Este documento discute los derechos fundamentales y sus garantías. Explica que los derechos fundamentales derivan de la dignidad humana y son condición del derecho constitucional. También describe la evolución histórica de los derechos fundamentales desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Finalmente, distingue entre garantías primarias (normas jurídicas) y secundarias (políticas públicas y garantías jurisdiccionales), las cuales buscan prevenir o reparar violaciones a los derechos

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y sus garantías
Sin garantías a los derechos se torna imposible la comprensión del Constitucionalismo
contemporáneo, pues los mecanismos normativos, procesales y sociales aseguran la
observación y cumplimiento de los derechos, constituyendo el rasgo más sobresaliente del
Estado Constitucional.
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Senker Arévalo

2. “LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR “SEDE AMBATO”
Senker Dalton Arévalo Vázquez
Senker_93@live.de
Quinto Semestre
0979685899
“LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
SUMARIO: I. Introducción. II. Breve reseña histórica sobre la evolución de los
Derechos Fundamentales. III. Frente a un Concepto y exteriorización de los Derechos
Fundamentales. IV. La noción de garantías, V. Conclusión. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN.
Aunque la temática general, en su conjunto, gira en torno a los ejes vinculados al
Derecho Procesal Constitucional, no es vana una mirada panorámica a una disciplina que
se encuentra íntimamente vinculada: me refiero a la teoría general de los derechos
fundamentales y por qué no decir, de sus garantías.
Derivados de la dignidad humana, surgen como condición de la existencia del
Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional, los derechos
fundamentales, de allí que la obligación primordial del Estado consiste en proteger al ser
humano del accionar arbitrario del propio Estado. Tal obligación consiste en el respeto y
garantía de los Derechos Fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción. Tales
obligaciones han quedado manifestadas expresamente por el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos1, y los artículos 1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos2.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Se advierte que el presente trabajo se sustenta única y primordialmente en aspectos
meramente teóricos, tanto nacionales como extranjeros.
Durante muchas décadas la lucha en favor de los derechos fundamentales ha
tenido –y sigue teniendo- como finalidad lograr su reconocimiento constitucional. En un
inicio no se hablaba de derechos, sino de “deberes”. Posteriormente fue instaurada la
categoría de “derechos naturales” que no eran otra cosa sino pretensiones morales que no
estaban recogidas ni amparadas en documentos de carácter jurídico. Finalmente, gracias
a siglos de luchas, enfrentamientos y reivindicaciones sociales, se pudo dar paso a la
positivación de los derechos, que al decir de Carbonell, tal aspecto supone un cambio
radical en la concepción de la persona humana y del entendimiento moral de la vida3.
1
1. Véase el artículo 2 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”
2. Véase los artículos 1 y 2 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”
3. CARBONELL, Miguel. Coordinador “El principio de proporcionalidad y la protección de los
Derechos Fundamentales”. Mexico, CEDH, 2008, pp.7
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3. “LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
El enunciado “Derechos fundamentales” -Droits Fondamentaux- surge por
primera vez en Francia hacia 1770 en el movimiento político y cultural que arribó a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Mas tarde dicha
expresión consigue especial realce en Alemania en donde bajo el título de “Grundrecht”
se configura un sistema de relaciones entre el ciudadano y el Estado en cuanto
fundamento de todo orden jurídico-político. Este es el sentido del catálogo de derechos
establecido en la Ley Fundamental de Bonn de 19494.
De lo anotado anteriormente, se sostiene que la historia de los derechos
fundamentales inicia en 1770, ni antes ni después. No antes, pese a la existencia de los
documentos ingleses del siglo XVII (Pettition of Right, Habeas Corpus Act, Bill of
Rights).
El último hito dentro de la fantástica historia de los Derechos Fundamentales, es
el que se da en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en donde surge la
expedición de textos constitucional con extensos mandatos sustantivos para el Estado, la
mayoría de estos redactados en forma de Derechos Fundamentales.
Al decir de Carbonell, se trata de una tendencia que se agudiza a inicios de los
años setenta del siglo pasado, en donde se da lugar a Constituciones que no solo se limitan
a establecer competencias estatales o a separar los poderes públicos, sino que poseen
elevados niveles de normas materiales que condicionan el actuar del Estado a través de la
ordenación de fines y objetivos. Ejemplos representativos6 de este tipo de Constituciones
lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.
4. PÉREZ, Antonio. “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Tecnos. Madrid, 2001. pp.
30.
5. Una explicación profunda sobre el proceso de evolución histórica de los Derechos Fundamentales puede
verse en: CARBONELL, Miguel, “Una historia de los derechos fundamentales”, México, Porrúa, CNDH,
2005.
6. CARBONELL, Miguel, “Teoría del Neoconstitucionalismo” “Ensayos escogidos”. Trotta. Madrid,
2007. pp. 10.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los catálogos de derechos que emergen a finales del siglo XVIII, para ser
precisos, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Bill
of Rights de la Constitución Estadounidense de 1787 constituyen dos hitos radicales en
esa etapa5.
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4. “LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
III. FRENTE A UN CONCEPTO Y EXTERIORIZACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
¿Cuáles son los Derechos Fundamentales? Siguiendo a Ferrajoli, se pueden
realizar tres respuestas diferentes7.
Esta respuesta no nos dice cuáles son, sino solamente qué son los Derechos
Fundamentales. Es de hecho la definición de un concepto teórico que, en cuanto tal, no
puede decirnos nada sobre los contenidos de tales derechos. Nos dice, lo cual no es poco,
que si queremos denomiar un derecho como fundamental debemos sustraerlo tanto a la
disponibilidad de la política como a la del mercado formulándolo en forma de regla
general y por tanto confiriéndolo igualmente a todos8.
La segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la normativa
constitucional o internacional. Son Derechos Fundamentales, en el ordenamiento
Ecuatoriano o de otro Estado Constitucional, los Derechos universales e indisponibles
establecidos por la Constitución. Son Derechos Fundamentales, en el ordenamiento
internacional, los Derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración
universal de los derechos humanos de 1948 y en las demás convenciones internacionales
sobre los derechos humanos.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La primera respuesta es la que otorga la teoría del derecho. En el plano teórico
jurídico la definición más adecuada de los Derechos Fundamentales es la que los
identifica con los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas,
o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto
indisponibles e inalienables.
La tercera respuesta, es la que ofrece la filosofía política, y se refiere a la pregunta
de ¿cuáles Derechos deben ser garantizados como Fundamentales? Se trata pues de una
respuesta de tipo no asertivo sino meramente normativo. Por tal razón se debe formular,
para fundarla racionalmente, los criterios meta-éticos y meta-políticos aptos para
identificarlos. Sumariamente, sugiere Ferrajoli, pueden ser indicados tres criterios
axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto estatal
como internacional.
7. CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro. “Garantismo, Estudios sobre el pensamiento de Luigi
Ferrajoli”. Trotta. Madrid, 2005. pp. 121 a 128
8. FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Trotta, Madrid, 2005. pp. 77 y
ss
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El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz
instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados
como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición
necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles
y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es
siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales
para la supervivencia.
El tercer criterio es el papel de los Derechos Fundamentales como leyes del más
débil9. Todos los Derechos Fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley
del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la
ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de
libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar los
derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte
social y económicamente.
Podemos decir que: una vez que los Derechos Fundamentales se positivizan según lo sugiere Carbonell al enunciar que esta característica constituye un cambio radical
en el surgimiento de los Derechos Fundamentales- éstos adquiere una categoría de
verdaderos derechos que están protegidos procesalmente.
IV. LA NOCIÓN DE GARANTÍAS
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las
minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad
en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias
personales
Las garantías constituyen mecanismos que establece la Constitución para
prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma
Constitución10. Se sostiene que sin garantías a los derechos, éstos serían enunciados
líricos, que no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad social.
En la teoría garantista del derecho, se considera que todo el Estado constituye una
garantía para que se observen y cumplan los Derechos Fundamentales11.
9. Una concepción global sobre el enunciado. FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y Garantías, la ley del más
débil”. Trotta 4ta Ed, Madrid, 2004. pp. 37 y ss.
10. ÁVILA, Ramiro; GRIJALVA, Agustín y MARTÍNEZ, Rubén en “Desafíos Constitucionales
“Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ecuador, 2008. pp. 89
11. ÁVILA, Ramiro. “Los derechos y sus garantías, Ensayos críticos”. Corte Constitucional para el
Periodo de Transición. Quito, 2012. pp. 187.
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Luigi Ferrajoli clasifica a las garantías en dos12. Garantías primarias y
secundarias.
Las garantías primarias son aquellas que hacen referencia al sistema jurídico. Las
normas jurídicas, en esta esfera, vienen a constituir una primera garantía para los seres
humanos. Las normas establecerían el marco mediante el cual los órganos y los
funcionarios del Estado tienen determinadas sus competencias y regularán los derechos
de las personas y naturaleza.
Por otro lado, y refiriéndonos a la doctrina nacional, Ramiro Ávila Santamaría
clasifica a las garantías en dos: a las preventivas y a las reparadoras13. Las garantías
preventivas son aquellas que tratan de evitar la violación de derechos, y entre estas
encontramos a las garantías normativas, a las políticas públicas y las medidas cautelares.
Las garantías reparadoras, por otro lado, son aquellas que operan después de que la
violación a los Derechos Fundamentales ha ocurrido, entre estas encontramos a las
garantías jurisdiccionales.
El significado del término garantías y la introducción del vocablo garantismo para
referirse a las técnicas de tutela de los Derechos Fundamentales son, relativamente
recientes. Entiendo por Derechos Fundamentales -en oposición a los Derechos
Patrimoniales, como la propiedad y el crédito, que son derechos singulares que adquiere
cada individuo con exclusión de los demás- aquellos Derechos universales y, por ello,
indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas
jurídicas a todos en cuanto personas -según Ferrajoli-, ciudadanos o capaces de obrar: ya
se trate de derechos negativos, como los derechos de libertad, a los que corresponden
prohibiciones de lesionar; o de derechos positivos, como los derechos sociales, a los que
corresponden obligaciones de prestación por parte de los poderes públicos.
12. FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y Garantías, la ley del más débil”. Trotta 4ta Ed, Madrid, 2004. pp.
43 y ss.
13. ÁVILA, Ramiro. “Los derechos y sus garantías, Ensayos críticos”. Corte Constitucional para el
Periodo de Transición. Quito, 2012. pp. 187.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Las garantías secundarias son, a su vez, de dos clases. Las denominadas políticas
públicas, que derivan del poder administrativo de cualquier función del Estado, que en su
gran mayoría, pese a que no son exclusivamente provenientes del poder ejecutivo, que se
concretan en planes y proyectos; y las garantías jurisdiccionales, que Ferrajoli las
denomina técnicas, que son todas aquellas que proceden de los jueces que ejercen justicia
constitucional, mediante las acciones constitucionales, tanto de los actos y de las
omisiones que violan Derechos Fundamentales como del control de normas que son
contrarias a la Constitución.
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7. “LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS”
V. CONCLUSIÓN
En la concepción actual del Estado Constitucional, no es admisible la existencia
de Derechos Fundamentales sin la previsión de un conjunto de mecanismos para su
defensa. Por tanto, los Derechos Fundamentales y sus garantías para su pertinente
protección son institutos que no es posible, no se pueden entender de modo aislado, pues
los Derechos solo pueden observarse y realizarse en la medida que se cuenten con
mecanismos rápidos, adecuados y eficaces para su protección.
Existe una diferencia sustancial entre Derechos Fundamentales y Derechos
Patrimoniales. Los primeros son derechos indisponibles, inalienables, inviolables,
intransmisibles, es decir, son personalísimos. A diferencia de los Derechos Patrimoniales
-propiedad privada, los de crédito- que por naturaleza son disponibles y negociables. Así
mismo, Los derechos patrimoniales, al tener un objeto consistente en un bien patrimonial,
se adquieren, se cambian, se venden. Las libertades, por el contrario, no se cambian ni se
acumulan.
Como ya se ha dicho; hablar de garantías no tiene sentido alguno si no se habla
de derechos, pues estos son concebidos desde comienzos de la modernidad como poderes
limitantes a la actuación del Estado
De todo lo manifestado, se llega a la noción lógica de que el Constitucionalismo
no sería lo que es sin los derechos y de acuerdo con el artículo 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789, que estableció lo siguiente: “Una sociedad en la
que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no
tiene Constitución”
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos y sus pertinentes mecanismos procesales de tutela –Garantías- se
constituyen en el presupuesto de carácter indispensable para el correcto funcionamiento
del sistema democrático.
De igual forma, los Estados Constitucionales contemporáneos -como el
Ecuatoriano- se fundamentan y definen en la consideración de que la garantía efectiva de
los Derechos Fundamentales es la finalidad primordial de la organización Estatal.
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VI. BIBLIOGRAFÍA.
CARBONELL, Miguel. Coordinador “El principio de proporcionalidad y la protección de los
Derechos Fundamentales”. Mexico, CEDH, 2008.
PÉREZ, Antonio. “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Tecnos. Madrid,
2001.
CARBONELL, Miguel, “Una historia de los derechos fundamentales”, México, Porrúa, CNDH,
2005.
CARBONELL, Miguel, “Teoría del Neoconstitucionalismo” “Ensayos escogidos”. Trotta.
Madrid, 2007.
CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro. “Garantismo, Estudios sobre el pensamiento de Luigi
Ferrajoli”. Trotta. Madrid, 2005.
FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Trotta, Madrid,, 2005.
ÁVILA, Ramiro; GRIJALVA, Agustín y MARTÍNEZ, Rubén en “Desafíos Constitucionales
“Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ecuador, 2008.
ÁVILA, Ramiro. “Los derechos y sus garantías, Ensayos críticos”. Corte Constitucional para el
Periodo de Transición. Quito, 2012.
FERRAJOLI, Luigi, “Democracia y Garantismo”. Trotta, Madrid. 2008.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y Garantías, la ley del más débil”. Trotta, Madrid, 2004.
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