Sentencia T.S. Adicae 30.3.12

1. Roj: STS 2068/2012
Id Cendoj: 28079130042012100214
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 3471/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: RICARDO ENRIQUEZ SANCHO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados
Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3471/2011 que pende ante ella de
resolución, interpuesto por el Procurador Don Jorge Luis de Miguel López, en nombre y representación
de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, contra el Auto dictado por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, de 16 de mayo de 2011 ,
desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra al Auto de 23 de marzo de 2011 que declaraba la
inadmisión del recurso contencioso-administrativo nº 246/2009 y acumulado nº 152/2009 .
Ha sido parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la ADMINISTRACION
GENERAL DEL ESTADO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto el 16 de
mayo de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra su precedente de 23 de marzo
de 2011, por el que se acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo nº 246/2009 y acumulado
nº 152/2009 promovido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada por la Asociación recurrente el 8 de mayo de 2007 por los daños derivados de la actuación de las
entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., habiendo sido posteriormente
ampliado a la Orden de 22 de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y del Ministerio de
la Presidencia por la que se desestima la referida reclamación.
SEGUNDO.- La representación procesal de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y
Seguros, formalizó la interposición del presente recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en la
sede de este Tribunal Supremo el 20 de julio de 2011 y en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos
jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se dicte sentencia "por la que, casando y anulando la
resolución recurrida ya referenciada, se declare haber lugar a la admisión a trámite del recurso contencioso-
administrativo interpuesto por esta parte, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración" ,
solicitando asimismo el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 51.2 de la Ley de
esta Jurisdicción al amparo de los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
TERCERO.- Por providencia de 11 de octubre de 2011 se admitió a trámite el recurso y se remitieron las
actuaciones a esta Sección Cuarta y por diligencia de ordenación de 20 de octubre siguiente se dio traslado
de las mismas a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso.
CUARTO.- Con fecha 4 de enero de 2012, el Abogado del Estado presentó ante esta Sala escrito
formalizando su oposición en el que, sobre la base de la fundamentación expuesta en el mismo, suplica de la
Sala se dicte sentencia por la que sea inadmitido el recurso o, en su defecto y subsidiariamente, desestimado
el recurso por ser ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional impugnada.
QUINTO.- Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno
correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de Marzo de 2012, en que tuvo lugar con
observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
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2. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Son antecedentes de interés para el adecuado enjuiciamiento del recurso los siguientes:
ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, interpuso recurso contencioso-
administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada
por la Asociación recurrente el 8 de mayo de 2007 ante el Consejo de Ministros por los daños derivados de la
actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.
Mediante Auto de 17 de marzo de 2009 la Sección Cuarta de esta Sala declaró la falta de competencia
para conocer del recurso interpuesto por corresponder a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional a la que se remitieron las actuaciones.
El recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto contra aquella resolución presunta, fue
posteriormente ampliado a la Orden de 22 de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y del
Ministerio de la Presidencia por la que se desestima la referida reclamación.
El Auto de 23 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
inadmitió el recurso contencioso administrativo al amparo del artículo 51.2 de la LJCA señalando lo siguiente:
"El elemento esencial para que pueda aplicarse este precepto [en referencia al artículo 51.2 LJCA ] y
declararse la inadmisión del recurso, es que entre los casos ya resueltos y el que de nuevo se interpone la
identidad sea 'sustancial'.
Esa identidad deviene de la reclamación efectuada por los recurrentes en vía administrativa, como
reclamación previa que ha de sustentar el presente recurso contencioso-administrativo por responsabilidad
patrimonial del Estado y que es coincidente con la multiplicidad de pronunciamientos previos efectuados por
este Tribunal examinando, en su conjunto y desde la diversidad de perspectivas que se habían suscitado
(...) la posible responsabilidad patrimonial del Estado por la insolvencia de las entidades mercantiles FORUM
FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.
La inadmisibilidad es procedente ya que no discute la parte recurrente la igualdad sustancial de las
pretensiones planteadas en unos y otros recursos ni tampoco que las sentencias invocadas como resolutorias
sean sustancialmente iguales. De hecho se parte de tal identidad sustancial y lo que se viene a defender es
la posibilidad de esta Sala o el TS, al resolver las casaciones pendientes, cambien su criterio, lo cual entiende
como una posibilidad a considerar ya que en asuntos como los presentes, de larga tramitación, es posible al
cambiar los miembros que componen las Salas se modifiquen los criterios operantes. Sin que a la Sala se le
plantee ninguna duda de inconstitucionalidad del art. 51.2 LJ ".
A su vez, el Auto de 16 de mayo de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición promovido por el
recurrente, decía:
" Se encuentra fundada la causa de inadmisión aplicada por la Sala del art. 51.2 de la Ley de la
Jurisdicción , al estar ante supuestos sustancialmente iguales desestimados en cuanto al fondo por sentencias
firmes, no suscitándose ninguna duda por la Sala sobre la constitucionalidad del reseñado precepto, no
estando sujeta su aplicación a limitación temporal como se señala en el Auto recurrido, a tenor de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 . Finalmente, resta por añadir que la mera declaración
de la inadmisibilidad no implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24
de la Constitución , pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 28/2009, de 26 de
enero , <<constituye doctrina consolidada de este Tribunal (por todas, SSTC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 2
; 119/2008, de 13 de octubre , FJ 4) la relativa a que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela
judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto planteado
oportunamente ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano
judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión>>.
SEGUNDO.- La representación procesal de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y
Seguros, articula en su escrito de interposición tres motivos de casación. Los dos primeros al amparo del
artículo 88.1.c) LRJCA y el tercero al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA .
El motivo primero invoca como infringido el artículo 24 de la Constitución por cuanto la resolución
recurrida impide el acceso a la jurisdicción del recurrente y a sus asociados, lo que les causa indefensión.
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3. El motivo segundo se basa en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación
con el artículo 120.3 de la Constitución , que proscribe la incongruencia en las resoluciones judiciales, habiendo
incurrido la resolución recurrida en incongruencia omisiva al no haberse verificado de la forma especialmente
intensa que exige el Tribunal Constitucional la no concurrencia de los requisitos de identidad puestos de
manifiesto por la parte recurrente.
El motivo tercero se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a
las causas de inadmisibilidad del artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción , así como de la jurisprudencia
que desarrolla tal cuestión, pues no existe la identidad sustancial necesaria para que proceda la inadmisión
acordada.
Seguidamente, en el otrosí segundo del escrito de interposición solicita el planteamiento de una cuestión
de inconstitucionalidad del artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción al amparo de los artículos 35 y siguientes
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la admisión del recurso de casación aduciendo que el
escrito de preparación no cumple los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala recogida en el Auto de 10
de febrero de 2011 y que el recurso carece manifiestamente de fundamento, pues la parte recurrente pretende
que no se le aplique el artículo 51.2 LRJCA y ya las Sentencias de este Tribunal de 9 y 13 de diciembre
de 2010 y de 27 de junio de 2011 han descartado la naturaleza financiera de los contratos celebrados por
FORUM FILATÉLICO y AFINSA.
CUARTO.- Antes de analizar los motivos de casación invocados por la parte recurrente, y siguiendo un
orden lógico, debemos examinar las causas de inadmisión opuestas por la parte recurrida.
El Abogado del Estado opone como primera causa de inadmisibilidad del recurso de casación el
incumplimiento de los requisitos del escrito de preparación a que se refiere el Auto de este Tribunal de 10 de
febrero de 2011, recaído en el recurso nº 2.927/2010. Es verdad que esta Sala ha mostrado más rigor en el
trámite de admisión de los recursos interpuestos frente a los autos a que se refiere el artículo 87.1 de la Ley
Jurisdiccional , exigiendo la cita de los cauces, de los motivos de casación y de las concretas infracciones
normativas y jurisprudenciales invocadas por la parte recurrente, dando a este tipo de recursos el mismo
tratamiento que si de recursos de casación contra sentencias se tratase [ vid . ATS, Sala 3ª, de 06/10/2011
(RC 930/2011 ), 24/11/2011 (RC 5922/2010 ), 29/09/2011 (RC 6949/2010 ), 14/04/2011 (RC 5251/2010 ) y
19/01/2012 (RC 3002/2011 )]. Ahora bien, basta una lectura del escrito de preparación para comprobar que
estos requisitos se han cumplido por la Asociación recurrente, que tras mencionar el artículo 87.1.a) LRJCA ,
señala que el recurso se fundamentará en los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la misma Ley , invocando
a continuación los preceptos que entiende infringidos, que guardan plena correspondencia, por otra parte, con
los denunciados como vulnerados en el escrito de interposición.
La siguiente causa de inadmisión propuesta por el Abogado del Estado, la carencia manifiesta de
fundamento [ artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ] está estrechamente conectada con la cuestión de fondo,
es decir, si la Sala a quo ha aplicado correctamente o no la causa de inadmisión del recurso contencioso-
administrativo prevista en el artículo 51.2 de la LRJCA . Por esta razón, y por coherencia procesal en la
resolución de este recurso de casación, conviene abordar esta cuestión con ocasión del examen de los motivos
articulados en el expresado recurso.
QUINTO.- Se debe adelantar que el recurso de casación debe ser desestimado porque no cabe acoger
las infracciones que la Asociación recurrente reprocha a los autos recurridos.
Por lo que se refiere al motivo primero, el empleo del cauce procesal contemplado en el artículo
88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , nos obligaría a rechazar el motivo pues la vulneración del artículo 24 de la
Constitución , debiera haberse canalizado a través del apartado d) del citado artículo.
En cualquier caso, como expone con acierto la Audiencia Nacional en el Auto impugnado de 16 de
mayo de 2011 , que resuelve el recurso de reposición contra el Auto precedente de 23 de marzo, la mera
declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo no implica, per se , una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución .
En efecto, como ha recordado el Tribunal Constitucional en la sentencia 327/2006 , uno de los
contenidos esenciales de la garantía inherente a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una
resolución motivada y fundada jurídicamente sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante los
órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una
causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión (FJ 3º).
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4. Es verdad que el máximo intérprete de la Constitución matiza en el mismo pronunciamiento que:
«Asimismo hemos mantenido desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , FJ 5, que el control constitucional
de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma
especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio "de obligada
observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los
requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que
un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" ( SSTC 122/1999, de
28 de junio, FJ 2 , y 133/2005, de 23 de mayo , FJ 2).
Por tanto, aun cuando la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales
constituya, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, a este Tribunal le corresponderá revisar
aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma
arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente. Y, además, cuando del acceso a la
jurisdicción se trata, dicha revisión también habrá de ser procedente en los casos en que la normativa procesal
se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines
que preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 79/2005, de 2 de abril, FJ 2 , y 294/2005, de 21 de
noviembre , FJ 2, por todas).
En efecto, en esta última hipótesis, al estar comprometida la obtención de una primera decisión judicial
y, por tanto, el principio pro actione , el control de este Tribunal ha de ser más intenso, pues aunque no sea
su función interpretar las normas procesales, sí lo es verificar que la interpretación efectuada por los órganos
judiciales no resulta contraria a la Constitución ( SSTC 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 7 ; 133/2005, de
23 de mayo, FJ 2 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 3, entre otras muchas). En este orden de cosas, debe
recordarse que cuando se trata de acceder a la justicia, y por aplicación de dicho principio, este Tribunal ha de
comprobar, en primer término, si existe la causa impeditiva del conocimiento del asunto y, en segundo lugar,
si la interpretación que se haya hecho de la misma en el caso concreto contraviene el derecho fundamental,
pues el rechazo de la acción con base en una interpretación restrictiva de las condiciones previstas para su
ejercicio implica la vulneración del derecho que garantiza el art. 24.1 CE (por todas, STC 236/2006, de 17
de julio , FJ 2)» (FJ 3º).
Pero esta doctrina constitucional no modifica la conclusión que hemos alcanzado, porque aquí existía
una causa legal, contemplada en el artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción , impeditiva del conocimiento
del fondo del asunto por el Tribunal de instancia, y la interpretación que se hizo de la misma no es contraria al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada,
como tendrá ocasión de comprobarse más adelante.
SEXTO.- Tampoco cabe acoger la incongruencia omisiva que denuncia la Asociación recurrente en
el motivo segundo por el hecho de no haber resuelto la Sala a quo las alegaciones sobre la causa de
inadmisibilidad planteada por providencia de 14 de febrero de 2011, toda vez que la resolución impugnada
explica motivadamente las razones por las que procede la aplicación del artículo 51.2 de la Ley Jurisdiccional .
Debemos negar, en consecuencia, que se haya omitido la respuesta a la cuestión a que se alude, y que
la recurrente desconozca por tal alegada omisión las razones que sustentan la decisión, y ello le produzca
indefensión.
Resulta oportuno subrayar la doctrina constitucional que define la incongruencia omisiva como la
ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, integrando un desajuste entre el fallo judicial y
los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La doctrina
distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y
las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las
que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas
las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante
una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que
no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos
no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe,
además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008,
de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los
razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con
posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril ,
FJ4).
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5. En el mismo sentido esta Sala ha precisado (por todas, sentencia de 12 de abril de 2011 rec. 3134 /
2007) que argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la
congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere
un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se
han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la
pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no
viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.
Pero aún planteando ahora a los meros efectos dialécticos que la resolución recurrida hubiese obviado
la respuesta a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, no por ello deberíamos estimar producida la
infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 120.3 de la Constitución ,
toda vez que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala sobre el efecto útil de la casación, por todas, sentencia
de 2 de febrero de 2006 rec. 6511 / 2000 y, en función del mismo, del rechazo de motivos que no conduzcan
a un resultado del proceso diferente del de la sentencia recurrida, que es lo que aquí sucede.
SÉPTIMO.- En efecto, entrando a examinar el motivo tercero y último del escrito de interposición, la
principal cuestión debatida en la instancia, y que la parte recurrente formula ahora en casación, consiste en
determinar si existe o no la identidad sustancial entre las sentencias firmes invocadas por la Sala de instancia
y lo planteado por ella en vía administrativa y en la posterior demanda. En otras palabras, el eje del debate se
centra en examinar si la Sala a quo ha aplicado correctamente la causa de inadmisión prevista en el artículo
51.2 de la Ley Jurisdiccional . Esta Sala considera que sí por las razones que se expresan seguidamente.
De entrada, es conveniente recordar lo que dijimos en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2007
(RC 3912/2004 ) en cuanto a la causa de inadmisión prevista en el artículo 51.2 LRJCA :
"La causa de inadmisión aquí discutida no se encontraba prevista en la LJCA 1956 por lo que constituye
una novedad de la vigente LJCA 1998, uno de cuyos objetivos es procurar la rápida resolución de los procesos.
Ciertamente una medida de agilidad es declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en la
fase inicial del proceso cuando se den alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del art. 51 .
Mas también lo es proceder a tal declaración en cualquier momento anterior a su conclusión cuando concurran
las circunstancias establecidas en el apartado segundo.
Se trata de atender a una de las realidades de nuestro tiempo como es la masificación de asuntos
repetitivos que, aunque planteados por sujetos distintos, tienen en común el objeto y la pretensión. No debe
olvidarse que la consideración de tal aspecto constituye un eje esencial de la nueva LJCA que ha implantado
la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme en materia de personal y en materia tributaria a
personas distintas de las partes que se encuentren en situación idéntica. Lo ha hecho con cautela, aunque
como expresa la exposición de motivos, puede ahorrar la reiteración de múltiples procesos innecesarios contra
los llamados actos en masa".
Cabe recordar asimismo que el recurso contencioso-administrativo se suscitó contra la desestimación
presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Asociación recurrente ante el
Consejo de Ministros el 8 de mayo de 2007 por los daños derivados de la actuación de las entidades FORUM
FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., siendo posteriormente ampliado a la Orden de 22
de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y del Ministerio de la Presidencia por la que se
desestima la referida reclamación, sin que la parte recurrente mostrara ninguna oposición a la acumulación
de los recursos respectivos.
La Asociación recurrente exponía en su demanda la concurrencia de los requisitos necesarios para que
proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, pues existió, a su
entender, una actuación anormal de la Administración por haber considerado como no financieros los contratos
suscritos con aquellas entidades, pasando a regularlos con posterioridad de forma incorrecta o insuficiente
dada su naturaleza, lo que habría producido presuntamente un daño en los inversores que han perdido su
inversión, concluyendo en la existencia entre aquel anormal funcionamiento y el daño sufrido de la necesaria
relación de causalidad.
La tesis de la demanda pasaba por demostrar que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa a través
de aquellos contratos era de naturaleza financiera y, a partir de ahí, la regulación errónea de dicha actividad
en la Ley 35/2003, y la responsabilidad patrimonial de la Administración por inactividad de los organismos
reguladores en materia de control y supervisión financiera y del Ministerio de Economía.
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6. Para ello, tras hacer unas consideraciones generales sobre la protección de los consumidores y
los requisitos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, afirmaba en ella que los contratos
celebrados por aquellas con sus inversores eran de naturaleza financiera. Se basaba para ello en el informe de
la Inspección de la Agencia Tributaria de 10 de junio de 2005, en la Consulta nº 7 del ICAC de 6 de julio de 1991,
la consulta 1923/2004, de 21 de octubre de la Dirección General de Tributos, la Recomendación del Defensor
del Pueblo a la Secretaría de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006, el escrito del Ministerio Fiscal
de 31 de enero de 2007 en el procedimiento penal contra AFINSA seguido en el Juzgado Central 1 de la
Audiencia Nacional, otro escrito de la Fiscalía General del Estado de 13 de noviembre de 2001 en el que se
aseguraba que Afinsa desarrollaba actividades de intermediación financiera sin autorización, los respectivos
informes de los administradores concursales de Afinsa y Forum, el informe realizado por dos catedráticos de
derecho mercantil de marzo de 2007, una carta del Director Económico Financiero Corporativo de Afinsa de
7 de mayo de 2004, un informe de la asesoría Clifford-Chance, un informe de Ernst &amp; Young de 15 de
febrero de 1999, una intervención del presidente de la CNMV ante el Congreso de los Diputados el 14 de junio
de 2006 y, finalmente en las sentencias de los Juzgados mercantiles que acompañaba con la demanda y que
afirmaban la naturaleza financiera de los contratos celebrados por dichas entidades con sus clientes.
En un segundo apartado, la demanda denunciaba, la incorrecta aplicación de la Disposición Adicional
Cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , su insuficiencia, que
se reconoce cuando meses después se dicta la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de Protección de de los
consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio.
Como pone de manifiesto la Sala de instancia en el Auto de 16 de mayo de 2011 (FJ. 2º), tanto
la reclamación formulada ante la Administración como la demanda se basan en unos mismos hechos y
responden a razonamientos jurídicos sustancialmente iguales, esto es, la naturaleza financiera de la actividad
de FORUM y AFINSA, la regulación errónea de dicha actividad en la Ley 35/2003, la responsabilidad
patrimonial de la Administración por inactividad de los organismos reguladores en materia de control y
supervisión financiera y del Ministerio de Economía, así como la insuficiencia de la citada Ley 35/2003 para
proteger a los consumidores.
Ciertamente, no existe un parecido o una mera similitud, sino una identidad sustancial entre este
supuesto y los que la Audiencia Nacional ha desestimado en cuanto al fondo por las sentencias firmes citadas
en la providencia de 14 de febrero de 2011. Es más, la parte recurrente insiste ahora en casación en el mismo
argumento cuando señala que la demanda interpuesta en la instancia se articulaba en torno a la ausencia
de protección "de los consumidores como ahorradores debido a la conjunción de dos factores: deficiente
regulación y actuación de supervisión insuficiente" .
La recurrente, en su escrito de interposición pone de manifiesto que el eje sustancial de su reclamación
previa y posterior demanda ha sido la protección activa de los clientes en cuanto consumidores, de ahí
la reclamación formulada ante el Consejo de Ministros por la errónea decisión de regular la protección al
consumidor en la forma en que se hizo ( Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 ). Considera que el
Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Economía, debería de haber actuado: bien aprobando la
normativa y acordando planes que hubieran facultado a la Administración General del Estado mediante sus
propios órganos, inspeccionar, supervisar y en su caso impedir el desarrollo de estas operaciones de pasivo
por empresas, bien facultar al Banco de España para que desplegase su actividad ordinaria sobre Forum y
Afinsa.
Concluye afirmando la responsabilidad del Consejo de Ministros porque nunca se reguló
adecuadamente la actividad de estas empresas y porque cuando se reguló en el 2003 se hizo sin ninguna
virtualidad y eficacia ya que, en la práctica, volvería a dejar fuera de control la actividad de estas entidades".
Lo cierto es que las sentencias de la Audiencia Nacional - que analizan la documentación antes citada-
se han pronunciado reiteradamente en el sentido de que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, la
comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca
dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha
legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de
la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios,
que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición
adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versa
precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución
del precio.
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7. Esas sentencias, aun aceptando que en los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse
que subyace una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada
la revalorización cierta comprometida, afirman, no obstante, que ello no implica necesariamente que estemos
ante un producto financiero en sentido estricto.
A partir de aquí, analizan la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 que estiman era suficiente
y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia
disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.
Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrollo
reglamentario, concluyen que "difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por
la referida omisión ".
Por otra parte, esta Sala se ha pronunciado confirmando el criterio de las sentencias de la Audiencia
Nacional en cuanto a la naturaleza mercantil de los contratos excluyendo la existencia de relación de
causalidad entre el perjuicio ocasionado y un comportamiento omisivo a través del eventual desarrollo
reglamentario previsto en la citada disposición adicional o por medio de la más exigente regulación que
de esta materia se contiene en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, en omisión de los titulares de las
potestades reglamentaria y legislativa, a la que cabría imputar objetivamente cualquier lesión por falta
de una concreta regulación "ad hoc" -reglamentaria o legal- que previniese la misma; por implicar una
ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por
la inactividad o el silencio del reglamento. Entre ellas pueden citarse las Sentencias de 9 de diciembre de
2010 (RC 1340/2010 ), 27 de junio de 2011 (RC 2806/2010 ), 31 de enero de 2012 (RC 4525/2010 ) y 21 de
febrero de 2012 ( 3036/2010 ).
De este modo, no solo es posible verificar, pues ese es el objeto del presente recurso de casación, que
la decisión de inadmitir el recurso contencioso administrativo se ajusta al art. 51.2 de la Ley Jurisdiccional pues
pretensiones idénticas y con los mismos argumentos han sido ya resueltas por la Audiencia Nacional sino
que, además, esos pronunciamientos han sido confirmados por esta Sala al resolver los recursos de casación
interpuestos contra aquellas.
OCTAVO.- En relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la
parte recurrente, el propio Tribunal Constitucional, según hemos visto, ha afrontado directamente todos los
argumentos que se han hecho valer en la demanda y en el recurso de casación, confirmando la improcedencia
de fundamentar en ellos pretensiones dirigidas a sostener la inconstitucionalidad de una causa de inadmisión
del recurso contencioso-administrativo como la prevista en el artículo 51.2 de la LRJCA , por lo que esta Sala
considera que no procede su planteamiento.
NOVENO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la
parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los
honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 1.500 euros.
FALLAMOS
1º.- No ha lugar al recurso de casación número 3471/2011, interpuesto por la representación procesal
de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, contra el Auto dictado por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, de 16 de mayo de 2011 ,
desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra al Auto de 23 de marzo de 2011 .
2º.- Se condena en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de esta
resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado
Ponente, Don Ricardo Enriquez Sancho, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha,
de lo que como Secretario, certifico.
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