sobre
diferentes objetos. Indagar la (in)justificación de las normas que eventualmente
podrían regular un espectro tan amplio y genérico de ejercicios de opinión no
tendría mayor sentido porque, en principio, como sucede con la mayor parte de las
actividades de relevancia pública que realizan los ciudadanos en los estados
democráticos, se podría aventurar la justificación genérica de que exista alguna
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5. regulación al respecto siempre que se garanticen, ante todo, las libertades
políticas fundamentales; pero no podríamos emitir juicio alguno sobre el ámbito
específico de regulación ni sobre los términos en los que se encuentra justificada
una regulación concreta que, al fin y al cabo, es lo que nos interesa.
Lo que procede, entonces, es distinguir entre los diferentes objetos, temas, fines,
etcétera, a los que se dirigen las encuestas de opinión en materia política con la
finalidad de diferenciar las regulaciones que podrían corresponderles y de poder
indagar su (in)justificación. Non son lo mismo, por ejemplo, las encuestas que
miden el impacto de una política pública determinada que las que tienen por objeto
medir el impacto de una declaración de una decisión de un actor político relevante
o las que buscan determinar las opiniones de la ciudadanía hacia instituciones
(poder judicial, partidos políticos, policías, etcétera) o ideas políticas (legalidad,
democracia, justicia, etcétera) determinadas. La justificación, o no, de regular cada
uno de estos ejercicios y de la eventual regulación concreta dependerá de sus
particularidades.
Por esta ruta logramos identificar la naturaleza específica de la categoría de
encuestas (y sondeos de opinión) de naturaleza política que nos interesan: las
encuestas políticas específicamente relacionadas con cuestiones electorales.
Ahora nuestra interrogante es aun más específica: ¿Está justificado que el Estado
mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la
realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales? En su
caso, ¿cuándo?, ¿cómo?
4. Libertad individual y soberanía estatal (una primera aproximación)
La respuesta a la interrogante más general dependerá en parte de la concepción
que adoptemos en torno a la relación que debe existir entre las libertades
individuales y las potestades estatales. Si cuestionamos de manera radical la
legitimidad del Estado para restringir el ejercicio de las libertades públicas y
5

6. privadas de los individuos, entonces, extenderemos nuestro cuestionamiento hacia
la regulación de esta y otras materias. Desde esta perspectiva no existirán
argumentos políticos (prudenciales, teleológicos, prácticos o coyunturales) que
justifiquen la intervención del Estado como ente regulador en la realización de
encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Bajo la premisa de que el
Estado no debe intervenir en la esfera de libertad de los individuos se argumentará
que solamente éstos, bajo una lógica de inspiración económica, deben
(auto)regular la realización de encuestas electorales y la difusión de sus
resultados.
El problema de una postura liberal “radical”, como la antes descrita, es que
desconoce el carácter de “bien colectivo” o de “bien público” que tienen las
instituciones políticas (nos referimos obviamente a las de tipo democrático) y
concibe el ejercicio de cualquier libertad como un bien en sí mismo que tiene
efectos positivos autoreferenciales. Es decir, descuida la dimensión social que
otorga sentido a las instituciones políticas y que explica la existencia del Estado
como la instancia responsable de garantizar que, en el ejercicio de sus libertades
básicas, los individuos respeten los derechos de los demás y contribuyan a la
creación, expansión y consolidación de bienes públicos (como las propias
instituciones democrático-constitucionales). Y, por ello, en el extremo, una
posición como ésta, que rechaza en principio y de manera tajante la legitimidad
del estado para regular el ejercicio de libertades que tiene efectos de relevancia
pública, podría poner en riesgo a las instituciones constitucionales y democráticas
porque delega la garantía de las mismas a cada individuo en su fuero interno. Y
todos sabemos que la irresponsabilidad no es un mal de otro mundo.
Si se reconoce que las instituciones democráticas son un “bien colectivo” o un
“bien público” que merece protección, entonces, en principio, procede reconocer
que el Estado puede, legítimamente, regular actividades como la realización de
encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Esto es así porque dichos
ejercicios y sus resultados tienen (al menos potencialmente) un impacto, que
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7. puede ser positivo o negativo, reforzador o debilitador, en dichas instituciones.
Dicho impacto, se subraya, no tiene solo una perspectiva institucional en sentido
estricto, sino en un sentido amplio que abarca el conjunto de los procesos político-
electorales que la misma Constitución mexicana define como un materia de
interés público. Este solo hecho, que no debe magnificarse pero tampoco
desconocerse, justifica la intervención de Estado como ente regulador de esta
clase de ejercicios. Después de todo es al Estado, y no a los particulares en su
fuero interno, al que le corresponde velar por el buen funcionamiento y la
estabilidad de las instituciones democráticas.
5. Una distinción necesaria
Pero nuestra respuesta afirmativa a la interrogante -¿Está justificado que el
Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la
realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales?-, todavía
deja muchas cuestiones abiertas.
En primer lugar, como hemos venido advirtiendo, el hecho de que exista una
justificación política general, fundada en la importancia de las instituciones
democráticas, para que el Estado regule la realización de encuestas de opinión
relativas a cuestiones electorales no implica que toda regulación en la materia sea
necesariamente adecuada. Y tampoco supone que todas las encuestas de opinión
relativas a cuestiones electorales deban regularse de la misma manera. La
justificación general de la existencia de la regulación no alcanza para justificar
cualquier regulación en la materia, sea ésta la que sea.
De no aceptar la distinción anterior, podría llegarse al despropósito de afirmar que
el Estado podría ejercer su legítima facultad de regular las encuestas de opinión
relativas a cuestiones electorales de manera arbitraria, desproporcionada,
desinformada, etcétera, y, en ese caso, la regulación correspondiente sería
deficiente y carente de justificación. Ciertamente debemos reconocer la licitud, e
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8. incluso la legitimidad, de la regulación y, por lo mismo, deberemos acatarla pero,
desde un punto de vista político y/o moral y/o técnico, podremos cuestionar y
criticar su contenido. En una sociedad democrática la crítica a las normas válidas,
legítimas y vigentes tiene por objeto impulsar su modificación por la vía
institucional y, en ningún momento, por sí sola, supone su incumplimiento.
Cuestionar la justificación de las normas jurídicas es una manera de contribuir al
debate democrático y, eventualmente, de aportar elementos para mejorar la
calidad (y con ello fortalecer la justificación) de las regulaciones estatales
existentes.
Si continuamos con nuestra distinción por objeto de la regulación, tenemos que,
dentro del rubro “encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales”, caben
ejercicios de índole diversa que nos pueden conducir a conclusiones diferentes
sobre la justificación de una regulación determinada. Por ejemplo, no son lo mismo
una encuesta político/electoral destinada a calcular la abstención o la participación
política durante la jornada de los comicios; una encuesta que busca medir el
número aproximado de militantes o simpatizantes de un partido político en una
comunidad específica; una encuesta que tiene la finalidad de medir las
preferencias electorales de un determinado grupo de electores potenciales; una
encuesta postelectoral que indaga por cuál partido votaron los electores y; así
sucesivamente. La relación directa que existe entre unas y otras con la
competencia electoral, su potencial impacto en la misma, los efectos políticos
posibles de la difusión de sus resultados, etcétera, otorgan a cada uno de estos
ejercicios una calidad distinta que conduce a regulaciones diferenciadas. Para
valorar la calidad de la regulación de cada uno de estos ejercicios deben tomarse
en cuenta sus características y efectos potenciales específicos.
Dentro de las "encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales" las que
presentan mayores problemas por lo que hace a su regulación son las que tienen
la finalidad de medir las preferencias electorales de un determinado grupo de
electores potenciales. La regulación de estos ejercicios es la que normalmente
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9. interesa al Estado y la que causa mayores polémicas. Esto se explica, al menos
en parte, porque, más allá de la discusión sobre la capacidad de estos ejercicios
para ofrecer una “fotografía” real de las preferencias electorales de un grupo social
determinado o sobre el carácter efímero o duradero de sus resultados, se trata de
ejercicios que pueden ser utilizados con diversas finalidades políticas que
eventualmente impactan en la vida democrática.
La dificultad para ponderar el impacto (o mejor aún la influencia) que puede llegar
a tener la publicación de los resultados de las encuestas en la orientación de la
preferencia de los electores reduce los argumentos objetivos para medir los pro y
contra que se esgrimen para emitir regulaciones al respecto. Pero, más allá de
este aspecto polémico e indeterminado, sabemos que las encuestas que miden
las preferencias electorales han sido utilizadas, por citar un par de ejemplos, para
definir quién debe ser el candidato de un determinado partido político o cuáles son
los términos en los que se negocia una coalición entre dos o más fuerzas políticas
de cara a una elección. También sabemos que en algunas coyunturas políticas
difíciles las encuestas pueden ser un factor que abona en la construcción de la
certeza (en México, por ejemplo, en la elección presidencial de 1994) o que
incrementan la incertidumbre y aumentan la polarización política (como, por
ejemplo, ocurrió en la elección de Guerrero en 2005 y en la elección presidencial
de 2006).
Estos usos y efectos políticos relevantes para el sistema democrático aumentan la
justificación de que exista una regulación estatal para esta clase de ejercicios y
que dicha regulación, que inevitablemente implica algunas limitaciones al ejercicio
de ciertas libertades individuales, se encuentre orientada a proteger a las
instituciones y los procesos democráticos recuperando y garantizando los usos y
efectos positivos de estos ejercicios de opinión y neutralizando sus potenciales
efectos nocivos. Desde esta perspectiva la regulación en la materia no debe
inspirarse en una lógica de un poder estatal que obstaculiza y criminaliza el libre
ejercicio de la libertad de expresión que se encuentra en el núcleo medular de esta
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10. clase de encuestas, sino en un compromiso con los principios e instituciones y
procesos democráticos que justifica la regulación de esa misma libertad para
garantizar el ejercicio de ésta y de las demás libertades y derechos políticos en el
futuro.
6. ¿Hasta dónde regular?
En un Estado democrático, entonces, el dilema real no es (no deber ser) si la
regulación en materia de encuestas de opinión que miden preferencias electorales
debe existir (si es, en este sentido, legítima) sino que radica en determinar qué es
lo que debe el estado regular y de qué manera debe hacerlo.
En este sentido es necesario, de nueva cuenta, hacer algunas distinciones. Por
ejemplo, es oportuno distinguir las encuestas de opinión sobre preferencias
electorales según los tiempos en los que son realizadas: durante campañas
electorales o fuera de los plazos establecidos para las mismas o en los días
previos a la elección o el día de la jornada electoral o al día siguiente de la
elección, etcétera.
Además, es necesario distinguir entre los diferentes tipos de encuestas que
pueden realizarse en cada uno de estos momentos. Por ejemplo, dentro de los
ejercicios de opinión que tienen lugar durante la jornada electoral, es menester
diferenciar entre las encuestas y sondeos de opinión que ‘miden’ la intención del
voto (tendencia de voto) y las que ‘miden’ el sentido del voto emitido (exit polls o
conteos rápidos) o incluso aquellas que podrían estar dirigidas a medir las razones
de la abstención o de la participación durante la jornada, etcétera.
En cada caso, la regulación deberá considerar los diferentes tipos de encuesta
(determinados por el momento de su realización o por su naturaleza específica),
su finalidad y sus efectos (positivos y negativos) potenciales. Valga el ejemplo
extremo: no parecen exigir la misma regulación aquellas "encuestas de opinión
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11. relativas a cuestiones electorales" que tienen la finalidad de medir las preferencias
electorales de un determinado grupo de electores potenciales dos años antes de
una elección que las que se realizan una semana antes de la misma. Tampoco
deben sujetarse (al menos no en todo) a las mismas reglas las encuestas
destinadas a preguntar preferencias electorales antes que después de emitido el
sufragio o las que solamente se interesan por las razones que explican la
participación o la abstención antes y durante la jornada comicial.
Pero, además, si lo que buscamos es determinar la justificación de una eventual
regulación en materia de encuestas de opinión político-electorales es
indispensable diferenciar las partes en las que se desarrollan dichos estudios de
opinión: no es lo mismo la etapa de diseño de una encuesta, que el momento (y
lugar) de su levantamiento y, mucho menos, la etapa de publicación de sus
resultados. Cada una de estas etapas, por sus implicaciones, nos obliga a
dilucidar sobre el problema de la regulación de manera distinta. Por ejemplo,
parece innecesario regular los tiempos en los que se realiza el diseño técnico de
una encuesta pero es fundamental la dimensión político/temporal en la que se
lleva a cabo la publicación de sus resultados.
Pero, además, también cambiará nuestro juicio sobre la justificación de la
regulación en la materia si “cruzamos”, por un lado, los calendarios político
electorales (etapas de la elección) y, por el otro, las etapas propias de toda
encuesta. Que se levante una encuesta (agreguemos un elemento adicional:
dudosamente diseñada), durante la campaña electoral puede ser política y
jurídicamente irrelevante pero no lo será que se publiquen los resultados el día
anterior a la jornada electoral. Por los efectos potenciales de este supuesto, en
principio, parece necesario contar con una regulación que permita el
levantamiento, pero que garantice la calidad técnica del diseño y que impida la
publicación cuando los electores están a punto de ir a las urnas.
Como puede notarse, por lo general, es la etapa de publicación de los resultados
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12. de las encuestas la que más problemas presenta desde el punto de vista de la
regulación: ¿hasta cuándo puede difundirse el resultado de una encuesta de este
tipo?, es una pregunta central en el debate sobre el tema. Por ejemplo, la
publicación de los resultados de una encuesta sobre preferencias electorales (sin
importar cuándo fue levantada) es políticamente irrelevante en la etapa de
calificación (jurisdiccional) electoral. Pero no lo es durante la jornada electoral y
puede que tampoco lo sea los días inmediatamente anteriores a la misma (en el
llamado periodo de “reflexión”). Lo mismo vale para los resultados de una
“encuesta de salida” antes del cierre de todas las casillas electorales del territorio
en el que ha tenido lugar la elección. Independientemente de la cuestión
controvertida, que ya hemos advertido, del potencial efecto influyente que podría
llegar a tener la difusión de los resultados de estos ejercicios, la relevancia política
está determinada por la sola (y previsible) reacción de los actores políticos
involucrados en la contienda. En este sentido existen factores coyunturales, como
el grado de consolidación del sistema democrático en cuestión, que pueden
inclinar la balanza hacia el establecimiento de restricciones justificadas a la
difusión de los resultados.
Por su parte, el elemento de garantía de la calidad técnica de las encuestas de
opinión en materia electoral es de mucha relevancia, aunque también es objeto de
controversias. Las encuestas pretenden (y presumen) un alto grado de precisión
científica y, por lo mismo, sus realizadores deben garantizar rigor técnico durante
su diseño y levantamiento. Sus pretensiones científicas permiten presentarse ante
la opinión pública como “retratistas” imparciales del “estado de las preferencias
electorales” en un momento histórico determinado que no aspiran a inducir
subjetivamente el comportamiento y las decisiones de los ciudadanos y de los
actores políticos. En este sentido, pretenden jugar un papel descriptivo de la
situación política existente y no prescriptivo de una situación política deseada. Los
“encuestadores”, a diferencia de los líderes de opinión, al difundir e interpretar los
resultados de sus encuestas, presuntamente, ofrecen una visión imparcial de la
situación político/electoral que se encuentra respaldada por los argumentos
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13. técnicos y científicos utilizados durante el diseño y levantamiento del ejercicio
estadístico. Esta presunción de objetividad, que es intrínseca y fundamental en
esta actividad, justifica la intervención estatal como garante regulador de los
parámetros mínimos indispensables de carácter técnico que deben observar los
individuos y empresas que realizan las encuestas y sondeos a las que nos
estamos refiriendo, en suma, del rigor científico del cual, precisamente, presumen.
También en esta materia, dada la condición de “bien público” fundamental que
tienen las instituciones democráticas (de nuevo, entendidas en un sentido
genérico), contra las voces que abogan por una autorregulación del gremio
siguiendo las reglas del libre mercado, la intervención del Estado se encuentra, en
todo momento, justificada. Situación que deja abierta la cuestión del contenido de
dicha regulación técnica y que, como ya advertíamos, será objeto de una reflexión
complementaria.
7. Encuestas de “consumo interno”
Tenemos que, en principio y sin mayores referencias técnicas y temporales sobre
las características de la regulación, en un régimen democrático constitucional, se
encuentra justificado que el Estado regule algunas etapas de la realización de las
encuestas y sondeos de opinión sobre preferencias electorales y, al hacerlo,
deberá tomar en cuenta, entre otras cuestiones, el tipo de encuesta de que se
trata, las etapas del proceso electoral en mérito e, incluso, el grado de
consolidación de las instituciones democráticas en general.
Pero cabe la posibilidad de que una encuesta determinada haya sido elaborada, a
petición de un actor privado o político específico, sin la finalidad de difundir los
resultados de la misma. Este supuesto, en el que los resultados de una encuesta
son para el “consumo interno” de unos cuantos y no serán publicados, plantea un
problema distinto. En principio, siempre que el supuesto se respete, parecería que
no existen argumentos que justifiquen la intervención del Estado.
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14. Después de todo, se puede argumentar, suponiendo que el ente encuestador
descuide o manipule deliberadamente el diseño técnico del ejercicio, el único
defraudado será el actor que lo contrató. Y, por ello, la regulación aplicable en esta
situación, en caso de existir, será la que regula los términos de la prestación de
servicios profesionales entre particulares (derecho civil) y no las disposiciones que
protegen el carácter público de las instituciones democráticas (derecho “político”).
Sin embargo, lo cierto es que el carácter privado de los resultados de una
encuesta con estas características sólo deja sin sentido a la regulación que
delimita los tiempos para la realización y publicación de los mismos, pero no anula
la pertinencia de las disposiciones que exigen un mínimo de rigor científico en los
criterios técnicos que sirven de sustento al ejercicio estadístico. Esto es así porque
la defraudación de tipo privado a cargo del ente encuestador, en ciertas
coyunturas, puede tener un efecto público/político nocivo para las instituciones
democráticas. ¿Qué sucedería si los resultados de la encuesta técnicamente
deficiente le dan la victoria al partido político que la contrató en una elección
sumamente cerrada en la que, según los resultados oficiales, dicho partido perdió
por un margen de votación escaso? Como pudo haber ocurrido en el caso de la
pasada elección presidencial mexicana de 2006.
Desde esta perspectiva parece pertinente afirmar que las reglas que exigen un
mínimo de rigor técnico en la realización de encuestas y sondeos de opinión que
miden preferencias electorales deben aplicar en todos los casos; mientras que las
reglas que restringen la realización de este tipo de ejercicios en determinados
momentos del proceso electoral sólo deben aplicar para aquellos ejercicios cuyos
resultados serán publicados o ampliamente difundidos.
Una regulación de calidad debe distinguir entre éstos y otros supuestos para lograr
un equilibrio entre el ejercicio de las libertades políticas (de los encuestadores, de
los encuestados y de los potenciales receptores de los resultados –incluyendo
entre éstos a los actores políticos-) y la estabilidad y viabilidad de las instituciones
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15. democráticas.
8. Sanciones
Mención aparte merece el tema de las sanciones a las que deben hacerse
acreedores los actores que violenten las disposiciones en esta materia. A este
respecto, lo primero que debemos hacer es distinguir entre los diferentes actores
que potencialmente podrían violentar alguna disposición en la materia y los tipos
de sanciones a las podrían hacerse acreedores.
Suponiendo que las sanciones por violentar alguna de las regulaciones
(restricciones) en la materia sean de tipo penal tendremos que se trata de
sanciones de tipo individual y personalísimo que pueden ser aplicables a los
ciudadanos en general o, con un carácter diferenciado, por ejemplo en su calidad
de funcionarios públicos, funcionarios públicos electorales, dirigentes de partidos,
candidatos, dirigentes de empresas, etcétera.
En cambio, si se trata de sanciones de carácter civil (que por definición son
eminentemente de carácter pecuniario), las sanciones pueden orientarse a los
ciudadanos en general y también a las personas morales que suelen realizar
actividades vinculadas con las diferentes aristas de los ejercicios que nos
interesan: partidos políticos, instituciones académicas, empresas o asociaciones
de encuestadores, medios de comunicación impresos y electrónicos, etcétera.
En un Estado democrático constitucional la proporcionalidad de las sanciones, en
su tipo y cuantía, a las faltas cometidas y a los bienes jurídicos tutelados es una
cuestión de la máxima relevancia. El tema que nos ocupa es particularmente
complejo porque involucra, como hemos visto, por un lado, el ejercicio de un
conjunto de libertades básicas como la propia libertad de expresión y, por el otro,
la salvaguarda de las instituciones democráticas. Por lo mismo, como regla
general, el tipo de sanción que debe prevalecer en los casos de la normatividad
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16. correspondiente son las sanciones civiles de cuantía considerable y proporcional a
la falta cometida.
Por lo que hace específicamente a las sanciones derivadas de la difusión en
periodos prohibidos (o de “veda”), encontramos básicamente a dos tipos de
sujetos principales: un primer conjunto de sujetos vendrían a ser las propias
empresas encuestadoras, o bien los ordenantes de la encuesta (distintos a los
partidos políticos) que, en caso de transgredir la prohibición referida, pueden
hacerse acreedores, dependiendo de los casos de las distintas legislaciones, de
sanciones de tipo penal, civil (pecuniario), o eventualmente administrativo (como
podría ser la prohibición de realizar en futuros procesos electorales este tipo de
estudios de opinión).
Un segundo grupo de sujetos susceptibles de sanción por la violación de la
difusión de encuestas en periodo de “veda” son los partidos políticos que pueden
ser acreedores de sanciones administrativas, en su calidad de contratantes de
encuestas y estudios de opinión (cada vez vemos más a los partidos ordenando
de este tipo de estudios), mismas que se rigen por las normas electorales a través
de los así llamados “procedimientos administrativos genéricos” (que en el ámbito
federal están regulados en los artículos 269 y 270 del Código de la materia).
9. Recapitulación sobre las distinciones
Siguiendo estas reflexiones preliminares podemos ordenar el tema que nos ocupa
siguiendo el esquema que a continuación se presenta y que nos ayuda a
identificar los rubros que son relevantes para nuestro estudio y, en principio, nos
permite determinar en qué casos se encuentra justificada la reglamentación estatal
pública en la materia:
No-políticas NO
Encuestas y sondeos de
Políticas SÍ
Opinión
(en algunos casos)
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17. No Electorales NO
Encuestas y sondeos de
Electorales SÍ
opinión políticas
(en algunos casos)
Sobre cuestiones distintas NO
a las preferencias del
Encuestas político/electorales electorado
Sobre las preferencias del SÍ
electorado
Encuestas político/electorales Fuera de periodos NO
sobre las preferencias del electorales
electorado En periodo electoral SÍ
Antes de la jornada SÍ
Encuestas político/electorales electoral
sobre las preferencias del El día de la jornada SÍ
electorado en periodo electoral
electoral. Después de la jornada NO
electoral (etapa de
Publicación de resultados cómputo y declaraciones
de validez)
Encuestas político/electorales Sobre intención de voto SÍ
sobre las preferencias del (preferencias)
electorado en periodo Sobre voto emitido (exit SÍ
electoral. polls y conteos rápidos)
Naturaleza de las encuestas:
Encuestas político/electorales Diseño técnico SÍ
sobre las preferencias del (por razones técnico-
electorado en periodo científicas y no
electoral. temporales)
Levantamiento NO
Etapas de las encuestas Publicación de resultados SÍ
Diseño técnico SÍ
Encuestas político/electorales
(por razones técnico-
sobre las preferencias del
científicas y no
electorado en periodo electoral
temporales)
de “consumo interno”.
Levantamiento NO
Publicación de resultados NO
Etapas de las encuestas
(No aplica)
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18. 10. El problema de la libertad en las democracias constitucionales
El de la libertad es uno de los temas consustanciales de los sistemas
democráticos. Este tema debe abordarse desde dos perspectivas, que
corresponden a los dos tipos de libertad que en el ámbito de la teoría política son
distinguidos entre sí. Por un lado el de la llamada “libertad negativa” y, por el otro,
el de la llamada “libertad positiva” o “libertad política”1. Vale la pena aclarar que la
diferencia entre esas dos libertades permite, concebir dos principios jurídico-
políticos que encontramos confrontados en el tema que ocupa al presente estudio:
las libertades de trabajo, de expresión y de publicación de las ideas, por una parte,
y la libertad política como sustrato de la democracia, por otra parte. Procedamos,
pues a un somero esbozo que nos permita distinguir los dos tipos de libertad a los
que nos hemos referido.
La “libertad negativa” debe entenderse en el lenguaje político, como “la situación
en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a
ello o sin que se lo impidan otros sujetos”2. Esta libertad, que también suele
identificarse como libertad como “ausencia de impedimentos o de constricciones”,
consiste esencialmente en la falta de condicionamientos externos (principalmente
de tipo legal) a la actuación de los individuos. De esta manera, la existencia de
una norma que regula la conducta de los sujetos –ya sea imponiéndole una
obligación de actuar de una manera determinada, o bien prohibiéndole realizar
algún acto- implica una merma (o una limitación) de esta libertad. Toda regulación
jurídica a la que están sujetos los individuos implica una restricción y en ese
sentido una limitación de su libertad negativa.
1
Se trata de dos conceptos que coinciden, en sus grandes líneas con los que Benjamin Constant,
definía a principios del siglo XIX como “libertad de los antiguos” y “libertad de los modernos” en su
famoso Discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos.
2
BOBBIO, N., Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993, p. 97.
18

19. Ahora bien, esa esfera genérica de libertad a la que se le atribuye un carácter
negativo, comprende ciertas libertades específicas que, cuando son sumamente
relevantes son reconocidas como derechos humanos fundamentales, mismos que
implican que no puede haber una restricción por parte del Estado sino en casos
extraordinarios y con de acuerdo con las excepciones previstas por las normas
fundamentales. Así, en el orden constitucional lo que encontramos son ciertas
libertades reconocidas como derechos fundamentales o como garantías
individuales que no deben restringirse3, salvo en los casos en que las mismas
normas constitucionales lo prevean. En todo caso, esas limitaciones previstas por
las propias constituciones representan los límites sin los cuales el ejercicio de una
libertad se convierte en una amenaza para otras libertades o bien para otros
principios fundamentales, que serían anulados de no existir esos límites. En otras
palabras el límite de los derechos fundamentales que garantizan ciertas libertades
esenciales del hombre, se encuentra en la frontera tras la cual el ejercicio de las
mismas volvería nugatorias otras libertades u otros principios igualmente
fundamentales.
El otro tipo de libertad, que constituye la libertad propiamente democrática, es
decir, la llamada “libertad positiva” (o también “libertad política”), significa
esencialmente “la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su
voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la
voluntad de otros”4. Se trata pues, de una libertad que coincide con la idea de
autonomía, entendida ésta como la capacidad de un individuo de tomar sus
decisiones libremente y, en ese sentido, sin verse presionado o condicionado por
terceros o por circunstancias externas a su voluntad.
Este es el tipo de libertad del que se nutre directamente la democracia en la
medida en la que ésta supone a ciudadanos dotados de plenas capacidades para
orientar sin condicionamientos su voluntad política y colocados en una situación
3
En ese sentido coinciden con lo que Garzón Valdés define “el coto vedado” para la actuación del
Estado, o bien con lo que Luigi Ferrajoli identifica como la esfera de lo “no decidible” por parte del
poder público.
4
Ibidem, p. 100.
19

20. en la que nadie debe influir en ésta, so pena de la merma de la libertad positiva o
política de ese individuo. Es precisamente en ese sentido en el que se dice que,
en la democracia, los ciudadanos se autogobiernan. La idea del voto libre como
esencia de la democracia no hace otra cosa más que reflejar esta condición de la
voluntad a la que nos referimos como “libertad positiva”.
Es claro que innumerables factores pueden incidir en la formación de esa voluntad
libre y que la falta de las más esenciales “libertades negativas” (como lo es la
libertad de prensa o la libertad-derecho de información) pueden traer como
consecuencia que la libertad política de un individuo esté acotada (con todo lo que
ello implica en términos de la calidad democrática del sistema político); de donde
se deduce que un escenario ideal lo constituye la garantía de un máximo de
libertad negativa, aunada a un máximo de libertad positiva. Sin embargo, en
ocasiones, la falta de límites para la primera puede significar una merma de la
segunda. Veamos:
Supongamos que un individuo, en ejercicio de su libertad de prensa, publica una
serie de datos erróneos o falsos (aquí el dolo no importa necesariamente), pues
bien puede darse el caso de que esos datos sirvan de fundamento para que la
decisión política de un individuo esté condicionada de una cierta manera, lo cual,
si bien no significa per se la anulación o la restricción de la libertad positiva de este
segundo sujeto, en todo caso, se formaequivocadamente. Ello, si bien parecería
no ser particularmente grave, en términos de la calidad democrática del sistema
político en el que se da ese suceso, sí implica una merma que, si se generaliza a
varios de los ciudadanos dotados del derecho de voto, puede distorsionar todo el
sistema.
En suma, si bien la propia democracia se nutre del respeto y de la garantía de las
libertades negativas fundamentales que le sirven de fundamento (hay quien las ha
definido como “condiciones” de la democracia5), también es cierto que una serie
5
Cfr. BOVERO, M., Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta,
Madrid, 2002.
20

21. de límites a las mismas para proteger la libertad positiva o política de los
individuos (es decir garantizarles que terceras personas no condicionarán
indebidamente su voluntad), es una condición indispensable para conservar la
calidad del sistema democrático y, desde ese punto de vista restricciones
normativas no sólo serán lícitas (en los términos antes expuestos), sino también
están justificadas.
21

22. II. Encuestas y transparencia
Ernesto Villanueva
(Responsable)
1. Premisa
Siguiendo una definición general y coloquial, podemos afirmar que las encuestas
de opinión pública son una técnica de investigación social que permite la
recolección de opiniones y actitudes de una colectividad, por medio de un
cuestionario que se aplica a una “muestra”6. Las encuestas están cada vez más
presentes en la agenda pública, constituyéndose en un recurso indispensable para
orientar las decisiones de los actores públicos y privados. Son difundidas
regularmente por los medios de comunicación, son usadas por los políticos para la
preparación de sus decisiones y la opinión pública sigue con interés sus
resultados. Las encuestas adquieren una enorme visibilidad durante las campañas
electorales pues, aunque científicamente ni persiguen el fin, ni tienen la capacidad
de realizar “predicciones”, algunos actores por intuición suelen otorgarles una
capacidad anticipatoria.
Pero, al tiempo que existe una amplia aceptación de las encuestas de opinión
pública en el mundo actual, se alzan voces de académicos y políticos que llaman
la atención sobre los problemas y límites de su metodología y de sus resultados7.
Además, no ha faltado quien advierta el peligro de que las encuestas sean usadas
para manipular a la opinión pública, especialmente en ocasión de las campañas
electorales. En países que carecen de regulación clara y precisa suelen aparecer
6
Durán Barba, Jaime, Encuestas Electorales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/encuestas
%20electorales.htm Una definición similar la ofrece el Diccionario Electoral (IIJ-
UNAM; TEPJF, IFE, CAPEL, 2003, T. I, p. 481) al señalar que “la encuesta es una
técnica de investigación social que permite conocer las opiniones y actitudes de una
colectividad por medio de un cuestionario que se aplica a un reducido grupo de sus
integrantes al que se denomina “muestra”. Esta técnica se usa con frecuencia en las
campañas electorales…”.
7
Crespi, Irving, Public Opinion, Polls, and Democracy, Westview Press, Boulder, 1989.
22

23. encuestas fantasmas con el fin de apoyar a ciertos candidatos, precisamente
como una herramienta de comunicación o estrategia política. Algunos suponen
que la difusión de encuestas durante las campañas electorales influye a favor de
los candidatos que aparecen más fortalecidos en ella y perjudica a los que están
en posiciones de debilidad. Este peligro de manipulación existe para cualquier
técnica de investigación social.
Conviene tener presente la teoría de la “espiral del silencio”de Elisabeth Noelle-
Neumann8, quien sostiene que la opinión pública es producto del conjunto de
opiniones que dominan el mercado informativo, eliminando las posturas más
débiles hasta que se logran silenciar como un espiral. Esta teoría ha podido
verificar que si la gente cree que su opinión forma parte del consenso se
manifiesta abiertamente con confianza en actos públicos y en su vida social. Por el
contrario, si considera que su opinión es minoritaria adopta una actitud cautelosa y
precavida, generando una imagen de debilidad hasta que desaparece
completamente del espectro mediático por temor al aislamiento social o
permaneciendo sólo un bloque duro, de naturaleza marginal, que se mantiene en
sus convicciones originales.
Las encuestas brindan una importante información para una mejor comprensión
de la política y la sociedad, lo cual es de enorme utilidad para la toma de
decisiones en el ámbito público y privado. Además de proporcionar elementos
adicionales para comprender el “estado de cosas” que se vive en una sociedad en
un momento determinado, una segunda finalidad de las encuestas es que estos
instrumentos pueden servir de puente entre los intereses de la autoridad, que tiene
que tomar decisiones para satisfacer las necesidades de los individuos, y los
intereses de los ciudadanos, que desean que quien tome las decisiones actúe de
acuerdo a sus preferencias en la medida de sus posibilidades pragmáticas. Ello
ayuda a explicar la relevancia creciente que tienen las encuestas como
mecanismo que contribuye a orientar la toma de decisiones políticas.
8
La espiral del silencio.Opinión pública: nuestra piel social, Barcelona, Paidós, 1995
23

24. Por lo que a las encuestas de opinión específicamente electoral tenemos que, en
cierto sentido, la información que generan puede considerarse información de
interés público, en la medida en que van destinadas a aportar información sobre
un tema de la máxima relevancia para la comunidad democrática y, en muchos
casos, son contratadas por entidades públicas o de interés público como son los
partidos políticos. De igual manera otros actores que cumplen la función social de
comunicación, concretamente los medios masivos de comunicación (electrónicos
y/o impresos) recurren cada vez con mayor frecuencia a esta clase de
instrumentos para cumplir con su función informativa. Sobra decir que una
encuesta hecha para toma interna de decisiones por una empresa privada a otra
empresa del mismo sector corre por un sendero jurídico distinto. Pero, en la
medida en que el resultado de la encuesta va destinado al público adquiere valor
informativo.
Estas reflexiones nos permiten subrayar la pertinencia de abordar este tema
desde la perspectiva de la transparencia. La relación entre este ideal y las
encuestas de opinión para fines electorales responde a tres razones. Veamos.
Primera. Porque las encuestas destinadas al público y/o realizadas con recursos
del erario son de interés público. Esta clase interés tiene un valor informativo de
importancia capital ya que los datos y hechos de interés públicos son aquellos que
tienen como propósito facilitar a la persona el ejercicio de derechos y/o el
cumplimiento de obligaciones para la toma pública o personal de decisiones
informada. En esta misma tesitura cabe agregar que el derecho a la información,
que se encuentra íntimamente relacionado con la idea de transparencia, supone
que los individuos tengan acceso a datos que cumplen con ciertas características.
Para decirlo en una frase: no toda información cumple con las características que
satisfacen dicho derecho. Es de tener en cuenta que:
24

25. 1. El derecho de allegarse información incluye facultades de acceso a los
archivos, registros y documentos públicos; así como, la decisión de qué
medio se lee, escucha o contempla.
2. El derecho a informar incluye las libertades de expresión y de imprenta; así
como, la constitución de sociedades y empresas informativas.
3. El derecho a ser informado incluye facultades de recibir información
objetiva, oportuna y veraz, la cual debe ser completa y con carácter de
universal –que la información sea para todas las personas sin exclusión
alguna9.
A mayor abundamiento, cabe señalar que el interés público y la transparencia
(entendida simplemente como el deber que tiene el Estado de dar publicidad a sus
acciones y toma de decisiones) es una condición esencial del Estado Democrático
de Derecho. Ya Bobbio ha señalado que la democracia es el “gobierno público en
público10” en el que, en el ámbito político, la publicidad es la regla y la opacidad la
excepción. Por ello se asume que el Estado debe informar a la sociedad sobre el
desempeño de sus atribuciones constitucionales y legales, salvo las excepciones
expresamente previstas en la ley. No obstante, el desarrollo de la propia sociedad
genera un nuevo reto al derecho a la información cuando la información de interés
público es generada por la actividad privada o el sector privado, como sucede con
las encuestas y sondeos de opinión electorales. Dado que la actividad que llevan a
cabo empresas del sector privado dedicadas a la recolección de datos o de
información a través de encuestas o sondeos de opinión político-electorales es de
interés público –ya que van destinadas al público y están relacionadas con un
ámbito de tanta relevancia pública como es la formación de la voluntad de los
ciudadanos durante los procesos electorales- la tendencia a nivel internacional ha
sido no sólo de establecer un conjunto de normas éticas sino también jurídicas
9
Carpizo, Jorge, Constitución e información en Valadés, Diego y Miguel Carbonell (comp.),
Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México, 2000, p. 37. Villanueva, Ernesto, Régimen jurídico de las libertades de expresión e
información, IIJ-UNAM, México, 1998, pp. 34-36.
10
Bobbio, N. Teoria Generale della Politica, Einaudi, Turín, 1999, pp. 339 y ss.
25

26. para evitar al máximo vicios, errores y manipulaciones que pudieran existir en el
manejo de la información vertida en las encuestas y sondeos de opinión
electorales.
Segunda. Porque las encuestas de opinión deben observar el principio de
veracidad particularmente cuando tienen un alcance y difusión masivo a través de
los medios de comunicación. No es lo mismo que los resultados de las encuestas
estén destinados al público y su distribución se haga de mano en mano, que
cuando son difundidos por los medios masivos de comunicación. En efecto, baste
tan sólo tomar en cuenta el estudio de investigación empírica denominado de la
“agenda setting function” o función del establecimiento de la agenda pública.
McCombs y Shaw (1972) tras una serie de encuestas de opinión pública
documentaron que los medios de comunicación han trasladado a los ciudadanos
su propia agenda de los principales problemas del país. De esta suerte, lo que los
medios consideren digno de convertirse en noticia es lo que los propios
ciudadanos terminan por considerar como lo más importante. Otros estudios,
siguiendo esta teoría, sostienen que la televisión tiene mayor impacto en la
definición de problemas de coyuntura mientras la prensa lo tiene, en cambio, en el
conocimiento profundo de la agenda. Los medios son, pues, instrumentos
efectivos para socializar actitudes. Para McCombs11:
Cualesquiera que sean los atributos de un tema presentado en la agenda de los
medios, las consecuencias sobre el comportamiento del público son considerables.
La manera en que el locutor enfoca un tema, fija una agenda de atributos, puede
influir sobre cómo pensamos acerca del mismo. La agenda-setting es entonces un
proceso que puede afectar tanto a los temas en que pensamos como a la forma en
que pensamos.
Obviamente existe una amplia y abierta discusión sobre el impacto (y la medición
del mismo) que tienen los medios en las convicciones de los ciudadanos en
11
McCombs, M., Los temas y los aspectos: explorando una nueva dimensión de la agenda-
setting, Comunicación y Sociedad, España, 1995, pp.7-32.
26

27. general. Algunos autores, como hemos visto, sostienen que los medios influyen e
incluso determinan las convicciones ciudadanas mientras otros piensan que la
influencia de los medios es marginal ante los múltiples estímulos a los que los
ciudadanos estamos expuestos en las sociedades contemporáneas. Un caso
interesante (y políticamente muy relevante) en el que se vio reflejada esta
discusión fue la calificación electoral mexicana del año 2006 para la cual el
Tribunal Electoral tuvo que “ponderar” el impacto posible de algunos estímulos
mediáticos en el sentido del voto de los mexicanos.
Tercera. Porque el principio de veracidad también puede entenderse como un
derecho ciudadano. Resulta emblemático en ese sentido lo que el Tribunal
Constitucional español12 ha venido sosteniendo en el sentido siguiente:
“Sobre la veracidad de la información, este Tribunal ha establecido una
consolidada doctrina según la cual este requisito constitucional no va dirigido a la
exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a
negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos,
bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o
insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones
propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud
puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a
la esencia de lo informado”.
En el mismo sentido, el mismo órgano agrega que13:
“La razón se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones,
cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto
12
SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre,
172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992,
de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de
noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997,
de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre.
13
SSTC 6/1988, de 21 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 52/1996, de 26 de marzo, 3/1997, de
13 de enero, 144/1998, de 30 de junio.
27

28. privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, como
estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y
debe exigir que lo que transmite como ‘hechos’ haya sido objeto de previo
contraste con datos objetivos.”
De esta manera parece lícito sostener que la existencia de una regulación estatal
para esta clase específica de encuestas también está fundada en razones de
transparencia. En efecto, los ciudadanos deben estar en condiciones de saber
cómo se han llegado a determinados resultados, qué se ha preguntado y cómo se
ha respondido. Esta es la tendencia aceptada por los principales institutos y
empresas de estudios de opinión, agrupados en la Asociación Mundial de Opinión
Pública (WAPOR por sus siglas en inglés), que han acordado un código de
normas éticas que obligan a los propios encuestadores -y que, idealmente,
debería también ser respetado por los medios de comunicación- cuando informan
de resultados de encuestas. Este Código de Ética14 ha sido suscrito por
centenares de instituciones en todos los continentes y está siendo, en general,
seguido por los medios de comunicación más serios del mundo. Cabe señalar
que, el Consejo de Europa recomienda la aplicación de éste código como pilar
fundamental en el tratamiento de las encuestas y sondeos de opinión.
De acuerdo a estas normas, cada vez que se informe de los resultados de
encuestas, se debe informar lo siguiente: a) el nombre de la institución que la hizo,
para que se haga responsable de ellos; b) los datos técnico-metodológicos,
indicando la muestra, el universo que ha sido estudiado, su tamaño y la forma en
que se levantó la información –por teléfono, en persona, vía electrónica-; c) la
fecha de realización del trabajo de campo, para precisar el momento en que se
tomó la muestra, etcétera.
Estas normas éticas buscan que las encuestas sean un factor que contribuye al
fortalecimiento de la democracia. Pero, como podemos suponer por su propia
14
International Code of Practice for the Publication of Public Opinion Poll Results,
ESOMAR/WAPOR. Para su consulta descargue el archivo en la página
http://www.esomar.org/web/show/id=49853
28

29. naturaleza, dichas normas no son suficientes. En realidad, aunque la
autorregulación es siempre bienvenida, sobre todo tratándose de un tema tan
delicado para la vida democrática y la plena autonomía de los ciudadanos
electores, como han señalado los autores de la primera parte de este trabajo, es
necesaria una normatividad legal de carácter público. Y por ello, la necesidad de la
existencia de legislación que regule jurídicamente la actividad de las empresas u
organizaciones autorizadas para realizar encuestas y sondeos de opinión
electorales.
Puede ser útil, únicamente con una finalidad ilustrativa, recuperar algunas de las
restricciones que la legislación mexicana, vigente hasta el 2005, impone para la
difusión de productos comerciales que van dirigidos al público a través de los
medios masivos de comunicación. Este ejercicio ayuda a entender que, si la
información publicitaria relacionada con productos comerciales es objeto de
restricciones, por mayoría de razón, la información relacionada con las encuestas
político-electorales que será difundida a través de los medios de comunicación
debe ser objeto de algún tipo de reglamentación.
La publicidad comercial que se difunda a través de la televisión debe observar las
siguientes bases normativas:
1. La publicidad de bebidas alcohólicas y de tabaco está sujeta a un régimen
especial15 que establece que debe abstenerse de exageraciones y debe
combinarse con texto o alternarse con propaganda de educación higiénica o del
mejoramiento de la nutrición popular. Además debe difundirse a partir de las 22
horas. En el anuncio de bebidas alcohólicas, está prohibido el empleo de menores
de edad. Asimismo, se prohíbe que se ingiera real o aparentemente el producto
frente al público. De la misma manera, deberá observarse lo dispuesto por el
Reglamento de la Ley General de salud en materia de Publicidad sobre la materia.
15
Artículo 42 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria
Cinematográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión
29

30. 2. En la programación dedicada a la niñez no deben difundirse anuncios que
inciten a la violencia, que anuncien productos alimenticios que distorsionen los
hábitos de la buena nutrición y que promuevan el tabaquismo16.
De hecho, en general, hasta el 2005, tanto la radio como la televisión deben
sujetarse a las siguientes bases17:
a. No deben difundir publicidad relativa a cantinas ni que ofenda a la moral, al
pudor y a las buenas costumbres, debido a las características del producto que se
anuncie. La ley considera como publicidad de centros de vicio la transmisión de
cualquier espectáculo desde esos lugares.
b. Es obligación de la radio y la televisión exigir a los anunciantes que toda
publicidad de instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y artículos de
higiene y embellecimiento, prevención o curación de enfermedades esté
autorizada por la Secretaría de Salud.
c. Para que la Secretaría de Salud autorice la publicidad a que se refiere el párrafo
anterior, deben satisfacerse los siguientes requisitos18:
c.1) La información contenida en el mensaje sobre calidad, origen, pureza,
conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo debe ser
comprobable.
c.2) El mensaje debe tener un contenido orientador y educativo.
c.3) Los elementos que compongan el mensaje deben corresponder a las
16
Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión y artículo 43 del Reglamento de
la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria Cinematográfica, relativo al contenido de las
transmisiones en radio y televisión.
17
Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión.
18
Artículo 306 de la Ley General de Salud
30

31. características de la autorización sanitaria respectiva.
c.4) El mensaje no debe inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la
salud física o mental que impliquen riesgo o atenten contra la seguridad o
integridad física o dignidad de las personas, en particular de la mujer.
c.5) El mensaje no debe desvirtuar ni contravenir los principios, las disposiciones y
los ordenamientos que en materia de tratamientos de enfermedades o
rehabilitación establezca la Secretaría de Salud.
d. La propaganda de loterías, rifas y otra clase de sorteos debe ser previamente
autorizada por la Secretaría de Gobernación. La relativa a las instituciones de
crédito y organizaciones auxiliares, por su parte, debe contar con la autorización
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público19.
e. Los programas comerciales de concursos de preguntas y respuestas y otros
semejantes en que se ofrezcan premios deben ser autorizados y supervisados por
la Secretaría de Gobernación, a fin de proteger los intereses legítimos de
concursantes y del público20.
f.- En materia de publicidad de productos de la salud, el Reglamento de la Ley
General de Salud en materia de Publicidad21 establece algunas prescripciones
para acotar el engaño al público al promocionar diversos productos que se
deslizan en las pantallas televisivas y que están vinculadas con la salud o el mejor
desempeño de las funciones humanas.
En el derecho comparado habría que destacar la previsión de Paraguay al
establecer en el texto constitucional referencias a la publicidad en los medios de
comunicación. En efecto, el artículo 27, último párrafo, de la Constitución
19
Artículo 70 de la Ley Federal de Radio y Televisión
20
Art. 71 de la Ley Federal de Radio y Televisión.
21
Aprobado el 2 de mayo del 2000
31

32. paraguaya prescribe: “La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor
protección de los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de
la mujer”. También Honduras hace referencia a la publicidad, al determinar en el
artículo 75 constitucional que: “La propaganda comercial de bebidas alcohólicas y
consumo de tabaco será regulada por la ley”.
2. Información que debe ser publicada en las encuestas de opinión pública
Podemos considerar que debe existir regulación jurídica por parte del Estado en
dos de las etapas principales de las encuestas (y la información correspondiente
debiera conocerse públicamente): 1. El diseño de la encuesta o sondeo (tamaño
de la muestra, unidad de observación, marco de muestreo, esquema de
muestreo), abarcando desde el diseño de la muestra hasta el diseño del
cuestionario y la 2. La publicación de los resultados. El levantamiento de la
encuesto o sondeo, como ya se ha advertido, podría carecer de reglamentación.
Por lo que hace a la transparencia, es atinado suponer que la etapa culminante de
una encuesta, “la publicación de sus resultados”, para brindar información veraz y
atendible, debe acompañarse con la publicación de alguna información relevante:
a. Persona (as) o empresa que realizó la encuesta. Conocer la existencia de la
empresa. Es decir, que la empresa cuente con personalidad jurídica evitando
así empresas fantasmas.
b. Cobertura geográfica y factores de expansión
c. Características de las muestras
d. Margen de error y nivel de confianza
e. Tasa de respuesta y no respuesta
f. Modalidad de la entrevista (por teléfono, en persona, vía electrónica)
g. Fechas del levantamiento de las entrevistas.
32

33. h. Formulación de las preguntas. Es importante conocer tanto el cuestionario
como el diseño del cuestionario. Para confirmar que no hubo alteración o
modificación.
3. Tendencias internacionales en la regulación de las encuestas
El ESIMM (Estándar de Servicio para Investigación de Mercados en México)
establecido desde el año 2000 por la Asociación Mexicana de Agencias de
Investigación de Mercados (AMAI) significa un esfuerzo para estandarizar los
estudios realizados por las agencias. Cabe mencionar que la AMAI es la única
asociación de su tipo en el mundo que ha fijado como requisito de ingreso y
permanencia la certificación de normas de calidad de servicio. El ESIMM involucra
una gran cantidad de lineamientos normativos22 que representa tanto un
compromiso como una garantía de calidad pues establece:
*Consistencia en el servicio por parte de cualquier miembro de la
organización
*Reglamentación estructurada de los procesos y operaciones que inciden
en la calidad de la investigación
*Detección y solución oportuna de errores.
*Obligatoriedad de formar y mantener un cuerpo de evidencia documental
de los proyectos
*Aseguramiento de que haya un fiel entendimiento de los requerimientos del
cliente
*Control permanente de las solicitudes del cliente para que se cubran
cabalmente en los productos entregables
*Posibilidad de auditoria posterior a la entrega de resultados
*Vigilancia constante de los productos y servicios que se ofrecen
*Voluntad organizacional sustentada de mejora continua
*Cumplimiento estricto de calendarios de trabajo pactados
22
http://www.amai.org/calidad-documento-esimm.phtml
33

34. En algunos países democráticos, las encuestas son sujetas al ISO “Organización
Internacional de Estandarización” (conjunto de normas internacionales
desarrolladas sobre la gestión y el aseguramiento de la calidad de los bienes y/o
servicios ofrecidos por las empresas) antes de ser difundidas o publicadas. Ese
control garantizaría que las encuestas sean elaboradas observando un minucioso
rigor técnico. La referencia es el ISO 20252 Market, opinion and social research.
Por otra parte, por ejemplo, en Argentina existe un interesante proyecto de ley
sobre el régimen de encuestas electorales23. Dicho proyecto, en su artículo 2,
dispone sobre la publicación de las encuestas o sondeos de opinión deberán ser
acompañadas:
*De la denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada
o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que
haya encargado su realización.
*De las características científicas del sondeo como: sistema de muestreo,
tamaño de la muestra, margen de error de la misma, novel de
representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha
de realización del trabajo de campo.
*Del texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que
no han contestado a cada una de ellas.
Mientras que en el artículo 4 se crea un órgano regulador que se denomina
Comité Consultivo Permanente.
Por otra parte, en España, existe una Ley Orgánica 5/198524 sobre el Régimen
Electoral General. En su artículo 69 señala que entre el día de la convocatoria y el
de la celebración de cualquier tipo de elecciones se aplica el siguiente régimen de
publicación de encuestas electorales:
23
Proyecto de Ley sobre el Régimen de Encuestas Electorales, del 5 de mayo de 2004
24
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
34

35. 1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad,
acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo debe incluir toda
publicación de las mismas:
*Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada
o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la
que haya encargado su realización.
*Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente
los siguiente extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra,
margen de error de la misma, nivel de representatividad,
procedimiento de selección de los encuestados y fecha de
realización del trabajo de campo.
*Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas
que no han contestado a cada una de ellas.
El punto 2 establece como órgano regulador a la Junta Electoral Central que debe
velar porque los datos e informaciones de los sondeos publicados no contengan
falsificaciones, ocultaciones o modificaciones deliberadas, así como por el correcto
cumplimiento de las especificaciones a que se refiere el párrafo anterior y por el
respeto a la prohibición establecida en el apartado 7 del mismo artículo.
El punto 7 señala que durante los cinco días anteriores al de la votación queda
prohibida la publicación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de
comunicación.
En Francia, por otra parte, se cuenta con una ley sobre la publicación y difusión de
ciertos sondeos de opinión25. En su artículo 226, dicha ley establece que las
25
Ley del 20 de julio de 1977 (Loi nº 77-820 Loi relative à la publication et à la diffusion de certains
sondages d'opinion)
26
Article 2
Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 1 (JORF 20 février 2002).
La publication et la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er doivent être
accompagnées des indications suivantes, établies sous la responsabilité de l'organisme qui l'a
35

36. indicaciones que se deben publicar con un sondeo, bajo la responsabilidad del
organismo que la haya realizado son:
*El nombre del organismo que haya realizado el sondeo.
*Nombre y calidad del comprador del sondeo.
*Número de personas interrogadas.
*La fecha o fechas en las que se haya realizado el interrogatorio.
*Mención que indique el derecho de toda persona a consultar el aviso
previsto por el artículo 3.
La ley francesa, en su artículo 327, señala que antes de la publicación o difusión, el
organismo que la haya realizado debe proceder a depositar delante de la
Comisión de sondeos, instituida en la aplicación del artículo 5 de la misma ley, un
aviso que precise:
• El objeto del sondeo.
réalisé:
Le nom de l'organisme ayant réalisé le sondage;
Le nom et la qualité de l'acheteur du sondage;
Le nombre des personnes interrogées;
La ou les dates auxquelles il a été procédé aux interrogations;
Une mention indiquant le droit de toute personne à consulter la notice prévue par l'article 3.
27
Article 3
Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 2 (JORF 20 février 2002).
Avant la publication ou la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, l'organisme qui l'a
réalisé doit procéder au dépôt auprès de la commission des sondages instituée en application de
l'article 5 de la présente loi d'une notice précisant notamment:
L'objet du sondage;
La méthode selon laquelle les personnes interrogées ont été choisies, le choix et la composition de
l'échantillon;
Les conditions dans lesquelles il a été procédé aux interrogations;
Le texte intégral des questions posées;
La proportion des personnes n'ayant pas répondu à chacune des questions;
Les limites d'interprétation des résultats publiés;
S'il y a lieu, la méthode utilisée pour en déduire les résultats de caractère indirect qui seraient
publiés.
La commission des sondages peut ordonner la publication par ceux qui ont procédé à la publication
ou à la diffusion d'un sondage tel que défini à l'article 1er des indications figurant dans la notice qui
l'accompagne ou de certaines d'entre elles.
Toute personne a le droit de consulter auprès de la commission des sondages la notice prévue par
le présent article.
36

37. • El método según el cual las personas interrogadas fueron escogidas.
• Las condiciones en las cuales se procedió a realizar los interrogatorios.
• El texto integral de las preguntas realizadas.
• La proporción de personas que no contestaron a cada una de las
respuestas.
• Los límites de interpretación de los resultados publicados.
• De ser aplicable, el método utilizado para deducir los resultados de carácter
indirecto que serían publicados.
En su artículo 3,128 establece que al momento de publicarse o difundirse todo
sondeo, los resultados relativos a las respuestas de las personas interrogadas
deben ser acompañados del texto integral de las preguntas realizadas.
Por su parte el artículo 429 señala que el organismo que haya realizado un sondeo
tendrá a disposición de la Comisión de sondeos los documentos con base en los
cuales se publicó o difundió el sondeo.
El artículo 1130 establece que el día anterior de cada vuelta de escrutinio, así como
28
Article 3-1
Créé par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 3 (JORF 20 février 2002).
A l'occasion de la publication et de la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, les
données relatives aux réponses des personnes interrogées doivent être accompagnées du texte
intégral des questions posées.
29
Article 4
L'organisme ayant réalisé un sondage tel que défini à l'article 1er tient à la disposition de la
commission des sondages, instituée en application de l'article 5 de la présente loi, les documents
sur la base desquels le sondage a été publié ou diffusé
30
Article 11
Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 5 (JORF 20 février 2002).
La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen
que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l'article
1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l'objet d'une publication,
d'une diffusion ou d'un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas
obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant
cette date.
Sans préjudice des dispositions du troisième alinéa du présent article, dans les cas prévus à
l'article 9 et lorsque la publication, la diffusion ou le commentaire du sondage est intervenu pendant
les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, la mise au point demandée par la commission des
sondages doit être, suivant le cas, diffusée sans délai et de manière que lui soit assurée une
audience équivalente à celle de ce sondage, ou insérée dans le plus prochain numéro du journal ou
de l'écrit périodique à la même place et en mêmes caractères que l'article qui l'aura provoquée et
37

38. el mismo día de este está prohibido que se publique, difunda y comente por
cualquier medio todo sondeo. Esta prohibición es igualmente aplicable a los
sondeos que hayan sido objeto de publicación, difusión o comentario antes del día
anterior de cada vuelta de escrutinio. La prohibición, no es obstáculo para que se
continúe con la difusión de las publicaciones o de los resultados que hayan
aparecido en línea antes de tal fecha.
Como puede advertirse a lo largo de estas líneas, la inclusión de las encuestas de
opinión destinadas al público y/o realizadas con cargo el erario en el marco legal,
obedecería no sólo a criterios de protección del derecho a la información de las
personas, sino de asegurar la idoneidad de la investigación empírica expresada en
encuestas que permita distinguir aquellas empresas o instituciones que trabajan
con rigor y no aduzcan elementos que tengan como propósito la opacidad de su
quehacer y aquellas otras que no cumplen con los estándares de información
previstos en la norma para satisfacer el interés general.
sans aucune intercalation.
Lorsque pendant les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, un sondage tel que défini à l'article
1er a été publié ou diffusé depuis un lieu situé hors du territoire national, la commission des
sondages peut faire programmer et diffuser sans délai une mise au point par les sociétés nationales
de radiodiffusion et de télévision. Elle peut aussi, le cas échéant, exiger des organes d'information
qui, en France, auraient fait état sous quelque forme que ce soit de ce sondage la diffusion ou
l'insertion, suivant le cas, d'une mise au point dans les conditions prévues à l'alinéa précédent.
Toutefois, dans le cas d'élections partielles, législatives, sénatoriales, régionales, cantonales ou
municipales, se déroulant dans l'intervalle entre deux renouvellements de l'Assemblée nationale, du
Sénat, des conseils régionaux, des conseils généraux ou des conseils municipaux, cette interdiction
ne s'applique qu'aux sondages portant directement ou indirectement sur ces scrutins partiels.
L'interdiction ne s'applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance
immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du
dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats.
38

39. III. La regulación de encuestas electorales frente a los estándares de
derechos humanos
Jorge Ulises Carmona Tinoco
(Responsable)
1. Premisa
El objeto de estos párrafos es ofrecer un panorama sobre el posible impacto de la
regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión político/electorales (en
adelante referidos únicamente como “encuestas”), desde la perspectiva de los
derechos humanos. Con ello se pretende lograr un doble propósito, el primero de
ellos está dirigido a precisar si desde el ángulo de los derechos humanos
encuentra razón de ser la regulación misma, esto es, si se encuentra o no
justificada; el segundo, a precisar los estándares vigentes de los derechos
humanos que estarían involucrados en la aplicación de una regulación como la
que se indica.
Es innegable que una regulación que pretenda garantizar la objetividad y
oportunidad temporal de las encuestas, tiene que pasar en algún momento por el
tamiz de los derechos humanos, que comprenden tanto a los derechos
fundamentales que prevé la Constitución, los derechos de fuente internacional que
se convierten en derechos nacionales al ser incorporados al ordenamiento, a
través de la ratificación de tratados internacionales primordialmente, así como la
jurisprudencia de los órganos internos y supranacionales.
Esto es así porque, sin pretensiones de ser exhaustivos ni de llegar a un nivel de
minuciosidad extrema, son de diversa índole los planos y momentos desde los que
se pueden considerar la regulación de las encuestas, como son los sujetos que las
solicitan o impulsan, aquellos que las elaboran y a quienes van dirigidas, así como
su diseño, levantamiento, publicación de resultados e impacto. Todo esto
39

40. involucra, desde el ángulo que nos incumbe, por una parte al menos las libertades
de trabajo, de opinión/expresión, vinculadas con el derecho a la información y a
los derechos políticos y, por otra parte, los alcances y limitaciones permitidas al
ejercicio de todos ellos. En un escenario de aplicación de la regulación, se
tendrían que considerar, en su momento, los derechos de acceso a la justicia, el
juicio justo y el acceso a un recurso para la protección de los derechos humanos.
En virtud de la extensión que requeriría un trabajo que abarcara a profundidad
todos los derechos y libertades señalados, en el presente apartado haremos
especial hincapié en aquellos derechos y libertades más íntimamente
comprometidos con la existencia y aplicación de la regulación de las encuestas.
De conformidad con el esquema general de este estudio nos concentraremos en
particular en la regulación de las encuestas y sondeos de opinión política sobre las
preferencias del electorado, en periodos electorales, antes y durante la jornada
electoral.
Los apartados que ha continuación se presentan, pretenden confrontar la posible
regulación de las encuestas pensando en cuestionamientos concretos que
pudieran surgir con base en los derechos humanos.
2. Las encuestas y la libertad de trabajo
Un primer problema que tiene que enfrentar la regulación de las encuestas
-independientemente de que la realice una persona en particular, una asociación o
sociedad tanto mercantil como civil- se refiere a su posible interferencia con la
libertad de trabajo de las personas que llevan a cabo dicha actividad o que
integran las personas jurídicas colectivas que las realizan.
La Constitución mexicana consagra dicha libertad en su artículo 5, que en su parte
conducente señala:
40

41. “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión,
industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de
esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se
ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en
los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la
sociedad.”
La libertad de trabajo que consagra la Constitución está sujeta a su posible
restricción sólo a través de la ley. Por medio de ésta es válido determinar qué tipo
de actividades y en qué medida podrán ser consideradas como ilícitas.
Una actividad podría ser calificada por ley: a) como ilícita de inicio, en todos los
casos de su incidencia, esto es, de “raíz”; b) de licitud condicionada, ya sea que en
su origen y ejercicio básicamente no esté sujeta a límite alguno, hasta en tanto su
resultado conlleve a lo que la ley señale como prohibido o ilícito; o que se
mantenga en la esfera de licitud en tanto sea llevada a cabo dentro de los cauces
de tiempo, espacio, forma, entre otros, que señale la ley; en este último caso,
como se puede observar, la actividad no es per se ilícita, sino únicamente si, de
realizarse, no se apega a las modalidades y requisitos que la propia ley exija o
provoca resultados calificados como ilícitos.
Cabe señalar que la ilicitud puede entrañar como consecuencia la posible
comisión de infracciones administrativas de diverso grado o, en ciertos casos,
delitos lo que conlleva la aplicación de las sanciones correspondientes para cada
uno de estos rubros.
La Constitución mexicana señala que, con base en lo que determine la ley, sólo la
autoridad judicial por motivo de que se ataquen los derechos de tercero, o la
administrativa, cuando se ofendan los derechos de la sociedad, pueden restringir
el ejercicio de la libertad de trabajo. En principio, si nos atenemos a los criterios
conceptuales implicados, sabemos que la autoridad administrativa tendría un
margen mayor para la restricción de la libertad de trabajo, pues la noción de
“derechos de la sociedad” admite más hipótesis genéricas, que la protección de
41

42. los “derechos de tercero”.
Desde este ángulo, es posible y compatible con la libertad de trabajo la regulación
de las campañas vía la ley, siempre que el objetivo sea la protección de los
derechos de terceros o de la sociedad, en razón de si serán los jueces o las
autoridades administrativas quienes tengan a su cargo la aplicación de dichas
reglas.
En los instrumentos internacionales de derechos humanos está previsto un
derecho al trabajo, pero configurado desde otra perspectiva pues se encuentra
previsto en los tratados que se ocupan de los derechos económicos, sociales y
culturales. Esto es, en aquellos tratados cuyos derechos consagrados son
básicamente de consecución progresiva y de conformidad con el máximo de
recursos disponibles, de conformidad con el artículo 2 del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PDESC), y el artículo 1 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” de
1988, ambos ratificados por México.
El PDESC, en su artículo 6.1 establece que “el derecho a trabajar, que comprende
el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para
garantizar este derecho.”
El propio Pacto en su artículo 4 señala que el Estado puede establecer
limitaciones a los derechos, siempre que éstas se encuentren “determinadas por
ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el
exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.”
El “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 6.1 consagra el derecho al trabajo
en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye
42

43. la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a
través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.
La propia configuración del derecho al trabajo incluye la licitud como uno de sus
componentes, lo cual estaría acorde con lo previsto por la Constitución. No
obstante lo anterior, atento al contenido del artículo 5 del mencionado Protocolo,
los Estados pueden además establecer restricciones y limitaciones al goce y
ejercicio de los derechos, pero “... mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida
que no contradigan el propósito y razón de los mismos”.
La Constitución mexicana y los instrumentos internacionales generales de
derechos humanos son compatibles entre sí en cuanto al contenido esencial de la
libertad de trabajar o del derecho al trabajo, pero también con relación a la
posibilidad de restringir o limitar el ejercicio de esa libertad o derecho, a través de
la ley, con el propósito de beneficiar el bien común. En este sentido, es posible la
regulación de las encuestas y sondeos de opinión político/electoral, como ejercicio
de una actividad laboral, individual o colectiva, siempre que sea a través de una
ley dirigida a la protección del bienestar general, entendiendo por tal en el caso
específico, la garantía de su objetividad y oportunidad.
En este sentido, una regulación como la que se menciona, podría para el efecto
crear determinadas categorías conceptuales, por ejemplo las de encuesta o
sondeo de opinión política y similares, y prever que, tratándose de las mismas,
deben observarse ciertos parámetros objetivos que deben ser presentados a
través de modalidades y tiempos determinados. La regulación podría hacer
obligatorio informar, al hacer públicos los resultados, si en la elaboración de dichos
indicadores se siguieron los requisitos previstos en la norma, de manera que no
sólo sean verificables, sino que sólo pueda presentarse la información o los
resultados con la calificación de encuesta o sondeo opinión política, si en efecto se
siguieron los parámetros que señala la regulación. En ese sentido, resulta
43

44. evidente que el legislador debería establecer de manera clara y precisa los
criterios para considerar que un ejercicio muestral de opinión pública entra dentro
de la categoría legal a la que se ha hecho referencia31.
Esto significa que si bien no podrá eliminar el hecho de que existan personas o
empresas que se sigan dedicando a recabar datos para presentar ciertos
indicadores o resultados de manera pública, sí se podrá evitar que los presenten
como encuestas o sondeos de opinión, categorías reservadas exclusivamente a
aquellos ejercicios y sus resultados, que se hallan llevado a cabo conforme a los
parámetros de la legislación.
Por otra parte, es posible establecer normas generales, iguales para todos, que
establezcan los límites temporales para presentar públicamente los resultados,
independientemente de que se hayan llevado a cabo conforme a los parámetros
que marque la ley.
3. Las encuestas y la libertad de opinión/expresión
Los derechos humanos que en mayor medida se verían comprometidos al tratar
de regular las encuestas y sondeos de opinión son sin duda alguna los de opinión
o expresión.
Al proponer una regulación en dichas materias, surgirían con seguridad
señalamientos de que se está afectando la libertad de opinión o expresión en
diversas modalidades, no únicamente de quien elaboró y dio a conocer
públicamente los resultados, sino también de quienes no participaron en la
elaboración, sino simplemente los reprodujeron.
El propósito de los párrafos subsecuentes es determinar en dónde se encuentra el
31
Dada la complejidad técnica de una eventual regulación en este sentido lo deseable sería que,
en su redacción y configuración participaran activa y directamente los profesionales y técnicos
dedicados a esta delicada materia.
44

45. estándar en materia de libertad de expresión, y si dentro de los límites que la
misma admite, se encuentran los fines que inspirara una regulación en materia de
campañas y sondeos político/electorales.
La Constitución mexicana contiene dos preceptos estrechamente relacionados,
uno con la manifestación de las ideas en cualquier circunstancia, y otro en
específico vinculado la libertad de expresión por escrito. En el primer caso el
artículo 6º constitucional prohíbe cualquier tipo de inquisición judicial o
administrativa ante la manifestación de las ideas de toda índole, con excepción de
los casos en que se ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún
delito, o perturbe el orden público. En dicho precepto se consagra además el
derecho a la información.
Por lo que se refiere al artículo 7, que prevé la libertad de escribir y publicar
escritos en cualquier materia, frente a las cuales incluso la propia ley tiene
limitaciones, pues no puede establecer la llamada censura previa, ni exigir fianza a
los autores o impresores. Los únicos límites posibles a la llamada libertad de
imprenta son la vida privada, la moral y la paz pública.
Es precisamente en las nociones de orden y paz públicos, que se pudiera hallar un
fundamento para poner en especial fronteras temporales a la publicación de los
resultados de encuestas y sondeos de opinión.
Algo que resulta de especial importancia destacar y que es un principio toral que
opera en materia de libertad de expresión, incluso de conformidad con los
estándares internacionales es la prohibición absoluta de la censura previa, lo que
significa que no se puede limitar a priori su ejercicio y sólo se admite que se sujete
a responsabilidades a posteriori previstas en una ley y con ciertas modalidades de
necesidad y proporcionalidad.
En atención a las normas vigentes de fuente internacional, conviene recordar que
45

46. el artículo 13 de la Convención Americana dispone:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.” (énfasis agregado)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el tema de los alcances respecto a la libertad de expresión,
que sitúa como complemento del derecho a la información. En el caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), la Corte Interamericana
afirmó que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social, es
decir, citando un fragmento de su Opinión Consultiva OC-5:
46