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Sobre el respeto a los pactos de suspensión contractual. Nulidad de los despidos
colectivos (y algo más, nuevamente, sobre los grupos de empresa a efectos
laborales y los votos particulares “con perspectiva de futuro”). Notas a la sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de marzo.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
17 de julio de 2014.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Desconozco si a los magistrados y magistradas que integran la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo les gusta jugar a tenis, pero en ocasiones los resultados de las
votaciones en algunos litigios de los que conocen, y ahora me refiero a los recursos de
casación en procedimientos de despidos colectivos, así lo parecen, y por seguir con el
mismo símil, y en un tono humorístico “of course” en bastantes ocasiones parece que
hay que acudir al “tie break” para alcanzar el resultado final y un ganador.
Bueno, dejemos el tenis para centrarnos en el comentario a una nueva sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la que he tenido acceso y que no me consta,
cuando redacto este texto, que esté publicada en el CENDOJ o en las redes sociales. Se
trata de la sentencia de 26 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí,
que desestima, en los mismos términos que planteaba el preceptivo informe del
Ministerio Fiscal, el recurso interpuesto por las empresas Metalkris SA, Edinghaer SA y
Probaño productos del baño SA contra la sentenciadictada el 11 de junio de 2012 por la
Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid, de la que fue ponente el
magistrado Luis Juanes, que estimó la demanda presentada por la representación
unitaria de los trabajadores de la primera empresa citada y declaró “la nulidad de la
decisión extintiva de 10 de abril de 2012 y la responsabilidad solidaria de las tres
sociedades demandadas”. La sentencia del TS cuenta con un voto particular del
magistrado Aurelio Desdentado al que se adhieren otros cuatro magistrados y una
magistrada.
2. Antes de pasar al comentario de la sentencia, dejo constancia de nuevas aportaciones
doctrinales sobre la regulación de los despidos colectivos que he conocido
recientemente. En el número extraordinario de la Revista del MEySS dedicado ala
reforma laboral de 2012 y su desarrollo (recuerdo que la Revista no es, desde 2012, de
acceso libre y gratuito), podemos encontrar los artículos del profesor Federico Duran
López, sobre “Exigencias formales y procedimentales para los despidos colectivos”, y
del profesor Juan Pablo Maldonado Montoya sobre “La nueva definición de las causas
económicas de los despidos”. Por otra parte, la revista electrónica Iuslabor, dirigida por
los profesores Manuel Luque Parra y Anna Ginés i Casellas de la Universidad Pompeu
Fabra, dedica una buena parte del número 2 de 2014, recién publicado, al estudio de los
despidos colectivos, tanto en el ámbito estatal como internacional, con interesantes
aportaciones doctrinales de los citados profesores y también de los profesores Carlos
Alfonso Mellado y Andrés Valle y del abogado Rafael Senra.

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3. He encontrado en las redes poca información previa al litigio que se suscitó ante el
TSJ, más concretamente sólo una información, de 18 de mayo de 2012, de la federación
deindustria de CC OO de Madrid, en la que se anunciaba la interposición de una
demanda contra la decisión de la empresa Metalkris de despedir a 26 trabajadores y la
petición de declaración de su nulidad, con la argumentación de que existía un
compromiso previo de no realizar despidos durante la vigencia del expediente de
suspensión de contratos, vigente cuando la empresa adoptó su decisión, así como
también por “la falta de un plan de acompañamiento social o que Metalkris pertenece a
un grupo de empresas cuya situación habría que valorar en su conjunto para determinar
la procedencia del ERE de extinción de contratos, entre otros motivos”.
La sentencia de instancia motivó un breve comentario por mi parte, en los términos que
reproduzco a continuación:
“Destaca sus críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas,
técnicas o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque “se
ha limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico
alguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de
trabajo”. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo
empresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario
de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común
o simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin
sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión
de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y
unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en
fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar
debidamente acreditada la situación del grupo “de pérdidas económicas graves y
continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios”.
No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en
un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de
mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que “la empresa se
compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas
económicas o de producción durante el período de vigencia del expediente”. La Sala
entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha
en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese
pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su
momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más
jurídicos desvincularse de la obligación, “resulta contrario a las reglas de la buena fe….
atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la
empresa”.
Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi
parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva
a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los
trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que “el punto 7 se refiere a un período
único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se
halla en situación de suspensión contractual”.

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4. Como he dicho con anterioridad, el recurso de casación se interpone por las tres
empresas demandadas y cuya responsabilidad solidaria fue declarada por el TSJ, al
amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con
alegación de “Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia
que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”.
A) Además de reproducir los hechos probados de la sentencia de instancia, el TS
efectúa una síntesis de los mismos en su fundamento jurídico primero, poniendo de
manifiesto aquello que a su parecer “conviene reseñar”. A continuación procede ya al
estudio y resolución del recurso, prestando atención en primer lugar a la alegación del
art. 124.11 de la LRJS, del art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de la
disposición final decimoquinta del RDL 3/2012 (“1. El Gobierno y la Ministra de
Empleo y Seguridad Social, en el ámbito de sus competencias, dictarán las
disposiciones que sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo establecido en este
real decreto-ley. 2. El Gobierno aprobará en el plazo de un mes desde la entrada en
vigor de este real decreto-ley un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de
despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada que desarrolle
lo establecido en este real decreto-ley, con especial atención a los aspectos relativos al
periodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadores
en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, así
como los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por
el empresario”).
Conviene recordar que la tramitación del procedimiento se inició el 1 de marzo de 2012,
es decir cuando estaba en vigor la reforma laboral operada por el RDL 3/2012 pero aún
no se había dictado el RD de desarrollo del art. 51 de la LET (tendríamos que esperar
hasta la aprobación del RD 1483/2012 de 28 de octubre), por lo que estaba en vigor el
RD 801/2011 de 10 de junio en todo aquello que no se opusiera a la nueva redacción del
art. 51 de la LET. La argumentación empresarial gira alrededor del intento de demostrar
que la falta de informe técnico, que la sentencia de instancia ha valorado para llegar a la
nulidad del despido en cuanto que se aducían causas organizativas, no era ya obligado
después de la entrada en vigor de la reforma laboral. En definitiva, como bien se explica
didácticamente en el apartado 3 del fundamento jurídico segundo, el motivo gira
alrededor de la documentación exigible en el período de consultas, “y en concreto, con
respecto al informe técnico para las causas organizativas, técnicas o de producción,
previsto en el artículo 7.2 del Real Decreto 801/2011, en relación con el artículo 2.4 de
la Orden ESS/487/2012”. La Sala rechaza el motivo del recurso con remisión a la
doctrina de la Sala, en sentido contrario a la tesis de la recurrente, sentada en su segunda
sentencia tras la reforma laboral, dictada el 20 de mayo de 2013, en la que sostuvo, en
un caso en el que también se planteaba la vigencia del RD 801/2011 y la peculiar
interpretación que del mismo realizó la Orden ESS/487/2012, que “a la fecha de autos
“tenía plena vigencia la exigencia que hace el art. 6 del RD 801/2011 respecto de los
documentos que necesariamente han de aportarse con la comunicación de la apertura del
periodo de consultas previo al despido colectivo”.
B) No obstante, como bien recuerda la Sala, no fue por esta falta de aportación
documental en un despido en el que se alegan causas organizativas y económicas por lo
que la Sala de instancia declaró la nulidad del despido, en cuanto que sí quedó probada
la existencia de causa económica. La declaración de nulidad encuentra su base, según el
TSJ, en la actuación de la empresa contraria a la buena fe y al abuso de derecho al

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despedir mientras estaba vigente un acuerdo por el que se comprometía a no hacerlo
durante un determinado período de tiempo que aún no había concluido.
Es justamente a esta declaración de nulidad y su pretendida infracción de la normativa
aplicable a la que la recurrente dedica el segundo motivo del recurso, tratando de
fundamentar que se había producido una alteración sustancial y radical de las
condiciones económicas de la empresa desde que se pactó el expediente de suspensión
temporal de contratos, circunstancia que permitiría la aplicación de la cláusula “rebus
sic stantibus” para dejar aparcada, jurídicamente hablando, la de “pacta sunt servanda”.
Recordemos ahora que la empresa se comprometió y obligó “a la no realización de
despidos de carácter objetivo por causas económicas o de producción durante el período
de vigencia del expediente”, y que su incumplimiento llevó a la declaración de nulidad
de los despidos, pretendiendo en el recurso refutar la tesis de la sentencia de instancia en
cuanto que “las recurrentes denuncian la infracción de la jurisprudencia aplicable para
resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, “considera que ha existido
infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el cumplimiento de contratos cuando
deviene la prestación imposible (Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus)”. La Sala hace
un buen resumen de las alegaciones de la recurrente con base en las sentencias
aportadas y los criterios fijados por las mismas para la aceptación de la cláusula citada,
argumentando que ello es posible porque se ha producido “a) “alteración extraordinaria
de las circunstancias”…, ) b) “desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre
las prestaciones de las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado”…, y, c)
“sobrevenir circunstancias radicalmente imprevisibles”, porque –se afirma- el principio
“pacta sunt servanda” obliga a las partes a cumplir lo pactado si las condiciones
permanecen invariables”.
La Sala entra en el examen del motivo alegado por considerar que no se trata de una
cuestión nueva, no planteada en el acto del juicio y por consiguiente no admisible en
casación, en contra del criterio defendido en el informe del Ministerio Fiscal, dado que
la sentencia de instancia resolvió sobre la alegación de la parte demandada de aplicación
del art. 1184 del Código Civil (“También quedará liberado el deudor en las obligaciones
de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”), mientras que en
el recurso la fundamentación se centra en la aplicación de la cláusula citada, aceptando
entrar el TS a conocer del motivo del recurso “a la vista de la posición mantenida por la
demandada en el acto del juicio”.
La Sala rechaza el motivo con remisión a la doctrina de la Sala de lo Civil ensentencia
de 17 de enero de 2013 y de la propia Sala de lo Social en sentenciade 5 de octubre de
2010, negando la petición de la empresa de desvincularse de una obligación contraída
libre y voluntariamente, “atacando así –en feliz frase de la sentencia de instancia que
hacemos nuestra- la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la
empresa”. En su argumentación del caso concreto enjuiciado, y a la vista de los hechos
probados, la Sala entiende que no puede desconocerse que cuando la empresa suscribió
el acuerdo de suspensión temporal de contratos ya tenía conocimiento de datos
económicos que permitían prever de forma razonable la evolución negativa de la
empresa en los próximos meses, y además acoge la tesis de instancia de que, por una
parte, la decisión de despedir podía adoptarse una vez finalizado el expediente de
suspensión temporal, y por otra, que el RDL 3/2012 posibilitaba adoptar medidas de
flexibilidad interna a la parte empresarial en el ejercicio de su poder de dirección y
organización de la empresa que hubieran sido “menos graves para los trabajadores”.

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C) Llegamos así al tercer motivo del recurso, nuevamente con alegación de infracción
de doctrina jurisprudencial, centrada ahora en qué debe entenderse por grupo de
empresas a efectos laborales y la consiguiente responsabilidad solidaria de las empresas
que lo integran, argumentación desestimada por la Sala (y que sí acepta el voto
particular) previa crítica de la forma como se ha presentado la alegación y haciendo
suya la tesis del Ministerio Fiscal, ya que “el motivo se limita a transcribir párrafos de
sentencias de esta Sala, para luego efectuar una descripción de hechos, sin la menor cita
documental, distinta de la que lleva a cabo la sentencia de instancia, incurriendo en el
vicio procesal de “hacer supuesto de la cuestión”, es decir, parte de premisas fácticas
distintas a las de la resolución recurrida.
Nuevamente, pues, a debate el concepto de grupo de empresas, su regulación en el
ámbito mercantil, la consideración de su existencia a efectos laborales y los requisitos
que deben darse para que sea declarada la misma, y en suma la evolución de la
jurisprudencia del TS sobre esta cuestión. No sorprende por ello que la Sala remita a su
doctrina sentada en varias sentencias que se han dictado ya en litigios planteados con la
reforma laboral de 2012 en vigor, en concreto las dos primeras de 20 de marzo y 27 de
mayo de 2013, y una posterior de 19 de diciembre de 2013, segunda y tercera sentencia
citadas “que han aplicado y matizado el contenido de la primera”. A tal efecto,
reproduce el apartado segundo del fundamento jurídico quinto de la tercera sentencia,
en cuya parte final se afirmaba que “el concepto de «grupo de empresas» ha de ser –y
es– el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos
ámbitos –mercantil, fiscal, laboral– pueden producirse singulares consecuencias que
están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, en el campo
del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas
integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales de los
que posteriormente trataremos”, elementos adicionales a los que se refiere el
fundamento jurídico sexto y cuya enumeración “bien pudiera ser la que sigue: 1º) el
funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo,
manifestado en la prestación indistinta de trabajo –simultánea o sucesivamente– en
favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de
caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la
empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo –anormal– de la dirección unitaria, con
perjuicio para los derechos de los trabajadores”. Tras recordar estas grandes líneas
generales de aquellos elementos que pueden llevar a declarar la responsabilidad
solidaria del grupo, acude a la sentencia de 27 de mayo para matizar que “el concepto
de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la
responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones
concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y
valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados
para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras
cosas, porque en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en
relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma”.
A partir de estas consideraciones sobre la doctrina ya sentada por la Sala, esta entra a
resolver el tercer motivo del recurso partiendo, como no podría ser de otra forma, de los
hechos probados en instancia y no modificados en casación. A juicio de la Sala, que
confirma la tesis del TSJ, de los datos fácticos queda suficientemente acreditada la

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existencia de una dirección unitaria, acreditación que explica de manera detallada en el
apartado 4 del fundamento jurídico cuarto de su sentencia y al que remito a las personas
interesadas en su lectura, porque aquello que ahora quiero destacar es que la Sala, o al
menos los miembros de la misma que han votado a favor del fallo desestimatorio del
recurso, han tenido muy en consideración a mi parecer anteriores votos particulares
presentados sobre el concepto real y no meramente formal de empleador del art. 1.2 a
los efectos de imputación de responsabilidad solidaria. Valga aquí recordar el voto
particular emitido por el magistrado Fernando Salinas, con la adhesión de dos
magistrados y dos magistradas, a la sentencia de 25 de octubre de 2013
(AsuntoMAFECCO), del que efectué este comentario que, por el interés que creo que
tiene en relación con la sentencia ahora enjuiciada, reproduzco:
“4. Como ya ha indicado con anterioridad, el voto particular gira sobre el debate acerca
de la existencia o no de un grupo empresarial a efectos laborales, sobre el que la
sentencia se ha pronunciado en sentido negativo, defendiéndose por los magistrados y
magistradas que lo han suscrito que la Sala no debía haber entrado, en el caso concreto
enjuiciado, a pronunciarse sobre dicha cuestión.
El voto particular se sustenta en la premisa de que la desestimación del recurso podía
basarse, como así ha sido parcialmente, en la inexistencia de vulneración de la
normativa o jurisprudencia por la sentencia de instancia, y en concreto, y refiriéndose a
la alegación sobre la existencia del grupo empresarial por “los esenciales defectos
procesales advertidos en la formulación del referido motivo (y dado que tampoco se
había intentando por la parte recurrente integrar los hechos declarados probados de la
sentencia de instancia sobre tal extremo)”. Esta sería ya la tesis que cabe deducir del
apartado 1 del fundamento jurídico segundo y que hubiera bastado para desestimar el
recurso, pero la Sala no se detiene aquí, sino que entra a resolver sobre el fondo en el
apartado 4 del citado fundamento jurídico, de forma “incongruente” a juicio de los
defensores del voto particular.
A partir de esta tesis de incongruencia de la decisión de la mayoría entrando a resolver
sobre la pretendida existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, desestimada
con los argumentos más arriba expuestos, se formulan en el voto una serie de
“reflexiones” sobre quién debe considerarse que es el auténtico empresario en casos
como el que nos ocupa, pero sin que se entre directamente en el mismo. Con una
exquisita elegancia jurídica, y a veces tengo la sensación de que estamos más ante unos
juegos florales que no ante una sentencia, el voto expone en primer término que “Para
no incurrir en el que entiendo vicio procesal cometido en la sentencia de casación, no se
va a argumentar en este voto sobre la posible responsabilidad solidaria, junto con la
directa empleadora, de al menos alguna de las sociedades codemandadas, aunque no
llegaran a constituir grupo empresarial a los efectos jurídico-laborales”.
Dicho en otros términos, el voto trata de aportar su doctrina, al igual que lo ha hecho la
sentencia, sobre quién debería ser considerado empresario real en un caso como el
enjuiciado, dando por sentado que se trata de una importante cuestión jurídica, y
efectivamente así es a mi parecer, que se planteará en nuevas sentencias (dicho sea
incidentalmente, el debate aquí suscitado me recuerda el habido en la sentencia dictada
el 20 de septiembre en el caso CELSAATLANTIC y las fuertes polémicas entre la
sentencia y el voto particular tanto sobre los hechos probados de la sentencia de
instancia como sobre los criterios de valoración de las causas económicas, técnicas,

7. 7
organizativas o de producción). Se trataría de determinar, pues, y se destaca en letra
negrita en el voto, “quien sea el verdadero empresario de los trabajadores afectados por
el despido colectivo”, partiendo de los conceptos de trabajador y empresario recogidos
en los arts. 1 y 2 de la LET, así como también del relativo a cómo determinar la
existencia de un contrato de trabajo, previsto en el art. 8 de la misma norma.
¿A dónde quiere llegar el voto particular en esta “reflexión” general que se parece
mucho al supuesto abordado en la sentencia? Pues a determinar a favor de quién
redundan los beneficios del trabajo prestado y por lo que debería asumir la condición de
empleador real. El voto destaca, y otras vez con letra negrita, que “puede haber
sociedades formalmente empleadoras que, con independencia de lo que se establezca
como su objeto social, por sí solas no sean verdaderas empresas en el sentido jurídico-
laboral y únicamente integrando su actividad con la de otras personas físicas o jurídicas
con aquéllas vinculadas por cualquier título, constituyan la verdadera empresa”. En tales
casos no hay confusión de plantillas, pero el trabajador puede prestar sus servicios “a
favor de todos los integrantes de una empresa troceada o dividida en partes”,
encontrándonos ante un supuesto en el que un trabajador está contratado por una
empresa pero realiza su actividad “de modo simultáneo e indiferenciado a favor de los
integrantes de la única empresa real, lo que comporta la aparición de un titular único de
los poderes de dirección y organización que, como definitorios de la relación laboral,
enuncia el citado art. 1.1 ET”.
Podríamos estar en definitiva, concluye esta peculiar, y muy interesante “reflexión
general”, ante un supuesto de interposición laboral, con un empresario aparente y otro
real, con independencia de la existencia o no de un grupo de empresas, de tal manera
que la resolución del caso “quizá podría haber sido otra distinta” si se hubieran
adoptado las medidas necesarias para determinar quien podría ser el auténtico
empresario. No son juegos florales ciertamente, aunque haya hecho mención
anteriormente a la elegancia del voto particular, sino que detrás hay un importante
debate jurídico sobre el concepto de empleador real, algo que sin duda podrá volver a
suscitarse, y esta vez de forma mucho más correcta que en el actual caso, en sentencias
posteriores que deban dictarse por el alto tribunal”.
En conclusión, la Sala considera que en el “caso Metalkris” , ha quedado perfectamente
probada la existencia de una dirección unitaria de las tres empresas, una organización y
dirección conjunta de todas ellas que llevan a considerar la existencia del grupo de
empresas a efectos laborales y su consideración de empleador real; o por decirlo con las
propias palabras de la Sala, “bien puede decirse, que en el presente caso, la “dirección
unitaria” de las tres sociedades demandadas que se ha descrito, constituye, en realidad la
“organización y dirección” a que alude el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores,
cuando hace referencia al “empleador o empresario”, o dicho de otra manera, en puridad
no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas,
pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa,
constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello
se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo”.
5. Los votos particulares se están configurando en la reciente doctrina del TS sobre los
despidos colectivos operados tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, no
sólo como manifestación de tesis contraria a la defendida por la mayoría de la Sala en el
caso concreto, sino también como “argumentación preventiva” para poder incorporarla

8. 8
en sentencias posteriores cuando aquellos magistrados y magistradas que son
minoritarios en una sentencia alcanzan la mayoría en otras.
Soy del parecer que esta afirmación se verifica de forma muy clara en el voto particular
que acompaña a la sentencia, emitido como he explicado con anterioridad por seis
integrantes de la Sala, en cuya consideración jurídica primera se rechaza que la
declaración de nulidad del despido pueda fundarse, tal como hizo la sentencia de
instancia y ha confirmado la del TS, “en una conducta contraria a la buena fe o en la
existencia de un fraude o de un abuso de derecho”, y en el que, tras defender que la
actuación empresarial pueda ser más o menos correcta pero nunca transgresora de la
buena fe ni realizada de forma fraudulenta o abusiva, llega al núcleo duro de su
argumentación que no por tener sólo cuatro líneas no deja de ser muy importante: “Por
otra parte, el incumplimiento del deber de buena fe en las decisiones extintivas del
contrato de trabajo no está considerado como un supuesto de nulidad del despido,
conforme al art. 124 de la LRJS en la redacción del RDL 3/2012”.
Perdón, corrijo y matizo mi afirmación anterior porque en el siguiente párrafo hay una
tesis de mucho más calado doctrinal y que sin duda demuestra que un sector del TS es
partidario de limitar al máximo los posibles supuestos de nulidad de los despidos por
actuaciones que puedan calificarse de fraudulentas o abusivas, distinguiendo con
puntillosidad jurídica entre “nulidad de los despidos” y “nulidad del acuerdo” alcanzado
entre los sujetos negociadores.
Vuelvo a recordar que el TS, y que yo recuerde sólo con el voto particular de una
magistrada en una sentencia pero refiriéndose el mismo a los sujetos que debían ser
condenados, ha dictado varias sentencias en ya la conocida como “saga delos casos de
los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía”, donde ha incorporado, con
buena fundamentación jurídica, el fraude de ley como causa de nulidad de los despidos
colectivos. Bueno, parece que ahora, o al menos esta es mi impresión, un sector de la
Sala pretende “volver sobre sus pasos”. Más exactamente, en el voto particular no sólo
se rechaza que la empresa haya actuado en fraude de ley o con abuso de derecho, sino
que se plantea a efectos no sólo dialécticos, sino insisto que con clara vocación de
trasladar esta doctrina a posteriores sentencias, que “es claro que éstos no darían lugar a
la nulidad del despido, porque estos supuestos se contemplan en los arts. 124.2.c) y 9.
LRJS en relación con los arts. 51.6 y 148.b) de la propia LRJS, y en su interpretación
correcta no se refieren a la nulidad directa del despido, sino a la nulidad del acuerdo
suscrito con los representantes de los trabajadores cuando concurren esas circunstancias
y las demás relacionadas en esas normas, nulidad del acuerdo que determinará la
nulidad del despido, si bien aquí no se produce ninguna de esas consecuencias porque
no ha existido ningún acuerdo que pueda ser anulado”.
En fin, tras ese largo análisis doctrinal el voto particular manifiesta su acuerdo con la
declaración de la nulidad del despido formulada por el TSJ, y ahora confirmada por la
Sala, por entender que es “la única forma en que puede garantizarse el cumplimiento de
la obligación asumida por la empresa Metalkris el 15 de abril de 2011”. Subrayo la
referencia efectuada sólo a la empresa que procedió a los despidos colectivos
(empresario aparente) y no a las tres demandadas y condenadas en instancia y en
casación (empresario real si seguimos la tesis de ambas y muy especialmente la del TS),
porque justamente la tercera consideración jurídica del voto particular, nuevamente de
indudable calado doctrinal, es negar la existencia de grupo de empresas a efectos laboral

9. 9
y por consiguiente afirmar que las dos restantes empresas (Edinghaner y Probaños) no
hubieran debido ser condenadas, y de ahí que su tesis es la de que hubiera debido
estimarse el recurso “para casar la sentencia recurrida para eliminar del fallo de la
condena…” a las dos empresas citadas.
Al igual que he hecho con anterioridad, y dada la extensión de la fundamentación,
remito a su lectura , si bien creo que aquello que se pretende poner de manifiesto es la
amplitud a efectos jurídicos del concepto de “dirección unitaria”, justamente el eje
central de la tesis de las sentencia de instancia y del TS, y la restricción del concepto de
grupo de empresas a efectos laborales y más exactamente, por consiguiente, del
concepto de empleador real y no meramente aparente y la subsiguiente responsabilidad
de una o de todas las empresas afectadas según sea el criterio adoptado. El voto
particular razona en términos totalmente contrarios a las dos sentencias, y me imagino
que lo hace, no puede ser de otra forma, a partir de los hechos probados en instancia, y
me sorprende especialmente, mucho, su argumentación sobre la inexistencia de
confusión de plantillas, que reproduzco para que sea el lector o lectora quien saque sus
propias conclusiones: “Es cierto que los empleados de las empresas trabajan en los
locales existentes en el centro que comparten, pero los trabajadores de cada empresa
prestan sus servicios en la actividad propia de la misma, sin que aparezca prestación
indiferenciada, si bien hay que aclarar que la ejecución de los servicios comunes por los
trabajadores de Edinghaner se realizan para esta sociedad que los transfiere a las otras y
lo mismo sucede con respecto a la comercialización por Probaños de los productos de
Metalkris. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que hay un
director técnico de producción contratado por Edinghaner que tiene a su cargo “lo
relativo a producción, desarrollo de producto, mantenimiento y postventa” y que ejerce
mando sobre el personal de las tres sociedades. Pero este dato debe verse como una
manifestación de la dirección unitaria y lo único que mostraría es que este directivo sí
realiza una prestación indiferenciada de servicios para las tres sociedades del grupo, por
lo que mantiene una relación laboral con las tres. Ahora bien, esta circunstancia no es
relevante en este proceso, pues es un dato aislado que no afecta al conjunto de las
plantillas y además el mencionado directivo no ha sido despedido por Metalkris”.
6. Concluyo mi comentario. Con ocasión de comentarios anteriores sobre sentencias
dictadas por el TSJ del País vasco en materia de ultraactividad de los convenios,
pendientes de retomar por mi parte cuando disponga de tiempo para ello al haberse
dictado algunas más por el propio tribunal vasco y también por otros TSJ, decía que
dicho tribunal se había convertido en un laboratorio jurídico, tanto por la calidad
jurídica de gran parte de sus sentencias como por la manifestación de posiciones
claramente enfrentadas y con planteamientos doctrinales de interpretación de la
normativa aplicable totalmente divergentes. Traslado ahora la misma afirmación a la
Sala de lo social del TS, donde se está jugando en muchos casos una partida de ajedrez
con jugadores de primer nivel…. y con posiciones doctrinales claramente enfrentadas.
Seguiremos asistiendo con mucho interés al desarrollo de la partida… mientras el
Tribunal Constitucional no se erija en árbitro que declare su anulación y se decante a
favor de uno de los contendientes. ¿Es ciencia o derecho ficción? No.
Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.