La mia tesi di laurea in Diritto Amministrativo: "La cd. pregiudizialità amministrativa: profili attuali". Un argomento attuale ed in continua espansione.

1. Dott. Giuseppe Laviola
INTRODUZIONE
Il problema analizzato in questa ricerca lo si può inquadrare in questa
domanda: Il danneggiato, titolare di un interesse legittimo leso dalla
pubblica amministrazione, può chiedere il risarcimento dei danni
autonomamente dall'impugnazione e conseguente annullamento del
provvedimento illegittimo? Oppure tale azione risarcitoria è
subordinata all'azione di annullamento?
Il quesito fonda le sue radici già nella storica legge n. 2248 del 1865
allegato E, nella quale dagli articoli 2 e 4, si deduce che l'illecito
amministrativo dipenda dall'illegittimità degli atti
dell'amministrazione, e che di fronte ad atti formalmente legittimi è
preclusa la via processuale.
Si dovrà aspettare la legge n. 5995 del 1889 (che istituisce la IV
sezione del Consiglio di Stato), per arrivare ad una regola di
completamento del sistema, vale a dire la necessaria scissione tra
1

2. giudice chiamato a conoscere dei fatti costitutivi del diritto e colui che
dovrà pronunciarsi sul diritto stesso.
In un simile contesto la cd. <<pregiudiziale amministrativa>>, ossia la
necessaria impugnazione dell'atto amministrativo illegittimo per poter
richiedere l'azione risarcitoria, assolve a funzione di regola d'ordine
dei confini delle due giurisdizioni e di misura di coordinamento
dinamico delle relative decisioni, secondo una logica che finisce con
l'assegnare al momento demolitorio un deciso carattere fondante e
condizionante rispetto alla fase riparatoria.
Vi è da dire che prima del 1992 vi era una regola del sistema che
sanciva la non possibilità di chiedere il risarcimento dei danni nel caso
di violazione di interessi legittimi, al contrario di quanto avveniva per
i diritti soggettivi. Con la legge 142/1992 si è avviata una tappa, quella
di cominciare a riconoscere la tutela riparatoria (subordinata all'azione
di annullamento) a questa situazione giuridica soggettiva, che si è
conclusa con il d.lgs. 80/98 dove è definitivamente caduta la regola
della irrisarcibilità degli interessi legittimi, individuando nel giudice
amministrativo e nelle materie previste dal decreto nonché nei casi di
giurisdizione esclusiva, il potere di disporre del risarcimento danni.
La giurisprudenza amministrativa si è dimostrata, però, non all'altezza
2

3. di tale compito affidatogli dal legislatore, tanto da essere stata definita
in dottrina come <<pietrificata>>1. Fino a che non è intervenuta la
Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la famosa sentenza n. 500 del
1999 che ha riconosciuto la possibilità di chiedere il risarcimento dei
danni da lesione di interesse legittimo dinanzi al giudice ordinario,
senza la necessaria azione di annullamento dinanzi al giudice
amministrativo, dando una interpretazione innovativa all'art. 2043 c.c.
ponendolo in posizione primaria2.
Tale importante sentenza non è mai stata seguita dalla giurisprudenza
amministrativa, e non è stata di grande aiuto in tal senso nemmeno la
l. 205/2000, sia dei vari Tar che del Consiglio di Stato che con
l'ordinanza n. 4 del 2003 dell'Adunanza Plenaria ha ribadito la
pregiudiziale amministrativa, e la stessa Suprema Corte ha fatto
marcia indietro sempre nel 2003 con la sentenza n. 4538 che si è
dimostrata in linea con l'orientamento del Consiglio di Stato.
Anche la Corte costituzionale con la sent. 204/2004, pur non
intervenendo direttamente sul tema (si occupava di riparto di
1 R. Mea, “Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir.,
1999, pag. 408 ss.
2 R. Garofoli, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi all'indomani della
sentenza 500/99”, in www.giustit.it, 1999 – Relazione tenuta al Consiglio superiore della
Magistratura il 23 ottobre 1999.
3

4. giurisdizione), ha fornito degli utili criteri guida che sono stati
interpretati in modo differente a seconda che si sosteneva la
pregiudiziale amministrativa oppure l'autonomia dell'azione
risarcitoria da quella di annullamento.
E' cominciata una vera e propria querelle intorno al dibattito e gli
animi si sono riscaldati con continui botta e risposta tra la Corte di
Cassazione che (dopo l'isolata 4538/2003) ha affermato
prepotentemente il superamento della pregiudiziale amministrativa,
imponendo al giudice amministrativo nelle ordinanze 13659, 13660 e
19100 del 2006 di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome, e
il Consiglio di Stato che nonostante tale imposizione continuava a
ritenere vigente la pregiudiziale, approfittando di un obiter dictum
nella ordinanza 12/2007 per porre fine alla questione. Ma le Sezioni
Unite si sono imposte anche dopo di esso, ed ancora più duramente.
In tutto questo la dottrina maggioritaria si è schierata a favore del
Consiglio di Stato e la sua difesa alla pregiudiziale, criticando più
volte il comportamento della Corte di Cassazione. Mentre la dottrina
minoritaria si è schierata a favore di quest'ultima. Tutti,
giurisprudenza amministrativa e civile, e dottrina hanno proposto
validi argomenti a sostegno dell'una o dell'altra tesi, invocando
4

5. all'unisono (specie le dottrina) un intervento deciso del legislatore che
calmasse un po' le anime.
Il legislatore è intervenuto, decisamente, soltanto nel 2010 (dopo
almeno dieci anni di conflitti) con la riforma del processo
amministrativo attuata con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Non
accogliendo nessuna tesi proposta in dottrina e giurisprudenza, il
legislatore ha dimostrato nell'art. 30 di tale codice (sotto la dicitura
<<azioni di condanna>>), di ricorrere ad una soluzione di
compromesso.
Il legislatore, infatti, afferma l'autonomia dell'azione risarcitoria
prevedendo però un termine di decadenza (centoventi giorni) che pur
essendo più lungo rispetto a quello previsto precedentemente per la
tutela demolitoria, sia di molto inferiore al termine prescrizionale (di
solito quinquennale) insito nell'azione risarcitoria. Con la possibilità di
posticipare, <<nel corso del giudizio>>, tale termine nel caso in cui
venga esperita l'azione di annullamento.
Insomma il legislatore non ha convinto ancora una volta, tanto è vero
che il dibattito non si è concluso. Infatti per alcuni tale codice ha
decretato la fine della pregiudiziale amministrativa, per altri invece,
<<la disciplina dell’azione risarcitoria posta dall’art. 30 del Codice
5

6. risulti in linea con la legge delega che poneva come criterio il rispetto
degli orientamenti delle giurisdizioni superiori visto che la Corte di
Cassazione, proprio con sentenza delle S.U. Del 2008, si era attestata
su una posizione certamente avanzata rispetto a quella accolta dal
Codice e che, più in generale, si dubita che essa sia conforme al
principio costituzionale dell’effettività della tutela enfatizzato dalla
Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 e posto come
principio generale del processo amministrativo dall’art. 1 del Codice.
Ma oggi l’art. 30 rappresenta la soluzione di diritto positivo con la
quale si deve fare i conti. In conclusione, sembra confermata
nell’impostazione del Codice la preminenza dell’azione di
annullamento che non è scalfita, nell’operatività concreta, né
dall’azione di nullità, né dall’azione risarcitoria pura>>3.
Morale della favola, la questione potrebbe durare ancora a lungo. Nel
frattempo l'Adunanza Plenaria, con una recente pronuncia (la n. 3 23
marzo 2011), affrontando la questione della pregiudiziale, alla luce
delle nuove disposizioni normative, sembra quindi aver
definitivamente ricomposto il mosaico sensibilmente articolato della
3 S. Zoppetti, “La pregiudizialità amministrativa. L'adunanza plenaria sembra mettere la parola
fine al secolare dibattito della pregiudizialità amministrativa.”, in www.businessjus.it, 15-04-
2011
6

7. pregiudizialità amministrativa alla luce delle nuova disposizioni del
codice del processo amministrativo.
Questo lavoro si articola in cinque capitoli così suddivisi: nel primo
capitolo si illustrerà quella che è la storia della pregiudiziale
amministrativa, che passa necessariamente dalla caduta della
irrisarcibilità degli interessi legittimi; nel secondo capitolo verranno
illustrati gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali prima del
<<nuovo codice del processo amministrativo>>; nel terzo capitolo si
valuterà come tale codice ha inciso sulla pregiudiziale amministrativa;
nel quarto capitolo ci si dedicherà alle reazioni in dottrina e
giurisprudenza all'indomani dell'intervento legislativo; infine, nel
quinto ed ultimo capitolo, si darà uno sguardo sommario al diritto
comunitario e degli Stati membri sul tema in esame.
7

8. Capitolo primo
L'ESEGESI STORICA DELLA PREGIUDIZIALE
AMMINISTRATIVA
1.1 L. 142 del 1992: apertura, attraverso il diritto comunitario,
alla risarcibilità degli interessi legittimi con l'applicazione
della pregiudiziale amministrativa
Il legislatore italiano nel reperire la Direttiva Comunitaria “RICORSI”
ha utilizzato l'art. 13 della legge n. 142 del 1992. La direttiva, che
aveva ad oggetto gli appalti pubblici, sanciva il diritto ad un
risarcimento dei danni all'imprenditore leso dalla violazione di regole
poste a tutela della libera concorrenza internazionale nei procedimenti
di ricerca del contraente privato preordinati all'affidamento di
commesse pubbliche, ma lasciava alla sovranità degli stati membri la
facoltà di subordinare tale risarcimento al previo accertamento
dell'illegittimità del provvedimento lesivo da parte di un giudice
speciale. Il legislatore italiano ha optato, in quell'occasione, per
8

9. l'utilizzazione di questa facoltà sancendo al II comma dell'art. 13 che
<<la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice
ordinario da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con
sentenza del giudice amministrativo>>, tenendo fede ai nostri classici
principi di riparto di giurisdizione, sconosciuti al di là dei confini
nazionali. E' regola generale, nel nostro ordinamento, che dal 1949 le
controversie sui diritti soggettivi spettino al giudice ordinario, mentre
quelle sugli interessi legittimi al giudice amministrativo, a tale regola
poi si contrappone quella residuale sancita dall'art. 103 Cost. il quale
prevede una giurisdizione per <<blocchi di materie>> che fa si che il
giudice amministrativo giudichi, quando espressamente previsto dalla
legge, anche sui diritti soggettivi. Tale criterio è stato poi rivisitato
dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 (la quale
verrà esaminata nel prossimo capitolo).
La dottrina auspicava che tale direttiva così come recepita dal
legislatore italiano venisse utilizzata per estendere l'area della
risarcibilità del danno, almeno alle ipotesi di lesione di interessi
legittimi negli appalti pubblici di dimensioni inferiori alla c.d.
<<soglia>> comunitaria. La Suprema Corte, era di tutt'altro avviso,
giudicando eccezionale l'art. 13 in questione. 4
4 L.V. Moscarini, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di
9

10. 1.2 D.Lgs. 1998, n.80: Il superamento della regola che sanciva la
irrisarcibilità degli interessi legittimi, attraverso un nuovo
riparto di giurisdizione
Innovativa è stata, poi, la legge delega c.d. <<Bassanini>> del 1997,
n. 59, che ha delegato il governo ad attuare un <<nuovo>> riparto di
giurisdizione, ciò ha portato all'emanazione del d.lgs. 80/1998. Tale
decreto è da analizzare negli art. 33-35. L'art. 33 devolve al giudice
amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi (attuando
la delega) e specificandoli in sei lettere; l'art. 34 sancisce la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in materia
edilizia ed urbanistica, facendo salva la giurisdizione del Tribunale
delle Acque e quella in materia di espropriazione; ma la vera
innovazione sta nell'art. 35 che così recita: <<il giudice
amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva ai sensi degli art. 33 e 34, dispone, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno
ingiusto>>, ponendosi come fine quello della risoluzione del problema
circa la risarcibilità dei danni da lesione di interesse legittimo, fino ad
giurisdizione”, in Dir. proc. amm., 4/1998, pag. 803 ss. - L'autore ripercorre il percorso che ha
portato al superamento della irrisarcibilità degli interessi legittimi, analizzando soprattutto
l'evoluzione legislativa avuta dalla l. 142/1992 al d.lgs 80/98, affermando che per lui ci si è
avvicinati in questo modo al diritto comunitario.
10

11. allora negata. E lo fa attraverso quella che appariva l'unica via di
superamento in un sistema ancorato alla tradizionale distinzione tra
diritti soggettivi e interessi legittimi, vale a dire creando nuove aree di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, o di quello
ordinario. Nel risarcimento per equivalente l'amministrazione o il
gestore del pubblico servizio potevano formulare una proposta di
risarcimento, negoziabile, al danneggiato e nel caso in cui non si
raggiungeva l'accordo quest'ultimo poteva ottenere un <<giudizio di
ottemperanza>>, che attribuisce al giudice amministrativo non solo
una giurisdizione esclusiva, ma anche di merito. Infatti il giudizio di
ottemperanza si ha quando l'amministrazione non ottempera al
giudicato, ed in tal caso è data la possibilità all'interessato di utilizzare
il rimedio del ricorso diretto ad ottenere l'adempimento dell'obbligo di
conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato,
disciplinato dall'art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato, e dall'art. 37, legge Tar.
Tale tipo di giudizio costituisce l'ipotesi più importante di
giurisdizione di merito, potendosi il giudice sostituirsi
all'amministrazione nell'esercizio dei poteri amministrativi. E'
importante il richiamo ad esso nella trattazione dell'art. 35 in quanto
viene proprio configurato un nuovo ambito nel quale può essere
11

12. utilizzato il ricorso per l'esecuzione e accentua il ruolo integrativo del
relativo giudizio, nel corso del quale si determina la sostanza
dell'obbligo dell'amministrazione.
Il risarcimento in forma specifica non era, invece, soggetto a
condizionamenti, richiamandosi a tal fine l'art. 2058 c.c., il quale
sancisce la regola secondo la quale la reintegrazione in forma
specifica può essere disposta dal giudice, sempre che il danneggiato
ne faccia esplicita richiesta, qualora essa sia <<in tutto o in parte
possibile>>, che è da applicarsi automaticamente nel momento in cui
vi è una nuova norma che attribuisce al giudice amministrativo
giurisdizione esclusiva in alcune materie, tra cui anche quella delle
gare, nella misura in cui presuppone l'applicazione anche rispetto a
posizioni di interesse legittimo della regola generale dell'art. 2043 c.c..
Con questo nuovo riparto di giurisdizione, venne superata la regola
della non risarcibilità dei soli interessi legittimi. Il superamento è solo
settoriale, ma comprende settori assai vasti, quali l'edilizia,
l'urbanistica, tutti i servizi pubblici e tutte le gare di affidamento di
pubbliche commesse. Queste innovazioni cominciarono ad avvicinare
il nostro ordinamento a quello comunitario. 5 6 7
5 Cfr. nota 1
6 “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, a cura di L.V. Moscarini,
12

13. 1.3 Giurisprudenza cd. <<pietrificata>> e sent. n. 500, del 1999
della Corte di Cassazione che rende autonoma l'azione
risarcitoria, dinanzi al giudice ordinario grazie ad una
nuova lettura dell'art. 2043 c.c.
Il passo avanti del legislatore e l'opera della dottrina sul tema della
risarcibilità degli interessi legittimi, non era stata accolta da una
giurisprudenza che sul tema è stata ritenuta <<pietrificata>>.
Era una massima costante, poi confermata dalla Corte Costituzionale,
l'affermazione della necessità del previo accertamento dell'illegittimità
dell'atto o del comportamento della p.a. per acconsentire al
risarcimento dei danni da lesione di diritti soggettivi, degradati ad
interessi legittimi8 9
. Mentre questi ultimi, quando erano
<<semplici>>, erano privi di tutela giurisdizionale per quanto
riguardava il risarcimento dei danni. L'intervento di cui sopra, della
Corte Costituzionale, si rivelava non all'altezza del lavoro compiuto
dal legislatore, e in dottrina qualcuno ha attribuito ciò a ragioni
economiche, che risiedevano nel non voler esporre troppo la finanza
pubblica, e nella poca fiducia nel potere pubblico e di chi vi lavorava,
Torino, 2008
7 F. Caringella, “La pregiudiziale amministrativa: una storia infinita”, Milano, 2008
8 Cfr. Cass. civ., sez. III, 9 giugno 1995, n. 6542
9 Cfr. Corte cost., 8 maggio 1998, n. 165
13

14. ritenuto incapace di evitare danni derivanti da lesioni di interessi
legittimi.10
Nella sent. n. 500, del 1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite,
vi è stata una vera e propria svolta11 12
. Viene posta una regola di
giudizio dove la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi (che
hanno ad oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto
privato mira a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere
amministrativo) porta una valutazione in qualche modo ispirata alla
logica della spettanza, che è volta ad assicurare al soggetto agente ciò
che gli spetta di diritto; mentre gli interessi legittimi oppositivi (i quali
hanno sempre ad oggetto una utilità o un bene della vita che, però, un
soggetto privato già possiede e che mira a conservare attraverso
10 R. Mea, “ Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir.,
1999, pag. 408 ss. - In questo articolo viene criticata la giurisprudenza che non ha accolto le
innovazioni del legislatore in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, ignorando anche
l'opera della dottrina che si era pronunciata sul tema.
11 A. Travi, “La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di
interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500/SU, in Foro it.,
3/2004, pag. 794 ss. - L'autore affronta le posizioni sulla pregiudiziale amministrativa che si
sono avute dalla sentenza 500/99 della Corte di Cassazione a sezioni Unite fino al 2003,
facendo notare che questa è stata criticata e non seguita dalla giurisprudenza amministrativa,
trovandosi in disaccordo anche con una sentenza della stessa Cassazione nella sentenza
4538/2003.
12 Cfr. Cass., SS. UU., 22 luglio 1999, n. 500
14

15. l'esercizio legittimo del potere amministrativo) sono del tutto
svincolati da essa e la loro risarcibilità si basa tutta sulla logica
oggettivante propria della tutela d'annullamento, la quale rimane
indifferente alla pretesa materiale dell'attore, in quanto l'interesse
sostanziale del cittadino è un risultato ulteriore, e non necessario, di
tale azione, che mira in maniera assolutamente prioritaria a realizzare
un interesse pubblico.
Dunque il problema di fondo riguarda l'autonomia oppure la
dipendenza dell'azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento.
La sentenza della Cassazione, e questo rappresenta una novità, si è
espressa a favore dell'autonomia, basandosi sul meccanismo
dell'illecito civile, che pone come norma primaria, e non strumentale
l'art. 2043 c.c. 13 14.
Ciò consente di far sorgere in capo al danneggiato un diritto
soggettivo al risarcimento dei danni, ogni qual volta vi sia una lesione
di un interesse legittimo. La sentenza delle Sezioni Unite ammette il
13 A.R. Tassone, “Giudice amministrativo e risarcimento del danno”, in Giust. amm., 5/2001,
pag. 528 ss. - L'autore rimarca la differenza di finalità tra l'azione risarcitoria e di
annullamento. Poi si sofferma approfonditamente sulla legge 205/2000 ed in particolar modo
sull'art. 7. Arriva a due conclusioni, la non utilizzabilità di questa legge per la risoluzione del
problema, ed infine la considerazione della regola della pregiudiziale amministrativa come non
cogente, in quanto non pacifica.
14 F. Cortese“La questione della pregiudizialità amministrativa”, Padova, 2007
15

16. risarcimento dei danni da interessi legittimi sia pretensivi che
oppositivi (l'art. 13 della l. 142/1992 era circoscritto agli interessi
legittimi pretensivi), optando per l'autonomia dell'azione risarcitoria
da quella demolitoria, considerando che il giudice ordinario può
compiere valutazioni sulla legittimità dell'atto in sede risarcitoria,
rendendo di fatto inutile la preventiva pronuncia del giudice
amministrativo sull'annullamento dello stesso15. In pratica
l'illegittimità dell'azione amministrativa verrà valutata dal giudice
ordinario come uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui
all'art. 2043 c.c..16 Nella motivazione della Suprema Corte si possono
15 G. Mari, “Tutela risarcitoria degli interessi legittimi; pregiudiziale amministrativa e natura
della reintegrazione in forma specifica, in Riv. Giur. edil., 6/2002, pag. 1357 ss. - Tale
articolo è una nota alla sentenza n. 3338 del 2002 del Consiglio di Stato, sancendo che
l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in questa pronuncia, fonda la pregiudiziale
amministrativa sul termine di decadenza utilizzato per l'azioni di annullamento. Vengono poi
analizzate sia le posizioni che sposano tale impostazione e quelle che la criticano.
16 S. Malinconico, “Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di
giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, in particolare il caso
dell'occupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 4/2006, pag. 1041 ss. - L'autore ripercorre le
posizioni della Corte di Cassazione sulla pregiudiziale amministrativa, facendo notare come
nelle sentenze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, venga imposta l'autonomia dell'azione
risarcitoria, facendo notare cosa differenzia e cosa accomuna tali pronunce alla storica sentenza
n. 500 del 1999. Le differenze con questa, si fa notare, stanno nel fatto che nel 1999 le sezioni
Unite attribuiscono la cognizione al giudice ordinario quale giudice dei diritti soggettivi,
mentre nel 2006 prendendo spunto anche dalle posizioni della Corte Costituzionale, la affidano
16

17. cogliere, quindi, alcuni punti fondamentali quali: a) affermazione della
centralità del danno rispetto alla condotta illecita; b) estensione
dell'area della risarcibilità, senza che assuma, a tali fini, rilievo
determinante <<la qualificazione formale della posizione giuridica
vantata dal soggetto>>; c) specificazione di tale principio alla luce dei
rapporti di diritto pubblico, per i quali la soluzione circa la
disponibilità del rimedio risarcitorio <<non è senz'altro determinata
dalla diversa qualità dei contrapposti interessi>>; d) superamento
della necessaria pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto a
quella risarcitoria.17 Autorevole dottrina e la giurisprudenza
amministrativa, hanno criticato, poi, il superamento da parte della
Corte di Cassazione della c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>,
ascrivendo che il problema di essa, supera la distinzione tra nullità per
violazione di norme imperative (che trovano sempre applicazione e
al giudice amministrativo. Anche se l'interesse legittimo torna a <<sdoppiarsi>> come nel
1999, da un lato vi è l'interesse collegato all'esercizio del potere e tutelabile attraverso l'azione
di annullamento; dall'altro si colloca un interesse di natura esclusivamente sostanziale, fondato
sulla logica della <<spettanza>>.
17 G. Comporti, “Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria
variabile”, in Dir. proc. amm., 2/2005, pag. 280 ss. - In questo scritto viene dato un ottimo
contributo al tema della pregiudiziale amministrativa, analizzandola a seconda degli ambiti
processuali ai quali si relaziona, affrontando le posizioni favorevoli e non a tale regola, ed
analizzando le posizioni della giurisprudenza.
17

18. non possono essere derogate dalla volontà delle parti) e quella per
violazione di norme ordinative (che possono invece essere derogate),
arrivando con un certo grado certezza (grazie sia al ripensamento della
stessa Suprema Corte e con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 4, del 2003), anche se non unanime, ad affermare
che se il danno consiste nella violazione di una posizione giuridico-
soggettiva rientrante nella categoria degli interessi legittimi, che non
possono essere considerati, diversamente da quanto è stato invece
anche autorevolmente osservato, come defunti, l'interesse leso
dev'essere fatto valere con l'impugnazione dell'atto lesivo entro il
termine decadenziale breve (di sessanta giorni dalla conoscenza del
provvedimento previsto per l'azione di annullamento). Con la
consapevolezza che se tale termine scade, l'interesse leso viene
declassato ad interesse semplice e come tale non più protetto neppure
con l'azione risarcitoria, e questo anche se l'illegittimità deriva da una
norma imperativa violata18. All'interesse pubblico di questa, viene
preferito l'inoppugnabilità del provvedimento per scadenza del
18 L.V. Moscarini, “Risarcibilità degli interessi legittimi e responsabilità della pubblica
amministrazione e dell'aggiudicatorio”, in Cons. Stato, 4/2004, pag. 927 ss. - L'autore affronta
il problema di una possibile declaratoria di incostituzionalità dell'art. 7 della l. 205/2000,
facendo notare che in questo caso vi sarebbero dei risvolti anche a livello comunitario. Viene
poi spiegato meglio il problema della pregiudiziale amministrativa.
18

19. termine di decadenza19 20 21.
Nella sentenza in questione emerge però una disparità tra i portatori di
interessi oppositivi (in ogni caso risarcibili), e quelli di interessi
pretensivi i quali devono dimostrare che, secondo quanto era lecito
attendersi, la loro richiesta avrebbe dovuto trovare accoglimento da
parte della pubblica amministrazione. Secondo parte della dottrina,
così facendo le Sezioni Unite non hanno in quell'occasione ben
compreso il potenziale di ciò che poi hanno affermato, vale a dire
l'autonomia tra azione risarcitoria da quella di annullamento22.
1.4 Legge 2000, n. 205 ed il rapporto tra azione di annullamento e
di risarcimento secondo le tendenze tradizionalistiche della
dottrina
Prima della sentenza 500/99, l'unico giudice per le controversie tra
19 A. Travi, “Pregiudizialità dell'annullamento per lesione di interessi legittimi (osservazioni a
Cassazione 22 marzo 2003, n. 4538), in Foro it., 7-8/2003, pag. 2073 ss. - Nota approfondita
alla pronuncia 4538/2003 della Corte di Cassazione, facendo notare come questa misurandosi
con la giurisprudenza civile sulla responsabilità dell'amministrazione per provvedimenti
illegittimi, ma esprimendosi anche in termini più generali, sostiene che l'antigiuridicità dell'atto
lesivo non può essere conosciuta dal giudice civile in via incidentale.
20 Cfr. Cass., SS. UU., 22 marzo 2003, n.4538
21 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4
22 Cfr. nota 9
19

20. cittadino e amministrazione autorità era il quello amministrativo. E la
legge n. 205, del 2000 sembra proseguire verso questa direzione, se
non fosse per l'ipotesi di affidare la tutela risarcitoria riconosciuta
dalla Corte di Cassazione su interessi legittimi veri o presunti, al
giudice ordinario. Oltre che a voler concentrare dinanzi ad un solo
giudice, ogni controversia tra privato e pubblica amministrazione che
abbia come presupposto l'illegittimità del provvedimento
amministrativo. Nel rapporto tra le due azioni trovano sfogo le
tendenze tradizionalistiche che portano alla subordinazione dell'azione
risarcitoria davanti al giudice amministrativo, nei confronti dell'azione
di annullamento.
La prima di queste tendenze è la permanente validità della c.d.
<<pregiudiziale amministrativa>>, ovvero l'affermazione che la tutela
risarcitoria può essere acconsentita, solo nel caso in cui venga accolto
il ricorso per l'annullamento del provvedimento cui si ricollega il
<<danno ingiusto>>, lamentato dal cittadino. La tutela aquiliana va
così perdendo la propria autonomia assiologica, e tende ad apparire
come una semplice appendice di quella caducatoria. Il giudice
amministrativo così, anche nella tutela risarcitoria, finisce con
l'operare sempre e comunque nella logica oggettiva dell'annullamento
20

21. e non in quella della spettanza;
La seconda tendenza appare quella di impostare schemi decisionali
rigidi, definendo in termini automatici la tutela risarcitoria rispetto a
quella di annullamento, alla quale si assegna una funzione
pregiudiziale23.
1.5 segue...le tre diverse letture dell'art. 7
L'art. 7 della l. 205/2000, al contrario della sent. 500/99, sembra
lasciare aperta la tesi della pregiudiziale, anche se tale norma non è di
interpretazione univoca, con l'unico punto pacifico che indica il
giudice amministrativo competente sulle questioni risarcitorie che
siano qualificabili come <<diritti patrimoniali conseguenziali>>. La
norma si presta ad almeno tre letture:
a) Si può sostenere che ove la lettera della legge parla di risarcimento
e altre questioni conseguenziali, queste non si riferiscono a questioni
risarcitorie. Da qui deriverebbe che, sul piano della giurisdizione,
siano affidate al giudice amministrativo le azioni risarcitorie per
lesione di interessi legittimi a prescindere dall'azione di
annullamento, salvo il caso in cui questo non sia stato pronunciato in
eccesso di potere (uno dei vizi di legittimità). Resta confermata invece
23 Cfr. nota 5
21

22. l'autonomia delle due azioni, come sancito dalla Cassazione. Tali
azioni sarebbero perciò proponibili cumulativamente o
alternativamente davanti al giudice amministrativo, rispettivamente
nel termine di decadenza (sessanta giorni) e prescrizione (di solito
cinque anni);
b) un'altra interpretazione, più fedele alla lettera della legge, individua
nell'aggettivo <<conseguenziali>> le azioni risarcitorie che siano
conseguenziali all'azione di annullamento. In questo caso il problema
dell'autonomia delle due azioni non esisterebbe perchè risolto in
principio, nel momento in cui si attribuiscono al giudice
amministrativo le azioni risarcitorie dipendenti da quelle di
annullamento;
c) la terza interpretazione farebbe operare l'art. 7, non sul piano
processuale, ma su quello sostanziale, qualificando tutte le azioni
risarcitorie dipendenti da un provvedimento illegittimo, e quindi tutte
conseguenziali all'azione di annullamento sul piano della
giurisdizione, le azioni risarcitorie collegate ad un provvedimento
illegittimo sarebbero demandate al giudice amministrativo, invece,
quelle relative ai danni arrecati dalla pubblica amministrazione
autorità sarebbero affidate al giudice ordinario. Mentre sul piano
22

23. dell'autonomia delle due azioni, nel momento in cui l'azione
risarcitoria discende da un provvedimento illegittimo e sfavorevole, la
qualificazione normativa di consequenzialità farebbe si che questa non
possa essere esperita se non contemporaneamente o conseguentemente
a quella demolitoria. Risultano, da queste considerazioni, evidenti due
cose: non poter impostare la risoluzione del problema sull'art. 7,
essendo esso volto a regolare questioni di giurisdizione; inoltre dopo
la sentenza 500/99 e dopo l'apertura ed il pacifico riconoscimento
della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, la corrente
ricostruzione tra azione risarcitoria e di annullamento, in chiave di
subordinazione, non può essere considerata cogente24.
1.6 La giurisdizione del giudice amministrativo comprensiva delle
azioni risarcitorie e osservazioni sulla pregiudiziale
amministrativa
La l. 205/2000 riconoscendo nel giudice amministrativo colui al quale
spetta conoscere delle domande risarcitorie nei confronti della
pubblica amministrazione, rende non più necessario seguire la strada
impostata dalle Sezioni Unite25 che prima di tale legge era l'unica
24 Cfr. nota 5
25 Cfr. nota 9
23

24. percorribile per uscire dall'impasse per cui, il giudice amministrativo
non poteva pronunciarsi sul risarcimento in quanto gli si poteva
rivolgere solo un petitum di annullamento, il giudice ordinario poi non
poteva nemmeno conoscere sulla domanda di risarcimento perchè
vertendo su interessi legittimi risultava evidente una carenza di
giurisdizione (seguendo il tradizionale riparto di giurisdizione).
Passando ad analizzare il problema dell'autonomia delle due azioni,
avendo esaurito le questioni sulla giurisdizione, va detto che una forte
tesi dottrinale imposta il problema sul fatto che l'illecito civile della
pubblica amministrazione, che agisce in veste di autorità, va ravvisato
a prescindere dalla fondatezza dell'aspettativa del cittadino alla
soddisfazione dei propri interessi materiali di base da parte del
provvedimento. Si dimostra l'autonomia dell'azione risarcitoria nel
solo caso che questa può risultare esperibile anche ove non lo sia
l'azione di annullamento. Questa tesi però non dimostra la reciproca
autonomia delle due azioni nel caso in cui sia proprio quanto disposto
dal provvedimento a costituire lesione delle aspettative (legittime o
meno) del cittadino.
E' possibile sostenere che la pregiudiziale amministrativa trovi
fondamento nell'essenza dello stesso interesse legittimo, che trova
24

25. tutela in congegni più ripristinatori che risarcitori, in questo
meccanismo non si può prescindere dal preventivo annullamento del
provvedimento illegittimo. Questa tesi è assolutamente coerente, ma è
possibile applicarla a due condizioni: in primis, svuotando di
significato la pregiudiziale amministrativa, riconducendola a questioni
ripristinatorie che nulla hanno a che vedere con la tutela risarcitoria;
inoltre va ridisegnato il quadro delle situazioni giuridiche soggettive
nei confronti della pubblica amministrazione, trasformando in diritto
soggettivi gran parte degli interessi legittimi, ossia tutti quelli in cui la
pretesa del soggetto sia classificata come necessità giuridica e non
come mera possibilità.
Sul piano sostanziale nessun problema, ma si riscontrano problemi di
adeguatezza di tutela perchè verrebbero, al di fuori della giurisdizione
esclusiva, affidate pretese di soddisfazione <<reale>> al giudice
ordinario, al quale è inibito accordare alcuna tutela, nei confronti del
provvedimento amministrativo, che non sia quella obbligatoria. Sulla
base di ciò che emerge fino alla l. 205/2000, vi è un solo effetto che
può connettersi al mancato esperimento dell'azione demolitoria: il
consolidarsi dell'assetto di interessi stabilito dal provvedimento, una
volta che questo sia divenuto intangibile per il ricorrente. Questa
25

26. azione risarcitoria ne risulta condizionata nel petitum, in quanto il
ricorrente non può chiedere la reintegrazione <<in forma specifica>>
ma <<per equivalente>> essendosi consolidati gli effetti del
provvedimento. E le differenze sono evidenti, laddove il risarcimento
in forma specifica si esplica in una riparazione in natura, consistente
nella remissione in pristino, vale a dire nell'eliminazione di quanto
illecitamente fatto, quando ciò risulti identificato con la fonte,
esclusiva o concorrente, di un danno attuale e destinato, altrimenti, a
protrarsi nel tempo, ovvero nella corresponsione di una somma di
denaro, da liquidarsi in base alle spese occorrenti per il ripristino (e
non in base alla perdita subita); il risarcimento per equivalente invece,
che è attivabile qualora non sia possibile il primo o risulti
eccessivamente oneroso per il debitore, avviene attraverso un
equivalente monetario della perdita subita (danno emergente) e del
mancato guadagno (lucro cessante).
Proprio quest'ultima tesi veniva posta come giustificazione della
pregiudiziale amministrativa da chi sostiene la necessità giuridica di
contestare gli effetti del provvedimento per non rendere i suoi danni
esorbitanti. Giustificazione che viene smontata dai critici della
pregiudiziale per due ragioni principali: è poco rilevante la
26

27. preoccupazione che un ricorrente astuto e sleale non impugni il
provvedimento per farne maturare danni emergenti di cui si riserva di
chiedere il risarcimento, perchè nessun ricorrente rinuncerebbe a
priori alla soddisfazione <<in forma specifica>> se non per
decorrenza dei termini; inoltre ciò provocherebbe delle conseguenze
sfavorevoli sia al cittadino che all'amministrazione. Il primo sarebbe
assoggettato al termine decadenziale breve, mentre la seconda si
vedrebbe spostare sul piano risarcitorio la garanzia di quegli interessi
del cittadino di carattere puramente formale, che ricevono tutela
attraverso l'annullamento.26
In buona sostanza, la l. 205/2000 non pronunciandosi espressamente
sul problema della pregiudiziale amministrativa lascia insoluta la
questione.
1.7 Tesi <<tutta amministrativa>> e tesi <<tutta civilistica>> a
confronto: a) la tesi <<tutta amministrativa>>
Ci sono due tesi differenti in ordine al rapporto tra azione risarcitoria
ed azione di annullamento, quella <<tutta amministrativa>> e quella
<<tutta civilistica>>. La prima muove dall'assunto che con il d.lgs.
80/98 e con la l. 205/2000, si è inteso concentrare davanti ad un unico
26 Cfr. nota 5
27

28. giudice, quello amministrativo, in coerenza con l'art. 24 Cost., ogni
forma di tutela, anche risarcitoria nei confronti della pubblica
amministrazione, in seguito a lesione di interessi legittimi. Le norme
richiamate avrebbero previsto, come necessaria condizione per
l'accesso alla tutela risarcitoria, che nel termine di decadenza per
l'impugnazione fosse anche esperita con esito favorevole l'azione di
annullamento, ancorchè la tutela risarcitoria possa essere richiesta non
insieme, ma successivamente (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2003).
L'annullamento dovrebbe essere richiesto in via principale nel termine
di decadenza, perchè al g.a. non è consentita la cognizione incidentale
della illegittimità degli atti amministrativi né esso è munito del potere
di disapplicazione27 28. Ne consegue che, se la tutela di annullamento
non è richiesta nel termine per l'impugnazione del provvedimento,
questo diviene inoppugnabile, precludendo l'accesso non solo alla
tutela risarcitoria erogabile dal giudice amministrativo, ma anche a
quella che potesse essere chiesta al giudice ordinario, facendo valere
l'atto illegittimo come elemento costitutivo dell'illecito civile (secondo
la sent. 500 del 1999 delle S.U.). 29
27 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338
28 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657
29 V.G. Casari, “Annullamento dell'atto e risarcimento del danno”, in Dir. econ., 4/2006, pag. 801
ss. - Articolo molto accurato sulla pregiudiziale amministrativa, che ripercorre le posizioni del
28

29. 1.8 b) la tesi <<tutta civilistica>>
Secondo la tesi <<tutta civilistica>>, invece, la parte che chiede il
risarcimento aziona sempre un vero e proprio diritto soggettivo, come
tale spettante in linea di principio al giudice ordinario. L'attribuzione
al giudice amministrativo del potere di condannare al risarcimento del
danno non avrebbe in alcun modo modificato la natura di questa
situazione giuridica soggettiva, ma avrebbe solo previsto, per ragioni
di connessione, la possibilità di una tutela <<ulteriore>> dinanzi al
giudice amministrativo. Di conseguenza il titolare di quella situazione
giuridica soggettiva avrebbe la possibilità di scegliere, a sua
discrezione, tra la tutela del suo diritto dinanzi al giudice
amministrativo e quella dinanzi al giudice ordinario30.
In altri termini, la tesi <<tutta amministrativa>> ritiene che una volta
concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria
dell'atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non sarebbe
possibile l'accertamento incidentale della legittimità dell'atto non
giudice amministrativo e la sua difesa della pregiudiziale, e della Cassazione pronunciatasi più
volte a favore dell'autonomia dell'azione risarcitoria, illustrando sia la tesi <<tutta civilistica>>,
che quella <<tutta amministrativa>>. L'autore, poi, auspica un intervento del legislatore o della
Corte costituzionale per dirimere i contrasti tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione,
contando più sull'intervento del primo avendo trovato riluttante la Consulta sul tema.
30 Cfr. nota 14
29

30. impugnato nel termine decadenziale ai fini del giudizio risarcitorio,
oltre che per la mancanza del potere di disapplicazione in capo al
giudice amministrativo, anche per il carattere sussidiario che la tutela
risarcitoria rivestirebbe in un giudizio tipicamente impugnatorio, e per
la natura stessa dell'interesse legittimo quale situazione soggettiva il
cui esercizio e la cui tutela non può che ottenersi nell'ambito dei tempi
e dei modi di sviluppo della funzione, tanto nella fase procedimentale
amministrativa, quanto in quella processuale.
Diversamente la tesi <<tutta civilistica>> ritiene che la domanda
risarcitoria possa essere conosciuta dal giudice amministrativo solo
contestualmente a quella demolitoria, ammettendo l'autonoma
domanda risarcitoria dinanzi al giudice ordinario31 32.
Entrambe le tesi sono state, nel 2006, criticate dalla Corte di
31 G. Mari, “Osservazioni a prima lettura a margine di Cass. Sez. Un., 15 giugno 2006 n. 13911:
la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte autonomamente e la pregiudiziale
amministrativa”, in Riv. giur. edil., 4-5/2006, pag. 905 ss. - L'autore analizza l'ordinanza della
Corte di Cassazione, e dopo aver rivisitato le tesi tutta civilistica e tutta amministrativa, si fa
notare come la Corte critichi entrambe introducendone una intermedia.
32 A. Travi, “Questioni attuali di responsabilità dell'amministrazione: giurisdizione, risarcimento
dei danni, pregiudizialità”, in Resp. civ. prev., 3/2003, pag. 661 ss. - L'autore si sofferma sulle
diversità di approcci della giurisprudenza civile e di quella amministrativa, anche sul tema
della pregiudiziale amministrativa. Osservando come tale regola sia dominante nella seconda
anche se occorrono, per l'autore, tesi molto forti per sostenerla e prova a vedere se quelle
addotte siano o meno all'altezza.
30

31. Cassazione che ha proposto una tesi intermedia, della quale parlerò
successivamente (vedi capitolo secondo).
31

32. Capitolo secondo
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI, E POSIZIONI DELLA
DOTTRINA PRECEDENTI ALLA RIFORMA DEL
PROCESSO AMMINISTRATIVO
2.1 Consiglio di Stato e Corte di Cassazione sul tema della
pregiudiziale amministrativa
Dopo la sentenza storica delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione, la n. 500 del 1999, il Consiglio di Stato in Adunanza
Plenaria ha (in linea tra l'altro con una sentenza della stessa Corte di
Cassazione33) nell'ordinanza n. 4 del 2003 affermato la necessità della
previa impugnazione e conseguente annullamento dell'atto illegittimo,
per poter esperire l'azione risarcitoria, confermando in maniera
assoluta, quindi, la pregiudiziale amministrativa 34. C'è chi poi, dagli
orientamenti della Suprema Corte ha fatto notare come l'art. 2043 c.c.
sia una sorta di norma in bianco (pur riconoscendogli la centralità),
33 Cfr. nota 17
34 Cfr. nota 18
32

33. essendo contenuta una qualificazione, la ingiustizia del danno, che si
riempie di contenuto col riferimento alle norme sostanziali attributive
di posizioni di vantaggio35.
2.2 Sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale
Inoltre, è stato di aiuto anche la Corte Costituzionale con una sentenza
del 2004 che, pur non pronunciandosi espressamente sul problema in
esame (in quell'occasione si occupava di riparto di giurisdizione), ha
offerto validi spunti al legislatore e alla giurisprudenza sia civile che
amministrativa, per poter far chiarezza sulla questione di cui si stava
dibattendo36. Il giudice delle leggi, in quell'occasione, dichiarò non
conformi a Costituzione alcune disposizioni contenute nella legge
205/2000. Nelle conclusioni la Corte ribadisce quanto segue: fa salvo
l'affidamento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria ex art.
7, l. 205/2000; riscrive il I comma dell'art. 33, l. 80/98 e dichiara
illegittimo il II; dichiara parzialmente illegittimo l'art. 34 della stessa
legge, laddove estende pure ai comportamenti la giurisdizione
35 G. Verde, “La pregiudizialità dell'annullamento nel processo amministrativo per risarcimento
del danno, in Dir. proc. amm., 4/2003, pag. 963 ss. - L'autore fa una critica alla interpretazione
data dalla giurisprudenza all'art. 2043 c.c., ripercorrendo soprattutto la posizione assunta dalla
Cassazione nella sent. 500/99.
36 Cfr. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204
33

34. esclusiva.
Il riconoscimento della legittimità costituzionale dell'affidamento al
giudice amministrativo della tutela risarcitoria, va riferita alla sola
giurisdizione esclusiva. Anche se l'argomentazione a fondamento di
ciò (ossia che il risarcimento del danno ingiusto non è affatto una
particolare materia, sebbene costituisce uno strumento ulteriore,
attribuito in virtù dell'art. 24 Cost., il quale richiede che il giudice sia
munito di adeguati poteri per assicurare la pienezza della tutela),
sembra valere anche quando l'azione risarcitoria sia proposta
nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità37.
In altre parole, la Corte, qualifica il risarcimento del danno ingiusto,
non già come materia, ma come <<strumento ulteriore di tutela,
rispetto a quello classico demolitorio>> che è necessario in relazione
al principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24
della Costituzione. Appare in questo modo definitivamente superata,
come sottolinea la stessa Corte, la prospettiva di costringere
nuovamente il privato danneggiato a rivolgersi prima al giudice
37 R. Villata, “Leggendo la sentenza 204 della Corte costituzionale”, in Dir. proc. amm., 3/2004,
pag. 832 ss. - L'autore è uno dei primi a fare delle riflessioni sulla sentenza n. 204 del 2004
della Corte Costituzionale, analizzando anche i risvolti possibili sulla pregiudiziale
amministrativa, evidenziando sul tema il rischio di due discipline differenti sul tema, una
governata dalla Cassazione e l'altra dal Consiglio di Stato.
34

35. amministrativo per ottenere l'annullamento del provvedimento
illegittimo, e dopo al giudice ordinario per chiedere il ristoro dei diritti
patrimoniali consequenziali. Implicazioni ulteriori non è possibile
trarre da questa sentenza, specie in ordine ai rapporti tra azione di
annullamento e azione di risarcimento, si che si tratti di giurisdizione
esclusiva che di legittimità38 39.
2.3 Corte di Cassazione e cd. <<ordinanze gemelle>>: l'autonomia
dell'azione risarcitoria imposta attraverso motivi legati alla
giurisdizione, considerazioni giurisprudenziali e dottrinali
Nel 2006 la Corte di Cassazione ha dedicato ben tre pronunce
38 M. Clarich, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “riletta” dalla Corte
Costituzionale (commento a Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204, in Giorn. dir. amm., 2004 fasc.
1, pag. 969 ss. - L'autore commenta la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, facendo
notare come questa confermi la tesi sollevata dall'art. 7 della l. 205/2000, ovvero l'attribuzione
al giudice amministrativo del potere di condannare l'amministrazione al risarcimento del danno
correlato all'esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Ci si sofferma, poi, sulla
qualificazione che la Consulta da al risarcimento del danno ingiusto, non più come materia ma
come <<strumento ulteriore di tutela, rispetto a quello classico demolitorio>>.
39 V.G. Casari, “Le materie ed i contenuti della giurisdizione esclusiva secondo la sentenza della
Corte Costituzionale n. 204 del 2004”, in Dir. econ., 3-4/2004, pag. 719 ss. - In questo articolo,
molto accurato sulla sentenza 204 della Corte Costituzionale, tra le altre cose si fa notare che
questa ha precisato i limiti che il legislatore deve rispettare nell'individuazione di nuove
materie di giurisdizione esclusiva.
35

36. (definite dalla dottrina <<gemelle>>) al tema della pregiudiziale
amministrativa, dichiarandola in tutte e tre le occasioni come
superata40 41 42
. La Suprema Corte ha criticato entrambe le tesi
(amministrativa e civilistica) che si sono impiegate sul problema della
pregiudiziale amministrativa (vedi 1.4), proponendone una intermedia.
Questa ha affermato che la concentrazione nel giudice amministrativo
di ogni forma di tutela è da ritenersi pienamente legittima e aderente al
disposto costituzionale, ma solo se <<non reca pregiudizio alla tutela
sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall'agire illegittimo
della pubblica amministrazione>>, e quindi solo se consente <<una
tutela sostanziale degli interessi legittimi non difforme da ogni altra
situazione protetta in rapporto alla tutela risarcitoria>>. In questo
senso, <<un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme
che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul
risarcimento del danno>> porta a concludere per un verso, che <<la
parte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela
risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza
pertinente all'azione di annullamento>>.
40 Cfr. Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n. 13569
41 Cfr. Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n. 13660
42 Cfr. Cass., SS. UU., 15 giugno 2006, n. 19100
36

37. Dunque, la Corte di Cassazione, nel 2006 ha imposto al giudice
amministrativo di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome,
anche dopo che l'atto illegittimo fosse diventato inoppugnabile,
ammonendo che un eventuale rifiuto sarebbe stato cassato, invocando
l'art. 362 c.p.c. 43. Il quale prevede che <<Possono essere impugnate
con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo
comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice
speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.
Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:
i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra
questi e i giudici ordinari; i conflitti negativi di attribuzione tra la
pubblica amministrazione e il giudice ordinario>>.
2.4 Ordinanza n. 12 del 2007 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato e riaffermazione della pregiudiziale amministrativa
Il problema della pregiudiziale amministrativa, dopo i contrasti tra la
Suprema Corte e la giurisprudenza amministrativa (che si è trovata in
linea con la Cassazione soltanto in una occasione 44), era stato rimesso
43 Cfr. nota 14
44 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2007, n. 2822 – In questa occasione, tra l'altro, il Consiglio
di Stato ha considerato l'orientamento della Corte di Cassazione, in linea sia con la sentenza
dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 2003 (Cfr. nota 18) e sia con la Corte Costituzionale n.204 del
37

38. dal Consiglio di Giustizia di Sicilia all'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato con ordinanza 78/2007, e tutti gli operatori
aspettavano con speranza la pronuncia di esso. Ma con
quell'Adunanza Plenaria fu lasciato tutto aperto, essendo stato
considerato non rilevante la soluzione del problema nella fattispecie in
esame, e le speranze deluse45.
Qualche mese più tardi però, sempre in Adunanza Plenaria il
Consiglio di Stato riafferma la pregiudiziale dell'azione di
annullamento, basando la sua decisione, innanzitutto sul testo dell'art
35 d.lgs. 80/98 che attribuisce carattere <<consequenziale>> ed
<<ulteriore>> alla tutela risarcitoria. Poi osserva che, la cosiddetta
presunzione di legittimità dell'atto si trasforma in certezza nel caso
esso non venisse impugnato nei sessanta giorni previsti a pena di
decadenza, in quanto verrebbe esclusa l'ingiustizia del danno ex art.
2043 c.c.. Ne deriva che l'azione risarcitoria proposta autonomamente
va respinta nel merito e per questo non può essere impugnata in
Cassazione ai sensi dell'art. 362 richiamato da questa. Infine il
massimo giudice amministrativo, dubita che il giudice ordinario possa
disapplicare un provvedimento divenuto inoppugnabile, in un contesto
2004 (Cfr. nota 33).
45 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9
38

39. di azione risarcitoria46.
Si possono cogliere sette punti a favore della pregiudiziale che il
massimo giudice amministrativo, enuncia in questa occasione, anche
se la maggior parte oggetto di critiche anche dalla dottrina più
favorevole all'applicazione del principio.
Si critica soprattutto in tale sentenza, l'essersi focalizzata in termini di
<<opportunità>>, e cioè dichiarando che sarebbe contrario
all'interesse generale assoggettare l'amministrazione per tanto tempo a
richieste di risarcimento dei danni. Ma si fa notare come, le ragioni di
opportunità, riguardino poco il diritto.
Ora è utile esaminare gli argomenti dell'Adunanza plenaria che
meritano attenzione.
Un primo orientamento, sancisce che finché un atto amministrativo
non sia annullato, risulta essere efficace e produttivo di effetti e quindi
capace di regolare la situazione concreta. Quindi sarebbe una
contraddizione negare la pregiudiziale amministrativa. Anche c'è chi
fa notare che in questo caso il Consiglio sovrappone l'efficacia con la
legittimità, in quanto è vero che l'atto è efficacie fin quando non viene
annullato, ma questo poco importa ai fini del risarcimento dei danni,
dove conta solo che l'atto sia illegittimo per qualificarlo come
46 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n.12
39

40. ingiusto, consentendo di attivare le tutela aquiliana; un secondo
orientamento sancisce che la lesione dell'interesse legittimo potrebbe
essere accertata solo in via principale e un tale accertamento
richiederebbe l'impugnazione dell'atto. Questa è una tesi che vanta
illustri precedenti dottrinali ed accolta in una decisione isolata anche
dalla Cassazione. Ma nel caso oggetto di studio, tale pretesa è
rappresentata solo dal diritto al risarcimento dei danni, e rispetto a
questa pretesa la lesione dell'interesse legittimo è solo pregiudiziale e
perciò passibile di accertamento in via incidentale; la terza
argomentazione fonda sul divieto per il giudice amministrativo di
disapplicare un atto amministrativo. Nel caso della domanda
risarcitoria per lesione di interessi legittimi, però, la pronuncia del
giudice amministrativo non incide sugli effetti dell'atto. Nelle vertenze
risarcitorie non vi è alcuna esigenza di disapplicarlo, perchè non vi è
ragione per prescindere dagli effetti prodotti dall'atto, né per
eliminarli47.
Dunque, per il Consiglio di Stato, due sono i caratteri fondamentali
nella (ri)affermazione della pregiudiziale amministrativa.
47 A. Travi, “Pregiudizialità amministrativa e confronto tra le giurisdizioni”, in Foro it., 1/2008,
pag. 3 ss. - Viene dimostrato come a distanza di otto anni dalla storica sentenza 500/99, la
risarcibilità degli interessi legittimi non si sia ancora amalgamato nel nostro ordinamento.
40

41. In primis, si sottolinea il carattere dell'interesse legittimo, rimarcando
le differenze con il diritto soggettivo, il quale è assistito da una tutela
piena e diretta da parte dell'ordinamento, mentre il primo <<origina
da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze
collettive di cui è portatrice (…) l'amministrazione stessa e la pretesa
di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto di veder
preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all'attività pubblica
ovvero che nel corso di questa si profilino>>. Il Consiglio di Stato, ha
quindi bocciato l'evoluzione dell'interesse legittimo, tracciata nel 2006
dalla Corte di Cassazione, la quale descriveva un interesse legittimo
<<che va perdendo la sua tradizionale funzione meramente
formulativa e ancillare rispetto all'interesse pubblico, per assumere
un più marcato connotato sostanziale, coerentemente del resto con
l'evoluzione della stessa nozione di interesse pubblico>>.
Poi, l'altro punto fondamentale che l'Adunanza Plenaria pone ha
fondamento della pregiudiziale di annullamento, riguarda la
presunzione di legittimità dell'atto, che se non impugnato diviene
assodata48.
48 M. Clarich, “La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?”, in Giorn. dir. amm., 1/2008, pag. 55
ss. - L'autore esamina accuratamente la sentenza n. 12 del 2007 del Consiglio di Stato, specie
nelle argomentazioni che hanno spinto l'Adunanza Plenaria a riaffermare la pregiudiziale
41

42. Per di più il giudice amministrativo, fa presente, invocando la
sentenza n. 77 del 2007 della Corte Costituzionale, che la Corte di
Cassazione <<con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell'art.
111 comma VIII, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei
Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente
non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito
o di rito) di tale decisione>>49.
Il Consiglio di Stato in questa pronuncia si è dedicato al problema in
un obiter dictum. Nel caso in cui si fosse pronunciato espressamente
sul tema, si sarebbe esposta al ricorso avanti alle Sezioni Unite, e
dunque ha voluto evitare un conflitto elevato con le stesse. In quanto
affrontando la questione solo come percorso argomentativo, il quale al
di là della sua ampiezza e dell'autorevolezza del giudice che lo
formula, non rientra nel giudicato e per tanto non soggetto a denuncia
in Cassazione. Del resto se lo avesse voluto, il Consiglio, poteva
amministrativa.
49 R. Villata, “Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa”, in
Dir. proc. amm., 4/2009, pag. 898 ss. - L'autore nell'esaminare la querelle tra i due organi
giurisprudenziali, innanzitutto rifiuta la tesi (pur riconoscendole l'originalità) di chi sostiene
l'alternatività delle due azioni. Poi ripercorre l'iter argomentativo del Consiglio di Stato nella
sentenza 12/2007 e quello della Cassazione 30254/2008, schierandosi a favore del primo.
Infine prova a presagire ciò che avverrà con la delega insita nella l. 69/2009 che preannunciava
il nuovo codice del processo amministrativo.
42

43. pronunciarsi espressamente con la n. 9/2007 quando era stato investito
direttamente sul tema50 51 52.
2.5 Sentenza n. 30254 del 2008 della Corte di Cassazione, risposta
(inaspettata), al Consiglio di Stato
Ma la Corte di Cassazione, approfittando di un ricorso proposto contro
50 C.E. Gallo, “L'adunanza plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa”, in Urb. app.,
3/2008, pag. 346 ss. - Accurata analisi della sentenza 12/2007 del Consiglio di Stato. Dei sette
argomenti a favore della pregiudiziale amministrativa individuati dall'adunanza plenaria,
l'autore ne ritiene valido soltanto uno, quello che viene tratto, non espressamente, dal fatto che
la Corte Costituzionale ha riconosciuto che la giurisdizione in tema di risarcimento del danno è
il completamento della giurisdizione di annullamento e che, pertanto, trattandosi di
completamento, si deve necessariamente inserire nel sistema complessivo di tutela che il
giudice amministrativo accorda.
51 R. Villata, “L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d.
pregiudizialità amministrativa...ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le
controversie sulla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione”, in Dir.
proc. amm., 1/2008, pag. 300 ss. - Viene individuato nella sentenza 27169/2007 delle sezioni
Unite della Cassazione, un sapore di rivalsa nei confronti della 12/2007 del Consiglio di Stato.
La Cassazione infatti sottrae alla cognizione del giudice amministrativo il problema della sorte
del contratto stipulato in base ad un'aggiudicazione dichiarata illegittima e conseguentemente
annullata.
52 L.V. Moscarini, “Giurisdizione e pregiudiziale di annullamento (note a margine delle
decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2007 n.9 e 22 ottobre 2007
n.12)”, in Riv. amm., 2007, pag. 643 ss. - Vengono analizzate in dettaglio le due, ravvicinate,
sentenze dell'Adunanza Plenaria. Dove la prima omette di pronunciarsi sulla pregiudiziale,
mentre la seconda la afferma in un obiter dictum.
43

44. la pronuncia n. 12/2007 del Consiglio di Stato, ribadisce con forza la
tesi contraria alla pregiudiziale amministrativa53.
Le Sezioni Unite, pur respingendo il ricorso principale dichiarandolo
<<inammissibile>>, non perdono occasione per invocare il III comma
dell'art. 363 c.p.c. , per enunciare un principio di diritto, <<è viziata
da violazione di norme sulla giurisdizione la decisione del giudice
amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi
sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere
precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento>>,
con l'intento di porre la parola fine alla pregiudiziale amministrativa 54
55
.
53 Cfr. Cass., SS. UU., 23 dicembre 2008, n. 30254 – Tale orientamento è stato poi seguito da
altre pronunce della Suprema Corte (6 settembre 2010, n. 19048; 16 dicembre 2010, n. 23595;
11 gennaio 2011, n. 405), nonché da numerose pronunce anche della giurisprudenza
amministrativa che ha voluto uniformarsi alla Cassazione pur utilizzando l'art. 1227 c.c.,
ovvero valutando la colposa inerzia del danneggiato come motivo di riduzione o esclusione
del danno (Cfr. CdS 8550/2010; 3066/2009; 5183/2008). Anche se, tuttavia, altre pronunce
hanno continuato ad affermare la pregiudiziale amministrativa (Cfr. CdS 2751/2008;
3592/2008; T.A.R. 797/2009; 1263/2009; 248/2008)
54 M. Clarich, “La Corte di Cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa”,
in Danno resp., 7/2009, pag. 722 ss. - Viene ripercorsa per intero e passo passo la sentenza
30254/2008 della Cassazione che impone l'autonomia dell'azione risarcitoria al giudice
amministrativo.
55 S. Fantini, “La pregiudizialità amministrativa come morivo inerente alla giurisdizione”, in
Urb. app., 5/2009, pag. 548 ss. - Viene illustrato, in un'attenta analisi, come la Cassazione
44

45. Ma, si obbietta, che il giudice amministrativo che si attiene a questo
principio, non rifiuta la tutela risarcitoria dell'interesse legittimo, ma
rigetta nello specifico la domanda per mancanza di un elemento
costitutivo del fatto illecito, cosa che le stesse Sezioni unite gli
consentono. In altre parole verrebbe rifiutato il risarcimento per una
<<determinante del caso concreto>>.
La Suprema Corte facendo rientrare tali problematiche in questioni di
giurisdizione andrebbe in contrasto con precisi precetti Costituzionali.
Ed è in base a ciò che si è avallata l'ipotesi di sollevare un conflitto di
attribuzione56.
Riassumendo, le Sezioni Unite, in questa occasione rispondendo a
sorpresa al obiter dictum del Consiglio di Stato, contestano gli
argomenti a favore della pregiudiziale amministrativa; ribadiscono
l'inerenza della questione alla verifica della giurisdizione rimessa alla
abbia introdotto la pregiudiziale amministrativa in un motivo inerente alla giurisdizione.
56 R. Villata, “La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di
Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la
veste di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito”, in www.giustamm.it, 23-1-2009 –
Critica dura alla Corte di Cassazione, e timore che si arrivi alla fine alla classica soluzione
<<all'italiana>>: negazione della pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a
mente dell'art. 1227 c.c., come suggerito nelle ordinanze del giugno 2006 dalla Suprema Corte.
Ipotesi che poi si avvererà, così come l'autore aveva presagito e temuto, nel codice del processo
amministrativo all'art. 30.
45

46. Suprema Corte; superano l'ostacolo rappresentato dall'estraneità del
tema dibattuto all'oggetto della lite deliberata.
Con tale pronuncia la Cassazione va a completare la posizione assunta
nel 200657, che lasciava aperte numerose questioni anche se continua a
non convincere in dottrina, e non piegando nemmeno la
giurisprudenza amministrativa che hanno respinto come infondate nel
merito senza dichiararle inammissibili le domande risarcitorie
autonome58-
Se non altro per lo meno tale decisione spiana la strada all'intervento
del legislatore (che arriverà, però, soltanto nel 2010 con la riforma del
processo amministrativo, la quale verrà trattata nel capitolo
successivo).
2.6 Le posizioni della dottrina a favore della pregiudiziale
amministrativa: a) termine di decadenza
E' opportuno, adesso, passare in rassegna gli argomenti a favore
dell'una e dell'altra tesi che sono stati proposti dalla dottrina.
Analizzando le tesi favorevoli alla pregiudiziale amministrativa e
quindi più vicine alla giurisprudenza amministrativa, può innanzitutto
57 Cfr. note 37, 38, 39
58 Cfr. nota 25
46

47. evidenziarsi come, non riconoscendo la necessità del previo
annullamento del provvedimento amministrativo, si avrebbe una
sostanziale elusione del termine di decadenza. L'interessato, infatti,
sarebbe vincolato al solo termine di prescrizione, dalla cui decorrenza
dipenderebbe l'intera valutazione del comportamento
dell'amministrazione, posto che al giudice del risarcimento sarebbe
consentito attuare la disapplicazione dell'atto illegittimo. Quest'ultima
è un'altra ragione che si è posta a favore della previa azione di
annullamento, posto che in capo al giudice amministrativo non vi è un
proprio potere di disapplicazione.
2.7 b) Critiche all'arbitrio lasciato al ricorrente dalla Corte di
Cassazione
Autorevole dottrina, ha osservato come destasse perplessità la scelta
operata nel 2006 dalla Corte di Cassazione, sull'opportunità di
generalizzare l'ammissibilità del ricorso diretto anche contro i danni
derivanti da atti illegittimi, la quale rimette in sostanza all'interessato
la possibilità di <<scegliere>> tra chiedere al giudice (secondo
Costituzione) di assicurare una effettiva <<giustizia
nell'amministrazione>>, e quella di lasciare in vita una situazione di
47

48. ingiustizia sostanziale, purché il proprio interesse economico venga
soddisfatto, con doppio pregiudizio per la collettività.
Appare importante in quest'ottica il richiamo all'esigenza che il
giudice amministrativo mutui le regole civilistiche sul concetto stesso
di danno come fatto, sul nesso causale, anche ipotetico, sui criteri di
valutazione ex art. 1223, 1225, 1226, 1227 comma I e II c.c..
Sicché, sempre secondo tale dottrina, l'azione risarcitoria autonoma
dall'impugnazione dell'atto, pur ammissibile nel rispetto dell'art. 24
Costituzione, rischia di non condurre a risultati concreti in sede di
valutazione della fondatezza della pretesa59.
2.8 c) la pregiudiziale amministrativa giustificata dalla Corte
Costituzionale
C'è chi ha posto, poi, ha fondamento della tesi della pregiudiziale le
sentenze della Corte Costituzionale n. 204 e 281 del 2004, che
restringerebbero l'ambito della nuova giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, a tal punto da giustificare l'affermazione che
59 M.A. Sandulli, “Finalmente <<definitiva>> certezza sul riparto di giurisdizione in tema di
comportamenti e sulla c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>? Tra i due litiganti vince la
<<garanzia di piena tutela>>”, in Giust. amm., 2006, pag. 369 ss. - Vengono mostrate
perplessità sulla soluzione prospettata dalla Suprema Corte in ordina alla questione della
pregiudiziale amministrativa
48

49. in alcune materie (edilizia e urbanistica ad esempio) non sussiste più
una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pure essendo
<<piena>> e quindi comprensiva della tutela risarcitoria. Essendo
considerata quest'ultima non più come speciale materia, ma come una
modalità di attuazione della tutela giurisdizionale delle posizioni
giuridiche soggettive protette. Quindi sono da considerare le
affermazioni di chi ha giudicato la giurisdizione di questo giudice,
nelle speciali materie di cui agli art. 33-35 d.lgs. 80/98, non più
esclusiva in quanto vertente sugli interessi legittimi sia pretensivi che
oppositivi, ma non sui diritti soggettivi. Conservando però il carattere
di giurisdizione piena, e cioè comprensiva, entro i limiti in tal modo
circoscritti nel più ristretto ambito delle posizioni di interesse
legittimo, oppositivo o pretensivo, lese da un provvedimento
autoritativo, anche della tutela risarcitoria, integrata beninteso dallo
strumento, opzionale, della reintegrazione in forma specifica.
Tali considerazioni della Consulta, per tale dottrina, hanno ritenuto
indispensabile l'impugnazione del provvedimento illegittimo ai fini
della domanda sul risarcimento danni, ad hanno confermato
l'operatività del termine decadenziale breve60.
60 L.V. Moscarini, “<<Riassetto>> costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e
pregiudiziale amministrativa”, in Giur. cost., 5/2004, pag. 3321 ss. - L'autore si schiera a
49

50. 2.9 d) la natura dell'interesse legittimo
Per altri, a sostegno della pregiudiziale amministrativa, vi sarebbe la
natura stessa dell'interesse legittimo la cui lesione fa sorgere, in capo
al soggetto leso, l'azione risarcitoria come residuale e attivabile solo
qualora non sia più possibile annullare l'atto amministrativo
illegittimo. Anche se tale considerazione non affermerebbe la
pregiudiziale, ma ridimensionerebbe le pretese risarcitorie di chi non
ha impugnato l'atto: questi non potrà vedersi risarcire i danni che si
sarebbero potuti evitare con la tempestiva impugnazione, ma sarebbe
assurdo negare la risarcibilità di quei danni che comunque si sarebbero
prodotti. Il legislatore potrebbe fondare la regola della pregiudiziale,
secondo parte della dottrina, sulla base della specialità del giudice
amministrativo, facendo operare così i brevissimi termine di
decadenza61.
La dottrina ha poi affermato che, la lesione di un interesse legittimo
configura un danno ingiusto ex art. 2043 c.c., quindi l'interessato fa
favore della pregiudiziale amministrativa, facendo leva sulle sentenze n. 204 e 281 della Corte
Costituzionale del 2004.
61 A.R. Tassone, “Sui fondamenti della c.d. <<pregiudizialità amministrativa>>, in Giust. amm.,
3/2007, pag. 647 ss. - Vengono esaminate tutte la ragioni che giustificano la pregiudiziale
amministrativa, sancendo infine che il legislatore può benissimo introdurre tale regola
accompagnata da brevissimi termini di decadenza, facendo perno sulla specialità del giudice
amministrativo.
50

51. valere in giudizio il diritto di credito nascente dal fatto illecito.
Facendo notare che, prima della svolta avvenuta con le tre ordinanze
del 2006, la stessa Corte di Cassazione, negava la risarcibilità degli
interessi legittimi, sia basandosi in termini di improbabilità della
domanda per difetto assoluto di giurisdizione stante l'inesistenza di
qualsivoglia situazione tutelabile, poi negando il requisito del danno
ingiusto. Secondo tali autori, il vero problema sull'autonomia delle
due azioni è il seguente: se tale azione, in presenza di un
provvedimento asseritamente illegittimo ma non impugnato, possa
essere fondata nel merito.
Dunque il giudice amministrativo adito con una richiesta di
risarcimento danni in una fattispecie nella quale opera un
provvedimento efficace inoppugnabile dovrà chiedersi se la domanda
era fondata e risulterebbe erronea, in caso di risposta negativa, una
sentenza di inammissibilità. Sono poco convincenti, dunque per la
dottrina maggioritaria, le tesi che rifiutino l'indispensabilità
dell'annullamento dell'atto per l'azione risarcitoria. Ma ritiene
assolutamente certo che ove il giudice amministrativo si rifiuta di
condannare l'amministrazione al risarcimento dei danni, non si astiene
affatto dall'esercitare la propria giurisdizione, ma rigetta nel merito la
51

52. domanda, così come accade nel caso in cui il giudice ritenga
intervenuta una causa di decadenza della pretesa avanzata. Le Sezioni
Unite con tale assunto hanno semplicemente proposto una soluzione al
problema della responsabilità dell'amministrazione, esibendo un
inesistente problema di giurisdizione d'altronde senza rispettare i
limiti disegnati dalla Costituzione, leggendo in maniera errata l'art.
11162 63.
Ai fini della cd. pregiudizialità amministrativa, quindi, sono rilevanti
le fattispecie in cui la pretesa risarcitoria è del tutto indipendente dalla
validità del provvedimento, poggiando sulla violazione da parte
dell'amministrazione di regole di comportamento. Ma non risulta
condivisibile far seguire automaticamente alla dichiarazione di
62 R. Villata, “Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa:
osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale”, in Dir. proc.
amm., 4/2006, pag. 865 ss. - Viene analizzato, criticandolo, l'atteggiamento della Corte di
Cassazione che inserisce le sue ragioni in motivi inerenti alla giurisdizione, facendo notare
come si sia abbandonata la tesi sostenuta dallo stesso giudice nelle pronuncia n. 1207/2006. Si
conclude il lavoro riconoscendo alle sezioni Unite il merito di aver proposto una soluzione,
seppur non convincente, al problema negando però, basandosi sulla sent. 204/2004 della Corte
Costituzionale, il richiamo fatto alla nomofilachia in tema di responsabilità della pubblica
amministrazione.
63 R. Villata, “Pregiudizialità amministrativa nell'azione risarcitoria per responsabilità da
provvedimento?”, in Dir. proc. amm., 2/2007, pag. 271 ss. - Viene spiegato il problema della
pregiudiziale amministrativa alla luce dell'art. 2043 c.c.
52

53. inammissibilità dell'azione di annullamento anche quella
dell'eventuale azione risarcitoria.
2.10 e) il <<carattere consequenziale>> assunto dalla tutela
risarcitoria e presunzione di legittimità
Una gran parte della dottrina, inoltre, condivide ciò che l'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato nella sent. n. 12 del 2007.
Vale a dire che la pregiudiziale amministrativa, trarrebbe fondamento
innanzitutto dal testo dell'art. 35 del d.lgs. 80/98 che attribuisce
carattere <<consequenziale>> ed <<ulteriore>> alla tutela risarcitoria.
In più si osserva che la cosiddetta presunzione di legittimità dell'atto si
trasforma in certezza nel caso questo non venisse impugnato nei
sessanta giorni previsti a pena di decadenza, in quanto verrebbe
esclusa l'ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c.. Ne deriva che l'azione
risarcitoria proposta autonomamente andrebbe respinta nel merito e
per questo non può essere impugnata ai sensi dell'art. 362 c.p.c., come
sottolineato dalla Suprema Corte.
Ciò che critica la dottrina maggioritaria negli orientamenti della Corte
di Cassazione, e in special modo nella pronuncia n. 30254/2008, è
l'inquadramento del problema della pregiudiziale amministrativa nelle
53

54. questioni attinenti alla giurisdizione, facendo notare che se si seguisse
questa impostazione ci sarebbe il rischio della perdita di specialità del
giudice amministrativo. Ed è per questo che si è auspicato un ricorso
per conflitto di attribuzione da parte della giurisprudenza
amministrativa dinanzi alla Corte Costituzionale, ma si è anche
sottolineata la pericolosità di tale scelta, in quanto nel caso la
domanda venisse rigettata dalla Consulta, si finirebbe per spianare la
strada alle Sezioni Unite per nuovi interventi nella stessa direzione dei
precedenti64.
2.11 f) il mancato potere di disapplicazione in capo al giudice
amministrativo
Tornando al mancato potere di disapplicazione in capo al giudice
amministrativo, ci si rifà all'art. 5 l. 2248/2865 allegato E, il quale
attribuisce tale potere al giudice ordinario, con la conseguenza che il
giudice amministrativo potrebbe eliminare l'atto, ma non disapplicarlo
salvo alcuni casi ammessi dalla giurisprudenza. Il principale
64 A.R. Tassone, “Morire per la <<pregiudiziale amministrativa?>>”, in www.giustamm.it, 29-
01-2009 – L'autore dimostra come potrebbe perdersi la specialità del giudice amministrativo se
si continuasse a seguire l'impostazione della Corte di Cassazione, che inquadra il problema nei
motivi attinenti alla giurisdizione. Inoltre viene anche definito controproducente, la difesa della
pregiudiziale amministrativa.
54

55. fondamento di tale orientamento restrittivo che limita a pochi casi il
poteri disapplicativo del giudice amministrativo, va individuato nella
natura impugnatoria del processo amministrativo, la quale impone il
rispetto a pena di inammissibilità del termine perentorio di decadenza.
2,12 La pregiudiziale amministrativa e il metodo <<Enzo
Capaccioli>>
C'è chi spiega la vigenza della pregiudiziale amministrativa attraverso
il cd. metodo di <<Enzo Capaccioli>>, che inquadra gli interessi
legittimi e la differenza con i diritti soggettivi, illustrando in base a
quale criterio si differenziano, prima in generale e poi nel merito della
loro risarcibilità.
Capaccioli riduce gli interessi legittimi alle situazioni in cui la
pubblica amministrazione non è vincolata nel merito, spiegando che
l'interesse legittimo consiste nella legittimità degli atti, e che, a sua
volta, la tutela di quella posizione giuridica soggettiva si risolve
pertanto nel sindacato di legittimità e nel conseguente annullamento
degli atti illegittimi. Non è concepibile, per Capaccioli, la concessione
della tutela risarcitoria senza il preliminare annullamento dell'atto.
Insomma tale metodo rafforza la posizione del Consiglio di Stato65.
65 D. Sorace, “Il metodo di Enzo Capaccioli e la questione della risarcibilità dei danni per
55

56. Infine vi è anche chi evidenzia l'incostituzionalità dell'art. 7 della
legge 205/2000 e dell'autonomia dell'azione risarcitoria, ma questo
non ha trovato riscontro nel giudice delle leggi.
2.13 Le posizioni della dottrina favorevoli all'autonomia dell'azione
risarcitoria: critiche alla difesa <<a tutti i costi>> della
pregiudiziale amministrativa
Per una parte della dottrina, che sento di condividere, è
controproducente accanirsi a difesa della pregiudiziale amministrativa,
per diverse ragioni: la pregiudiziale amministrativa è soltanto uno dei
congegni che possono garantire, già de jure condito, la innegabile
specialità del regime di responsabilità civile dell'amministrazione;
affermare tale regola, senza un'esplicita previsione normativa,
rimarcherebbe il carattere oggettivo della giurisdizione
amministrativa, che apparirebbe (anche se ingiustamente) come tutrice
dei privilegi dell'autorità piuttosto che dei diritti del cittadino; la
pregiudiziale amministrativa è utilizzata al fine di ampliare e
completare la trasformazione della specialità del giudice
lesione degli interessi legittimi”, in Dir. amm., 4/2009, pag. 889 ss. - Viene illustrato il metodo
di Enzo Capaccioli applicandolo alla risarcibilità degli interessi legittimi ed illustrandone i
possibili risvolti anche in tema di pregiudiziale amministrativa.
56

57. amministrativo, in senso pienamente oggettivo. Ma tale compito va
affrontato in altro modo, senza focalizzarsi su una posizione minore
quale quella della pregiudiziale di annullamento. Si potrebbe lasciare
tranquillamente tale compito al legislatore.
Dunque non è necessaria una difesa ad oltranza di questa regola, o
comunque non prima di limitarne il valore che essa presenta, evitando
così di compromettere questioni di ben più ampia portata. Ricavare la
pregiudiziale amministrativa, dal quadro normativo anteriore
all'emanazione del nuovo codice del processo amministrativo, ha solo
ritardato l'evoluzione della specialità del giudice amministrativo66.
2.14 a) Quando l'azione di annullamento diviene inutile, e critiche
all'applicazione del termine di decadenza nell'azione
risarcitoria
Analizzando ora il contrario punto di vista, quello non favorevole alla
permanenza del giudizio di annullamento pregiudiziale, può anzitutto
osservarsi come il giudizio di annullamento, nel caso concreto,
potrebbe rivelarsi inutile o impossibile.
Inoltre, in ragione del decorso del tempo, la tutela annullatoria
potrebbe non essere effettiva, risolvendosi ormai il vantaggio del
66 Cfr. nota 37
57

58. privato nella mera prospettiva risarcitoria, si da rendere, appunto
inutile il giudizio di annullamento.
Ancora, il problema della elusione del termine di decadenza, a
vantaggio del solo rispetto del termine di prescrizione previsto per il
giudizio risarcitorio, assumerebbe significato diverso nell'ambito del
giudizio, finalizzato al solo risarcimento.
Difatti, si osserva, lo stretto termine di decadenza è previsto solo in
considerazione delle ragioni di certezza che sottostanno l'esercizio
dell'azione amministrativa.
2.15 b) le finalità diverse delle due azioni
Del pari, è stato osservato, anche il problema della disapplicazione si
pone in modo diverso, ove si chieda il solo risarcimento del danno.
Con riferimento, poi, alle perplessità espresse circa la perdurante
efficacia del provvedimento, in pendenza di una sua valutazione di
illegittimità che ha comportato il diritto al risarcimento, è stato
osservato che, in sostanza, permanendo in capo all'amministrazione
poteri di autotutela, pur in mancanza di un potere vincolante di
annullamento da parte del giudice in sede di disapplicazione, all'ente
che ha posto in essere il provvedimento illegittimo rimarrebbero in
58

59. ogni caso possibilità di ripristino della legalità. In questo senso, anzi,
potrebbe anche prospettarsi, nel futuro, la possibilità di ipotizzare una
forma di responsabilità a carico del funzionario che, pur conoscendo
la situazione, non si adoperi per l'eliminazione dell'atto (e sempre che
non vi sia un interesse pubblico prevalente che ne giustifichi il
mantenimento).
La dottrina, poi, giustifica l'autonomia delle due azioni, sul
presupposto che in realtà rispondono a finalità diverse. L'azione di
annullamento, infatti, è diretta ad ottenere la rimozione dell'atto e,
tramite essa, il rispetto del principio di legalità nel successivo
svolgimento dell'attività amministrativa. L'azione risarcitoria, invece,
è diretta a riparare il danno subito dal privato, mentre non è deputata
alla rimozione dell'illegittimità provvedimentale.
2.16 c) Contestazione del richiamo all'art. 1227 c.c. e al mancato
potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo
Si contesta poi, sul piano del diritto sostanziale il richiamo, che la
dottrina favorevole alla pregiudiziale ha fatto, all'art. 1227 comma II
c.c., che esclude il risarcimento <<per i danni che il creditore avrebbe
potuto evitare usando l'ordinaria diligenza>>. In base a quest'assunto
59

60. si escluderebbe la tutela risarcitoria nel caso di mancata impugnazione
dell'atto illegittimo. Ma ciò non sarebbe un argomento abbastanza
forte, visto anche che la giurisprudenza civile era orientata ad
escludere l'applicazione di tale articolo sull'onere di proporre azioni
giudiziarie.
L'argomento sul mancato potere disapplicativo in capo al giudice
amministrativo che fonderebbe la necessaria pregiudizialità
amministrativa, viene snobbato sui presupposti che il richiamo a tale
principio nulla direbbe sul problema in esame, visto che la
disapplicazione consente al giudice di decidere la vertenza a
prescindere dagli effetti giuridici che l'atto produce, ma nella pretesa
risarcitoria si deve partire proprio da questi, perchè la lesione degli
interessi legittimi è provocata proprio da tali effetti.
2.17 d) diversa lettura dell'art. 35 d.lgs. 80/98 ed art. 7 l. 205/2000
Infine si contesta il richiamo all'art. 35 d.lgs. 80/98 così come
modificato dall'art. 7 l. 205/2000 che è intervenuto, si osserva, sulla
giurisdizione e non sul rito.
Inoltre, applicando la pregiudiziale amministrativa, vi sarebbero delle
disparità tra il danneggiato dall'operato della pubblica
60

61. amministrazione e colui che viene danneggiato dall'amministrazione
che ha agito jure privatorum, nonostante l'interesse sia paritario, ma
l'uno dovrebbe osservare il breve termine di decadenza e l'altro il più
lungo termine di prescrizione.
L'unico argomento accettabile, per tale dottrina, sta nell'interesse
superiore dell'amministrazione a non veder contestato il suo operato
oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l'impugnativa
del provvedimento. Anche se ciò vale solo per il ricorrente che agisce
per la caducazione del provvedimento e non per il risarcimento. In
questo caso l'azione di annullamento assumerebbe per l'azione
risarcitoria soltanto valenza incidenter tantum, ovvero andrebbe
valutata insieme a tutti gli altri requisiti necessari per il
riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenza
dell'accertata esistenza del illiceità del provvedimento67.
Concludendo, nessuna tesi pare essere persuasiva per la dottrina
minoritaria, nell'affermare la pregiudiziale amministrativa68.
Anzi c'è chi definisce il processo amministrativo, in relazione alle
67 C. Varrone, “La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi”, in www.giustamm.it, 19-
1-2009 – L'autore critica tutte le argomentazioni a favore della pregiudiziale addotte da
giurisprudenza amministrativa e dottrina.
68 Cfr. nota 17
61

62. controversie risarcitorie, come obsoleto69.
Inoltre, la difesa della pregiudiziale amministrativa, appare inadeguata
alla luce dell'art. 7 l. 205/2000, il quale afferma una giurisdizione
piena del giudice amministrativo che può conoscere dell'illegittimità
dell'atto, del risarcimento danni e degli altri <<diritti patrimoniali
consequenziali>>.
L'annullamento si configura come una delle possibili sanzioni
dell'invalidità, ma non è l'unica, sicché il provvedimento invalido ben
potrebbe venire in rilievo nella sola prospettiva patrimonialistica del
risarcimento.
2.18 e) il processo amministrativo come <<processo di parti>>
Non va dimenticato poi, per tale dottrina, che il processo
amministrativo si basa sul principio della domanda di parte ed è in
primis un <<processo di parti>>, e questo impone che il soggetto che
propone il ricorso abbia la legittimazione a ricorrere e l'interesse ad
agire. Dove la prima va individuata nella necessaria titolarità della
posizione giuridica soggettiva che si vuole dedurre in giudizio; mentre
69 D. Sorace, “La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di
interessi legittimi dopo 10 anni”, in Dir. amm., 2/2009, pag. 379 ss. - Viene considerato
obsoleto il processo amministrativo sulle domande risarcitorie, per questo l'autore auspica un
intervento del legislatore volto a rimediare a questo problema.
62

63. il secondo requisito coincide con l'utilità concreta che ne potrebbe
derivare dalla proposizione del ricorso, e l'interesse deve essere
concreto, attuale e personale. Inoltre il giudice in tale modello
processuale deve attenersi a ciò che le parti chiedono (principio
dispositivo).
D'altronde viene richiamata anche la sentenza 204/2004 della Corte
Costituzionale, che viene letta nel senso di voler rafforzare la tutela
del privato. Sul tema semmai deve intervenire il legislatore e non i
giudici amministrativi, andando ad inventare una regola non sancita
espressamente in nessuna norma.
Vi sono poi situazioni in cui il privato potrebbe non avere più
interesse ad annullare l'atto oppure tale strada gli risulta impraticabile.
Per tale dottrina dovrebbe essere il cittadino a scegliere quale tutela
esperire, se quella di annullamento oppure quella risarcitoria70 71.
70 M. Allena, “La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria”, in Dir.
proc. amm., 1/2006, pag. 105 ss. - Tale articolo dopo aver fatto notare che la necessità del
previo annullamento per ottenere il risarcimento dei danni è insita nel sistema del processo
amministrativo, fa notare che tale processo è comunque un processo di parte e in quanto tale
spetterebbe al cittadino la scelta circa la proposizione di un'autonoma domanda risarcitoria.
Viene criticata poi l'impostazione di chi giustifica la pregiudiziale amministrativa su questioni
di natura erariale fondate sulla povertà casse pubbliche.
71 M.C. Cavallaro, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tra rapporti di diritto
pubblico e rapporti di diritto privato: brevi riflessioni a margine dei recenti orientamenti della
63

64. 2.19 Riflessioni alternative
C'è chi, in dottrina, imposta il discorso circa la risarcibilità da
provvedimento illegittimo prescindendo dalla cd. pregiudiziale
amministrativa. Infatti, si osserva, mettendo fuori quadro questa, si
ottiene che il diritto soggettivo, colpito dal provvedimento
amministrativo, può essere tutelato con l'azione risarcitoria,
prescindendo dall'impugnazione e dall'annullamento del
provvedimento stesso.
Non venendo annullato, il provvedimento lesivo resta in vita, e restano
in vita i suoi effetti. In questo modo, se estinto, il diritto resta
(illegittimamente) estinto; invece, se limitato, compresso o
trasformato, esso resta configurato secondo quanto stabilito con il
provvedimento (nonostante la illegittimità di quest'ultimo).
Il titolare del diritto colpito dal provvedimento illegittimo, esercitando
l'azione risarcitoria, non può far valere altro che il suo diritto. Il danno
riguarda la perdita o la riduzione di questo, non viene in gioco alcun
interesse legittimo, dato che non si contrasta l'esercizio del potere né
si controverte circa la validità (e l'efficacia) del provvedimento, ma si
Corte Costituzionale”, in Dir. proc. amm., 3/2010, pag. 934 ss. - Articolo molto utile che
mostra i risvolti nella giurisprudenza contabile della Corte dei Conti e parallelismi con la
giurisprudenza amministrativa, la sua giurisdizione esclusiva e la pregiudiziale amministrativa.
64