Il Contenzioso nel Franchising: da dove nasce, come prevenirlo, come risolverlo

Il contenzioso nel franchising:
da dove nasce, come prevenirlo,
come risolverlo
Corso Assofranchising
Milano, 7 maggio 2014
Avv. Valerio Pandolfini
© tutti i diritti riservati

1. Introduzione: il contenzioso nel franchising
2. Il know-how
3. Business plan e trattative con gli aspiranti affiliati
4. Gli obblighi informativi ai sensi della L. n. 129/2004
5. Il pagamento del corrispettivo
6. Esclusiva e concorrenza
7. Durata e scioglimento del contratto
8. Clausole contrattuali e strategie per prevenire e
risolvere i conflitti
Sommario

• Il contenzioso nel franchising:
un fenomeno in aumento
• I fattori di contenzioso nel franchising:
a) i fattori generali:
• la (inevitabile) incompletezza dei contratti;
• il contenzioso «fisiologico»
b) i fattori specifici: le peculiarità del franchising

• Perché è opportuno (nei limiti del possibile) cercare di
evitare i contenziosi nel franchising?
a) (insostenibile) durata dei procedimenti giudiziari in Italia;
b) scarsa conoscenza del franchising da parte dei giudici;
c) interesse del franchisor che l’affiliato continui a far parte della
rete in franchising;
d) possibili danni all’immagine della rete in franchising;
e) possibile disincentivo per future affiliazioni per l’obbligo di
informare il potenziale affiliato circa il contenzioso nella rete (anche
se solo sentenze definitive), ai sensi della L. n. 129/2004;
f) costi legali da sostenere senza adeguata garanzia di risultato (ad
es. recupero crediti).

In linea di massima è opportuno cercare di
limitare il più possibile il ricorso alle vie giudiziarie,
cercando di prevenire e/o risolvere i conflitti con gli affiliati
in via extra-giudiziale (i.e. transazioni),
e ricorrendo all’autorità giudiziaria (ordinaria o arbitrale)
nei casi in cui ciò sia indispensabile o comunque opportuno,
soprattutto al fine di tutelare
l’immagine/reputazione della rete in franchising
(es.: provvedimenti di urgenza in caso di
violazione dell’obbligo di non concorrenza).

Come è possibile raggiungere tale obiettivo?
• pianificando il franchise package in modo scrupoloso
• preparando la documentazione pre-contrattuale
(ex L. 129/2004) in modo accurato e completo;
• redigendo le clausole del contratto di franchising in modo
preciso, chiaro, equilibrato, lecito
e conforme agli interessi del franchisor;
• mantenendo con aspiranti affiliati ed affiliati
un atteggiamento trasparente, disponibile e collaborativo

2. Il know-how
In base all’art. 1 della L. n. 129/2014 ,
il contratto di franchising ha essenzialmente un presupposto:
la messa a disposizione da parte del franchisor di
un insieme di diritti (franchise package),
avente ad oggetto:
Marchio,
Brevetti, disegni,
modelli di utilità
diritti di autore
Know-how
Assistenza
tecnica e
commerciale

2. Il know-how
Una delle principali valutazioni da effettuare in sede di
start up di una rete in franchising concerne il know-how.
Esso è costituito da un complesso di
esperienze, informazioni,
conoscenze, abilità operative necessarie
per svolgere determinate attività, e che non sono
protette da una tutela brevettuale.
Il know-how viene trasferito all’affiliato con:
• il c.d. manuale operativo
• la formazione.

2. Il know-how
Il know-how può avere un contenuto molto vario,
in relazione ai diversi settori del franchising
nei quali può trovare applicazione
Alcuni esempi:
• tecniche di magazzinaggio/movimentazione merci;
• modalità di preparazione di cibi/bevande;
• prodotti/servizi specifici ed originali;
• procedure gestionali specifiche ed originali;
• tecniche di vendita specifiche ed originali;
• stile comunicativo/promozionale specifico ed originale

2. Il know-how
In base all’art. 1 della L. n. 129/2014 ,
Il know-how deve essere dotato di tre caratteristiche:
1) segretezza: deve essere non generalmente noto
né facilmente accessibile;
2) sostanzialità: deve comprendere le
conoscenze indispensabili all’affiliato per svolgere
l’attività;
3) individuabilità: deve essere
descritto in modo sufficientemente esauriente

In sintesi, il know-how
deve consentire agli affiliati in franchising
di caratterizzarsi sul mercato
e differenziarsi rispetto alla concorrenza;
perciò deve essere in grado di far acquisire
ai franchisee un sostanziale e stabile
vantaggio competitivo.
2. Il know-how

2. Il know-how
Se tali elementi mancano, il know-how
è giuridicamente inesistente e il contratto
di franchising è nullo.
Conseguenza: ripetizione di quanto versato
+ risarcimento del danno
Inoltre, il franchisor può andare incontro
a sanzioni dell’AGCM
per pubblicità ingannevole
(D.lgs. n. 145/2007)

2. Il know-how
L’AGCM ha penetranti poteri d’indagine d’ufficio.
I risultati dell’istruttoria dell’AGCM possono essere
utilizzati strumentalmente davanti al giudice
ordinario.
Possibili sanzioni dell’AGCM:
• sospensione/divieto della pubblicità;
• sanzione pecuniaria da 5.000,00 a 500.000,00 Euro,
tenuto conto della gravità e della durata della
violazione

2. Il know-how
In ogni caso, strutturare il franchise package
prevedendo un know-how evanescente,
è fonte di gravi rischi per la
tenuta della rete in franchising:
• rischio «insolvenza» o chiusura punti vendita,
nelle situazioni di mercato negativo;
• rischio «ricatto» dei franchisee
in momenti di tensione

2. Il know-how
Pertanto occorre porre particolare attenzione,
in sede di pianificazione iniziale del
franchise package, al know-how,
sotto il profilo:
• della valutazione dei presupposti giuridici
di validità;
• della predisposizione accurata del manuale
operativo;
• della pianificazione dell’attività di
formazione

2. Il know-how
Il manuale operativo deve essere:
• esauriente e completo;
• preciso e dettagliato
• chiaro, schematico, ben organizzato
Possibile contenuto di un manuale operativo:
• metodi/procedure tecnico-commerciali e gestionali;
• procedure per l'apertura/avvio del punto vendita;
• politiche di acquisto/composizione degli assortimenti;
• gestione delle merci;
• politiche di prezzo;
• gestione del personale;
• marketing, visual merchandising;
• comunicazione commerciale/iniziative promozionali;
• tecniche di vendita

2. Il know-how
La formazione deve riguardare soprattutto gli elementi che
non possono essere descritti nel manuale operativo,
e che possono essere dunque appresi dagli affiliati
solo attraverso il contatto diretto con il formatore
(es.: modalità di marketing, conoscenze tecniche etc.).
E’ importante che la formazione
(sia iniziale che successiva) sia:
• obbligatoria per gli affiliati;
• tempestiva, accurata, professionale, continua;
• documentata in modo preciso

2. Il know-how
Inoltre, il know-how deve essere sufficientemente collaudato.
Ai sensi dell’art. 3 della L. n. 129/2014 ,
una rete in franchising può essere avviata
solo se il franchisor abbia
adeguatamente sperimentato la formula commerciale.
La mancata/insufficiente sperimentazione della formula
può provocare la nullità dei contratti di franchising

2. Il know-how
La legge non disciplina tuttavia:
• in che cosa deve consistere la sperimentazione;
• per quanto tempo deve essere sperimentata la formula
La sperimentazione deve essere condotta per un tempo
sufficiente a testare effettivamente il sistema,
in modo che possa produrre un risultato attendibile e/o
sufficientemente remunerativo.
Nella prassi, il periodo di durata della sperimentazione
è di almeno 1 anno.

2. Il know-how
La sperimentazione deve consentire al franchisor di:
• verificare la validità della formula e in particolare del know-how;
• verificare le previsioni iniziali sulle
caratteristiche del mercato e della clientela;
• mettere a punto la gamma dei prodotti offerti,
l’approvvigionamento, lo stock, la politica dei prezzi, la
gestione del personale etc.;
• ottimizzare la gestione finanziaria del punto vendita e verificarne
la redditività;
• controllare le reazioni della concorrenza.

2. Il know-how
La sperimentazione può essere condotta:
• personalmente dal franchisor
(cioè tramite la propria stessa struttura);
• tramite soggetti terzi.
In quest’ultimo caso – più frequente nella prassi –
la sperimentazione viene attuata
con un particolare contratto
(pilotage o pre-franchising).

Durante le trattative il franchisor spesso consegna
all’aspirante franchisee un business plan contenente
previsioni di redditività. Tale documento
non è obbligatorio ai sensi della L. 129/2004.
A prescindere dall’accuratezza con cui può essere redatto
un business plan, le previsioni ivi contenute
difficilmente si realizzano con precisione, anche per
cause indipendenti dal franchisor (situazioni sopravvenute di
mercato, incapacità/inesperienza del franchisee, etc.).
Ciò è fonte di contenzioso, o comunque di conflitto,
dato che l’aspirante franchisee inevitabilmente fa affidamento
sulle previsioni di redditività.

La consegna all’aspirante franchisee di un business plan non
implica, in linea generale, il sorgere di responsabilità in capo al
franchisor qualora il franchisee non consegua poi i profitti
previsti, in quanto il business plan rimane fuori del
regolamento contrattuale. Ciò significa che le previsioni che
sono in esso contenute non sono vincolanti per il franchisor.
La giurisprudenza ha più volte respinto domande di risarcimento
dei danni avanzate dai franchisee sulla base di previsioni di
redditività che durante il trattative il franchisor aveva consegnato
al franchisee, e rivelatesi non veritiere, ritenendo che, poiché
tale previsione non era entrata a far parte del testo contrattuale, il
franchisor non aveva assunto alcun impegno nei confronti del
franchisee circa il profitto derivante dall’affiliazione.

Tuttavia, il business plan può essere fonte di responsabilità per il
franchisor, qualora sia palesemente inesatto o falso e
l’insuccesso economico del franchisee derivi proprio da ciò:
1) Possibile responsabilità extra-contrattuale del franchisor per
lesione dell’affidamento qualora il business plan abbia costituito
l’elemento determinante che abbia spinto il soggetto ad affiliarsi;
2) annullamento del contratto di franchising per errore o dolo, con
conseguente risarcimento del danno, se il franchisee dimostra di
essere stato tratto in errore o ingannato dal franchisor durante le
trattative;
3) sanzioni da parte dell’AGCM, quando le affermazioni non
veritiere contenute nel business plan integrano gli estremi della
pubblicità ingannevole (pubblicità non trasparente, non veritiera
o non corretta)

Alcune decisioni dell’AGCM nei confronti di franchisors per
pubblicità ingannevole:
• Franchisor che vanta consolidata esperienza nel settore, formula
collaudata, prospettive di guadagno certe per gli affiliati (dec. n.
17609/3007, Area Film);
• Presenza di costi aggiuntivi a carico del franchisee rispetto a
quelli pubblicizzati, quali IVA e servizi obbligatori per contratto
(dec. n. 18697/2008, Free Tur);
• Trend della rete in decrescita, anziché in crescita come
pubblicizzato (dec. N. 19050/2008, Iana);
• Numero di affiliati inferiore a quello pubblicizzato, azienda leader
del settore (dec. N. 21101/2010, Primacasa);
• Dati di fatturato/utile medio degli affiliati inefriori a quelli
pubblicizzati (dec. N. 20951/2010, KiPoint);

Suggerimenti per limitare rischi di contenzioso/conflitto:
• redigere/consegnare un business plan solo quando ciò sia
realmente utile sotto il profilo marketing e quando si
possiedano dati certi e testati nel tempo;
• inserire appositi warning circa la non vincolatività del
business plan;
• inserire dati accurati, completi e veritieri, sotto il profilo
dei costi e dei ricavi;

Suggerimenti per limitare rischi di contenzioso/conflitto
(segue):
• inserire dati non astratti o generici ma tarati sulla
effettiva situazione concreta del singolo franchisee;
• nel dubbio, inserire previsioni conservative, e comunque
non dati numerici «secchi» ma fasce di oscillazione;
• in caso di scostamento, analizzare con il franchisee le
ragioni, (possibilmente precedendo il franchisee) con
atteggiamento collaborativo e monitorare l’andamento
del franchisee nel tempo

Di solito la sottoscrizione di contratto di franchising è preceduta da
una fase, più o meno lunga e articolata, di trattative, durante la
quale le parti valutano l’opportunità di concludere l’affare,
scambiandosi informazioni e documenti di vario genere.
In questa fase il franchisor condivide con l’aspirante franchisee
alcune informazioni riservate (es.: dati e informazioni attinenti
alla rete, al marchio, alla formula commerciale, alla redditività
dell’affiliazione, etc.).
Per tutelare il franchisor è opportuno sottoscrivere un accordo di
riservatezza, con cui l’aspirante franchisee si impegna a
mantenere segrete e non divulgare a terzi le informazioni
riservate trasferite dal franchisor, a pena dell’obbligo di
risarcire il danno (è opportuna una clausola penale).

In generale, lo svolgimento di trattative non comporta alcun
obbligo a contrarre; tuttavia, se la trattativa è avanzata, la
parte che abbia receduto dalle trattative ingiustificatamente
può essere tenuta a risarcire il danno all’altra, in misura
dell’interesse negativo (costo delle trattative + eventuale
perdita di favorevoli occasioni contrattuali).
Qualora, poi, venga sottoscritta una lettera d’intenti,
con cui vengono prefissati i termini della futura trattativa (es.:
se in quali termini verrà elaborato uno studio di fattibilità,
verranno richieste determinate autorizzazioni etc.), occorre
distinguere gli elementi vincolanti, che danno luogo a
responsabilità contrattuale.

Prima della sottoscrizione di un
contratto di franchising
possono essere
stipulati i seguenti accordi
(preliminari):
contratto preliminare
di franchising,
che vincola le parti alla
conclusione del contratto definitivo
entro un dato termine
Patto di opzione

Mediante il patto di opzione, il franchisor
concede all’aspirante franchisee, dietro corrispettivo:
a) l’esclusiva in un determinato territorio,
per un certo periodo di tempo;
b) servizi di consulenza, assistenza
(es. reperimento sede punto vendita);
c) opzione per la sottoscrizione del contratto di franchising,
da esercitarsi entro un certo tempo.

Le slides che precedono sono di mero ausilio per i partecipanti al seminario.
Pertanto le stesse non hanno alcuna pretesa di esaustività e completezza, in
particolare se esaminate separatamente dall’intervento a cui si riferiscono.
GRAZIE PER L’ATTENZIONE!
Studio legale Pandolfini
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