Op 16, 18 en 25 april 2013 vond het seminar ontwikkeling ontslagvergoedingen; arbeidsrechtelijke en fiscale aspecten plaats. Deze PowerPoint presentatie met als titel: ‘Seminar ontwikkeling ontslagvergoedingen 2013’ is toen gebruikt.
Heeft u vragen? Neem dan contact op met Hans van Mens (hvanmens@akd.nl).
2. Programma
1. Ontwikkeling ontslagvergoeding:
Eva van den Krommenacker - AKD
2. Beëindigingsvergoeding in het "nieuwe"
ontslagrecht en de Wet Normering Topinkomens:
Hans van Mens - AKD
3. Loonbelastingaspecten nationaal:
Harm Prinsen - Deloitte
4. Fiscaliteiten internationaal:
Martijn Verwijs - Deloitte
4. Agenda
1. Billijkheidsvergoeding op basis van
kantonrechtersformule versus schadevergoeding
op basis van kennelijk onredelijk ontslagprocedure
2. De vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding
3. Het “habe nichts” verweer
6. Kantonrechtersformule versus
kennelijk onredelijk ontslagvergoeding
KOO Ontbinding
Schadevergoeding
Vroeger
“XYZ-formule” Kantonrechtersformule
A x B x C
Nu:
Te begroten via schadestaatprocedure ex. artikel 6:97
BW
7. Kantonrechtersformule versus kennelijk
onredelijk ontslagvergoeding
KOO schadevergoeding:
• Eerst vaststelling dat het ontslag kennelijk
onredelijk is
• Dan pas bepaling hoogte schadevergoeding >
wanneer ontslag kennelijk onredelijk is, moet
kantonrechter een schadevergoeding toekennen
(HR 4 juni 1976, NJ 1977/98 en HR 12 februari
2010, NJ 2010,494)
8. Kantonrechtersformule versus kennelijk
onredelijk ontslagvergoeding
• Wat is de geleden schade voor werknemer? Ontwikkeling
en bepaling hoogte (thans) onvoorspelbaar
Rechter heeft grote mate van vrijheid
• Alle omstandigheden van het geval ex tunc zijn bepalend
• aard en ernst tekortschieten werkgever
• (ontslagkandidaat?)
• duur dienstverband
• leeftijd werknemer
• arbeidsmarktpositie
• is er een vergoeding aangeboden?
• draagkracht werkgever
• etc.
• Zo concreet mogelijke berekening schade ex. artikel 6:97
BW.
Indien niet mogelijk > schatting schade naar billijkheid
9. Kantonrechtersformule versus kennelijk
onredelijk ontslagvergoeding
Vormen van berekeningswijzen uit lagere
jurisprudentie januari 2010- juni 2012:
• Inkomensschade/WW-suppletie (70% van de ktr en
hoven in 2011-2012)
• Schatten/billijkheid
• Outplacementkosten
• Sociaal plan
SP met vakbonden overeengekomen = aanwijzing dat
daarin opgenomen vergoeding toereikend is.
HR 14 juni 2002, NJ 2003/324
10. Het “habe nichts” verweer
Gebaseerd op Aanbeveling 3.4 sub 4 van de
Aanbevelingen van de Kring der Kantonrechters:
“De overige bijzondere omstandigheden van het
geval, zoals de (slechte) financiële positie van de
werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van
de werknemer, worden eveneens door middel van de
toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.”
11. Het “habe nichts” verweer
Onderbouwing “habe nichts, habe wenig”:
• Jaarstukken laatste 3 boekjaren:
Balans + W&V met toelichting + prognose 6 maanden
• Toelichting urgentie en omvang van de ingreep
(bijv. middels accountantsverklaring)
• Correspondentie bank (opzegging of beperking
kredietfaciliteit)
• Let op gelijke behandeling
12. Het “habe nichts” verweer
Contra-indicaties:
• (Te) hoge management fee
> ktr. Zwolle, 16 april 2000
• Geen volledig inzicht in financiën
> Hof Leeuwarden, 4 oktober 2011, LJN BT6598
• EV te hoog
• Eerder gedane dividenduitkeringen
• Eerder beeindigingsvergoeding aangeboden
> ktr. Breda, 10 januari 2011
13. Het “habe nichts” verweer
Moeder bloedt voor dochter?
• Stelling houdt niet makkelijk stand, tenzij sprake
van 403-verklaring
• Artikel 2:403 BW bepaalt dat middels de
zogenaamde “403 verklaring” de moeder de
aansprakelijkheid voor de dochter kan aanvaarden
• Intrekken 403-verklaring vlak voor ontslag leidt
niet tot niet kunnen aanspreken moeder
> Kantonrechter Venlo 20 februari 2008
Later bekrachtigd door Hof Den Bosch
14. De vooraf overeengekomen
beëindigingsvergoeding
• Uitgangspunt: contractsvrijheid tussen partijen
binnen grenzen van (i) openbare orde, (ii) goede
zeden en (iii) dwingend recht (BW/cao!)
• Uitgangspunt “pacta sunt servanda”
> Hof Amsterdam, 28 september 2010,
RAR 2010/164
15. Vooraf overeengekomen
beëindigingsvergoeding
“Exits”:
• Derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW
“Een tussen partijen als gevolg van de
overeenkomst geldende regel is niet van
toepassing, voor zover dit in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
• Onvoorziene omstandigheden ex. artikel 6:258 BW
“De rechter kan op verlangen van een der partijen
de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of
deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van
onvoorziene omstandigheden welke van dien aard
zijn…”
16. Vooraf overeengekomen
beëindigingsvergoeding
Kantonrechter Zwolle, 10 oktober 2012, RAR 2013/53
• Vooraf overeengekomen ontslagvergoeding
bestuurder van € 365.000,00 bruto
• Relevante overwegingen:
• Werknemer was langdurig arbeidsongeschikt
• Sociaal plan voorzag in een vergoeding van € 40.000
• Hevige economische crisis in de bouwwereld
• Beroep op onvoorziene omstandigheden ex. artikel
6:258 BW slaagt gezien (i) hevigheid crisis
bouwwereld en (ii) aangetoond slechte financiële
situatie werkgever: matiging vergoeding tot
€ 40.000 op grond van SP.
17. Vooraf overeengekomen
beëindigingsvergoeding
Hof Amsterdam, 28 september 2010, RAR 2010/164
• Vooraf overeengekomen ontslagvergoeding bestuurder
• Geen sprake van onvoorziene omstandigheden volgens
het Hof. Het hof wijst de eerder overeengekomen
vergoeding toe.
• Relevante overwegingen:
• Kredietcrisis had niet tot gevolg dat vergoeding niet
meer betaald kon worden
• Staatsinterventie dwong eveneens niet tot een
afwijking van de overeengekomen vergoeding
• De gevolgen van het beloningsbeleid van ABN AMRO
lagen in de risicosfeer van de werkgever
18. Vooraf overeengekomen
beëindigingsvergoeding
Hof Den Haag, 3 mei 2011, RAR 2011/125
• Vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding
• Kantonrechter ontbindt en legt vergoeding op lager
dan overeengekomen
• Werknemer vordert vervolgens nakoming van de
overeengekomen beëindigingsvergoeding
• Hof:
• forse beëindigingsvergoeding gezien zeer kort
dienstverband > maar bedoeling partijen
• redenen ontbinding (bankencrisis) liggen in
risicosfeer werkgever
• geen onaanvaardbaarheid ex. artikel 6:258 BW
21. Beëindigingsvergoeding in het
nieuwe ontslagrecht
Wetsvoorstel Maximering Ontslagvergoeding
13 februari 2009
• In art 7:685 BW (ontbindingsprocedure) komt een
nieuw artikel waarin ontbindingsvergoeding voor
functionarissen met een salaris van > € 75.000
wordt beperkt tot max € 75.000
22. Regeerakkoord “Bruggen
slaan” 29 oktober 2012
• Beperken topinkomens en beëindigings-
vergoedingen voor bestuurders in (semi-)publieke
organisaties (inmiddels bij wet, WNT, ingevoerd per
01-01-2013)
• WW beperken qua duur (2 jaar) en hoogte (1e jaar
gerelateerd aan laatstverdiende loon en 2e jaar aan
wettelijk minimumloon)
• WW-premie omhoog
23. Regeerakkoord 29-10-2012
Geen preventieve ontslagtoets meer
• Ontbindingsprocedure vervalt (behalve bij
opzegverboden en overeenkomsten voor bepaalde
tijd)
• Werkgever hoeft niet naar UWV voor vergunning,
wel voor advies (tenzij CAO andere vergelijkbare
procedure aangeeft)
24. Regeerakkoord 29-10-2012
Werknemer moet na ontslag zelf naar
kantonrechter:
• Afgeweken van advies, dan kan kantonrechter
ontslag ongedaan maken
• Onterecht (onredelijk?) ontslag of te wijten aan
werkgever, dan vergoeding van niet meer dan half
maandsalaris per gewerkt jaar met max van
€ 75.000,--
25. Intrekking wetsvoorstel
max ontslagvergoeding
15 februari 2013:
Intrekking Wetsvoorstel Maximering
Ontslagvergoeding 13 februari 2009
Wat nu?
11 april 2013:
Bonden, werkgevers en Kabinet
bereiken overeenstemming
26. Ontslagrecht per 01-01-2016
Preventieve ontslagtoets blijft
• Route via het UWV; bedrijfseconomische redenen
voor ontslag of van langdurige arbeidsongeschiktheid
• De proceduretijd bij UWV kan worden verrekend met de
opzegtermijn (altijd een opzegtermijn van een
maand)
• Route via de kantonrechter; een persoonlijk conflict
of in de persoon gelegen redenen voor ontbinding
van het arbeidscontract
• Bij ontbinding ontbindt de kantonrechter met
inachtneming van een termijn gelijk aan de
opzegtermijn minus proceduretijd bij de rechter (altijd
een opzegtermijn van een maand)
• Beëindigingsovereenkomst is toegestaan (geen
gevaar voor WW). Bedenktijd voor de werknemer
van twee weken.
27. Vergoeding per 01-01-2016
• Werknemers die worden ontslagen, krijgen recht op
een „transitievergoeding‟ bij een dienstverband van
minimaal twee jaar. Dat geld kan worden gebruikt
voor (om)scholing of outplacement:
• Voor ieder gewerkt dienstjaar een derde maandsalaris
als vergoeding;
• Langer dan tien jaar bij 1 werkgever gewerkt, dan
vanaf het 10e dienstjaar een vergoeding van een half
maandsalaris per dienstjaar.
• Niet meer dan € 75.000 bruto of jaarsalaris als dat
hoger is
• Voor werknemers van 50+ geldt tot 2020 overgangs-
recht waarbij de transitievergoeding voor 50+s met 10
dienstjaren wordt gesteld op 1 maand per dienstjaar
boven de 50, met een uitzondering voor MKB-bedrijven
met minder dan 25 werknemers (nader uit te werken
tussen sociale partners).
28. Vergoeding per 01-01-2016
• In geval van ernstige verwijtbaarheid van de
werknemer is werkgever geen vergoeding
verschuldigd
• In geval van ernstige verwijtbaarheid van
werkgever kan de kantonrechter een aanvullende
vergoeding toekennen. De criteria voor ernstige
verwijtbaarheid worden nog uitgewerkt
• Kosten voor „ van-werk-naar-werk‟ , scholing, etc.
die in kader van ontslag en in overleg met
werknemer zijn gemaakt, kunnen in mindering
worden gebracht op de transitievergoeding.
Voorwaarden worden nader uitgewerkt door sociale
partners
29. WW vanaf 01-01-2016
• De maximale duur van de WW wordt vanaf 2016
met 1 maand per kwartaal teruggebracht, zodat de
WW vanaf 2019 maximaal 2 jaar wordt uitgekeerd
• Reeds opgebouwd arbeidsverleden tot 2016 wordt
gerespecteerd. Elk jaar arbeidsverleden voor 2016
geeft recht op 1 maand WW
• Per CAO mag aanvullende WW worden afgesproken
• Premies gaan reeds per 01-01-2014 omhoog
• Werkgevers en werknemers nemen ieder de helft
van de premies van het publiek gefinancierde deel
van de WW voor hun rekening
• De hoogte van de WW blijft loongerelateerd
30. Invoering?
• Wetsvoorstel maken en indienen bij Tweede Kamer
• Behandeling/aannemen Tweede Kamer
• Behandeling/aannemen Eerste Kamer
31. Onduidelijkheden
• Wat is transitievergoeding (geoirmerkt)?
• Wat met lopende ontbindingsprocedures en kennelijk
onredelijk ontslagprocedures?
• Beperkt tot alleen door rechter op te leggen vergoeding
(mag je hogere vergoeding overeenkomen)?
• CAO-regelingen
• In arbeidsovereenkomst opgenomen
beëindigingsvergoeding
• Wachtgeldregelingen en cumulatie
33. Wetgevingsproces
14 januari 2011:
Indiening wetsvoorstel WNT Tweede Kamer
6 december 2011:
Tweede Kamer neemt wetsvoorstel WNT aan
13 november 2012:
Eerste Kamer neemt wetsvoorstel WNT aan
1 januari 2013:
WNT in werking getreden
34. Voor wie?
WNT geldt voor topfunctionarissen:
• De leden van de hoogste uitvoerende en
toezichthoudende organen van een rechtspersoon
of instelling
• Alsmede de hoogste ondergeschikten aan dat
orgaan
• En degenen belast met de dagelijkse leiding
• raad van bestuur
• directie
• management
dagelijkse leiding?
gehele organisatie?
35. Bezoldiging/beëindigings-
vergoeding
• Max per jaar € 187.340 loon, € 8.069 belaste
onkostenvergoeding, € 33.190 pensioenvoorziening
(2013)
• Verbod loonbetaling bij schorsing/non-actiefstelling/
vrijstelling (in strijd met art. 7:628 BW, recht op
loondoorbetaling bij non-actiefstelling/schorsing)
• Beëindigingsvergoeding max. 12 bruto
maandsalarissen maar nooit meer dan € 75.000
bruto
36. In werkingtreding/
overgangsrecht
• Alle regeling met betrekking tot beëindigings-
vergoedingen overeengekomen voor 1 januari 2013
(dus ook die van na 6 december 2011) blijven 4
jaar onaangetast. Na die 4 jaar onmiddellijke en
volledige toepassing WNT
37. Mogelijke toekomstige
ontwikkelingen
• De Minister heeft aangegeven dat er op korte
termijn een wetsvoorstel ingediend zal worden om
de WNT betrekking te laten hebben op alle
functionarissen
• De Minister heeft aangegeven dat er een
wetsvoorstel ingediend zal worden om de WNT-
norm nog verder te verlagen van 130% naar 100%
38. Effecten
1. Bestuurder kan op grond van
kantonrechtersformule € 250.000 vergoeding
overeenkomen, maar in kader van WNT “slechts”
€ 75.000 krijgen, terwijl controller in diezelfde
organisatie wel € 250.000 mee kan krijgen
2. Een hogere vergoeding dan € 75.000 mag niet
worden overeengekomen maar wel worden
vastgesteld door de rechter: veel procedures
3. Een bovenwettelijke aanvulling op de WW-
uitkering (CAO‟s) is geen beëindigingsvergoeding.
Bestuurder kan én een beëindigingsvergoeding én
een bovenwettelijke aanvulling verkrijgen
4. Bij geschillen mag bestuurder nu niet meer worden
vrijgesteld om te onderhandelen over een regeling.
Vrijstelling met loondoorbetaling is verboden