3. JUSTICIA PENAL JUVENIL
Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa

4. Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD
Teléfono: +506 22575826, Fax +506 22337175
Portal de internet: http://www.ilanud.or.cr
Apartado Postal 10071-1000 San José, Costa Rica
Fondo de Población de las Naciones Unidas, UNFPA
Edificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B.
Antiguo Cuscatlán. El Salvador
Teléfono: +503 22630066
Portal de Internet: http://www.unfpa.org.sv
Impreso por: Litografía e Imprenta LIL, S.A.
Este documento ha sido financiado por la Cooperación Italiana, dentro
del marco del “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivel
regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”,
ejecutado por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA)
oficina de El Salvador, en asocio con el Sistema de Integración
Centroamericana (SICA). Los conceptos emitidos en este material
quedan bajo la responsabilidad de sus autores y no necesariamente
reflejan las posiciones u opiniones del SICA, UNFPA, la Cooperación
Italiana o del ILANUD.

5. JUSTICIA PENAL JUVENIL
JUSTICIA PENAL JUVENIL
JUSTICIA PENAL JUVENIL
Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa
Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa
Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa
Dr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie Deniel
Dr.Coordinador del Proyecto
Carlos Tiffer Sotomayor Consultora del Proyecto
M.Sc. Anne-Julie Deniel
Coordinador del Proyecto Consultora del Proyecto
Dr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie Deniel
Coordinador del Proyecto Consultora del Proyecto

6. 345.08
T565j Tiffer Sotomayor, Carlos
Justicia penal juvenil. Entre la justicia retributiva y la justicia
restaurativa / Carlos Tiffer Sotomayor, Anne-Julie Deniel.
– 1ª. ed. – San José, C.R.: Litografía e Imprenta LIL, 2012.
304 p. ; 21.6 x 14 cm.
ISBN 978-9977-47-448-9
1. Derecho penal juvenil. 2. Delincuencia juvenil –
Legislación. 3. Administración de justicia penal juvenil.
4. Justicia restaurativa.I. Deniel, Anne-Julie. II.Título.
ISBN 978-9977-47-448-9
PRIMERA EDICIÓN
ILANUD
San José, Costa Rica, 2012
Coedición: UNFPA El Salvador
ILANUD, Proyecto “Desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional
a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”
Coordinador de Proyecto: Dr. Carlos Tiffer Sotomayor
Consultora del Proyecto: M.Sc. Anne-Julie Deniel
Apartado Postal 10071-1000 San José, Costa Rica
Tel. +506 22575826, Fax +506 22337175
Correo: ilanud@ilanud.or.cr
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
Elías Carranza, Director de ILANUD
Oscar Arce Carvajal, Asesor de Gestión
Fondo de Población de las Naciones Unidas UNFPA
Edificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B.
Antiguo Cuscatlán. El Salvador
Tel : +503 22630066
Correo: recepcion@unfpa.org.sv
© 2012
Sobre la presente edición
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, ILANUD
Diseño de Cubierta: ILANUD
Impreso en Costa Rica.
Reservados todos los derechos.
Prohibida la reproducción no autorizada
Por cualquier medio, mecánico o electrónico
Del contenido total o parcial de esta publicación
Hecho el depósito de ley

7. PRESENTACIÓN
El ILANUD presenta con entusiasmo este libro de Carlos Tiffer Sotomayor y
Anne-Julie Deniel destinado a promover la Justicia Restaurativa en materia
juvenil. El libro es uno de los resultados de un proyecto dirigido a los países de
Istmo Centroamericano, pero como el lector o lectora seguramente advertirá,
su contenido será útil para todos los países de nuestra región de América Latina
y el Caribe.
Participaron en el proyecto los directores y directoras de las Escuelas Judiciales
de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá,
como asimismo jueces, juezas, fiscales, defensoras y defensores de dichos
países, en un programa de capacitación de capacitadores, que produjo también
otros importantes resultados, a saber, siete talleres nacionales de capacitación
uno en cada país, dos talleres regionales, y una valiosa antología que reúne
textos básicos sobre el tema.
En el intenso panorama de interacción entre personas y países resultante
de la globalización mundial contemporánea, América Latina y el Caribe, y
específicamente América Central, exhiben dos campeonatos indignos: ser la
región de más alta inequidad en la distribución del ingreso, y ser también, en
consecuencia, la región de mayor violencia medida por las tasas de homicidios
y de delitos contra la propiedad. Hace ya tres décadas que la criminología
viene verificando en países de todas las regiones del mundo la alta correlación
que existe entre la inequidad de la distribución del ingreso y ambos delitos,
que son también un indicador del aumento de otros delitos relacionados de más
difícil medición. El ILANUD lo ha verificado reiteradamente. Hay regiones y
países con más pobreza que en América Latina y el Caribe, pero con menor
inequidad, y en consecuencia con tasas no tan altas de delito.
La cuestión es de la mayor importancia en nuestra subregión de América
Central por cuanto como es el caso de toda la región de América Latina el
37% de la población es menor de 18 años (con excepción de Cuba y Uruguay,
los dos países más longevos). No es sorprendente entonces que la más alta
proporción de víctimas y victimarios se encuentre entre la población joven y
menor de edad, mucha en edad escolar pero fuera de la escuela, y perteneciente
a los estratos excluidos o más carenciados, a quienes en lugar de tenerlos en
la escuela como corresponde y lo establece la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño los tenemos encarcelados en ámbitos
antihigiénicos, insalubres y violentos. Jóvenes con sus necesidades básicas
insatisfechas, criados en sociedades violentas, que cometieron delitos haciendo
lo que les fue enseñado, a quienes el Estado les retribuye con más violencia
y delito (habría que determinar los tipos penales que configura la conducta de
encerrar menores de edad en situación de hacinamiento en ámbitos de gran
violencia en los que permanentemente se registra alto número de muertes).
7

8. Frente a esta realidad del accionar de la justicia penal juvenil retributiva, la
justicia juvenil restaurativa propone respuestas no violentas, participativas,
restaurativas, y educativas en términos de responsabilidad.
Llevar a la práctica la propuesta teórica de la Justicia Restaurativa en la región
implicó comenzar por superar las barreras del principio de legalidad y de la índole
de los delitos en cuestión (de acción pública), que obligan a que su juzgamiento
se lleve a cabo por la justicia ordinaria. No podían sustituirse por tanto los
tribunales ordinarios de justicia penal juvenil por órganos de otra naturaleza. El
director del proyecto debió entonces ingeniárselas para que pudiera realizarse
la justicia restaurativa dentro de los cauces del funcionamiento de la justicia
ordinaria de cada país. Había sobre ello el precedente de un proyecto jurídico
del ILANUD, pero que no había sido llevado a la práctica1. Sin duda superar
este obstáculo fue el principal logro del proyecto, pues permitirá extender la
utilización de esta forma de justicia (si se brinda la capacitación intensiva que
se requiere y se cuenta con jueces, juezas y fiscales sensibles y con la voluntad
de superar la presión que ejercen sobre ellos la “alarma social” producto de la
“opinión publicada” y las políticas de “mano dura”).
El libro comienza con un capítulo introductorio de Carlos Tiffer, que explica
en detalle la propuesta del modelo conceptual para la implementación de la
Justicia Juvenil Restaurativa. Explica la presente situación del delito y el delito
juvenil como fenómeno social, los factores de la inseguridad y la ineficacia de
la justicia penal, el uso cada vez más extendido de la justicia penal, la prisión
preventiva y la pena de prisión, y la reducción de garantías con los frecuentes
intentos de equiparar el juzgamiento de los menores de edad con el de los
adultos.
Ante este estado de situación, Tiffer explica cuatro modelos o tipos ideales de
justicia juvenil que han tenido y tienen vigencia en los países aunque nunca
completamente puros, el penal, el tutelar, el restaurativo y el de justicia
especializada o de responsabilidad. Este último modelo es el que establece
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y es
el que se ha establecido en los países de América Latina con fundamento
en ella. Es asimismo el modelo que permite desjudicializar y despenalizar,
realizando la justicia restaurativa a partir de los principios de intervención
mínima y de subsidiariedad. Tiffer lo explica abundando en citas de la
Convención de los Derechos del Niño, de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, de las Directrices
1
Rita Maxera y E. Carranza “La reforma de la justicia penal juvenil en América Latina y la justicia
restaurativa”. Documento elaborado para la XI Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Justicia Penal, Mesa de trabajo sobre “Reforma de la justicia penal: lecciones
aprendidas, participación de la comunidad y justicia restaurativa”, Viena, abril 2002.
8

9. de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se extiende
asimismo explicando los principios de intervención mínima, de racionalidad
y proporcionalidad, y de flexibilización y diversificación de la reacción penal,
todos los cuales podrán servir de fundamento a los operadores de los sistemas
de justicia penal juvenil para resolver restaurativamente los casos a su cargo.
La desjudicialización puede llevarse a cabo en dos niveles, en la fase inicial o
de investigación, por medio de la remisión, el principio de oportunidad reglado,
la desestimación y el archivo fiscal; y en la fase jurisdiccional, por medio de la
conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la reparación del daño, y la
ejecución condicional de la sanción.
Valiéndose de las estadísticas del Departamento de Planificación y Estadística
del Poder Judicial de Costa Rica Tiffer ejemplifica demostrando que la
desjudicialización es posible, y está siendo utilizada en la práctica en un
considerable número de casos. Ejemplifica detallando su uso por medio de
cada uno de los mecanismos antes indicados. La tarea de aquí en más sería
continuar promoviendo la desjudicialización introduciéndole el componente
restaurativo. Particularmente las formas de desjudicialización más similares
a la justicia restaurativa son la conciliación y la suspensión del proceso a
prueba, si bien un obstáculo que hay que superar en el caso de la conciliación
es lograr el adecuado equilibrio cuando la contraparte de la persona menor de
edad es un adulto. Esta circunstancia ha hecho que en el caso de Costa Rica la
jurisprudencia haya limitado su uso.
El libro se enriquece con valiosos capítulos de Mayra Campos Zúñiga, Fiscal
Adjunta Penal Juvenil de Costa Rica, Emilia Gamboa Quesada, Rodolfo Chaves
Cordero y Rocío del Pilar Fernández Ureña, trabajadora social, Defensor
Público Penal Juvenil y Jueza Penal Juvenil respectivamente de la ciudad de
Cartago, Álvaro Burgos Mata, Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil de
Costa Rica, Javier Llobet Rodríguez, profesor y Coordinador de la Maestría de
Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Izaskun Pérez de Leceta,
Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil del País Vasco, y Lucía Della
Torre, Capacitadora en Justicia Retributiva y Mediación en Italia.
Nuestro deseo es que esta publicación sirva para fortalecer la aplicación de
la Justicia Restaurativa en la materia penal juvenil en Centroamérica y en los
países de América Latina en general, reduciendo la violencia con que el Estado
retribuye en la actualidad a los delitos cometidos por las personas menores de
edad, y contribuyendo a lograr más justicia social. El lugar de los niños, niñas
y adolescentes es la familia y la escuela, no la cárcel.
Elías Carranza, Director ILANUD
9

11. AGRADECIMIENTOS
El ILANUD expresa su reconocimiento y agradecimiento a las entidades
que hicieron posible el proyecto, al Sistema de Integración Centroamericana
(SICA), a la Cooperación Italiana, y al Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA). Un agradecimiento personal expresa también a Giovanna
Rizzi, experta italiana que con tanto entusiasmo, amor y capacidad ha venido
trabajando en las materias de la delincuencia juvenil, su prevención, la justicia
penal juvenil, y las formas alternativas y restauradoras de justicia para los y
las adolescentes de los países de nuestra región. Lo hecho por el ILANUD en
esta oportunidad es un resultado más de la intensa y generosa actividad que
Giovanna ha venido desplegando durante tantos años.
11

13. INTRODUCCIÓN
Los contextos social y político de los países de Centroamérica, caracterizados
por altos índices de violencia y delito, obligan a replantearse el tradicional
sistema de justicia penal. Precisamente por esta realidad actual, la presente
publicación sobre Justicia Juvenil Restaurativa, como una alternativa a la
tradicional justicia represiva, resulta desde todo punto de vista conveniente y
muy oportuna. Más aún cuando la propuesta de Justicia Restaurativa, como una
alternativa a la justicia tradicional, se enfoca a los niños, niñas y adolescentes
de los países centroamericanos. Ya que los niños, niñas y adolescentes se
encuentran entre las poblaciones de mayor vulnerabilidad social y económica.
La aplicación de la justicia tradicional, enfocada principalmente en una
orientación represiva para los adolescentes, resulta no solo inconveniente, sino
ineficaz para prevenir la misma violencia y el delito que se busca reprimir. Por
el contrario, la experiencia nos demuestra que a mayor orientación represiva,
tratándose de niñas, niños y adolescentes, mayor también es la respuesta
violenta de estas personas.
La implementación de un sistema de Justicia Restaurativa impone grandes
retos, ya que se requiere no solo una disposición a trabajar en algo novedoso y
diferente, sino también el involucramiento de tres actores como lo son: quien
comete el delito, la víctima y la comunidad, quienes no siempre tienen los
mismos intereses. Por el contrario, cada uno busca la defensa y el resguardo de
sus propios intereses, y la idea de la restauración del daño que produce el delito
no forma parte de sus prioridades. Esto obedece a una concepción cultural
ancestral y que no es particular solo en los países centroamericanos, de que a
todo delito corresponde un castigo. Por lo que también la implementación y
vigencia de una Justicia Restaurativa pasa necesariamente por un cambio de
la cultura del castigo, como respuesta casi natural al delito. Pero para efectuar
los cambios culturales se requiere, entre otros aspectos, el conocimiento y la
divulgación de otras formas de responder al delito y a la violencia. Es por esto
último que el curso regional de Justicia Restaurativa se propuso como objetivo
central la difusión de conocimientos, tanto en materia Penal Juvenil, como en
Justicia Juvenil Restaurativa. Con este curso se buscó brindar a funcionarios
y funcionarias del sistema de justicia juvenil, especialmente policías, fiscales,
defensores/as, trabajadores/as sociales, jueces y juezas, conocimientos no solo
teóricos sino también prácticos, en el ámbito de una novedosa respuesta al
delito, como es la Justicia Restaurativa.
La propuesta teórica del curso se fundamenta en la idea de que es posible
implementar una Justicia Restaurativa dentro de la justicia ordinaria. Para ello
se desarrolló un análisis teórico y legislativo de cada uno de los países de
Centroamérica, que permiten lograr una Justicia Restaurativa a través de los
denominados institutos de desjudicialización, como por ejemplo: la remisión,
el archivo fiscal, el criterio de oportunidad, la desestimación, la conciliación,
la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño. Es decir,
lo que se propone es la Justicia Restaurativa como una alternativa y no como
13

14. un sustituto de la justicia ordinaria, fundamentada en dos ideas fundamentales;
la voluntariedad y el respeto a las garantías tanto de quienes han cometido un
ilícito, como de las víctimas.
La publicación recoge las principales actividades llevadas a cabo dentro
del “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor
de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley” en el cual el ILANUD
desarrolló el componente de capacitación y de formación para funcionarios
del sistema de justicia juvenil en Centroamérica. El curso se denominó “Curso
Regional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en
América Central 2011”, se llevó a cabo en San José, Costa Rica, entre el 28 de
marzo y el 1º de abril del 2011. Y se contó con la participación de delegadas y
delegados de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua
y Panamá. Entre los objetivos de este curso regional se encontraba la réplica de
los contenidos del curso en cada uno de los países participantes. Objetivo que
se cumplió y que se llevó a cabo en Belice el 21 y 22 de noviembre 2011, en
Costa Rica entre el 3 y 30 de octubre 2011, en El Salvador entre el 3 y 11 de
junio 2011, en Guatemala el 26 de agosto 2011, en Honduras entre el 21 y 23
de septiembre 2011, en Nicaragua entre el 23 y 25 de agosto 2011 y en Panamá
entre el 17 y 19 de noviembre 2011.
La presente publicación parte de una propuesta teórica para la implementación
de la Justicia Restaurativa, dentro de la justicia ordinaria, la cual es desarrollada
con la conferencia del coordinador del curso el Dr. Carlos Tiffer, quien presenta
una análisis teórico y legislativo de los países centroamericanos, que permitiría
el inicio de la implementación de la Justicia Juvenil Restaurativa.
Posteriormente se expone el Curso Regional que se llevó a cabo en San José,
en donde se realiza una breve presentación del curso, se explican los objetivos,
los contenidos temáticos, lo mismo que la metodología y la evaluación del
curso. Como uno de los objetivos de este curso era la organización de réplicas
nacionales, se expone en detalle el programa del Curso Regional, con tiempos,
agenda y contenidos de cada aspecto desarrollado durante el curso regional.
Este curso se apoyó en la metodología conocida como be learning, que
consiste principalmente en la combinación de estudios a distancia con un curso
presencial. Para esta metodología se elaboró una antología especializada en
Justicia Restaurativa, la cual contiene los mejores textos que se encontraron en
lengua española, inglesa e italiana. Estos son presentados en la bibliografía de la
antología del curso. Además, se ofrece una bibliografía adicional especializada
en justicia penal juvenil.
De las conferencias impartidas por los profesores del curso regional, se
seleccionaron seis ponencias que tratan los temas fundamentales de la Justicia
Restaurativa. Se inicia con la conferencia de la Dra. Mayra Campos Zuñiga,
quien desarrolla el tema de la participación del Ministerio Público en la
Justicia Restaurativa, en donde se exponen no solamente aspectos teóricos,
sino también experiencias prácticas de la Fiscalía de Costa Rica. La segunda
conferencia está orientada a experiencias prácticas de un equipo integrado por
profesionales de Cartago, Costa Rica, conformado por la Licda. Emilia Gamboa
14

15. Quesada, Trabajadora Social, el Lic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor
Público Penal Juvenil y la Licda. Rocío del Pilar Fernández Ureña, Jueza Penal
Juvenil de Cartago. Desarrollan el tema de la suspensión del proceso a prueba
y la prestación de servicios a la comunidad. Seguidamente el Juez Coordinador
del Tribunal Penal Juvenil de Costa Rica, el Dr. Álvaro Burgos Mata, expone la
importancia del rol del Juez en la Justicia Restaurativa. El Profesor Catedrático
de la Universidad de Costa Rica, el Dr. Javier Llobet Rodríguez expone un
interesante artículo sobre el cumplimiento de las garantías judiciales, tanto
sustantivas como procesales, dentro de la Justicia Restaurativa. El curso
también se fortalece al contar con Profesoras de España e Italia. La M.Sc.
Izaskun Pérez de Leceta, Directora del Centro de Día de Justicia Juvenil en el
país Vasco, expone la experiencia vasca en la mediación penal juvenil como
una opción de Justicia Restaurativa. Finalmente, la Profesora de la Universidad
de Milán la Dra. Lucía Della Torre, expone las experiencias teóricas y prácticas
de la Justicia Restaurativa, en el sistema de Justicia Penal Juvenil italiano.
La publicación también recoge el objetivo didáctico y metodológico, por lo que
se elaboró una guía para la preparación de cursos locales en Justicia Restaurativa,
que fue utilizada en las réplicas en cada uno de los países de Centroamérica
antes mencionados y se espera sea de utilidad para replicarlo nuevamente en
cualquiera de nuestros países latinoamericanos. Por esto se reproducen los
objetivos del curso, la metodología, lo mismo que la bibliografía. Se realiza
la propuesta de un programa, que puede ser ampliado o reducido de acuerdo
con los objetivos y capacidad que se tenga para organizar el curso. Se incluyen
anexos teóricos y prácticos con los cuales se trabajan cada una de las sesiones
detalladas en el programa. De resaltar es el anexo denominado “Documento de
Prácticas Restaurativas”, el cual es una traducción no oficial, realizada por los
suscritos precisamente para el curso regional, de un documento de la United
Nations Office on Drugs and Crime (2006), titulado “Handbook on Restorative
Justice programmes”, que se encuentra solamente en lengua inglesa y que fue
traducido su primer capítulo.
La publicación termina con la presentación de diez recomendaciones de
políticas regionales para la implementación de la Justicia Restaurativa en
América Central, a manera de conclusión tanto del curso regional, como de
los cursos nacionales.
La elaboración de estos cursos en los que se deja constancia en esta publicación,
son apenas el inicio para la transformación de una cultura imperante de castigo
y represión en Centroamérica. Se requiere, sin embargo, mayores esfuerzos
para la vigencia de un sistema de justicia para niños, niñas y adolescentes que
en lugar de excluirlos, les permita integrarse social y familiarmente, para que
puedan desarrollar todas sus capacidades personales.
Dr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie Daniel
Coordinador del Proyecto Consultora del Proyecto
15

17. ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN 7
AGRADECIMIENTOS 11
INTRODUCCIÓN 13
I. DR. CARLOS TIFFER. Director del Programa de Justicia Penal
Juvenil del ILANUD. “UNA PROPUESTA DE MODELO
CONCEPTUAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA
JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.” 19
II. CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA
EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. ASPECTOS
TEMÁTICOS Y METODOLÓGICOS. 95
1. PRESENTACIÓN DEL CURSO 97
2. OBJETIVOS 97
3. CONTENIDOS TEMÁTICOS 98
4. METODOLOGÍA 100
5. EVALUACIÓN 101
6. PROGRAMA DEL CURSO REGIONAL 102
7. BIBLIOGRAFÍA DE LA ANTOLOGÍA DEL CURSO 105
8. BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL 107
III. CONFERENCIAS IMPARTIDAS EN EL CURSO REGIONAL
DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL
RESTAURATIVA. 109
1. DRA. MAYRA CAMPOS ZÚÑIGA. Fiscal Adjunta Penal
Juvenil, Costa Rica. “MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA
RICA Y JUSTICIA PENAL JUVENIL RESTAURATIVA.
ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS.” 111
2. LICDA. ROCÍO DEL PILAR FERNÁNDEZ UREÑA, Jueza
Penal Juvenil LIC. RODOLFO CHAVES CORDERO, Defensor
Público Penal Juvenil LICDA. EMILIA GAMBOA QUESADA,
Trabajadora Social, Cartago, Costa Rica. “SUSPENSIÓN DEL
PROCESO A PRUEBA - PRESTACIÓN DE SERVICIOS
A FAVOR DE LA COMUNIDAD. EXPERIENCIA EN
CARTAGO, COSTA RICA.” 117
17

18. 3. DR. ÁLVARO BURGOS MATA. Juez Coordinador del
Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica. “EL ROL DEL JUEZ EN
LA JUSTICIA RESTAURATIVA.” 129
4. DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ. Profesor y Coordinador
de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de
Costa Rica. “GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN LA
JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.” 135
5. M.SC. IZASKUN PÉREZ DE LECETA. Directora de
Centro de Día de Justicia Juvenil. “MEDIACIÓN PENAL
JUVENIL EN EL PAÍS VASCO, ESPAÑA UNA OPCIÓN
DE JUSTICIA RESTAURATIVA.” 177
6. DRA. LUCIA DELLA TORRE. Capacitadora en justicia
restaurativa y mediación. “LA JUSTICIA RESTAURATIVA
EN EL SISTEMA ITALIANO DE JUSTICIA JUVENIL:
ESPACIO DE REGLAMENTACIÓN, PUNTOS
CRÍTICOS Y PERSPECTIVAS.” 205
IV. GUÍA PARA LA PREPARACIÓN DE CURSOS LOCALES EN
JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. 225
1. PRESENTACIÓN DE LOS CURSOS NACIONALES 229
2. ORGANIZACIÓN DEL CURSO POR MÓDULOS 239
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN. DIEZ RECOMENDA-
CIONES DE POLÍTICAS REGIONALES PARA LA IMPLE-
MENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
EN AMÉRICA CENTRAL. 297

19. I. UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LA
IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

21. LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL
COMO UN CAMINO HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA
En muchos países, la legislación de justicia juvenil específicamente
contempla la creación de programas de remisión, de desjudicialización para
jóvenes. Muchos de estos programas se pueden desarrollar de acuerdo con
los principios de justicia restaurativa y participativa.*
PROF. DR. CARLOS TIFFER S.
Sumario: 1. Introducción a la desjudicialización. 2. Diferentes modelos de
justicia juvenil. 3. La prevención especial positiva como fundamento para la
justicia restaurativa. 4. Las formas de desjudicialización y diversificación de la
reacción penal juvenil como indicadores de política criminal. 5. Fundamentos de
la desjudicialización. 6. Fines y principios de la desjudicialización penal juvenil.
7. Principios de la desjudicialización. 8. Objetivos y fines de los programas de
justicia restaurativa. 9. Formas legislativas de desjudicialización penal juvenil.
10. Práctica de la desjudicialización en Costa Rica. 11. Coincidencias entre
los objetivos de programas de justicia restaurativa y la desjudicialización. 12.
Comentarios finales. Bibliografía. Anexo: Recursos Gráficos de Apoyo para la
presentación de los contenidos.
1. INTRODUCCIÓN A LA DESJUDICIALIZACIÓN
¿Cómo hacer posible la vigencia de los postulados de una justicia restaurativa,
dentro del contexto social y político actual de los países de Centroamérica?
Probablemente esta debería ser la primera pregunta que deberíamos hacernos,
antes de presentar una propuesta teórica para la implementación de la justicia
restaurativa, en el contexto social y político de la mayoría de los países
centroamericanos, que lamentablemente se caracterizan por tener las tasas más
altas del delito más grave, como es el homicidio.1 Además, una de las tasas
también más altas en la región, de las personas privadas de libertad.2 Por
otro lado, una política criminal orientada en la denominada “mano dura” o
“súper mano dura”, que consiste principalmente en la búsqueda de la solución
del delito a través del endurecimiento del sistema penal, con penas severas
y reducción de las garantías judiciales. Lo cual también tiene efectos en la
justicia juvenil, la cual se busca equiparar a la justicia penal de adultos y
*
Manual sobre programas de justicia restaurativa de Naciones Unidas. Oficina de Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito. UNODC. 2006.
1
Como es el caso de Honduras, que según el Informe de Desarrollo Humano del 2010 del PNUD, para el año
2008, tenía la tasa de homicidios más alta de la región, de 60,9. Mientras que El Salvador tenía una tasa de
51,8 y Guatemala, la tasa de 45,2 homicidios por 100.000 habitantes.
2
En detalle con datos estadísticos completos y actualizados sobre las tasas y sobrepoblación penitenciaria
en la región latinoamericana, ver Carranza, Elías (coordinador). 2009. Cárcel y Justicia Penal en América
Latina y el Caribe - Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas.
Editorial Siglo XXI. México.
21

22. endurecer también este sistema de justicia, que en principio siempre debe ser
más leve y benigno en comparación al de los adultos. Pero, no solo el aspecto
de la política criminal resulta problemático para dar una respuesta correcta a
nuestra pregunta, sino sobre todo, en el ámbito político, ya que estos países,
quizás con la excepción de Costa Rica, se caracterizan por ser democracias
frágiles e inestables como bien lo apunta el reportaje de La Nación sobre
Centroamérica y la democracia “… En términos generales, la calidad de
la democracia regional es precaria, la estabilidad es una aspiración no
alcanzada y la gobernabilidad democrática, un edificio que poco a poco es
derrumbado por regímenes que son autoritarios.”3 Quizás el mayor obstáculo
para la implementación de la justicia restaurativa sea la falta de una cultura
de paz y de negociación en Centroamérica. Lo cual es no de sorprender ya
que las guerras civiles, concluyeron por ejemplo en Nicaragua en 1990, en
El Salvador en 1992 y en Guatemala en 1996. Mientras que Belice obtuvo su
independencia apenas en 1981 y Panamá fue objeto de una invasión militar por
parte de los Estados Unidos de América en el año 1989, durante la dictadura
de Manuel Antonio Noriega. Es por todo lo anterior que la propuesta para
la vigencia de estos principios de la justicia restaurativa, se presenta en el
marco de la justicia ordinaria y no la justicia restaurativa como un sustituto
de la justicia tradicional. Es decir, como una alternativa viable y posible de ser
realizada en cada uno de los países de Centroamérica, pero dentro del ámbito
jurisdiccional.
Si queremos pensar en términos de una justicia restaurativa, lo primero que
debemos entender es que la delincuencia juvenil es un fenómeno social. Son
cada vez más frecuentes los hechos noticiosos que los medios de comunicación
nos revelan, en donde se atribuye la participación de jóvenes en la comisión
de delitos. Sin embargo, esta novedad se orienta principalmente en la reacción
del delito, ya que la comisión de hechos delictivos por parte de las personas
menores de edad siempre ha conllevado una reacción del poder punitivo.4
Referente a personas menores de edad, la reacción ha girado históricamente
entre dos extremos que podríamos denominar entre la compasión y la
represión, así como la utilización de criterios indeterminados, tales como el
discernimiento entre lo bueno y lo malo, o el grado de desarrollo o madurez
suficiente, que han servido de fundamento o pretexto para la imposición de
consecuencias o de reacciones represivas contra las personas menores de edad.
El fenómeno actual de la delincuencia juvenil tiene connotaciones particulares
que están orientadas principalmente al contexto social y cultural de nuestra
época. Lo cual debe ser considerado en todo caso cuando se propone la Justicia
Restaurativa, como alternativa de la justicia tradicional.
3
Periódico La Nación, jueves 15 de septiembre del 2011. “Centroamérica aún persigue una democracia
verdadera.” Pág. 34ª.
4
Incluso desde épocas antiguas consideraban los romanos, la edad como un criterio para determinar la
responsabilidad penal y el tipo de respuesta del poder punitivo, frente a la comisión de ese hecho. Los
romanos distinguían entre minoris, puberus y adultus para establecer la forma en que los sujetos respondían
por la comisión de delitos.
22

23. Actualmente, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha adquirido tales
dimensiones que se le atribuye como una de las causas de la inseguridad
ciudadana, relacionada con la existencia de conductas no sólo delictivas,
sino en forma más amplia como comportamientos socialmente dañosos y
violentos, generalmente atribuidas a los jóvenes, no sólo individualmente, sino
grupalmente o en las denominadas “pandillas juveniles”.
Además, en la actualidad se combinan dos diferentes factores, como son la
sensación de inseguridad ciudadana por un lado, y por el otro, la ineficacia del
sistema de justicia.
Generalmente la combinación de ambos factores en lugar de ser considerados y
ponderados a la hora de las decisiones legales, para que la reacción legal frente
a estas conductas no sea desproporcionada ni más violenta que las mismas
conductas que se quieren reprimir, sirven para reacciones con altos contenidos
represivos, en donde se privilegia el uso de las sanciones privativas de libertad
y la reducción de las garantías. Particularmente, tratándose de niños, niñas o
adolescentes que han cometido un delito, esta combinación de factores lleva
incluso a la idea de buscar equiparar el juzgamiento de los jóvenes con los
adultos, especialmente en el ámbito de la imposición de las sanciones.
Frente a las respuestas tradicionales a la criminalidad, de más represión y penas
severas con las que han respondido históricamente en nuestras legislaciones de
la región latinoamericana, debemos críticamente analizar si estas reacciones,
que sabemos no han sido eficaces, deberían de ser las mismas para cuando
los autores de estos hechos delictivos sean personas jóvenes o adolescentes.
Por lo menos a nivel doctrinal y de derecho internacional de los Derechos
Humanos, especialmente las normas relacionadas con las conductas delictivas
de las personas menores de edad, como la Convención de los Derechos del
Niño y las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores, nos orientan hacia una reacción frente a estos hechos
delictivos de manera diferente a la tradicional respuesta del delito cometido
por los adultos.
Esta nueva reacción, que no siempre es la que se refleja a nivel legislativo,
nos recomienda primero una separación clara entre los conflictos de índole
familiar, social o laboral en los que se pueden encontrar una gran cantidad de
niños, niñas y personas jóvenes con referente a los jóvenes involucrados en la
participación de hechos delictivos. Igualmente la organización de una justicia
especializada para el juzgamiento de estas personas. Este sistema de Justicia
debe tener características especiales que lo diferencien y lo caractericen de
la justicia de adultos. Tampoco deberíamos de satisfacernos con una simple
adecuación o adaptación de los institutos y órganos que participan en la
justicia de adultos. Por el contrario, debemos promover la idea de la justicia
especializada y diferente para personas jóvenes. Sobre todo más benigna, y
menos severa en comparación con los adultos.
23

24. Una de las particularidades que debería diferenciar a esta Justicia, es la idea
primordial de la desjudicialización, muy relacionada con las ideas de la justicia
restaurativa y el derecho penal mínimo. De tal forma que la intervención judicial
sea solamente para casos necesarios y graves en donde no haya sido posible
decretar las medidas desjudicializadoras. Otra idea fundamental de esta justicia
especializada es la flexibilización y diversificación, es decir que esta justicia
sea tolerante y con posibilidades de variabilidad según las necesidades de los
jóvenes en cada caso en particular. Lo mismo que la reacción sea diversificada,
es decir que exista una pluralidad de medios de respuesta, desde la presentación
de la denuncia hasta la ejecución de eventuales sanciones, a las cuales se puedan
remitir a los jóvenes, de tal forma que la afectación del proceso de desarrollo
en que se encuentran sea el mínimo. La desjudicialización puede ser como
se señala en esta ponencia, un camino que nos lleve hacia una mayor justicia
restaurativa, ya que probablemente para llegar ella pueda haber diferentes
caminos. Aunque, tomando en cuenta sobre todo las realidades políticas,
sociales y culturales, particularmente de nuestros países centroamericanos,
creemos que a partir de ideas como la desjudicialización se puede cumplir
precisamente con los fines de la justicia restaurativa. Además, es una propuesta
de alternativas a los conflictos sociales que se encuentran en la base siempre
del delito, particularmente del delito juvenil.
Para una mejor comprensión de esta adaptabilidad de la desjudicialización, a los
fines de la justicia restaurativa, expondremos los diferentes modelos de justicia
juvenil, posteriormente los fundamentos de la desjudicialización, para establecer
un vínculo entre los fines de la desjudicialización y la justicia restaurativa.
Presentaremos, tomando el caso de la legislación costarricense, aunque con
comparaciones hasta donde sea posible con la legislación centroamericana, las
formas legislativas previstas de la desjudicialización. Por último, expondremos
datos estadísticos del uso de las formas de desjudicialización en el sistema
de justicia penal juvenil costarricense, a efecto de valorar una práctica
importante que puede tener un contenido restaurativo que es lo que se busca
dentro de los objetivos de este curso y proyecto organizado por el Instituto de
Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
(ILANUD).
2. DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA JUVENIL
Como mencionábamos en el apartado anterior, siempre ha existido una reacción
del poder punitivo frente a los hechos violentos o delictivos, cometidos
por las personas menores de edad. Para comprender esta vinculación entre
la desjudicialización y la justicia restaurativa, resulta necesario, aunque sea
en forma breve, realizar un análisis de los diferentes modelos de justicia
juvenil, que históricamente se han implementado como respuesta a los hechos
delictivos, cometidos por las personas menores de edad.
24

25. Los modelos de justicia juvenil son amplios y variados, lo mismo que la
clasificación y denominación de algunos de estos modelos. Para efectos de
una mayor comprensión, expondremos tan solo cuatro ejemplos: primero
el modelo penal, de vigencia actualmente; el modelo tutelar, producto del
positivismo y el correccionalismo, casi superado, por lo menos teóricamente;
el modelo restaurativo, por los objetivos del curso; y concluimos con el
modelo de justicia o responsabilidad, fundamentado en el acervo del sistema
de Naciones Unidas, en el que se inspira la legislación costarricense.5
A- Modelo penal
Este modelo de reacción estatal frente a la comisión de hechos delictivos, a
pesar de ser históricamente el más antiguo, ya que consiste principalmente en
incorporar a los adolescentes en la justicia penal de los adultos,6 actualmente
tiene plena vigencia, dentro de lo que podríamos denominar los sistemas
legislativos, que se fundamentan en modelos de seguridad ciudadana. Tienen
en los países centroamericanos una enorme aceptación, sobre todo en el ámbito
político y legislativo.
Este modelo se caracteriza, en primer lugar, porque reconoce una plena
imputación penal para los adolescentes. Esto significa, por un lado, que los
adolescentes son penalmente imputables y, por otro lado, que su juzgamiento
se llevará a cabo en la jurisdicción de adultos, con pocas o ningunas diferencias
en comparación con los adultos, especialmente en relación con la imposición
de una sanción. Es decir, una sanción impuesta a un menor de edad puede ser
igual o incluso más severa que la impuesta a un adulto.
Los límites inferiores de edad penal son generalmente bajos o incluso no
se reconocen estos límites, dándole al sistema la posibilidad de juzgar e
imponer sanciones a niños de muy baja edad. En algunos casos incluso no
se reconocía ni siquiera la edad, sino que se utilizaban conceptos ambiguos e
imprecisos, como la capacidad de discernir entre el bien y el mal, para atribuir
responsabilidad penal. Las tendencias legislativas de reducción de la edad de
responsabilidad penal, para llevarla a límites bajos como, por ejemplo, 7, 10 o
15 años, precisamente se orientan bajo este modelo penal.7
5
La variedad de modelos de justicia juvenil, que anteriormente en otros trabajos hemos expuesto, se
fundamenta en la clasificación de Kaiser, G. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson. Sétima
Edición. Madrid. 1988. Págs. 265-287. Obra en la que se exponen modelos de justicia como el comunal,
social, educativo, entre otros.
6
Fue hasta el año 1899, en el Estado de Illinois, Estados Unidos de América, en donde se creó el primer
tribunal de justicia de menores, que significó el nacimiento de la jurisdicción especializada y la separación
del juzgamiento de las personas menores de edad, de los adultos.
7
Tal es el caso de algunos países del Caribe en donde los límites de responsabilidad penal son bajos, por
ejemplo Barbados, Granada, Trinidad y Tobago, Bahamas.
25

26. Se caracteriza este modelo porque el procedimiento judicial de los adultos ha
sido ajustado para el juzgamiento de los adolescentes, pero, particularmente,
es en la imposición de la sanción en donde encuentra sus particularidades, ya
que sanciones extremas como incluso la pena de muerte, la pena perpetua o
extremos elevados, son posibles de imponer a personas menores de edad. La
sanción se impone principalmente con un carácter preventivo general y no
se diferencia, ni en los fines ni en los plazos, de una sanción impuesta a los
adultos.8
Consecuentemente, este modelo de justicia privilegia la sanción privativa de
libertad dentro de su política criminal. De ahí que son desconocidas la amplitud
de alternativas a la sanción privativa de libertad. A pesar de tratarse de personas
menores de edad, la política criminal contra estas personas, o la comisión de
hechos delictivos, se centra en la cárcel. Esta sanción también se aplica o
ejecuta en establecimientos para adultos, sin o con poca diferenciación. Es el
típico caso de las cárceles para adultos que tienen una sección o sector para
personas menores de edad. En realidad no se trata de ninguna diferenciación y
no se respeta la individualidad de las personas menores de edad.
El modelo penal de moda también en los países centroamericanos se centra
en buscar solucionar la criminalidad, exclusivamente a través de la ley penal,
obviando la problemática social, cultural y económica en la que desarrolla el
delito juvenil. Es la negación precisamente de buscar otras respuestas menos
violentas que el mismo delito que se quiere reprimir. Este modelo se promueve
dentro de las corrientes denominadas de populismo punitivo.
Nada más incompatible con la desjudicialización y la justicia restaurativa que
este tipo de modelos, ya que el fundamento de la intervención punitiva son las
ideas retributivas. Dentro de este modelo de justicia juvenil y política criminal,
las posibilidades de implementar una justicia restaurativa resultan mínimas.
B- Modelo tutelar
Históricamente, en los países de América Latina es donde más vigencia ha
tenido este modelo. Legislativamente se encuentra superado en casi todos los
países, aunque en la práctica continúa teniendo vigencia. Como generalmente
sucede en todos los casos, los modelos teóricos se implementan con ciertas
variables, tales como el caso de México, en donde este modelo de justicia
juvenil tuvo vigencia en el ámbito administrativo, mientras que en Costa Rica el
modelo tutelar se aplicó en el ámbito jurisdiccional. Pese a estas variables, este
modelo tiene las principales características que a continuación señalamos.
8
Tal es el caso de Argentina, en donde es posible y se practica la pena de prisión perpetua para adolescentes
mayores a 16 años. Ver Tiffer, Carlos. “Argentina en su Laberinto. A propósito de la Privación de Libertad
de Personas Menores de Edad.” En Revista Digital Maestría en Ciencias Penales. N° 1, Año 2009. San José,
pp. 135-218.
26

27. La característica fundamental de este modelo es que los adolescentes, o en
general los niños y niñas, son considerados como un objeto de protección y no
como sujetos de derecho. Esto significa que el sistema de justicia decide por
los adolescentes, sin escucharlos, sin ninguna garantía judicial y sobre todo
decide para, teóricamente, beneficiarlo. Precisamente por eso las reacciones
en este modelo se denominan medidas tutelares, es decir, de apoyo, asistencia,
ayuda.
Para comprender a los niños y niñas como objetos de protección, resulta una
consecuencia necesaria entenderlos también como personas incompletas
o inadaptados, que precisamente requieren de la tutela y asistencia para ser
incorporados en la sociedad.
Al tener estas características, a los sujetos no se les puede atribuir ningún tipo de
responsabilidad, mucho menos la responsabilidad penal. Por eso precisamente
el modelo tutelar los considera inimputables y sin capacidad de culpabilidad.
De ahí que la comisión de un hecho delictivo tenga la particularidad de formar
parte de las diferentes conductas, en las que se enmarca la situación irregular
en la que se encuentran estos sujetos. Pero no solo la comisión de delitos es la
que los ubica en esta situación irregular, sino lo que podríamos englobar en las
denominadas circunstancias de abandono “material y moral”.9
Precisamente el encontrarse en esta situación irregular, la cual es determinada
en forma amplia por la autoridad tutelar o el juez, es lo que sirve de fundamento
para la reacción estatal y sirve para la imposición de las medidas tutelares. Por
ejemplo, todos los casos de mendicidad, adicción a las drogas, vagabundaje,
pobreza o trabajos informales en los que se encuentren involucrados los
niños, niñas y adolescentes, son suficientes para la intervención estatal.
Esto conllevaba a la imposición de las medidas tutelares, que consistían
principalmente en el encierro en instituciones de “protección”, en las cuales
supuestamente se les daba el abrigo, apoyo o asistencia. El encierro de estos
niños, niñas y adolescentes se fundamenta precisamente en el pretexto de la
protección. Se les mantenía privados de libertad, pero para “protegerlos”.
Un verdadero pretexto para limitar los derechos fundamentales de cualquier
ciudadano en un Estado de Derecho.
Desde luego estas medidas tutelares se aplicaban sin el cumplimiento de ningún
tipo de garantías, como por ejemplo, el derecho a conocer de una acusación o el
derecho a la defensa, o el derecho a tener un abogado. Precisamente al tratarse
de medidas de protección, no se justificaba ningún tipo de garantía. Este modelo
tutelar es el típico ejemplo del sistema inquisitorial, el juez es la figura central
9
Para conocer con amplitud este tema a nivel latinoamericano, ver: García Méndez E; Beloff, M.
Compiladores. Infancia, ley y democracia en América Latina. (1998). Editorial Temis, Depalma, Bogotá,
Buenos Aires.
27

28. del proceso tutelar y actúa como órgano acusador y como órgano de decisión.
Sin embargo, esta posición el juez la ostenta con un carácter paternalista,
buscando una solución al problema del niño o del adolescente. Precisamente
en donde este modelo tuvo vigencia en el ámbito judicial, se da una confusión
de la función jurisdiccional y la función administrativa asistencial. En teoría,
los niños, niñas y adolescentes van a obtener una protección o tutela a través de
estos procesos. Pero la realidad demostró que se trata más bien de eufemismos,
que bajo la supuesta tutela se escondía un modelo altamente represivo, lo que
se consideraba como medidas beneficiosas más bien resultaba una negación
de derechos, como la indeterminación de las medidas, la falta de garantías
judiciales y la aplicación de estas medidas en forma discriminatoria.
Por estas características y sobre todo a consecuencia de la aprobación de la
Convención de los Derechos del Niño de 1989, la cual fue incorporada por
todos los países centroamericanos, a partir de los años noventa, este modelo
fue perdiendo vigencia, ya que no se ajustaba a los postulados y principios de
esta Convención.
Además, este modelo resulta incompatible con la desjudicialización y
consecuentemente con una justicia restaurativa. Ya que no considera a los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y sobre todo porque
le niega un aspecto fundamental, para cualquier proceso restaurativo, la
incorporación de la responsabilidad del sujeto por sus actos. Es esencial, para
los fines restaurativos, que los infractores sean considerados responsables y
reconozcan su responsabilidad por los hechos cometidos, no solo frente a la
víctima sino también frente a la comunidad.
C- Modelo restaurativo
En realidad no existe un solo modelo de justicia juvenil restaurativo. Por el
contrario, son muchos los modelos y sobre todo los programas restaurativos
o proyectos de reparación a víctimas que existen en países como por ejemplo:
Inglaterra, Canadá, Australia, tanto en el ámbito penal como en otro tipo
de conflictos. Este modelo de justicia, cada vez obtiene mayor legitimidad
y aceptación, sobre todo en el ámbito de la justicia juvenil. Sin embargo,
la justicia restaurativa no solo tiene aplicación en el derecho penal juvenil,
sino, por el contrario, la amplitud y flexibilidad de sus principios le permite
también ser aplicada en casi todas las especialidades del derecho y fuera del
sistema de justicia. Por ejemplo, en los ámbitos de los conflictos familiares,
laborales y muy especialmente en los conflictos en los centros educativos. En
este último espacio, el potencial del modelo restaurativo podría ser de gran
utilidad, sobre todo resolviendo los conflictos entre estudiantes, docentes y
administrativos. En realidad el modelo de justicia restaurativo es una forma
de resolver cualquier conflicto social, por medio de soluciones alternas a la
tradicional justicia institucional o formal.
28

29. En este corto resumen nos referimos al modelo restaurativo, en particular
relacionado con el conflicto que genera la comisión de un delito, pero por
una persona menor de edad. Como anteriormente mencionamos, la reacción
tradicional del delito juvenil ha girado entre la compasión y el castigo. Ante el
fracaso de estas dos reacciones, sobre todo para evitar la reincidencia, surge el
modelo restaurativo, como una respuesta alternativa, diferente a los modelos
tradicionales, Estos se han centrado, por un lado, en una justicia retributiva,
fundada en la idea del castigo y, por otro lado, en una justicia rehabilitadora,
que no rehabilita a nadie. El modelo de justicia restaurativo cuestiona la
eficacia de estas reacciones, que lejos de apartar a los jóvenes del delito, más
bien fomenta su participación. Otro importante cuestionamiento que hace
el modelo es la ineficacia de la pena privativa de libertad, especialmente
para adolescentes. Resulta nociva desde todo punto de vista, sobre todo si
consideramos la crisis permanente del sistema penitenciario, en donde los
problemas de hacinamiento, violencia, drogas, aislamiento familiar y social,
son las características de prácticamente todos los sistemas penitenciarios de
los países latinoamericanos. Todo esto hace concluir que la justicia tradicional
resulta sumamente inconveniente para los adolescentes, si realmente se
busca apartarlos del delito. De ahí la conveniencia de buscar diferentes
alternativas de reacción, tal y como lo propone la justicia restaurativa, pero
eso sí, dentro del modelo teórico que posteriormente expondremos. Aunque
los contenidos y formas del modelo restaurativo son muy variados, sobre todo
considerando el entorno cultural y social en donde se desarrolla, si podemos,
para los fines y objetivos de este curso, dejar sentado algunas de sus principales
características.
Lo fundamental en el modelo restaurativo es que el delito es visto como un
conflicto entre el autor y la víctima. Este conflicto debe ser resuelto a través de
un diálogo autor-víctima, sobre todo buscando dos objetivos: uno, la reparación
del daño a la víctima; y dos, la incorporación de la responsabilidad del autor.
Para que este conflicto no sea visto solo como un problema autor-víctima,
el modelo restaurativo incorpora un tercer elemento fundamental que es la
comunidad, en donde su participación, en la resolución del conflicto, juega un
rol determinante. La comunidad, específicamente la comunidad local, tanto
del autor como de la víctima, tienen una participación directa y concreta, junto
con el autor y la víctima. No se trata de una participación abstracta, sino que se
busca que los miembros de la comunidad fomenten y participen en el diálogo de
la negociación. Esta perspectiva del modelo restaurativo resulta de gran valor
e interés, pero tiene sus dificultades de aplicación, por lo menos actualmente
en el ámbito centroamericano, debido a las condiciones sociales, culturales
y políticas.. Cuando se pone un énfasis en la participación de la comunidad
en este tipo de modelo de justicia, más bien se está promoviendo un sustituto
de la justicia tradicional, al contrario de lo que proponemos en este curso de
una justicia restaurativa, como alternativa a la justicia tradicional. Esto sobre
todo por el necesario respeto de las garantías judiciales, como por ejemplo, el
derecho a la defensa, el derecho a la audiencia y la presunción de inocencia.
29

30. Otra de las características fundamentales de este modelo, y que precisamente
se desprende de los comentarios anteriores, es que el delito no se concibe
simplemente como una violación abstracta a la ley, sino más bien una
afectación a la víctima y a la comunidad. Precisamente esta ofensa a la víctima
y a la comunidad es lo que el autor debe buscar reparar a través de la justicia
restaurativa.
Pese a que no existe una uniformidad de fines político-criminales dentro de
este modelo, lo que sí está claro es que se busca fundamentalmente restablecer
el equilibrio social que el delito provocó, a través de diferentes estrategias,
como por ejemplo: la conciliación, la mediación o la reparación de los daños.
Estas estrategias tienen una amplia variedad de implementaciones y siempre se
considera el factor socio-cultural.10
Algunos de los diversos programas, proyectos o estrategias para lograr
estos fines restaurativos, se combinan con programas de mediación autor-
víctima, conferencias con grupos familiares, círculos de diálogo, conferencias
comunitarias, servicios comunitarios, comités de paz, estrategias todas que
buscan restablecer el equilibrio social que el delito afectó, involucrando los
tres sujetos fundamentales para lograr este objetivo: el autor, la víctima y la
comunidad.
Este modelo de justicia restaurativa tiene plena vigencia en la política criminal
europea, que ha sido impulsada por el concejo de Europa, lo mismo que el
sistema de Naciones Unidas, a través de la promoción de prácticas y reformas
legislativas.
El modelo restaurativo, desde un punto de vista teórico, pese a la amplitud
de sus principios, tiene amplia aceptación. Sin embargo, la complejidad se
encuentra en la implementación de este modelo, el cual sin duda puede llevar
a un Derecho Penal mínimo, indispensable en la justicia penal juvenil. Para
que este modelo sea una alternativa a la justicia tradicional, se requiere de la
utilización del eje central de nuestra ponencia, que es la desjudicialización.
Es decir, el uso de formas alternativas para la reducción del uso del Derecho
Penal. Lo anterior genera no solo la vigencia de un Derecho Penal mínimo,
sino también el cumplimiento del principio de la ultima ratio de las sanciones
penales, para personas menores de edad. Las consecuencias positivas son
amplias, pero, principalmente, incide en la disminución de los jóvenes privados
de libertad.
10
Con amplitud sobre el concepto de Justicia Restaurativa, lo mismo que los diferentes proyectos de
implementación de la Justicia Restaurativa, ver Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia
penal juvenil. En: Libro en Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005,
pp. 873-886.
30

31. D- Modelo de justicia especializada
Este modelo de justicia es de una enorme relevancia, ya que es el modelo
teórico en que se inspiran prácticamente todas las legislaciones de los países
centroamericanos y, precisamente, es el modelo que surge del acervo del
sistema de Naciones Unidas sobre la justicia juvenil. Este modelo tiene como
presupuesto fundamental, el criterio de la responsabilidad de los adolescentes,
por los hechos delictivos cometidos durante su minoridad. El modelo de justicia
especializado encuentra no solo fundamento en la Convención de Derechos
del Niño de 1989, sino que su vigencia se remonta incluso a la Convención
Americana de Derechos Humanos de noviembre de 1969, en la que establece,
según el artículo 5.5. que “Cuando los menores puedan ser procesados, deben
ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Pese a que prácticamente todos
los países de la región han incorporado estos modelos de responsabilidad, con
una justicia especializada dentro de la justicia ordinaria, la especialización
no es todavía una realidad. Faltan hoy en día policías especializados, fiscales
especializados, defensores públicos especializados, jueces especializados y
particularmente hacen falta órganos encargados, con personal capacitado en la
ejecución de las sanciones penales juveniles.
Este modelo de justicia tiene algunas características que a continuación
señalamos. Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos, especialmente
cuando se refiere a derechos y garantías. Pero, tratándose de personas menores
de edad, se refuerzan estos derechos y garantías, a través de por ejemplo: mayor
control de los jueces, plazos más cortos y excepcionalidad de la detención
provisional y de la pena privativa de libertad. En todo caso, la justicia juvenil
debe ser más blanda en comparación con los adultos.
Precisamente por estas mayores garantías y derechos de los adolescentes,
es que en un proceso penal juvenil debe reforzarse la posición legal de los
adolescentes, en comparación con la de los adultos. Es decir, la posición del
adolescente siempre debe ser más ventajosa que la de un adulto, en un proceso
penal. Al adolescente se le considera responsable por los hechos delictuosos.
Esta responsabilidad, sin embargo, es diferente a la de los adultos. Esto se
refleja no solo en el proceso, sino sobre todo en el ámbito de las sanciones.
El Derecho Penal Juvenil debe ser considerado necesariamente autónomo
y separado del Derecho Penal de los Adultos. Para que esta autonomía y
separación tenga vigencia, es que precisamente debe existir una jurisdicción
especializada para el juzgamiento de los delitos cometidos por los adolescentes.
Esta especialización implica no solo órganos encargados exclusivamente del
juzgamiento de las personas menores de edad, sino que también funcionarios
capacitados en la atención de la delincuencia juvenil.
Dentro de este modelo de justicia especializada, resulta fundamental la
vigencia de las garantías judiciales que se ven expresadas en el diseño de
31

32. un proceso, que se considere “limpio y transparente”, que cumpla con los
estándares internacionalmente aceptados para considerar un juicio justo. Es
decir, con garantías mínimas como, por ejemplo, el derecho a conocer de la
acusación, el derecho a rebatir la acusación y las pruebas de cargo, el derecho
a una asistencia legal, el derecho a la jurisdicción, el derecho a la apelación de
una fallo adverso y tratándose de personas menores de edad, a que la sanción
privativa de libertad sea utilizada solo para casos extremos y por el menor
tiempo posible.
Lo que resulta un elemento característico de este modelo es la sanción penal
juvenil. Esta particularidad se manifiesta especialmente en una amplia gama
de sanciones, que van desde sanciones socioeducativas, órdenes de orientación
y supervisión y como últimas, las sanciones privativas de libertad. Además,
estas sanciones tienen como objetivo primordial una finalidad de carácter
educativa, que se fundamenta en la idea de otorgar oportunidades a pesar de
haber cometido un delito, para apartar al adolescente del inicio de una carrera
delictiva.
Esta amplia gama de sanciones y la finalidad de carácter educativo busca,
además, reducir el uso de la sanción privativa de libertad y por el menor tiempo
posible. Pese a estos fines, la sanción tiene una connotación negativa, por cuanto
significa restricción de derechos, ya que, bajo este modelo, el adolescente tiene
que cargar con las consecuencias de sus actos. Pero resulta fundamental, para
cumplir con los fines educativos, una correcta determinación de la sanción.
Por eso dentro de este modelo de justicia, se le da menor importancia a la
personalidad del adolescente y más relevancia a su responsabilidad por los
actos cometidos. De tal forma que se construya un Derecho Penal del acto y
no del autor.
También este modelo debe propiciar la participación de la víctima, no sólo a
través de un procedimiento sencillo, rápido y accesible, sino también en donde
se le escuche y se pueda realizar acuerdos o conciliaciones y reparación de los
daños. Es aquí precisamente en donde tienen cabida los principios y objetivos
de la justicia restaurativa, una justicia restaurativa como alternativa, pero
dentro de la justicia ordinaria, y no como sustituto de la justicia tradicional.
Desde luego respetando las garantías judiciales antes mencionadas.
Sin lugar a dudas, las características de este modelo de justicia que permiten
practicar una justicia restaurativa son los principios de la intervención
mínima y de la subsidiariedad, que son precisamente el fundamento de la
desjudicialización. Es decir, llegar a los objetivos y principios de la justicia
restaurativa, como son la búsqueda del equilibrio social que el delito afectó, por
medio de estrategias de desjudicialización, que posteriormente explicaremos,
pero que permiten la vigencia de ambos modelos, tanto el modelo de justicia
especializada, como el modelo de justicia restaurativa. Se busca que se respeten
32

33. las garantías judiciales de enorme relevancia en la justicia penal juvenil y que
no podemos renunciar ni obviar. Solo de esta forma podemos encontrar una
compatibilidad entre ambos modelos, de justicia y restaurativos, que nos lleven
a la búsqueda de soluciones al conflicto generado por los delitos.
3. LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO FUNDAMENTO
PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA
Resulta necesario hacer algunas precisiones sobre la vinculación de la finalidad
en general del sistema de justicia ordinaria, con la justicia restaurativa. Para
que esta última justicia tenga cabida y vigencia dentro de la justicia ordinaria,
resulta indispensable resaltar que el modelo legislativo, lo mismo que la
implementación de la ley, se lleve a cabo con una perspectiva de prevención
especial positiva. Sobre todo que la sanción tenga una finalidad de prevención
especial positiva. Toda vez que sin esta perspectiva resultaría imposible de
cumplir con los fines de la justicia restaurativa. Imaginemos por ejemplo un
sistema legal que se inspire en los fines de la prevención general negativa, en
donde se privilegie el castigo y el aislamiento o separación del autor, sería
completamente imposible pensar en finalidades restaurativas. Mientras que
con la prevención especial positiva, se permite la búsqueda de finalidades, que
resultan completamente compatibles con la justicia restaurativa y, además,
facilitan la participación de la víctima y la comunidad. Lo cual puede llevar,
precisamente, a la restauración del equilibro social y de la paz, que el delito
ha perturbado. Para comprender mejor esta vinculación entre la prevención
especial positiva y la justicia restaurativa, señalaremos algunas características
de esta finalidad, que se encuentra incorporada en la legislación costarricense,
pero que se repite prácticamente en todas las legislaciones centroamericanas.
La prevención especial tienen como fin dirigir sus efectos al sujeto
considerado individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor.11 Es decir,
toma en cuenta la individualidad del sujeto activo y busca una finalidad, se
orienta al igual que en la justicia restaurativa, más que hacia el pasado, hacia
el futuro. Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya no
vuelva a hacerlo.12 Lo cual también busca la justicia restaurativa, a través
de los acuerdos o los arreglos entre autor y la víctima. Procura concretizar
los efectos de la pena en un cambio de actitud del infractor por medio de la
enseñanza, programas de aprendizaje, tratamientos psicoterapéuticos, ayuda
familiar y comunal, etc. Precisamente estos fines se buscan llevar a cabo con
la implementación de algunas estrategias, que son muy similares a la justicia
restaurativa, puesto que involucran a la comunidad. Estos fines de la prevención
11
Ortiz Ortiz, 1993, p.144. En detalle Roxin, C. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la Teoría del Delito. (1997). Editorial Civitas S.A. Madrid, pág 78-108.
12
Muñoz Conde, 1984, p. 127.
33

34. deben ser aceptados por el autor, es necesario su consentimiento para evitar un
tratamiento coactivo lesionante de la dignidad humana. Lo cual también resulta
compatible con la justicia restaurativa, ya que el autor dentro de esta justicia no
solo tiene que estar de acuerdo con la mediación o la conciliación, sino sobre
todo aceptar su responsabilidad. Prevención especial puede significar también
una atenuación o excusa de pena,13 cuando sean posibles también programas
de justicia restaurativa en el ámbito de la ejecución o cumplimiento de la
sanción. En términos generales el fin de la prevención especial positiva es la
resocialización,14 lo cual también es completamente compatible con los fines
de la justicia restaurativa. Se trata de que la reparación cumpla en definitiva
con la función de la prevención especial positiva.
La prevención especial también se subdivide en dos vertientes: prevención
especial positiva, la cual trata de incidir en el delincuente para resocializarlo e
integrarlo a la comunidad, y la prevención especial negativa, que busca incidir
en el delincuente para inocuizarlo o sanearlo apartándolo de la sociedad mediante
el internamiento asegurativo tendiente a su neutralización.15 Claramente una
orientación de prevención especial negativa no sería compatible con los fines
de la justicia restaurativa, por esto precisamente resultan tan inconvenientes
las tendencias de reforma de más represión contra los jóvenes, especialmente
con el aumento del uso de la prisión preventiva y la pena de prisión, ya que
bajo esta orientación, la legislación se aleja cada vez más de los fines de la
justicia restaurativa.
Sin duda los fines de la prevención especial tienen una mayor aceptación en la
doctrina penal moderna, sin embargo, ya sea que se trate de prevención general
o prevención especial en un Estado democrático de derecho, la primacía de
la libertad ciudadana debe estar sobre cualquier fin penal. El principio de
culpabilidad constituye un límite absoluto de todos los objetivos preventivos
generales y especiales. Aún cuando fuese muy deseable preventivamente,
no se debe imponer una pena, cuando el autor no tiene culpabilidad respecto
de la realización típica concreta. La sanción no debe sobrepasar la medida
de la culpabilidad, esto es, la pena tiene que estar en una correcta relación
con la culpabilidad del autor. Una concepción de prevención y culpabilidad
están en una relación recíproca de delimitación del poder punitivo del Estado.
Demostrada la culpabilidad del autor, solo justifica un castigo en cuanto sea
preventivamente necesario.16 Pese a que en las diferentes legislaciones de los
países latinoamericanos los fines declarados de estas legislaciones se orientan
en la prevención especial positiva, las tendencias de reforma y la práctica
llevan cada vez más a debilitar el estado democrático, restringiendo la libertad
ciudadana, como sucede por ejemplo en los casos en donde se decreta los
13
Roxin, 1992, p. 47.
14
Ortiz Ortiz, 1993, p.150.
15
Muñoz Conde, 1984, p. 204.
16
Roxin, 1992, p. 46.
34

35. toques de queda contra las personas menores de edad, o la prisión preventiva
automática para adolescentes, por delitos graves como el homicidio. Lo cual
debilita tanto el principio democrático, como el principio de culpabilidad,
apartándose de los fines preventivos especiales positivos, consecuentemente
desconociendo el potencial que puede tener las estrategias de reparación de los
daños, como una forma efectiva de lograr la paz social.
4. LAS FORMAS DE DESJUDICIALIZACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN
DE LA REACCIÓN PENAL JUVENIL COMO INDICADORES DE
POLÍTICA CRIMINAL
Anteriormente manifestamos que una de las características del modelo de
justicia precisamente es limitar la intervención de la justicia penal, lo cual se
logra a través de la desjudicialización. Ya que la desjudicialización nos lleva
a la vigencia de dos principios: la intervención mínima y la subsidiariedad. Si
bien debe de entenderse la Justicia Juvenil dentro del marco de la prevención
especial positiva, esta política criminal para estar acorde con los principios del
Derecho Penal moderno17 debe fundamentarse en la idea de la intervención
mínima o sea limitar al máximo la intervención del Estado por medio de la
ley penal, de ahí que la política criminal de un Estado con respecto a jóvenes
infractores debería tener pretensiones modestas. Es decir, promover la
diversificación de las reacciones penales, esto identifica a la política criminal
de un Estado moderno. Esta diversificación nos lleva a la justicia restaurativa,
porque estamos proponiendo un modelo de justicia restaurativa, precisamente
como una alternativa a la justicia tradicional, y para que exista esta alternativa,
debe existir la posibilidad de diversificar la reacción penal.
Las razones jurídicas y sociales que se exponen en pro de la desjudicialización
son dos básicamente: Primero, que la desjudicialización es una forma de practicar
los principios de humanidad, de proporcionalidad, de igualdad y de eficiencia
que debe buscar el sistema penal. Segundo, que se debe considerar que todos
los sistemas de represión y corrección por medio una política criminal fuerte y
severa resultan insatisfactorios.18 Esto es precisamente el cuestionamiento que
hace la justicia restaurativa, de los modelos de justicia que se centran en una
finalidad puramente retributiva. Máxime tratándose de jóvenes y adolescentes
para quienes la penalización de los conflictos en la mayoría de los casos en
vez de ser una solución a los problemas, por el contrario los aumenta. Esto
debido a que los adolescentes se encuentran en una etapa de formación de su
personalidad y la conducta delictiva muchas veces es solo una manifestación
de un período de crisis de juventud y desarmonía con la madurez. La justicia
restaurativa justamente busca el equilibro social y la vigencia de este tipo de
17
Aunque desde la época de la Escuela de la Defensa Social se abogaba por las estrategias de desestigmatización,
desinstitucionalización y su rechazo al modelo de tratamiento como consecuencia político criminal. Ver
Kaiser, 1988, p. 26.
18
Kaiser, G., 1988, p. 52.
35

36. justicia, ha adquirido mayor vigencia en el ámbito de la justicia penal juvenil,
no solo por los fines de prevención especial positiva que antes mencionamos,
sino por la condición especial de los sujetos destinatarios de estas leyes.
La desjudicialización favorece a todos. Al adolescente por cuanto por este
medio se reducen las posibilidades de estigmatización e institucionalización
que significa someterse a un proceso penal. A la comunidad, ya que por este
medio se promueve la participación de los sectores sociales que pueden convertir
realmente en efectivo la idea de la resocialización y de la reeducación de los
adolescentes, y hacer efectivo los fines de la prevención especial. También
favorece a la víctima, ya que de una manera más real se puede lograr una
forma de reparación de los daños o recuperación de los derechos del ofendido
por el delito, es una posibilidad de enfrentar al autor y la víctima que puede
tener un gran potencial educativo para el adolescente. Aquí precisamente
convergen los tres actores principales del modelo de justicia restaurativa que
antes mencionamos: el autor, la víctima y la comunidad. Los cuales deben
buscar formas de acuerdos o conciliaciones, dentro de la justicia ordinaria, que
les permitan solucionar el conflicto que se encuentra a la base de todo delito.
Por último, la desjudicialización favorece también la reducción de los costos de
la administración de la justicia que siempre serán insuficientes y deficientes
para la prestación de un servicio público eficiente y de calidad, porque
generalmente los sistemas de administración de justicia, tienden por razón de
los costos a reducir y hasta eliminar los derechos y las garantías procesales
de los jóvenes y adolescentes. Uno de los objetivos de los programas de
justicia restaurativa no es sólo la reconciliación entre el autor y la víctima,
sino también reducir la intervención formal del sistema penal, lo que conlleva
evidentemente a la reducción de sus costos. De ahí que, para la vigencia de la
Justicia Restaurativa, se requiera una política criminal acorde con los fines de
esta justicia. En donde se encuentren presentes las formas de desjudicialización
y de diversificación de la reacción penal.
5. FUNDAMENTOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN
La idea de la desjudicialización no solamente está vinculada con la justicia
restaurativa, sino que tiene un rango supranacional. La Convención de los
Derechos del Niño, en su artículo 40.3.b establece:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales… siempre que sea apropiado y deseable,
la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”
36

37. También este principio, establecido en la Convención de Derechos del Niño, ha
sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En la opinión consultiva OC-17 del 2002, estableció:
“Son plenamente admisibles, los medios alternativos de solución de
controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas,
siempre que se apliquen, sin menoscabo de los derechos de las personas.
Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación
de estos medios alternativos, en los casos en que se hallan en juego los
intereses de los menores de edad”. Párrafo 135.
Estas disposiciones son fruto de una corriente doctrinal, que aboga por la
desjudicialización en la resolución de conflictos, principalmente de índole
penal, y se busca la aplicación efectiva en el derecho penal juvenil, con una
orientación restaurativa y menos retributiva. Así, la “filosofía subyacente
a la labor de promover alternativas consiste en reducir en la mayor medida
posible el número de niños y adolescentes privados de libertad, y no en ampliar
el número de individuos sujetos a diversas normas de control penal”19. Es
claro que en una gran mayoría de casos la no intervención judicial es la mejor
respuesta para jóvenes que se encuentran en conflicto con la ley penal. La
desjudicialización es la búsqueda de soluciones por otros medios, diferentes
a la tradicional forma de intervención jurídico-penal. Precisamente es aquí en
donde los principios de la justicia restaurativa, como una justicia alternativa,
adquieren plena vigencia.
Si no es posible todavía eliminar del todo la intervención penal, sobre todo
tomando en cuenta las condiciones económicas, sociales y políticas de los
países de Centroamérica, al menos debemos reducir o minimizar la intervención
de los medios de control formal. Para ello se debe, en primer lugar, definir
estrategias claras de persecución penal, sobre todo en el caso del Ministerio
Público. Aunque también es relevante que las autoridades jurisdiccionales
y penitenciarias se encuentren orientadas dentro de esta filosofía de justicia
restaurativa. La no intervención o minimización de los operadores del sistema
nos lleva a plantearnos un modelo de Justicia en donde lo protagónico sea
la comunidad, la escuela, la familia, las asociaciones, etc. Este modelo de
justicia en una fase de elaboración se refleja claramente no sólo en el artículo
mencionado de la Convención de los Derechos del Niño sino en las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores:20
19
Carranza, Elías. Criminalidad ¿Prevención o promoción? San José, EUNED, 1994, p. 107.
20
Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, (Reglas de Beijing).
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 40/33, de 29 de
noviembre de 1985, por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente; artículo 17. b) y c).
37

38. Art. 1.3. Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de
reducir la necesidad de intervenir, con arreglo a la ley y de someter
a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga
problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción
de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los
recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y
otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras
instituciones de la comunidad.
Las orientaciones consagradas en el artículo 1º de las Reglas de Beijing se
refieren a la política social en su conjunto. Tienen por objeto promover el
bienestar del joven, en la mayor medida posible, lo que permitirá reducir al
mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia
penal juvenil y a su vez reducirá al mínimo los perjuicios que normalmente
ocasiona cualquier tipo de intervención judicial y particularmente la penal.
Estas medidas de atención de los jóvenes con fines de prevención del delito
constituyen requisitos básicos de política pública de juventud.
El destacado aporte de una política social constructiva respecto del joven puede
desempeñarse entre otras cosas en la prevención del delito y la delincuencia
juvenil. La justicia de menores es parte importante de la justicia social
(1.4 Beijing) y se requiere perfeccionar la justicia social, particularmente
la destinada a los jóvenes de manera continua para que esté acorde con la
evolución del sistema de justicia juvenil.
En el mismo sentido se pronuncian también las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil:
Art. 2. Para tener éxito, la prevención de la delincuencia juvenil
requiere, por parte de toda sociedad, esfuerzos que tiendan a
garantizar un desarrollo armónico de los adolescentes, que respete y
promueva su personalidad a partir de la primera infancia.21
La idea de la desjudicialización nos lleva al tema de la despenalización, es
decir, al tema de reducción de la intervención del Estado en los conflictos
penales. Más tratándose de jóvenes y adolescentes en los cuales la penalización
de los conflictos en la mayoría de los casos en vez de ser una solución a los
problemas, por el contrario los aumenta. Esto debido a que los adolescentes
se encuentran en una etapa de formación de su personalidad y la conducta
delictiva muchas veces es solo una manifestación de un período de crisis de
juventud y desarmonía con la madurez.
21
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de
Riad). Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 45/112 por
recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente. Artículo 2.
38

39. Por último, como ya se ha mencionado, también la desjudicialización
favorece la reducción de los costos de la administración de la justicia. Por
lo que desde un punto de vista económico, también es importante apoyar la
desjudicialización.
Resumiendo algunos argumentos relevantes para apoyar la idea de la
desjudicialización a favor de jóvenes y adolescentes que podemos mencionar,
son los siguientes:
• La socialización se produce en la comunidad, y no por medios formales
de control como lo son las instancias judiciales.
• La justicia penal es cara, selectiva, estigmatizante e inconveniente para
jóvenes que se encuentran en proceso de formación.
• La judicialización produce un efecto distorsionado en la comunidad, el
pensar que el delito por este medio se elimina, lo cual sabemos que esto
no es cierto.
• Un argumento ético, ¿por qué responder al delito en forma drástica y
violenta, si es posible y conveniente utilizar otras formas?
Al contrario del derecho penal de adultos tradicional, el modelo de justicia
penal juvenil se caracteriza por la acentuación en resolver el menor número
de conflictos en un nivel judicial, de ahí que las medidas desjudicializadoras
forman parte fundamental de él. La diversificación de la intervención penal
obliga a que en determinados casos la posible intervención penal sea referida
a otros órganos de control informal por medio de la remisión y la conciliación
entre autor y víctima o bien la suspensión del proceso a prueba.
Como hemos expuesto anteriormente, los fundamentos para estrategias de
desjudicialización encuentran su base en la Convención de los Derechos
del Niño y las Directrices de Naciones Unidas, tanto las Reglas para la
Administración de Justicia, como para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.
También resulta relevante como fundamento la interpretación que al respecto
ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior resulta
relevante ya que, para implementar una justicia más restaurativa en los países
de Centroamérica, independientemente de las limitaciones y obstáculos que
se pueden encontrar, en las leyes internas de cada país, existe un fundamento
internacional que perfectamente puede ser utilizado por defensores, fiscales y
jueces, para poner en vigencia estrategias de desjudicialización.
También resulta necesario dejar establecido en este apartado que la idea de la
justicia restaurativa, como una alternativa para la solución de los conflictos,
puede perfectamente realizarse a través de la desjudicialización. Ya que como
posteriormente indicaremos, para que estas formas de desjudicialización
tengan vigencia, resulta necesario no sólo la participación de los tres actores
fundamentales, víctima, infractor y comunidad, sino sobre todo una actitud
de resolver el conflicto generado por el delito, mitigando las consecuencias
39

40. negativas del proceso y de la eventual sanción. Para lo cual se requiere fomentar
una cultura de diálogo y de negociación. Esto último es necesario si se quiere
realmente implementar prácticas restaurativas.
Precisamente esta última cultura de arreglo y solución pacífica de los conflictos
es lo que hace falta fomentar en países como los centroamericanos. De ahí
que la justicia restaurativa, como una alternativa y sobre todo respetando las
garantías judiciales, sea una muy buena opción para esta cultura de diálogo
y negociación. En concreto, no sólo de política criminal se requiere para
implementar la Justicia Restaurativa, sino también de justicia social y una
cultura de paz.
6. FINES Y PRINCIPIOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL
JUVENIL
La justicia penal tradicional de los adultos, pese a fines declarados como
la rehabilitación o la resocialización, está caracterizada más bien por la
retribución. El autor debe pagar por el hecho. O en algunos casos el castigo
por el castigo, sin tener realmente programas efectivos para cumplir con esos
fines declarados. Lo que convierte la justicia penal actual, principalmente de
adultos, en una justicia centralizada en el castigo, principalmente en la pena
de prisión. Dicho de otra forma, una justicia penal fundada en la prevención
general.
Al establecer un sistema diferente al tradicional de los adultos, cuando es un
joven o adolescente el autor del delito, se debe iniciar con la tarea de levantar
el velo que imperaba en los sistemas “punitivos” tutelares y aceptar que pese
a sus conductas delictivas “los adolescentes que han delinquido, siguen siendo
sujetos de derechos y no meros objetos de castigo”.22 Derechos que no sólo
involucran las garantías legales para los jóvenes, sino muy particularmente las
garantías sociales, como el derecho a la educación, familia, vivienda, en fin
el derecho al desarrollo de su personalidad en un ambiente sano. Es a partir
de este nuevo paradigma, de entender a los adolescentes como sujetos de
derechos integrales que se puede entender también la desjudicialización como
una manifestación de un reducido control jurídico penal sobre las conductas
de los jóvenes, o de un control penal formal solo cuando sea necesario. Sólo
si tenemos este postulado presente podremos responder a “el para qué de
la desjudicialización”, cuyas respuestas representan los fines y metas por
alcanzar. Dentro de un enfoque en el que está estrechamente relacionada la
política social y la política criminal del Estado.
Los fines de la desjudicialización, los cuales coinciden completamente con
los programas de la justicia restaurativa, pueden presentarse en dos grandes
niveles: Los fines generales y los fines específicos. Posteriormente haremos
22
Fernández Quesada, Lorena María. Op. cit. p. 7.
40

41. una comparación entre los fines de la justicia restaurativa, a efecto de demostrar
la coincidencia de ambos objetivos y la compatibilidad de ambos modelos de
justicia juvenil.
A. Fines generales:
• Reducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso
penal
Uno de los objetivos fundamentales de establecer formas de desjudicialización,
es fijar y fomentar acciones sociales necesarias que le permitan al joven o
adolescente su permanente desarrollo personal e impedir el alejamiento
de su familia, lo cual a su vez contribuye al proceso de educación sin la
estigmatización que significa el proceso penal y eventualmente una sanción.
Así se debe procurar que el adolescente no se vea afectado social, moral y
psicológicamente con el proceso penal. Se considera inconveniente someter
al joven o adolescente a un proceso que, de seguro, le causará problemas de
carácter psicológico o social. La crítica de la teoría del etiquetamiento respecto
del efecto estigmatizado es una de las justificaciones más frecuentes y correctas
para implementar la desjudicialización en un programa alternativo o como
renuncia total a la persecución jurídico penal.23
La desjudicialización también busca evitar la sanción formal y concretamente
la imposición de una sanción privativa de libertad. De ahí que también es una
forma de reducir el uso de la sanción privación de libertad lo mismo que el
aislamiento y la separación de su familia y los grupos a los que pertenece el
joven.
“La gran ventaja de la desjudicialización frente a las sanciones es que
evitan en gran medida la desintegración y estigmatización del delincuente,
reconociéndolo y respetándole al mismo tiempo su personalidad”.24
• Brindar mayor efectividad de los postulados o principios establecidos en
la legislación
Tradicionalmente las legislaciones se caracterizan por normas enunciativas de
derechos o postulados teleológicos que se refieren a fines, como por ejemplo
la reinserción social, la rehabilitación, el interés superior del niño, etc. Sin
embargo, son pocos los casos en los cuales estos fines se llevan a la práctica.
23
Albrecht, Peter-Alexis. El derecho penal de menores. Barcelona. PPU, 1990, 587. Traducción al castellano
de Juan Bustos Ramírez.
24
Kaiser, Günter.Op. cit. pp. 197.
41

42. Es decir, las leyes se convierten en leyes enunciativas, de hermosos principios,
pero que en la práctica no tienen vigencia o aplicación. Es por esto que se
conoce una lamentable tradición latinoamericana, de la dicotomía entre lo que
la ley dice y lo que se hace, es decir entre la teoría y la práctica, sea judicial o
administrativa.
Por medio de la desjudicialización y particularmente la remisión a programas
de carácter social y la conciliación, realmente se estaría cumpliendo con
los principios rectores de una protección integral, de la búsqueda de la
formación y la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad. La
desjudicialización significa convertir en efectivos los derechos de los jóvenes
y los adolescentes.
La desjudicialización, vista desde esta perspectiva, es además una forma
para promover la participación de las organizaciones no gubernamentales y
la comunidad en los programas orientados a los fines de la protección de los
derechos del adolescente, e igualmente de salvaguardar los intereses de las
víctimas. Especialmente resulta de relevancia la desjudicialización, ya que
son cada vez más escasos los programas públicos de prevención del delito.
Además, la complejidad social de un joven “tipo” infractor penal requerirá
asistencia y ayuda que no siempre los programas públicos le pueden dar.25 Es
decir, para cumplir con estos fines se requiere de la participación efectiva de la
comunidad. Este es precisamente uno de los actores principales de la justicia
restaurativa.
• Reducir los costos del aparato judicial y administrativo
Es por todos conocido, y pareciera que no requeriría mayor explicación que el
funcionamiento de la administración de la justicia en todos los países es cada
vez más costoso, además de que la justicia, y en particular la justicia juvenil, no
siempre es una prioridad en el orden de gasto de los gobiernos.26 Estos costos
25
Cuando nos referimos a un infractor tipo, estamos indicando el que coincide con el perfil social elaborado
por el suscrito y que tienen las siguientes características: Sexo masculino, mayor de 15 y menor de 18 años.
Reside primordialmente en las zonas marginales urbanas. Retraso escolar de 4 años o más. Trabaja en
actividades que no requieren calificación laboral. Contribuye al sostenimiento del grupo familiar. El padre
o la madre son desempleados o subempleados. Proviene de una familia que está incompleta o desintegrada
con ausencia del padre. Conviven el mayor tiempo fuera de su núcleo familiar, con grupos igualitarios.
Presenta adicción a drogas livianas y fuertes. Muestra problemas de socialización o integración con grupos
diferentes al que pertenece. Estos factores pueden provenir de los criterios de selección de las instancias de
control formal penal.
26
Por ejemplo, en Costa Rica solo para iniciar el primer año de aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil
(1996), el Poder Judicial solicitó al Ministerio de Hacienda la suma de 720 millones de colones; igualmente
el Ministerio de Justicia gastó la suma de 110 millones de colones para acondicionar las instalaciones
del llamado Centro de Detención Juvenil San José. Estos dos datos nos reflejan que a nivel judicial y
administrativo el Estado costarricense en el primer año de vigencia de la ley, ha gastado la suma de 830
millones de colones (cerca de tres millones cuatrocientos mil dólares) y probablemente quizá más que esa
suma de dinero, ya que se requiere una investigación específica sobre los costos de la Justicia Juvenil para
determinar realmente cuantos son sus verdaderos costos. Sobre todo en 15 años de vigencia que lleva esta
ley en Costa Rica.
42

43. están relacionados con el aparato policial, las fiscalías, las defensas públicas,
la judicatura y el sistema penitenciario. Además de los gastos en el personal
de apoyo, tanto administrativo como profesional y los gastos operacionales de
todo el sistema de justicia penal. Siempre resulta oportuno hacerse la siguiente
pregunta: ¿Sí se están utilizando correctamente los recursos públicos? La
respuesta a esta interrogante debería estar orientada en los efectos, es decir, si
estos recursos económicos públicos están produciendo los efectos deseados,
apartar a los adolescentes del delito y evitar las reincidencias. Sabemos que
lamentablemente no es así. De ahí que si los recursos son limitados y se
utilizan mal, es decir, no logrando los efectos deseados, lo más conveniente
es que el Estado redefina su estrategia para utilizar correctamente los recursos
públicos.
Con la desjudicialización y la utilización de mecanismos como la remisión y la
conciliación, se busca reducir los costos de la administración de la justicia, por
medio de iniciativas públicas y privadas que, con toda seguridad, tendrán más
éxito con los jóvenes, que la justicia tradicional. Consiste también en promover
por medio de la desjudicialización una justicia más participativa, que involucre
a la comunidad en la búsqueda de las soluciones del delito.
Otro argumento importante para favorecer la desjudicialización es el siguiente:
Es conocido también que la mayoría de delitos que cometen los adolescentes
son los delitos de bagatela, como por ejemplo delitos contra la propiedad,
hurtos, faltas, lesiones leves. En una segunda categoría, se ubicarían los delitos
de una mediana peligrosidad (delitos con penas menores de 3 o 5 años) y son
menos frecuentes los delitos graves, como los sexuales, violentos, o contra la
vida. Esta mayoría de delitos generalmente ínfimos no son razón suficiente
para poner a funcionar todo el costoso aparato de la administración de justicia,
atendiendo al aforismo “De minimis non curat pretor” (“Los jueces no conocen
de las cosas pequeñas”). Es decir, aplicar correctamente la ley penal sólo para
los casos que realmente lo ameritan y no para casos insignificantes. De ahí que
deberíamos aplicar medidas desjudicializadoras o dejarlas como posibles en
principio en todos los delitos de bagatela. Además, contar con la intervención
de otras instancias formales (por ejemplo con instrucciones de conducta) para
los delitos de mediana peligrosidad. Y solo dejar el proceso formal para los
delitos graves, por las exigencias instrumentales y simbólicas respecto del
sistema que tienen que ser puestas en consonancia con los controles estatales
socialmente organizados.
Es decir, tomando en cuenta también esta realidad del delito, en la gran
mayoría de las infracciones cometidas por los adolescentes, delitos contra la
propiedad, es posible implementar programas de reparación que fomenten una
justicia más restaurativa y que tendrán mejores efectos de reinserción social en
los jóvenes. Lo que desde luego implicaría, también, menores costos para la
administración de justicia.
43