Este documento resume las controversias más frecuentes en materia de contrataciones con el Estado, como indemnizaciones, ampliación de plazos, resolución de contratos y liquidación. Explica los orígenes de las controversias, las normas aplicables y el procedimiento para resolverlas, dando prioridad a la Ley de Contrataciones y su Reglamento por encima del derecho privado. También analiza conceptos como nulidad, silencio administrativo y enriquecimiento sin causa.
2. CONTROVERSIAS FRECUENTES
Indemnización por daños y perjuicios
Indemnización por aplicación del art. 184º del Reglamento.
Ampliación de plazo - silencio administrativo
Adicionales
Resolución de contrato
Liquidación contrato - silencio administrativo
Enriquecimiento sin causa
Caducidad de arbitraje
Nulidad de contrato
Aplicación de la fórmula polinómica
3. ESTADÍSTICA
Según información de OSCE, en el 2010, el
55% del total de los arbitrajes corresponde a
contratos de OBRAS.
-Liquidación 36%
-Ampliaciones de Plazo 21%
-Resolución de contrato 15%
-Indemnización 9%
-Enriquecimiento sin causa 3%
4. ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS
CONTROVERSIAS DE ORIGEN FORMAL O
PROCEDIMENTAL.- Se aduce el incumplimiento
de las formalidades establecidas en la normativa,
ya sea en cuanto al trámite efectuado por el
administrado o respecto al trámite efectuado por
la Entidad.
CONTROVERSIAS DE ORIGEN SUSTANTIVO
O DE FONDO.- Se aduce errónea apreciación de
los hechos o de la normativa aplicable. La más de
las veces se argumenta ambas.
5. APLICACIÓN DE NORMAS AL
RESOLVER EL FONDO
Artículo 52 del Reglamento:
(…)
El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro
único o tribunal arbitral MEDIANTE LA
APLICACIÓN DEL PRESENTE DECRETO
LEGISLATIVO Y SU REGLAMENTO, ASÍ COMO
DE LAS NORMAS DE DERECHO PÚBLICO Y
LAS DE DERECHO PRIVADO; manteniendo
obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicación del derecho.
6. TIPO DE ARBITRAJE
DE DERECHO, NUNCA DE
CONSCIENCIA.
Al tratarse de un arbitraje de derecho obliga
que los árbitros resuelvan de conformidad
con el ordenamiento jurídico vigente.
7. ORDEN DE PRELACIÓN EN LA APLICACIÓN
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El artículo 52º de la Ley de Contrataciones
del Estado ESTABLECE ORDEN DE
PRELACIÓN en la aplicación de normas
para solución de controversias:
1. Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento.
2. Normas de Derecho Público
3. Normas de Derecho Privado.
8. PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER
CONTROVERSIAS
Como primera cuestión: Analizar el cumplimiento
de las formalidades establecidas en la normativa, sin
exigir el cumplimiento de extremos no
específicamente regidos en cuanto al trámite
seguido.
Como segunda cuestión: Analizar el fondo de la
materia controvertida en función de las normas
aplicables invocadas, recurriendo al derecho privado
sólo si en la norma administrativa no existe
regulación.
9. INDEMNIZACIÓN POR ART. 184
REGLAMENTO
El art. 184 del Rgto. establece las obligaciones que debe
cumplir la Entidad para se de inicio al plazo de ejecución de
obra.
El no inicio del plazo de ejecución por demora de la Entidad
conlleva el derecho a indemnización por daños y perjuicios.
5/10000 del monto del contrato por cada día hasta el tope
de 75/10000.
Daños y perjuicios deben ser acreditados?
Llegado al tope se puede solicitar resolución
La ausencia de licencia de obra responsabilidad de la
Entidad, es causa de no inicio del plazo o de ampliación del
mismo?
10. NULIDAD DE CONTRATO
Art. 56 del Rgto:
(…)
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de
selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo
hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser
declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad
de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presente norma;
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante
el proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso
de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente (…)
11. NULIDAD DE CONTRATO (ART. 56º)
Causales de nulidad por declaración de oficio
- Por haberse suscrito con persona impedida de
acuerdo al art. 10º.
-Por trasgresión verificada de la presunción de
veracidad durante proceso de selección o para
suscripción del contrato.
-Por suscripción encontrándose en trámite recurso
de apelación.
-Por no utilización de proceso de selección
correspondiente (todos responsables).
12. AMPLIACIONES DE PLAZO
Causales de procedencia y trámite (art. 175º, 200)
Disconformidad respecto de la decisión de la
entidad
Aplicación del silencio administrativo – (plazo
para que la Entidad se pronuncie / art. 201)
Renuncia a los mayores gastos generales.
Ampliación de plazo por paralización de obra –
mayores gastos generales acreditados (art. 202)
13. APLICACIÓN DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO (ART. 175 Y 201)
La ausencia de pronunciamiento conlleva a que se
tenga por aprobada la solicitud del contratista, bajo
responsabilidad del Titular de la entidad (arts. 175 y
201).
La ausencia se configura ante la no notificación de la
decisión y es independiente de la fecha de la
resolución que se emite. Eficacia del acto
administrativo.
Explorar la imposibilidad de convalidar acto viciado
por incumplimiento de formalidades esenciales.
Notificación por correo electrónico.
14. RENUNCIA A LOS MAYORES
GASTOS GENERALES
Los gastos generales provienen de
disposición legal, ya sea necesario
acreditarlos (bienes y servicios- art. 175º) o
por fórmula matemática y acreditados en
caso de paralización (obras- art. 202).
Los gastos generales son renunciables?
Efectuada la renuncia antes de conceder la
ampliación y otorgada ésta, es factible
pretender la revocación de tal renuncia?
15. RESOLUCIÓN DE CONTRATOS
Por causal imputable a la Entidad o
contratista.
En primer lugar se verifica es el
cumplimiento de la formalidad de la
intimación, vía notarial, salvo el caso de
máxima penalidad por mora o por otras
penalidades o cuando la situación de
incumplimiento no pueda ser revertida.
16. QUÉ SUCEDE EN LA MAYORÍA
DE LOS CASOS
Cuando cualquiera de las partes, Entidad o
contratista, apercibe y resuelve el Contrato, la
contraparte procede también a la resolución,
con lo cual lo que existen es controversias
por ambas partes, por ende ambas tendrán la
posibilidad de cuestionar dichas decisiones a
través del arbitraje.
18. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
DE OBRA
El Contrato culmina con la liquidación y
pago correspondiente (art. 42) sin embargo,
el consentimiento de la liquidación genera el
impedimento de cuestionar ésta.
Cuestionamiento al procedimiento
Cuestionamiento a los conceptos y montos
incluidos..
19. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Las situaciones que se suelen sustentar son
los siguientes:
– Ejecución de adicionales sin aprobación de la
Entidad
– Ejecución de mayores metrados por indicación
del Supervisor con o sin indicación de la Entidad.
– Inclusión de mayores metrados por el Contratista
en plena liquidación.
– Excepción de incompetencia.
20. CADUCIDAD
Contradicción entre art. 52 de la Ley y art.
215 del Rgto.
Excepción de caducidad
Dos posiciones: positiva y negativa.