El derecho internacional de los ddhh infancia y familia

Academia Judicial
Curso de Perfeccionamiento 2012
Consejo de Familia

El derecho internacional de los derechos
humanos de la infancia y la familia
Francisco J. Estrada Vásquez
http://justiciadefamilia.blogspot.com/

¿Por qué hablar de los derechos
humanos?

Director del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile
Doctor en Derecho

¿De qué hablar cuando hablamos de
enseñar derechos humanos?

I. Teoría de los DDHH
Fundamentos de los DDHH
Historia de los DDHH
Características
Temas
Poblaciones vulnerables

II. Tratados e Instrumentos de DDHH

III. Sistema internacional de Protección

IV. Jurisprudencia

Corte Suprema y
Convención sobre los Derechos del Niño

Corte Suprema, 18 de abril de 2012, Rol N° 2995-
12, Rechaza Registro de ADN en adolescentes

“1°.- Que la Ley N° 20.084 Sobre Responsabilidad
Penal Adolescente, inequívocamente estableció un subsistema
penal especial en favor de los adolescentes infractores de ley
completamente distinto del régimen normativo anterior, el que
como único elemento distintivo del estatuto de los adultos preveía
un castigo de prisión disminuido. Lo anterior es consecuencia del
artículo 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño que
dispone que los niños infractores deberán ser tratados de acuerdo
con su particular dignidad, cuidando fortalecer valores y su
reintegración a la sociedad, lo que encuentra reconocimiento
legal en el artículo 2° de la ley ya citada, …

Corte Suprema, 18 de abril de 2012, Rol N° 2995-
12, Rechaza Registro de ADN en adolescentes

… en el que se dispone que en todas las actuaciones judiciales o
administrativas relativas a procedimientos, sanciones y medidas
aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener
en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el
reconocimiento y respeto de sus derechos.”

Se deja constancia que los Ministros Sres. Dolmestch y Künsemüller,
resolvieron el asunto en la forma que antecede, difiriendo de lo resuelto
en anterior fallo, en atención a los argumentos esgrimidos en el presente
caso y considerando las particulares circunstancias del mismo.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton
Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y
Juan Escobar Z.

Corte Suprema, Cuarta Sala, 16 de agosto de 2010,
Rol 4307-2010

“Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en
consideración el Interés Superior del Niño, como principio fundamental e
inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal
en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el
artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto
indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso
concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los
derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal
ejercicio y protección de sus derechos esenciales.

Rol 4307-2010

Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de
los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos,
identificándose de esta manera “Interés Superior” con los derechos del
niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en
todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que
obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e
instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte
que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de
resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de
colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se
encuentran en pugna.

Rol 4307-2010

En este sentido, cobra especial interés los efectos que el referido principio
produce en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado,
se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y
educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía
del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o
roles de los padres, precisamente por el interés superior de los menores,
en aras de la satisfacción integral de sus derechos.

Corte Suprema, Cuarta Sala, 16 de agosto de
2010, Rol 4307-2010

Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del
principio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado
no se han hecho cargo en sus motivaciones de la situación del menor -
desde la perspectiva de su interés superior- limitándose en sus
reflexiones a reconocer por sobre otra consideración el derecho legal de
la madre a ejercer el cuidado del hijo, al extremo de limitarse en su
análisis sólo al descarte de causales de inhabilidad por parte de la
progenitora, para concluir que a ella debe confiarse su cuidado, sin
atender a la condición del niño, como sujeto de derecho de especial
protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho
principio reviste en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en
especial consideración la situación del menor el que ha permanecido
desde su nacimiento con su padre, con el cual ha generado los vínculos
de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se
vislumbra desprotección.

Rol 4307-2010

Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que
los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en
errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en
relación con el artículo 16 de la ley N b019.968 y 3° de la Convención de
los Derechos del Niño, puesto que han decidido sin atender debidamente
al interés superior del menor, desconociendo la existencia en el caso, de
una causa calificada que hace procedente la entrega de su cuidado al
padre, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en
estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer
grado y a rechazar la acción intentada.
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será
acogido
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa María
Maggi D. y Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante señor Patricio
Figueroa S

Corte Suprema, Cuarta Sala, 9 de septiembre de
2010, Rol 5323-2010

Octavo: Que tampoco la determinación de los jueces del fondo atiende
al Interés Superior del Niño, como principio fundamental e inspirador del
ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación
de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la
Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo
alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse
que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña
o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus
derechos esenciales.

2010, Rol 5323-2010

Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de
los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos,
identificándose de esta manera “Interés Superior” con los derechos del
niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en
todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que
obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e
instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte
que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de
resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de
colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se
encuentran en pugna.

2010, Rol 5323-2010

Noveno: Que, no obstante, la trascendencia antes anotada del
principio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado
no se han hecho cargo en sus motivaciones de la situación de la menor -
desde la perspectiva de su interés superior- limitándose en sus
razonamientos a establecer que ella fue vulnerada gravemente en sus
derechos, sin referirse a sus condiciones particulares y de vida, ni
ponderar los efectos que la medida dispuesta le puede ocasionar, a fin de
justificar la necesariedad de su aplicación.

2010, Rol 5323-2010

En Sentencia de Reemplazo:

Primero: Que si bien los antecedentes allegados al proceso dan cuenta de
hechos que han afectado a la menor, fundamentalmente en el ámbito de
su indemnidad sexual, la medida de internación en un centro residencial
no aparece en esta ocasión la más aconsejable para la niña, de tan sólo
cinco años de edad. En efecto, su permanencia en el hogar de
origen, conformado por la abuela y la madre, parece más adecuado
desde la perspectiva que éste puede brindarle el apego, apoyo y
protección necesario para su desarrollo y para revertir, además, el daño
que ha sufrido, teniendo en especial consideración que la figura
amenazante de su seguridad no forma parte de éste.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señores Urbano Marín V., Patricio Valdés A., señoras Rosa María Maggi D., Rosa
Egnem S., y el Abogado Integrante señor Patricio Figueroa S

Corte Suprema, 1 de agosto de 2011, Rol 1958 -
2011

Segundo: Que la adopción tiene por objeto velar por el interés
superior de los menores, a fin de proporcionarles una familia a aquél o
aquéllos que carezcan de ésta o que, teniéndola, no cuenten con padres o
familiares capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de ellos, estableciendo un vínculo filiativo irrevocable
entre el niño o niña y los adoptantes. La Convención Sobre Los Derechos
del Niño considera al instituto de la adopción como una de las formas de
cuidado preferente que deben garantizar los estados partes a los menores
privados permanentemente de su medio familiar o que, por razones de su
interés superior, sea necesario que no permanezcan en ese medio.

2011

Octavo: Que los fundamentos para rechazar la oposición formulada en
autos no contienen un análisis, como lo exige la ley, en torno a averiguar
o indagar respecto de la imposibilidad de disponer de otras medidas que
permitan la permanencia del menor en la familia de origen dada -en este
caso -por la figura de la abuela materna, centrándose únicamente en las
falencias que ésta puede tener para asumir su cuidado personal,
careciendo de la reflexión que un proceso relativo a la declaración de
susceptibilidad de adopción debe necesariamente hacer ,sobre todo si se
ha presentado oposición -como ha ocurrido en la especie- por un
miembro de la familia de origen. En efecto, los jueces del fondo debieron
considerar desde esta perspectiva el carácter subsidiario de la adopción y
analizar la posibilidad de disponer de otras medidas que garanticen al
menor su permanencia en su grupo familiar biológico, lo que no se
observa cumplido, al desconocerse el comportamiento constante de la
opositora en orden a hacerse cargo de sus

2011

responsabilidades parentales, desde que formulara el denuncio que
motivó la intervención de la justicia, como el trasladarse a vivir
permanentemente a Chile, el acudir a las instancias judiciales suscitadas,
al mantener un contacto diario con el niño, negándosele un proceso de
vinculación futura, por un consumo de drogas que la propia sentencia
impugnada no es clara en establecer, descartando su habitualidad, sin
atender a las potencialidades que esta figura puede significar para el
desarrollo del niño

“No actuaron hoy”

Artículo 21 CDN
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y
a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a
la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

Corte Suprema, Cuarta Sala, 9 de abril de 2012, Rol
Nº N°8377-11

Décimo: Que como esta Corte lo ha dicho en otras ocasiones, en
estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño,
como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico
nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de
menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y
aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se
aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que
consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o
adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos
esenciales.
Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los
derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de
derechos, identificándose de esta manera “interés superior” con los
derechos del niño y adolescente.

Nº N°8377-11

Si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al
erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador
sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres,
interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la
interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos
jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos,
según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.
En este sentido, cobran especial interés los efectos que el
referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en las
que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres
de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la
autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las
facultades o roles de los padres, precisamente por interés superior de los
menores, en aras de la satisfacción integral de sus derechos.

Nº N°8377-11

Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del
principio en estudio, los jueces del fondo no le han dado la relevancia
pertinente, pues se han limitado en sus consideraciones a preferir
determinadas probanzas para reconocer, por sobre toda otra motivación,
el derecho legal de la madre a ejercer el cuidado de los hijos en caso de
separación, reduciendo la cuestión a descartar existencia de inhabilidad
por parte de la progenitora o de causa calificada para privarla del cuidado
personal de sus hijos, sin atender a la condición de los niños, como
sujetos de derechos de especial protección por el legislador.

Nº N°8377-11

Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho
principio reviste en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en
especial consideración la situación de los menores -la que conforme a los
antecedentes que emanan del fallo atacado- revela sentimientos de
inseguridad, desprotección y vulnerabilidad en los ámbitos inherentes al
desarrollo de su personalidad, producidos estando su cuidado bajo la
titularidad de la madre, lo cual aparece en los informes periciales
sicológicos en los que los menores Guillermo y Eduardo manifiestan, en
común, descuidos maternos como falta de satisfacción de sus
necesidades básicas o demasiada demora en procurar dicha satisfacción.
Por su parte, el menor de todos, Oliver, si bien es el único que tiene una
opinión positiva de su madre, ha evidenciado, bajo la custodia materna,
un estilo depresivo con predominio de una baja autoestima, con
tendencia a la dependencia, debilidad en sus recursos personales,
hipersensibilidad y sentimientos de desprotección y minusvalía.

Nº N°8377-11

Que lo anterior se ve reforzado por lo expresado por los propios
niños en audiencia reservada y aún cuando esta Corte comparte que tales
declaraciones no implican en modo alguno que la decisión de los
sentenciadores se vea subordinada o limitada a dicha manifestación, no es
menos cierto que al ser coincidentes con otros antecedentes que emanan
del proceso, y a los que se ha hecho referencia precedentemente,
constituyen una prueba suficiente de que existe una causa calificada, en
razón del principio de interés superior del niño, para concluir que los
menores deben quedar al cuidado de su padre.

Nº N°8377-11

Para lo anterior se tiene presente, además, el principio de autonomía
progresiva que emana del artículo 12 N°1 de la Convención Internacional de
Derechos del Niño cuando señala que: Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño”. En la especie, los menores de autos tienen
edades entre 11 y 15 años, lo que permite presumir según las máximas de
la experiencia, que se trata de niños que tienen la madurez suficiente para
opinar sobre los asuntos que les conciernen

C. Apelaciones Punta Arenas, 2 de mayo 2011, Rol
Familia N° 29 - 2011.

Tercero: que, en el Derecho Internacional, la idea de autonomía surge de la
fórmula "evolución de las facultades" que la Convención de Derechos del
Niño, acuña principalmente en la relación de normas contenidas en los
artículos 5 y 12, estructurados de forma tal que, al mismo tiempo que
respetan al sujeto de derechos que la misma reconoce y
proclama, posibilitándole su ejercicio en alguna medida y grado, obligan al
Estado a respetar también, el que hacer de un niño un sujeto educado en
los principios y objetivos que aquella propugna radique en los padres o los
encargados de su cuidado. Estas normas disponen:

Artículo 5. "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.“ *Cita el 12 tambièn]

Familia N° 29 - 2011.

Cuarto: que, en la doctrina especializada, se vincula la autonomía con el
interés superior del niño. Así, Cillero, sostiene que éste "es un reflejo del
carácter integral de la doctrina de los derechos de la infancia y, a su vez, de
su estrecha relación con la doctrina de los derechos humanos en general."
Al mismo tiempo opina que consiste, siempre, en "la satisfacción de sus
derechos." Deja enunciado que se complementa con el derecho del niño a
expresar su opinión y que sirve como criterio ordenador ante otros
intereses como los de los padres o los del Estado, según lo utiliza la propia
CDN, por ejemplo, en los artículos 9.1, 20.1, 21 y 37.c.

Familia N° 29 - 2011.

Sin embargo, para aplicar la idea de un sujeto de derechos, autónomo, se
encuentra frente a la paradoja de que "si bien el niño es portador de
derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio
ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena, debido a
consideraciones de hecho que tienen que ver con su madurez y jurídicas,
referidas a la construcción jurídica tradicional de las niñas y los niños como
personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres." La
solución la encuentra en el artículo 5 de la CDN, el que reconoce al niño "el
´derecho´ a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos,"
derivándose de su autonomía "las funciones parentales de orientación y
dirección y los subsidiarios poderes del Estado". (Cillero Bruñol, Miguel,
Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. pp. 8.

C. Apelaciones de Rancagua, de 2 de Febrero de 2007,
Rol Nª 1694-2006

2.- Que la madre de la menor manifiesta estar en completo desacuerdo con
la demanda de suceptibilidad, señalando que está en condiciones de
solicitar su egreso, cosa que ha pospuesto únicamente para después que su
hija realice su primera comunión.

3.- Que a fojas 30, la menor manifiesta su voluntad de permanecer con su
familia de origen, y no ser integrada a otra

4.- Que la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9
establece que los Estados Partes, velarán porque el niño no sea separado de
sus padres, contra la voluntad de estos, a menos que tal separación sea
necesaria en su propio interés. Por su parte el artículo 12 del mismo cuerpo
normativo, establece el derecho del niño a ser oido y tener debidamente
en cuenta su opinión en función a su edad y madurez.

C. Apelaciones de Valdivia de 14 de
mayo del 2009

DÉCIMOCUARTO: Que, en primer término, no se tuvo en cuenta la
opinión del menor. Es completamente cierto que la autonomía individual
no
se reconoce plenamente por el ordenamiento jurídico nacional sino hasta
los dieciocho años, y que por lo mismo esa opinión nunca podrá
considerarse definitivamente determinante. Pero la ley reconoce que el
proceso de formación de la conciencia humana es gradual, y por lo
mismo exige que la opinión del menor sea objeto de consideración
judicial, a la luz de su edad y de sus capacidades intelectuales concretas.
Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo vivido antes la
experiencia de un tratamiento de quimioterapia, estima esta Corte
que, aunque fuera nada más que para una mejor ilustración, debió
consultarse su parecer.

C. Apelaciones de Valdivia de 14 de
mayo del 2009

Así lo dispone, desde luego, el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (ley chilena en virtud del decreto 830 RR.EE. de fecha 27
de septiembre de 1990) que establece que “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño …

Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de
Santiago 8 de Noviembre de 2010

Octavo: Que en estas materias ha de considerarse como una regla
de interpretación el interés superior del niño y aún cuando el concepto es
jurídicamente indeterminado puede afirmarse que alude a resguardar el
ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a
posibilitar la mayos satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados
a garantizar el libre y sano desarrollo de su personalidad.

El artículo 3º inciso primero de la Convención Internacional sobre Derechos
del Niño, consagra el citado principio pero no lo define.


En este sentido ha sido la doctrina quien lo ha conceptualizado y
establecido sus límites y alcances; para Gloria Beaza Concha es “el conjunto
de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la
persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su
mayor bienestar” (El interés Superior del Niño: Derecho de Rango
Constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la
jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho Vol.28 Nº 2). Para Nora Gatica y
Claudia Chaimovic el “llamado interés superior del niño debe ser entendido
como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de
conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés
superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar
derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el
de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en
relación a los derechos de los niños/niñas. (Semana Jurídica, 13 al 19 de
mayo de 2002).


Para Jean Zermatten, “es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el
bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación
de las instancias y organizaciones públicas y privadas a examinar si este
criterio está realizado en el momento en que una decisión debe ser tomada
con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su
interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de
medida cuando varios intereses entran en convergencia”. (El Interés
Superior del Niño. Del Análisis Literal al Alcance Filosófico, informe de
trabajo 3-2003).


En el caso concreto, a fin de dar un contenido al principio rector, se hace
necesario analizar los siguientes factores: a) capacidad y condiciones de la
demandada y del solicitante para asumir el cuidado de sus hijos; b) si las
necesidades de los menores, sean estas materiales, educativas y
emocionales, pueden ser cubiertas por la madre, c) si los niños han sufrido
un daño o un riesgo de sufrirlo a causa de la conducta y/o personalidad de
la madre.

Corte de Apelaciones de Santiago Nº 4125- 2004

5º Que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado,
de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado.
No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y
protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de
ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía
y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en
todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso;

6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios
estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en
relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales,
educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas
por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante
para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de
situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o
riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición.

Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de
2012, Rol Nº 2678 – 2012

UNDÉCIMO: Que, adicionalmente a todo lo dicho, se debe señalar que
los recursos de autos han sido interpuestos en forma inmensamente
mayoritaria, en favor de menores de dieciocho años de edad, por lo que
necesariamente debe traerse a colación la “Convención Sobre los Derechos
del Niño”, que en su artículo 3.1 establece: “En todas las medidas
concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será
el interés superior del niño”.
Como es sabido, esta Convención forma parte del ordenamiento jurídico
nacional, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5°
dela Constitución Política de la República de Chile.

2012, Rol Nº 2678 – 2012

Este mandato de velar por el interés superior del niño, dice relación con los
conflictos que pudieran producirse entre el niño y, entre otras, las
autoridades educacionales, ya sea, que surja por las medidas materiales
que ésta adopte, o por las disposiciones reglamentarias que éstas invoquen
y apliquen, conflictos que, siendo de derechos, se resuelven priorizando el
interés superior del niño sobre cualquier otro que pueda afectar sus
derechos fundamentales. Así las cosas, si la autoridad educacional, en uso
del derecho a dirigir, organizar y mantener establecimientos educacionales
y aplicar los reglamentos en virtud al derecho de educación, con dicha
actividad no podrá afectar en forma alguna los derechos fundamentales de
la igualdad ante la ley y el derecho del niño, presuntamente infractor, a no
ser castigado mediante un juzgamiento por un tribunal no establecido en
conformidad a la normativa pertinente.

2012, Rol Nº 2678 – 2012

Producto de lo anterior, la autoridad educacional puede tomar medidas en
relación a los menores, pero al hacerlo deberá velar para que con ellas no
se pongan en riesgo sus derechos fundamentales, por lo que las medidas
que, eventualmente, adopte deberán siempre ser entendidas de manera
muy restringidas y aplicadas con absoluto apego a la ley. Del análisis de
los hechos que afectan a los menores por los cuales se recurre, se
desprende que la decisión de cancelarles la matrícula, no sólo va en contra
del interés superior del niño, sino que, además, constituye por vía de
arbitrariedad e ilegalidad, en la vulneración del derecho de igualdad ante la
ley, el que como garantía constitucional establece el N° 2 del artículo 19° de
la Constitución Política de la República, al haberlos discriminado sin razón
alguna en relación a los demás alumnos que se encontraban en la misma
situación

Sistema de Justicia Internacional
en DDHH

Con base en la experiencia europea –aunque prescindiendo de un
tratado que la enmarcara– la V Reunión de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores creó una Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como organismo
subsidiario.

Desde 1966, la CIDH conoció en las reclamaciones individuales en
las que se alegara la violación de los derechos
–previstos y protegidos en la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre– por parte de un estado miembro de la
Organización de Estados Americanos. En 1969, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica” (CADH), adoptó la CIDH preexistente y creó una Corte
Interamericana de DDHH.

Sistema interamericano de protección
de los DDHH

Con base en la experiencia europea –aunque prescindiendo de un
tratado que la enmarcara– la V Reunión de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores creó una Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como organismo
subsidiario.

Desde 1966, la CIDH conoció en las reclamaciones individuales en
las que se alegara la violación de los derechos
–previstos y protegidos en la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre– por parte de un estado miembro de la
Organización de Estados Americanos. En 1969, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica” (CADH), adoptó la CIDH preexistente y creó una Corte
Interamericana de DDHH.

de los DDHH
Los tratados establecen dos tipos de órganos de control. Se trata
de órganos de tipo ejecutivo con un número pequeño de
miembros que deben reflejar los distintos grupos
regionales, criterio surgido de la práctica de las Naciones Unidas
que resume la equitativa distribución geográfica, las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos.
Ellos son:
a) un Comité, si se trata de los órganos de control universales o
adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas. En este orden
se inscriben el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial de 1969, el Comité de Derechos
Humanos de 1976, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, en funciones desde 1982, el Comité
contra la Tortura establecido en 1987, y el Comité de los Derechos
del Niño, constituido en 1991

de los DDHH
b) una Comisión, término aplicado a los órganos de control para
ámbitos regionales. La comisión sesiona sin representar a ningún
Estado en forma específica y está integrada por
expertos, propuestos por los Estados Partes, elegidos por votación.
Además, se cuenta con las comisiones regionales: la
europea, establecida por primera vez en 1954 y hoy superada por
el mecanismo judicial instaurado por el Protocolo 11; la
africana, que consta de once miembros elegidos por períodos de
seis años en escrutinio secreto por la Conferencia de Jefes de
Estado y de Gobierno sobre una lista elaborada con las propuestas
de los Estados Partes; la interamericana, integrada por siete
miembros elegidos por cuatro años por la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) a partir de una lista
propuesta por los Estados Miembros.

Modalidades de control internacional

2.1. El sistema de informes
periódicos

El sistema de informes periódicos rige en el
ámbito de todos los tratados adoptados
bajo los auspicios de las Naciones Unidas y
consiste en la materialización de la
obligación de informar periódicamente
sobre las medidas adoptadas para dar
efectividad a los derechos protegidos y a
toda práctica relacionada con el tratado.
Delegación que presentó el informe de Chile
el 2008
Fue parte la jueza de familia de Viña del mar
Sara Covarrubias


2.1. El sistema de informes
periódicos

Los informes de los Estados se confrontan
con los que elaboran las organizaciones no
gubernamentales (ONG) y con toda otra
información de fuente fidedigna que posea
el órgano de control. La vocación de diálogo
de los informes se materializa en ocasión de
la comparecencia del Estado ante el órgano
Sala del Palais de Wilson, Ginebra, Suiza, en
de control. En este sentido, es frecuente que sesiona el Comité de Derechos del Niño
no sólo el pedido de informes sobre de NU
cuestiones concretas que son de público y
notorio conocimiento sino también las
aclaraciones sobre el alcance de normas y
sentencias.


2.2. El sistema de peticiones

El sistema de peticiones, por su parte, persigue un objetivo más limitado:
solucionar la situación específica de uno o más afectados por supuestas
violaciones de derechos protegidos. Se lo reconoce como un método de
carácter cuasi judicial que funciona ex post facto, esto es, luego de
acaecido el hecho o acto que se considera lesivo.
Las partes en la petición son dos: el peticionario –Estado o persona
física– y el Estado –al que se atribuye la alegada violación a los derechos
humanos–. La denuncia debe versar sobre la aducida violación de un
derecho humano protegido y no comporta una revisión de lo actuado en
sede nacional sino en la medida necesaria para determinar que ello
configura una violación de derechos humanos. Por ello, tratándose de un
mecanismo subsidiario de los mecanismos de protección nacionales,
requiere el agotamiento previo de sus recursos internos.

Normas internacionales en materia
de infancia
Modelo de Protección Integral
• Declaración Universal de DDHH
• Declaración Americana DD y Deberes del Hombre
• Convención Americana DDHH
• Convención sobre los Derechos del Niño

• Reglas Mínimas de las UN para la Administración de la Justicia
de Menores (Reglas de Beijing)
• Directrices de las NU para la prevención de la delincuencia
juvenil (Directrices de Riad)
• Reglas Mínimas de las NU para la protección de los menores
privados de libertad
• Reglas Mínimas de NU para la administración de medidas no
privativas de libertad (Reglas de Tokio)

Normas internacionales
en materia de infancia
 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía
 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados
 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño establece un Procedimiento de Comunicaciones
 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Protocolo de San Salvador

Observaciones Generales
del Comité de Derechos del Niño
• OG N° 10, Los Derechos de los niños en la justicia juvenil
• OG N° 12, El Derecho a ser oído

Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, 1948

Toda persona tiene los derechos y
art. 2 libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.


Nadie será objeto de injerencias
art. 12 arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales
injerencias o ataques


art. 16

Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del matrimonio.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.


art. 25.2

La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección
social.


art. 26
Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser
gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y
fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
(…)

Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.

Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de
lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección,
cuidados y ayuda especiales.

Artículo XXX. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el
deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos
y ampararlos cuando éstos lo necesiten. (...)

Convención Americana de DDHH
Pacto de San José de Costa Rica

La Convención Americana sobre Derechos (también llamada Pacto
de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia
Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de
noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró
en vigencia el 18 de julio de 1978.

En 1959, junto con la creación de la Comisión Interamericana de
DDHH, la 5ª Reunión de Ministros de RR.EE. (realizada en Chile)
decidió que el ambiente en el hemisferio era favorable y
recomendó nuevamente al Comité Jurídico Interamericano que
preparara un borrador de convención. La elaboración de la
Convención duró desde entonces hasta 1969


El proyecto original de Convención fue elaborado por el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, fue sometido al Consejo de la
OEA y sujeto a comentarios por parte de los Estados y de la
Comisión Interamericana.

En 1967 la Comisión presentó un nuevo proyecto de Convención. A
fin de analizar los diferentes proyectos, la OEA convocó a una
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
la cual se reunió en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre
de 1969.


La Convención Americana contiene 26 artículos relativos a
derechos, los cuales se aplican en su integridad para la protección
de los derechos del niño y la niña.

Asimismo, la Convención contiene referencias específicas en temas
de niñez tal como se observa en las disposiciones que se refieren a
los niños en conflicto con la ley penal, al derecho de los niños
privados de libertad a estar separados de los adultos, contemplados
en el artículo 5 y el artículo 17, regula cuestiones relevantes para la
protección de la familia, como por ejemplo, concernientes a la
igualdad de derechos de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.


Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado.


Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados,
con la mayor celeridad posible, para su tratamiento

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.


Artículo 17. Protección a la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida
en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.


Artículo 17. Protección a la Familia

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso
de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y
conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.


“Tanto la Convención Americana como la Convención sobre
los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo
corpus juris internacional de protección de los niños que debe
servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la
disposición general definida en el artículo 19 de la Convención
Americana”.

CIDH, Contra Villagrán Morales contra Guatemala, Caso Niños
de la calle, 19 Noviembre 1999, Párrafo Nº 194

Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
Adopción: 17 de noviembre de 1988. Entrada en vigor: 16 de
noviembre de 1999
Se encuentra suscrito por Chile (Cancillería) el 2001 y pendiente su
aprobación legislativa (Boletín 4087-10. Durmiendo en Segundo
Trámite, en Senado)

Artículo 15. Derecho a la Constitución y Protección de la
Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el
mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá
de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación
interna.

Protocolo Adicional
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se
comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en
especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante
un lapso razonable después del parto;
b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la
época de lactancia como durante la edad escolar;
c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a
fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física,
intelectual y moral;
d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de
contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual
los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión,
solidaridad, respeto y responsabilidad.

Protocolo Adicional

Artículo 16 Derecho de la Niñez

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado.
Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser
separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación
gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar
su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

Protocolo Adicional

Artículo 17 Protección de los Ancianos
Toda persona tiene derecho a protección especial durante su
ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a
adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar
este derecho a la práctica y en particular a:
a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y
atención médica especializada, a las personas de edad avanzada que
carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de
proporcionársela por sí mismas;
b. ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a
los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;
c. estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a
mejorar la calidad de vida de los ancianos.

Instrumentos Internacionales
No son tratados, ya que no han sido acordados por los estados ni
ratificados por los parlamentos.
Es decir, corresponden a un amplio consenso entre expertos
internacionales, los que en una serie de encuentros ajustan un texto
que finalmente someten a la aprobación de la Asamblea General de
NU. También el Comité de Derechos del Niño de NU, expresa que
son parte del marco de entendimiento en que debe regularse la
administración del sistema de justicia juvenil.

Ejs.:
- Reglas de Beijing, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores, 1985
- Directrices de Riad, Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil, 1990
- Reglas de La Habana, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad, 1990
- Reglas de Tokio, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de medidas no privativas de libertad, 1990

Instrumentos Internacionales

Han comenzado a ser citados por nuestra jurisprudencia:

Fallo Corte Apelaciones de Santiago 2002, redacción del ministro
Muñoz. Rol N° 53.423-2002, Santiago, 17 de septiembre de 2002.

Fallo del Tribunal Constitucional , recaído en la sentencia rol Nº 807
en pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de las normas de la Ley
Nº 18.216, referidas al beneficio de la libertad vigilada (Rol Nº
807), donde se tuvieron presentes justamente las Reglas de Tokio en
su considerando 16º, en especial, las reglas 8.1 y 12.2.

Prehistoria de la Convención: las Declaraciones

El movimiento en defensa de los niños, que comienza en Inglaterra,
llegó a través de distintas organizaciones a los organismos
internacionales con la adopción, en 1924, de la Carta de los Derechos
del Niño, por la Sociedad de Naciones. A partir de ese momento,
comienzan a aparecer distintos documentos en los que la esfera de
protección al niño, aunque a veces sea de forma indirecta, se va
ampliando paulatinamente.

Los primeros textos no contenían los derechos que se han reconocido
como clásicos; destacándose que no son más que una serie de
deberes básicos que asume la humanidad y que emanan de un
intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados
de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los niños
recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de
solidaridad con sus hermanos.


La idea de promover los derechos del niño circuló en
algunos medios intelectuales durante el siglo XIX. Un
ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escrito francés
Jules Vallès en su obra El niño (1879), y más claramente la
reflexión sobre los derechos del niño que realizó Kate D.
Wiggin en Children's Rights (1892).

En este ambiente receptivo, en las dos primeras décadas
del siglo XX circularon varias declaraciones de los derechos
del niño, a veces en forma literaria o bien como
resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas.


La primera Declaración de derechos
del niño, de carácter sistemática, fue
la Declaración de Ginebra de 1924,
redactada por Eglantyne Jebb
fundadora de la organización
internacional Save the Children, que
fue aprobada por la Sociedad de
Naciones el 26 de diciembre de 1924.


Después de la II Guerra Mundial, la Liga Internacional para la
Educación Nueva, elaboró en Londres, en 1942, una Carta de la
Infancia, con la que se pretendía salvaguardar a los niños de las
repercusiones de ese nuevo desastre mundial. Sin embargo, la
trascendencia internacional de la Carta fue mínima.

Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente,
incluía los derechos del niño, sin embargo, posteriormente se
llegó al convencimiento que las particulares necesidades de
los niños debían estar especialmente enunciadas y protegidas
Luego de un largo proceso de discusión promovido por la
Comisión de Asuntos Sociales y concluido por la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1959 se aprobó
la Declaración de los Derechos del Niño.

La Declaración de Derechos del Niño

Principio 1
El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración.
Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni
distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su
familia.

Principio 2
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad. En el establecimiento de leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior
del niño.

Principio 3

Principio 4
El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho
a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán
proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.

Principio 5
El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento
social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que
requiere su caso particular.

Principio 6
El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita
amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de
afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales,
no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las
autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los
niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia.
Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole.

Principio 7
El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y
obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una
educación que favorezca su cultura general y le permita, en
condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus
aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad
moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.

El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los
cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la
educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por
promover el goce de este derecho.

Principio 8
El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
reciban protección y socorro.

Principio 9
El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y
explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.
No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima
adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique
a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su
educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

Principio 10
El niño debe ser protegido contra las práticas que puedan fomentar la
discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser
educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los
pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe
consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

Historia de la Convención:
En el comienzo fueron las palabras equivocadas

Nigel Cantwell
Co-ordinator and general spokesperson
for the NGO Ad Hoc Group throughout
the drafting of the CRC. He is now a
Geneva-based consultant on child
protection issues

En conmemoración del 20° aniversario de la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959, NU designó 1979 como el Año
Internacional del Niño para cuya celebración programó numerosas
actividades preparatorias en colaboración con los Estados Miembros
y diversas ONG. .

En el comienzo fueron las palabras equivocadas

En 1978 (17 de enero) el Gobierno de Polonia presentó ante la
Comisión de Derechos Humanos de la ONU la iniciativa de incorporar
a los instrumentos internacionales de derechos humanos una
Convención sobre los Derechos del Niño la cual representaría, por su
carácter vinculante, un claro avance en relación a la Declaración de
1959.

El proyecto presentado por Polonia básicamente repetía el contenido
sustantivo del documento de 1959, al que agregaba un mecanismo
de implementación.

El Secretario General (Kurt Waldheim) le envió una carta a los
gobiernos y organizaciones internacionales para conseguir su
reacción a la iniciativa.

El Borrador polaco

In 1959 on the initiative of various countries, including Poland, the
General Assembly of the United Nations Organization passed the
Declaration of the Rights of the Child. In the opinion of the
Government of the Polish People’s Republic, the principles of this
Declaration have played a significant part in the assistance, care and
the rights of children in the entire world as well as in shaping various
forms of the international cooperation in this sphere.
The Government of the Polish People’s Republic is fully convinced
that today, i.e. almost twenty years after the proclamation of the
principles of this Declaration by the General Assembly, the conditions
to take further and more consistent steps by adopting the
internationally binding instrument in the form of a convention, have
been already created.

El Borrador polaco

The above-mentioned proposal is closely related to the United
Nations General Assembly programme of the International Year of
the Child. As the celebrations are planned for 1979, the Government
of the Polish People’s Republic proposes to consider the question of
the convention on the rights of the child during the 34th session of
the Commission on Human Rights.

The adoption of the above-proposed convention on the occasion of
the International Year of the Child, besides just mentioned
substantial reasons, would give a special meaning to these
celebrations. In the opinion of the Polish Government, the
convention on the rights of the child should be entirely based on the
principles of the Declaration of the Rights of the Child.

El Borrador polaco
Article I
Every child, without any exception whatsoever, shall be entitled to
the rights set forth in this Convention, without any distinction or
discrimination on account of
race, colour, sex, language, religion, political and other
opinion, national or social origin, property, birth or status, whether of
himself or of his family.

Article II
The child shall enjoy special protection and shall be given
opportunities and facilities, by law and by other means, to enable
him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in
a healthy and normal manner and in conditions of freedom and
dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests
of the child shall be the paramount consideration.

El Borrador polaco
Article VII

1. The child is entitled to receive education, which shall be free and
compulsory, at least in the elementary stages. He shall be given an
education which will promote his general culture and enable him, on
a basis of equal opportunity, to develop his abilities, his individual
judgements and his sense of moral and social responsibility, and to
become a useful member of society.

2. The best interests of the child shall be the guiding principle of
those responsible for his education and guidance; that responsibility
lies in the first place with his parents.

El Borrador polaco
Algunos gobiernos expresaron su apoyo tanto a la idea de un tratado
como a su sustancia. Muchos, sin embargo, se lamentaron de que el
borrador polaco estaba escrito en una manera inadecuada para un
tratado, que pasaba por alto derechos que necesitaban estar
incorporados y que carecía de un adecuado mecanismo de
supervisión.

Por su parte, las organizaciones internacionales no fueron menos
circunspecta a la hora de entregar su opinión.

UNICEF ni siquiera respondió la carta del Secretario General.

El Borrador polaco
The major federation of child-focused NGOs at the time - the
International Union for Child Welfare – was also wary at first.

It reasoned that the 1959 Declaration on the Rights of the Child had
universal approval, having been adopted unanimously by the UN
General Assembly, whereas a binding treaty could be seen to
supersede that instrument, yet might be ratified by only a limited
number of States.

Over twenty international NGOs also signed a statement requesting
postponement of the process so that lessons learned from the
International Year of the Child (IYC) - declared for 1979 – could be
taken into account.

Avanzando en cámara lenta
-Avanzando en cámara lenta

-Periodificación de los trabajos preparatorios

1. Primer Borrador Polaco de la convención y Comentarios (1979)
2. Primera lectura (1979-1988)
2.1. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo (1979)
2.2. Borrador Polaco revisado (1979)
2.3. Propuestas presentada al Grupo de Trabajo (1980)
2.4. Discusión y aceptación por el Grupo de Trabajo (1981)
2.5. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo (1983)
2.6. Propuestas presentadas al Grupo de Trabajo (1984)
2.7. Declaraciones hechas al Grupo de Trabajo (1984)
2.8. Comentario presentado al Grupo de Trabajo (1986)
2.9. Texto aceptado en la Primera lectura


-Periodificación de los trabajos preparatorios

3. Revisión técnica (1986)

4. Segunda lectura (1988-1989)
4.1. Propuesta presentada al Grupo de Trabajo en la
Segunda lectura
4.2. Discusión y aceptación en Segunda lectura


- El rol de las ONG
-El protagonismo de Adam Lopatka
-Off the written record
- El límite de edad para conflictos armados: 15 años o más?
-El delegado que quería empezar de cero.

«Ah Love! Could thou and I with Fate conspire,
To grasp this sorry scheme of things entire,
Would not we shatter it to bits - and then
Remould it nearer to the Heart’s desire!»
Ojalá, oh amor, pudiéramos tú y yo conspirar con el destino
y, apoderándonos de este triste mundo, hacerlo saltar en mil
pedazos, para rehacerlo luego a imagen de los deseos del
hombre"
Omar Khayyám, Las Rubaiyat

"Por mucho tiempo, existió el binomio
implícito del modelo psicológico que
veía a los niños como «inmaduros,
irracionales, incompetentes, asociales y
aculturales»

El gran logro de los primeros 18 años
de la Convención es que los niños se
han vuelto más visibles. Ahora hay un
consenso de que los niños son sujetos
de derechos.”

Yanghee Lee
Presidenta del Comité de Derechos del
Niño (2007-2009)
En “18 candles”

El Grupo sesionó anualmente a partir de 1979, finalizando su labor
en marzo de 1988. Durante esos años, etapa conocida como la
“primera lectura”, los países miembros y observadores del Grupo de
Trabajo negociaron el contenido de los artículos de la futura
Convención, cuya redacción era aprobada por consenso.

Las discusiones se daban en el entorno geopolítico de la “guerra fría”,
donde el bloque soviético enfatizaba los DESC y el occidental el tema
derechos civiles y políticos

UNICEF se va a reperfilar institucionalmente en medio de esta
discusión

Historia

El texto final adoptado por el Grupo de Trabajo
fue presentado a la Comisión de DDHH para su
aprobación, la que posteriormente lo sometió a
la consideración del Consejo Económico y Social
(ECOSOC) y éste a la Asamblea General de la
ONU.

Historia

El trámite finalizó el 20 de noviembre de
1989, fecha en la que la Asamblea General
aprobó por unanimidad la Convención
sobre los Derechos del Niño, la cual entró
en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

Sólo 2 Estados no la han ratificado:
Estados Unidos de América y Somalia.

Historia

El 26 de enero de 1990 el Gobierno de Chile suscribió la
Convención. El 10 de julio de 1990 el Estado de Chile ratificó la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, a través de
la aprobación unánime en ambas cámaras del Congreso
Nacional. El instrumento de ratificación se depositó con fecha
13 de agosto de 1990 ante el Secretario General de la
Organización de las Naciones Unidas.

El Presidente Aylwin promulgó la Convención como ley de la
República el 14 de agosto de 1990 mediante el Decreto
Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que
fue publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990.

Artículos claves de CDN

a. 3°: Interés superior del niño
a. 4°: Dar efectividad a los derechos
a. 9: No ser separado de sus padres
a. 12: Derecho a ser oído
a. 37b: Privación de libertad como ultima ratio
a. 37: Estándares de la privación de libertad
a. 40: Límites y fines de la intervención estatal
a. 43: Comité de Derechos del Niño de NU

Principios generales de la CDN

El Comité, el 11 de octubre de 1996, entregó unas Orientaciones
generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han
de presentar los estados partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1
del articulo 44 de la convención.

Allí hablo de Principios Generales de la CDN:
A. La no discriminación (artículo 2)
B. El interés superior del niño (artículo 3)
C. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)
D. El respeto a la opinión del niño (artículo 12)


1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole,
el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus representantes legales.


2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de
sus familiares.

C. El derecho a la vida, la supervivencia y el
desarrollo (artículo 6)

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño.

artículo 4: dar efectividad a derechos

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención.

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta
el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional.

artículo 5: La Familia

Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la
comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas
legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la
evolución de sus
facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la
presente Convención

artículo 5: Inscripción

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

artículo 8: identidad

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente
su identidad.

artículo 9: no separación de padres

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento
entablado de conformidad con el
párrafo 1 del presente artículo, se
ofrecerá a todas las partes interesadas
la oportunidad de participar en él y de
dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de
uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés
superior del niño.

artículo 20: Derecho a Protección
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar,
o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser
necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la
conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

artículo 13: Libertad de Expresión

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio
elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones,
que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o
para proteger la salud o la moral públicas.

artículo 16: Derecho a la intimidad

1.Ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales
a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o
ataques.


A propósito de la impugnación de la consejería a adolescentes que
se da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni
conocimiento de los padres:
Respuesta del Ejecutivo:

“Entiende la autoridad que, en el orden constitucional, los niños y los
adolescentes son titulares de un derecho a la vida privada, en los
términos previstos en el artículo 19, Nº 4, de la Carta
Fundamental, que ampara, entre otros bienes jurídicos, la
confidencialidad entre el médico y el paciente.
En el mismo sentido, expone que la Carta Fundamental reconoce una
titularidad amplia en materia de derechos constitucionales y que los
niños son, en consecuencia, titulares, entre otros, de los derechos a la
privacidad, de libertad de conciencia y a la salud, consagrados en la
Constitución.”


“A lo anterior debe sumarse, según indica el Ejecutivo, la Convención
sobre los Derechos del Niño, la que supone un cambio completo en el
tratamiento de la situación de los niños y los adolescentes. Ella
determinó, según se indica, que ya no se los considerase como objeto
de protección por parte del Estado y de la sociedad, sino como sujetos
de derechos originarios. Conforme a lo anterior, el artículo 5º de dicha
Convención reconocería la autonomía progresiva de los adolescentes
para el ejercicio de sus derechos fundamentales.”


Considerando 16º:
“El Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y las
normas contenidas en la sección D bajo el título “Anticoncepción en
Población Específica” en el punto 1 “Anticoncepción en
Adolescentes”, de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la
Fertilidad”, que son parte integrante del mencionado decreto, no
vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les impiden
el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejería
a adolescentes en un marco de confidencialidad sin consentimiento ni
conocimiento de los padres.”

Fallo del Tribunal Constitucional sobre Requerimiento de
inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones
de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”,

artículo 19: Protección contra el maltrato

1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según
corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de
programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al
niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención
y para la identificación, notificación, remisión a una institución,
investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes
descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención
judicial.

artículo 24: Derecho a la salud

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de
su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

Convención sobre Derechos del Niño

Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en
caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de
los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si
viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que
tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un
Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados
Partes promoverán la adhesión a los convenios
internacionales o la concertación de dichos convenios, así
como la concertación de cualesquiera otros arreglos
apropiados.

Artículo 31
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades
recreativas propias de su edad y a participar libremente en la
vida cultural y en las artes.

artículo 28: Derecho a la educación

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación
y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones
de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en
particular:
c) Hacer la enseñanza superior accesible
a) Implantar la enseñanza primaria
a todos, sobre la base de la
obligatoria y gratuita para todos;
capacidad, por cuantos medios sean
apropiados;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas
formas, de la enseñanza
d) Hacer que todos los niños dispongan
secundaria, incluida la enseñanza
de información y orientación en
general y profesional, hacer que todos
cuestiones educacionales y
los niños dispongan de ella y tengan
profesionales y tengan acceso a
acceso a ella y adoptar medidas
ellas;
apropiadas tales como la implantación
de la enseñanza gratuita y la concesión
e) Adoptar medidas para fomentar la
de asistencia financiera en caso de
asistencia regular a las escuelas y
necesidad;
reducir las tasas de deserción
escolar.

Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar,
o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes
nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser
necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la
conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y
a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a
la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como
otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no
pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
.

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la
adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el
caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo
mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o
multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la
colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades
u organismos competentes.

Difusión de la CDN

Artículo 42
“Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer
ampliamente los principios y disposiciones de la Convención
por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a
los niños.”

Justicia juvenil (juvenile justice)

Dos son las grandes normas de la Convención que regulan lo
relacionado con la reacción estatal ante los ilegalismos juveniles: los
arts. 37 y 40.
El 37 establece una serie de garantías procesales, básicamente, y el
40, además de proseguir enunciando garantías, fija algunos criterios
sustantivos de la reacción.

artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

“a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la
pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años
de edad;”

• Caso Argentina y 11 presidios perpetuos

artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

“b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o
arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda; “

Esto, como veremos más adelante, se relaciona con lo
establecido en los art. 1° y 31 de la Ley Nº 20.084.

artículo 37

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el
respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y
de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas
de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará
separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al
interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con
su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en
circunstancias excepcionales;

Esto se relaciona directamente con lo que la ley de responsabilidad
penal adolescente dispone en los arts. 56, 31, 48 y 49 a).

artículo 37

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así
como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su
libertad ante un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción.

Esta disposición está relacionada con la regulación de la
detención efectuada en el art. 31 de la LRPA

artículo 40

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor”
• “que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros”

Obsérvese que la redacción de esta norma va ser incorporada en el
art. 24 de la Ley Nº 20.084 entre los criterios de determinación de la
pena.

artículo 40

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera que se tengan en cuenta la edad del niño y
la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste
asuma una función constructiva en la sociedad”

Esta disposición se engarza directamente con la declaración de fines
que hace el legislador en el art. 20 de la ley penal adolescente
chilena, y con lo que luego dispone en el art. 24.

artículo 40

Los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales,
ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido
esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por
las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se
cometieron;

artículo 40

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le
garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea
procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes
legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y
presentación de su defensa;

rr. con a. 31

artículo 40

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u
órgano judicial competente, independiente e imparcial en una
audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor
jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se
considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño,
teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus
padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse
culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a
testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de
testigos de descargo en condiciones de igualdad;

artículo 40

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales,
que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de
ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si
no comprende o no habla el idioma utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases
del procedimiento.

rr. con a. 33 Ley de prensa

artículo 40

– Menor, el que no haya alcanzado los 18 años, salvo que
legalmente se diga otra cosa (art. 1)
– Art. 40,3: recomienda el establecimiento de una edad mínima,
antes de la cual se presuma que los niños no tienen capacidad
para infringir las leyes penales

comité de derechos del niño
de naciones unidas

Es el órgano de Expertos Independientes (18) que supervisa la
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus
Estados partes (es decir, todos aquellos que lo ratificaron).

También supervisa la aplicación de dos Protocolos Facultativos de la
Convención, relativos a la participación de los niños en conflictos
armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en pornografía.

Una vez al año, en su sesión de Septiembre y de acuerdo con una
disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité
celebra el Día de Discusión General (DDG) para emitir más
recomendaciones detalladas a los gobiernos. Por ejemplo, el 2007, el
día de debate general estuvo dedicado al tema "Recursos para los
derechos del niño - responsabilidad de los Estados" (artículo 4 de la
Convención)..

¿Qué hacen los órganos de tratados?
Entre las actividades de los órganos de
tratados se incluyen:

1. El examen de los informes de los
Estados Partes y la emisión de las
Observaciones Concluyentes sobre el
cumplimiento del Tratado por los
Estados.

2. El examen de denuncias o comunicaciones de particulares:
El Comité de Derechos del Niño no puede examinar denuncias de los
particulares

3. El Comité también publica su interpretación del contenido de
las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de
observaciones generales sobre cuestiones temáticas y organiza
días de debate general.

Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de
los Derechos Del Niño[1]
Nº 1 - Los fines de la la educación
Nº 2 - El papel de las instituciones nacionales independientes
de derechos humanos en la promoción y protección de los
derechos del niño

Nº 3 El VIH/SIDA y los derechos del niño
Nº 4 La salud y el desarrollo de los adolescentes en el
contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño
Nº 5 Medidas generales de aplicación de la Convención sobre
Los Derechos del Niño
N° 6 El tratamiento de niños no acompañados y separados
fuera de su pa{is de origen
N° 7. Implementar los derechos de los niñso en la temprana
infancia

N° 8 El derecho del niño a la protección del casigo corporal y
otras forma crueles o degradantes de castigo
N° 9 Los derechos de los niños con discapacidades N° 10 Los
derechos de los niños en la justicia juvenil.
Nª 11 El derecho a ser oído (aún sólo en inglés)

Disponibles en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm
Los que están en inglés es que aún no cuentan con traducción.

Características normativas de la interpretación de
la CDN
1. La autoaplicabilidad: El carácter de autoejecutividad o
autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos,
consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones
directamente en el derecho interno, sin necesidad de un
desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y
deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa
e inmediata(31).
A partir de esta característica, se permite el reconocimiento de
los derechos directamente de los tratados sobre derechos
humanos en los casos en que no estén expresamente
reconocidos o que, estándolo en la Constitución, no estén
desarrollados a través de normas de menor rango. Las normas
de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos
aplicables directamente y exigibles judicialmente.
en que se aplican(32).

Características normativas de la
interpretación de la CDN
2. La progresividad: Por esta característica, el sistema
internacional de los derechos humanos exige a los Estados que
cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las
condiciones necesarias en su jurisdicción, que permitan el
ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los
tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace
inmediato, desde su entrada en vigor.
Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del
sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos
y normas básicas permiten su progreso permanente y su
adaptación a la circunstancia histórica de tiempo y espacio en
que se aplican.
Es un principio del derecho internacional de los derechos
humanos la obligación de No retroceso.

Características normativas de la
interpretación de la CDN

3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos
humanos es un mecanismo de supervisión internacional; es,
entonces, un sistema subsidiario, que, antes de ponerse en
funcionamiento, presume la actuación de un sistema de
protección interna. Debe funcionar en un primer momento el
sistema jurídico en materia de derechos humanos y de
prevención de violación de cada Estado. Ello implica que, al
interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a
la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido
y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.

Temas críticos

El rango normativo

La construcción de Derechos como
herramienta de desarrollo. Debate
Comisión Meller: Derechos v/s
Garantías explícitas

Reglas Mínimas de NU para la Administración
de la Justicia Juvenil, “Reglas de Beijing"

• En 1985, y como resultado del 6º Congreso de las NU sobre la
Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, las UN
crean las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

• Son un conjunto de normas mínimas para guiar a los Estados en
la elaboración de un sistema de justicia separado para los
menores que respete sus derechos
• Consagran el derecho a una justicia especializado

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