el delito de prevaricato en el codigo penal peruano

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El DELITO DE PAEVAAICATO EN El CÓDIGO PENAL .1
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Alonso R" PEÑA CABRERA FREY~.
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SUMARIO:
1.Aproximación. 11.Bien jurídiCO. 111. Sujetos intervinientes.
IV. Modalidades tipicas. V. Consumación y formas imper-
fectas de ejecución. VI. El tipo subjetivo del injusto.
MARCO NORMATIVO:
• Código Penal: art. 418.
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i. APROXIMACiÓN
"Artículo 418 del CP.- Prevaricato
El juez o el fiscal que dicta resolución o emi-
te dictamen, manifiestamente contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o cita prue-
bas inexistentes o hechos falsos, o se apoya
en leyes supuestas o derogadas, será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco años".
Anclada entre los injustos funcionariales,
identificamos una figura que afecta de forma
directa la función jurisdiccional, cuyos pro-
tagonistas son los magistrados del Poder Ju-
dicial y del Ministerio Público: el delito de
prevaricato.
Debemos dejar en claro, de entrada, que cuan-
do hablamos de un delito que ataca a la admi-
nistración de justicia, nos referimos a esta en
sentido amplio, pues de acuerdo a la estructu-
ra típica del injusto en cuestión, también los
Profesor de la Academia de la Magistratura, Fis-
cal Adjunto Superior, Magíster en Ciencias Pe-
nales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Titulo en Posgrado en Derecho Proce-
sal Penal por la Universidad Casulla-La Mancha
(Toledo-España l.
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representantes del Ministerio Público pueden
incurrir en el delito de prevaricato, decisión
que repara en que dichos funcionarios tam-
bién toman decisiones de alcance y repercu-
siones jurídicas muy importantes en los dere-
chos subjetivos de los justiciables.
por consiguiente, el bien jurídico objeto de
tutela penal abarca la actuación funcionarial
tanto de los jueces como de los fiscales. Estos
últimos desarrollan una función de primera lí-
nea en la administración de justicia, sin que
ello implique entender que realizan una acti-
vidad "típicamente jurisdiccional".
La misión de administrar justicia debe suje-
tarse a los dictados del Estado Constitucio-
nal de Derecho, ser conforme a la ley y a la
Constitución Política, así como al propósi-
to de alcanzar un sano sentimiento de justi-
cia, en concordancia con los intereses de la
comunidad.
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Este aspecto, empero, 110 debe confundirse
con aquella idea desfasada de que los jueces
son la boca que pronuncia la palabra de la ley,
pues, en rigor, se trata de funcionarios que in-
terpretan el Derecho con arreglo a los valores
contemplados en la norma iusfundamcntal.
Esta es la única manera de hacer de la jus-
ticia un instrumento de cometidos exclusiva-
mente sociales, concatenado a la firme tarea
de respetar el contenido esencial de los dere-
chos fundamentales.
Los jueces ostentan el poder-deber de dic-
tar resoluciones y sentencias, el monopolio
de la jurisdicción, que supone, de una parte,
la facultad exclusiva de aplicar las leyes en
los procesos que ante ellos se diluciden y, de
otra, el poder de declarar de modo vinculante
y definitivo cuál es el contenido y voluntad
de la ley'!'.
Nuestro sistema de justicia se compone por
una vastedad de normativas y regulacio-
nes, de la más variada naturaleza jurídica;
sin embargo, el análisis que nos ocnpa solo
se ocupará de aquellos comportamientos ju-
rídico-penalmente relevantes, susceptibles de
afectar los fines de la administración de jus-
ticia, según el paradigma del Estado Social y
Democrático de Derecho.
En definitiva, los jueces han de servir única-
mente a los intereses comunitarios, aquellos
que inspiran todo el edificio normativo; solo
deben aplicar el Óerecho que corresponda al
caso, conforme a las argumentaciones fácti-
cas y jurídicas que propongan las partes.
Se rechaza, por lo tanto, aquellas conductas
que por su contenido antijurídico (ilegal), ma-
nifiesten un alto desprecio por estos valores,
lo que sucede cuando un juez dicta una re-
solución manifiestamente contraria contra el
texto expreso y claro de la ley, sin que ello
importe una concepción formal y legalis-
ta del sistema normativo, en su aplicación e
interpretación.
En suma, aludir al delito de prevaricación es
hacer referencia a una conducta que exteriori-
za un quehacer funcionarial que desprestigia
la labor jurisdiccional o fiscal, debilitando la
confianza de la sociedad en el sistema j urídi-
co en su conjunto.
¿Cuáles son los fundamentos político-cri-
minales de la incriminación de este injusto
funcionarial? ¿Resulta necesaria la tipifica-
ción penal del delito de prevaricato? Alguien
(1) QUINTERO OLlVARES, G. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Volumen ]J, Aranzadi, Pam-
plona, 1996, pp. 1281-1282.
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podría decir que la función jurisdiccional es
autónoma e independiente y que los magis-
trados no responden más que a su propia con-
ciencia. Nada más falto de la verdad, pues la
justificación político-criminal de este delito
responde a la necesidad de tutelar el correcto
funcionamiento de la administración de jus-
ticia y, con ello, la vigencia fáctica del orde-
namiento jurídico, de que las decisiones judi-
ciales sean respuestas fundadas en Derecho.
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Centrándonos estrictamente en nuestro país,
este se caracteriza por su diversidad cultu-
ral, étnica y ideológica, que incide en la men-
talidad de los jueces y que -se quiera o no-
repercute a la ahora de administrar justicia.
Esta afirmación debe enlazarse con la axio-
logía que orienta la actuación jurisdiccional:
se dice que solo el juez de la comunidad está
en condiciones de resolver correctamente un
conflicto. De este modo, identificamos una
serie de factores que trascienden el ámbito de
lajuridicidad, pese al reconocimiento del lla-
mado monismo jurídico.
No existe en nuestra realidad jurisdiccional
uniformidad intelectual o de formación jurí-
dica. Con esto queremos decir que no todos
los jueces y fiscales, por ejemplo, han sido
formados conforme a la misma escuela doc-
trinaria, lo que genera una multiplicidad de
variantes dogmáticas que no se corresponden
con el monismo jurídico, máxime si se reco-
noce el Derecho consuetudinario en el ámbito
de las Comunidades Nativas y Campesinas.
!" Ciertamente, no son pocas las ocasiones en
que advertimos la incidencia jurisdiccional de
este delito, no siempre de forma clara y ma-
nifiesta, en tanto muchos de estos comporta-
mientos pretenden encubrirse a partir de cri-
terios interpretativos o de las deficiencias
estructurales de la ley.
En este ámbito, debe precisarse que, en efec-
to, los defectos de técnica legislativa, de los
que suele adolecer el legislador al momento
1
132
de sancionar penalmente conductas ilícitas,
abre inmensos espacios de discrecionalidad
interpretativa, lo que a la postre desencadena
un estado de inseguridad jurídica, y con ello
un campo fecundo para la prevaricación.
Atendiendo a lo anotado, la perspectiva polí-
tico-criminal se asienta en un basamento ple-
namente justificado, perfilando la interven-
ción punitiva en dos frentes: Primero, como
herramienta de protección de la vigencia
efectiva del orden jurídico, en sentido mate-
rial y no formal; y segundo, como mecanismo
de interdicción a todo viso de arbitrariedad
pública, asegurando que las resoluciones ju-
risdiccionales expresen la justicia que buscan
legítimamente las partes en el proceso.
Puede decirse, entonces, que la incriminación
de la prevaricación responde perfectamente
a la sustantividad material, que guía la inter-
vención penal en el marco de protección de
los bienes jurídicos institucionales, haciendo
de la norma penal un instrumento de disua-
sión de todas aquellas conductas tendientes a
torcer la ratio de la ley, a la par que endere-
za la función jurisdiccional hacia las garan-
tías propias de un Estado Constitucional de
Derecho.
Ahora bien, los bienes jurídicos instituciona-
les cumplen un rol fundamental: la prestación
de servicios públicos, dirigidos a la realiza-
ción del bien común y a la satisfacción de los
intereses generales de la sociedad. En efec-
to, nuestra Constitución Política configura un
Estado Social, en el que el ser humano cons-
tituye el pilar fundamental del orden jurídi-
co-constitucional y soporte material que ha
de inspirar toda la construcción normativa del
orden jurídico.
Bajo los postulados esenciales del Estado
social benefactor, la realización autoperso-
nal del individuo depende, en gran medida,
de que el sistema jurídico-estatal propicie un
marco idóneo para que este pueda participar
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en los diversos procesos sociales. La partici-
pación del individuo en los procesos sociales
se concreta a partir de las prestaciones públi-
cas que el Estado debe brindar en el marco de
una determinada política social.
En tal entendido, las prestaciones pú-
blicas son realizadas y ejecutadas por
aquellos organismos comprendidos en
la Administración Pública, cuyos fun-
cionarios'se hallan al servicio de la Na-
ción. De modo que son los intereses
públicos la orientación teleológica y fi-
nalista que ha de perseguir toda actua-
ción pública.
La Administración Pública en el Esta-
do de Derecho debe desarrollarse bajo ciertos
principios fundamentales: legalidad, indepen-
dencia, objetividad, igualdad e imparcialidad,
de conformidad con los intereses públicos tu-
telados por el Derecho.
Entonces, la Administración Pública se confi-
gura como un bien jurídico intermedio, pues
posibilita la realización del individuo median-
te concretas actividades socioeconómicas y
culturales. Se trata de un bien intermedio que
posibilita el acceso social de los ciudadanos a
las prestaciones públicas que el Estado se en-
cuentra obligado a desarrollar conforme al in-
terés general, es decir, de un bien público de
naturaleza instrumental, que debe ser protegi-
do en tanto satisfaga las exigencias de justi-
cia, básicamente: libertad e igualdad'".
En una sociedad democrática debe procurar-
se que el individuo participe activamente en
la relaciones intersociales y con el Estado, 10
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que se manifiesta a partir de una serie de ac-
tividades públicas, necesarias para el man-
tenimiento de una sociedad justa e igualita-
ria'". Entonces, la participación del individuo
en los procesos sociales únicamente puede
~, Cuando sehabla deun delito que atacaÍ1
la administración de justicia, nosreferimos a
esta en sentido amplio, porque de acuerda a la
estructura típica del prevaricato, también los
representantes del Ministerio Público pueden
incurrir en este delito. "
hacerse efectiva cuando las instituciones pú-
blicas la viabilizan a partir de los mecanismos
que la Constitución Política reconoce, con lo
que adquiere vigencia material el derecho de
toda persona a participar, en forma individual
o asociada, en la vida política, económica, so-
cial y cultural de la Nación?".
El bien jurídico Administración Pública com-
prende un subsistema estatal imprescindible
en un orden democrático de Derecho: la ad-
ministración de justicia, como valor esencial
del sistema jurídico-estatal.
La administración de justicia es un bien jurí-
dico institucional que cobra especial relevan-
cia en una sociedad regida por el Derecho y
la justicia, como única forma racional de re-
solver los conflictos sociales que surgen entre
los ciudadanos. El fin supremo del Derecho
en general es servir a la justicia con la pre-
tensión de conseguir soluciones justas a los
(2) ALCÁCER GUIRAO, R. Sobre el concepto de delito. ¿Lesión del bien juridico o lesión de deber? Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2003, p. 114.
(3) PEÑA CABRERA FREYRE, A. "Análisis dogmático del delito de tráfico de influencias, delimitación del bien
objeto de protección y autoría y participación". En: Normas Legales. N° 342, Trujillo, noviembre 2004, p. 28.
(4) Articulo 2 inciso 14 de la Constitución Política.
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problemas jurídicos provenientes de conflic-
tos sociales?'.
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Desde que hizo aparición el Estado de De-
recho en nuestras sociedades, la civilización
cuenta con medios pacíficos para la solución
de controversias, que sustituyeron a la ven-
ganza privada entre los ciudadanos, consti-
tuyéndose un monopolio estatal en el ejerci-
cio y aplicación del Derecho, como expresión
esencial de la razón humana.
El comunitarismo social refrendado en el
acto eleccionario, legitima que el Estado asu-
ma por entero la actividad judicial, es decir,
la facultad de administrar justicia al ampa-
ro de la tutela jurisdiccional efectiva. En tal
sentido, la potestad de administrar justicia en
nuestra Nación reside en la voluntad del pue-
blo, como manifestación palpable de un acto
de plena soberanía del Estado, como un acto
de autoconstatación de su propia existencia
fáctica.
Se ejerce a través del Poder Judicial, es decir,
son los magistrados, que mediante un proce-
so de intelección deciden la controversia apli-
cando el Derecho, según las características
concretas del caso. Eso sí, están imposibili-
tados de crear el Derecho, pues tal facultad
es monopolio exclusivo del Parlamento; tam-
poco les está permitido subvertir el alcance y
aplicación de las normas.
Dicho en otras palabras: si bien la actividad o
función jurisdiccional es una actuación libre
e independiente de los magistrados, de con-
formidad con el paradigma de la división de
poderes, no se puede imaginar que esta acti-
vidad se realice al margen de la legalidad y
de la juridicidad, como sostén que legitima
su actuación. Por tales motivos, el magistra-
do que subvierte la orientación y sentido de
la ley infringe la norma jurídico-penal que
prohibe la prevaricación.
Cabe señalar que en la legislación compara-
da, por ejemplo, en el Código Penal colom-
biano, el delito de prevaricato se tipifica de
una forma más amplia que lo que sucede en
nuestro país, pues no solo se alude a la "pre-
varicación judicial", sino también a la "preva-
ricación administrativa". Así, su artículo 149
expresa: "El servidor público que profiera re-
solución o dictamen manifiestamente contra-
rios a la ley (... )".
11.BIEN JURíDICO
El objeto de protección debe simbolizar una
función político-criminal enmarcada en una
labor preventiva del Derecho punitivo. El
bien jurídico adquiere legitimidad en tanto
expresa concretos ámbitos de protección, ne-
cesarios para la realización personal del in-
dividuo y para su participación en los proce-
sos sociales.
La administración de justicia engloba una ac-
tividad esencial en un sistema social regido
por normas que regulan su configuración co-
munitaria. Las controversias que surgen entre
los ciudadanos deben resolverse bajo fórmu-
las racionales y en un sistema que pueda ga-
rantizar dos puntos esenciales: seguridad ju-
rídica para los justiciables e imparcialidad.
Esto último quiere decir que los funcionarios
públicos que administran justicia deben resol-
ver las dirimencias de forma objetiva, sin pre-
tender beneficiar a una de las partes.
Solo deben aplicar el Derecho que correspon-
da, obviamente utilizando técnicas interpreta-
tivas que se deriven de un ejercicio dogmáti-
co necesario en un orden normativo plagado
por las deficiencias constructivistas de la ley;
(5) POLAINO NAVARRETE, M. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima. 2004, p. 224.
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por tales motivos, lo que el legislador preten-
de tutelar son los intereses Jurídicos de los
ciudadanos, que se someten al arbitrio de la
tutela jurisdiccional efectiva, de que los jue-
ces resuelvan las controversias con objetivi-
dad jurídica, de modo que no se afecten los
intereses privados amparados por el Derecho.
En el marco del Estado de Derecho prevale-
cen las normas que regulan la vida en socie-
dad, de conformidad con los principios que
sistematizan el ordenamiento jurídico en su
conjunto. Por consiguiente, el magistrado no
puede hacer prevalecer los intereses persona-
les o privados, ante los intereses primordiales
de orden superior. Cuando un magistrado re-
suelve un caso contra el texto expreso de la
ley, no solo afecta los intereses privados so-
metidos a su discrecionalidad jurisdiccional,
sino un interés general de la colectividad, así
como a la seguridad jurídica como bastión
fundamental de la administración de justicia
en el Estado de Derecho.
Ciertamente, la función jurisdiccional des-
pliega efectos de especial relevancia cogniti-
va y comunicativa en la sociedad, en la medi-
da que a partir de sus mandatos y decisiones
se amparan derechos que suponen la crea-
ción, modificación y extinción de relaciones
jurídicas entre los ciudadanos, lo que es vital
para establecer un orden de convivencia pací-
fica en un régimen de libertad.
En el campo de lajusticia penal, sus efectos son
en realidad trascendentales. El proceso penal es
un mecanismo de orden público que pretende
resolver los conflictos más graves que aconte-
cen en una sociedad, esto es, aquellos que pro-
ducen ámbitos insoportables de convivencia.
En él se someten intereses sumamente sen-
sibles e importantes, como son la pretensión
punitiva estatal de imponer penas a todos
aquellos que infringen la norma jurídico-pe-
nal, necesaria a partir de una finalidad retri-
butiva y estabilizadora; el interés del imputa-
do de someterse a un proceso penal con todas
las garantías y de que se resuelva" su situa-
ción en un plazo razonable -rnás aún cuando
se encuentra privado de su libertad-; el inte-
rés de la víctima que ejercita la acción civil a
fin de satisfacer su legítimos intereses repara-
torios; y finalmente el interés de la sociedad,
que pretende conseguir un marco de seguri-
dad material, necesario para la tutela de los
bienes jurídicos y la defensa del sistema pe-
nal. Es en este ámbito donde se prodnce una
tensión latente entre la seguridad pública y la
libertad individual, o entre intereses colecti-
vos y derechos individuales.
En el marco del Estado de Derecho, la segu-
ridad debe afrontarse desde la plena habilita-
ción de las garantías jurídicas. La seguridad
jurídica implica necesariamente la garan-
tía de la libertad personal. En tal contexto,
una conducta prevaricadora del magistrado
en la esfera de la justicia penal provoca ám-
bitos concretos de injusticia material y, con
ello, la defraudación de intereses sumamen-
te relevantes, como es la libertad personal,
que implica la afectación de un bien jurídi-
co de honda trascendencia en el orden jurídi-
co-constitucional; lo que ha llevado en otras
legislaciones a constituir una circunstancia
agravante'" (mientras que nuestro Código Pe-
nal recoge el delito de detención ilegal en el
artículo 419).
El proceso penal debe constituirse en un ám-
bito de concreción de las garantías fundamen-
tales, donde los principios reguladores del De-
recho Penal material adquieran concreción
fáctica, a efectos de conciliar los valores que
guían esta parcela del orden jurídico con la
(6) Véase, por ejemplo, los articulos 209 del CP argentino y 446.1 del CP español.
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PENAL
'6 Aiudir ai prevaricato es hacer referencia a una
conducta que exterioriza un quehacerfuncionarial
que desprestigia la laborjurisdiccional o fiscal,
debilitando la confianza dela sociedad en elsiste-
majurídíco en suconjunto. "
pretensión persecutoria del Estado, Entonces,
el proceso penal debe constituirse en un instru-
mento para la tutela jurisdiccional del Derecho,
compatibilizando los intereses y derechos de la
sociedad y del Estado, con las del individuo,
La efectiva plasmación de los fines del De-
recho Penal requiere necesariamente de su
desarrollo a partir del proceso penal. Resul-
tan relevantes las palabras de Ruiz Vadillo al
respecto:
"La razonabilidad del plazo, tan importante
siempre; el derecho de defensa en todas sus
manifestaciones, decisivo en cualquier situa-
ción jurídica; la presunción de inocencia, re-
levante en tantos y tantos sectores, alcanzan
en el proceso penal caracteres de esenciali-
dad hasta el punto que su inobservancia in-
cide directa e inmediatamente en la adecua-
da protección de los derechos fundamentales
y conlleva o puede conducir a una sentencia
injusta"?'.
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Dicho en otros términos: la realización efec-
tiva de los derechos fundamentales depende
en gran medida de que los órganos de per-
secución lleven a cabo su actuación pública
de conformidad con los principios que
sostienen el marco jurídico-constitucio-
nal; su infracción o manifiesto desprecio
puede desencadenar el pronunciamien-
to de resoluciones judiciales contrarias
a la tutela que debe garantizar el proce-
so penal con relación a los derechos y li-
bertades fundamentales de los actores
comprometidos,
El designio político-criminal del legislador
ha sido principalmente tutelar el legal des-
envolvimiento de la actividad jurisdiccio-
nal frente a las conductas ilícitas de los jue-
ces o de aquellos que las realizan de una
forma conexa a la administración de justicia
(v. gr. fiscales, abogados)!",
Desde otra postura, Soler expresa que se tute-
la la rectitud, la legalidad y la honestidad en
el cumplimiento de los actos en que consis-
te la actividad de administrar justicia, sean es-
tos cumplidos por los órganos habilitados para
pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que
contribuyen a la formación de los actos proce-
sales en que la actividad decisoria se apoya'",
Se dice que se atenta contra la administración
de justicia por medio de la actuación infiel de
los que integran los órganos jurisdiccionales o
los ministerios públicos (., .)<'0).
Vemos que la administración de justicia cum-
ple un rol funcional frente a los ciudadanos
de resolver las controversias (la materia con-
trovertible que puede acontecer entre dos
par-ticulares o entre un individuo y el Esta-
do), resolución que debe sujetarse a la legiti-
midad del entramado normativo para dar una
(7) RUIZ VADILLO, E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal", En: Estudios de Derecho Proce-
sal Penal. Granada, 1995, p. 81.
(8) FRISANCHO APARlC10, M. Delitos contra la administración de justicio. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 170.
(9) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino, Tomo V, 3" edición, 8' reirnpresión, Tea, Buenos Aires, 1978,
p.208,
(10) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial, Tomo ll, 5' edición, Astrea, Buenos Aires 1996, p. 326.
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respuesta justa, acorde con las expectativas de
quien promueve una determinada pretensión.
Se protegería así la función administrativa pú-
blica, que resulta esencial para la resolución y
disminución de los conflictos sociales"!'.
Es unánime señalar que el principio del Esta-
do de Derecho, por una parte, vincula al Es-
tado a las normas legales y, por otra, le obliga
al mantenimiento y realización de la justicia.
Muy acertadamente se habla, por consiguien-
te, del Estado de Derecho como Estado de la
ley y, a su vez, Estado de justicia'!".
A partir de las reglas de un orden democráti-
co de Derecho, la actuación jurisdiccional de
los magistrados se encuentra vinculada estric-
tamente al principio de legalidad, como una
forma de garantizar la vigencia material de la
justicia, indispensable en un Estado que prio-
riza la seguridad jurídica, Esto no quiere de-
cir que los jueces son meros repetidores de la
ley o seres autómatas sin posibilidad de ra-
zonamiento, sino simplemente que la lega-
lidad es el parámetro que guía su actuación
jurisdiccional.
Entonces, la tipificación del delito de prevari-
cato obedece a una necesidad esencial: la de
poner límites al poder arbitrario de los órga-
nos públicos, de colocar los derechos y liber-
tades fundamentales como una barrera inex-
pugnable ante toda actividad pública.
Un sistema garantista debe someter la ac-
tividad jurisdiccional a controles públicos,
La criminalización del prevaricato implica
reforzar la vigencia y reconocimiento del or-
den jurídico, orientada a una función de pre-
vención general integrad ora.
Podríamos decir, entonces, que el bien juridi-
co objeto de protección en esta figura delic-
tiva, comprende un doble plano conceptual:
a) El deber del magistrado de no resolver de
forma antijuridica, es decir, de someter
sus decisiones jurisdiccionales al amparo
estricto del ordenamiento jurídico, preser-
vando la objetividad, imparcialidad e in-
dependencia de la función' jurisdiccional,
y
b) La seguridad jurídica que debe revestir la
administración de justicia en el Estado de
Derecho, como una forma de garantizar
la vigencia fáctica del ordenamiento ju-
rídico, necesaria en una sociedad que se
orienta hacia su reconocimiento formal y
material.
Siguiendo a Frisancho Aparicio, cabe señalar
que el bien jurídico tutelado mediante la figu-
ra de prevaricato es la legalidad en el ejerci-
cio de la actividad de administrar justicia y,
asimismo, la confianza de que el ejercicio de
la potestad judicial se guíe de acuerdo a los
principios del Estado de Derecho'!", su rela-
ción con la Administración de Justicia, y con
ella, al mismo tiempo con el Poder Judicial,
que es el encargado dentro del esquema de la
división de poderes de esta importante fun-
ción del Estado de Derecho'!".
Desde una concepción más lata, Donna sos-
tiene que el prevaricato es un delito que atenta
(11) BUSTOS RAMíREZ, J. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3' edición, Ariel, Barcelona, 1989, p. 436.
(12) GÓSSEL, K. El defensor en el proceso penal. Monograflas Jurídicas, N° 44, Ternis, Bogotá, 1989, pp. 21-22.
(13) FRISANCHOAPARICIO, M. Ob. cit., p. 178.
(14) MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. 11" edición, revisada y puesta al día conforme al Código
Penal de 1995, Tiran! lo Blanch, Valencia, 1996, p. 79 J.
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contra la Administración Pública, pero esen-
ciaimente contra la administración de justi-
cia, ya que es cometido por los protagonistas
del Poder Judicial, "abusando de las garan-
tías que les otorga la Constitución: en la pre-
varicación se tuerce el Derecho por parte de
quienes están sometidos únicamente al impe-
rio de la ley"(15).
Una figura delictiva así concebida no puede li-
mitarse a la infracción de los deberes propios
del cargo, pues ello no se corresponde a pleni-
tud con lo que pretende protegerse. Para Gon-
zález Cussac, el bien jurídico protegido, de
acuerdo con los principios constitucionales,
nunca podrá conformarse como la violación del
deber propio del cargo -tesis afín a una concep-
ción autoritaria del Estado-, al quedar al mar-
gen del ciudadano, sino que más bien estaría
representado por el servicio que los poderes pú-
blicos han de prestar a la comunidad, o sea, un
bien jurídico categorial, la función pública ejer-
cida correctamente dentro de la legalidadv'".
Para González Rus, el bien jurídico protegi-
do por este tipo penal es la propia administra-
ción de justicia, la cual se ve afectada por la
actuación irregular del juez en el conocimien-
to de un caso concreto. Se reprime penalmen-
te el irregular alejamiento de lo dispuesto por
el ordenamiento jurídico mediante una inde-
bida actuación jurisdiccional en clara contra-
vención a las leyes'!". La protección es prin-
cipalmente al correcto funcionamiento de la
administración de justicia, institución funda-
mental para la convivencia oficial y el desa-
rrollo de las libertades y otros principios de-
mocráticos de cualquier país'!".
Para Reátegui Sánchez, el bien jurídico prote-
gido es la administración de justicia; esencial-
mente se protege la funciónjurisdiccional, así
el delito contra la función jurisdiccional deri-
va de la cautela de una administración de jus-
ticia correcta, interés jurídicamente protegido
por tratarse de bienes de carácter colectivo'!".
Como apunta Güidi Clas, la mayoría de los
tratadistas que acogen ·la visión democráti-
ca del bien jurídico protegido en la prevari-
cación, abogan por el abandono absoluto de
la idea del deber, a la hora de determinar el
objeto de protección y buscan incesantemen-
te un bien jurídico concreto, totalmente desli-
gado de esa idea(20).
Los magistrados, por lo tanto, deben desarro-
llar toda su actividad jurisdiccional de con-
formidad con el marco jurídico-constitucio-
nal. Cuando su actuación rebasa este marco
fundamental, se afecta no solo la imparciali-
dad de toda función pública, sino sobre todo,
la confianza del colectivo hacia las instancias
encargadas de aplicar el Derecho. Ello supo-
ne definir con propiedad varios aspectos afec-
tados con la prevaricación. la imparcialidad,
el imperio del Derecho, la independencia y el
proceso legal.
(15) DONNA, E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 111.Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2003, p. 415.
(16) GONZÁLEZ CUSSAC, J. El delito de prevaricación de autoridades y [uncionarios públicos. 2" edición, Tirant
lo Blanch, Valencia, p. 125.
(17) GONZÁLEZ RUS, J. "Delitos contra la administración de justicia". En: Manual de Derecho Penal. Parte espe-
cial. Cobo del Rosal (director), Tomo 1, Madrid, 1994, p. 456.
(18) SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7" edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 819.
(19) REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. "El delito de prevaricato en el Código Penal peruano". En: Delitos contra la admi-
nistración de justicia. Idemsa, Lima, 2010, p. 230.
(20) GÜIDI CLAS, E. La prevarícocion judicial en España y en el Derecho Comparado. José María Bosch, Barcelo-
na, 2006, p. 120.
1
138
el sistema jurídico-estatal y afecta consus-
tancialmente la institucionaiidad democrá-
tica, todo lo cual afecta signiíicativarnen-
te el régimen de garantías fundamentales del
ciudadano.
--------------------DERECHO PENALWlWIM~#~
En el ejercicio de la función jurisdiccional, el
juez aparece exclusivamente vinculado a la
ley, de modo que ha de operar con indepen-
dencia de otros poderes, con objetividad, de
acuerdo a los principios que inspiran el orde-
namiento jurídico, sin seguir sus conviccio-
nes personales, y con imparcialidad, es decir,
sin el deseo de favorecer a una de las panes
con perjuicio de la otra'"! El bien jurídico
protegido se concreta en el interés estatal del
buen funcionamiento de la administración de
justicia, entendiéndose esta como la función
estatal de administrar justicia encomendada
con carácter exclusivo al Poder Judicial para
su desempeño en el cauce de un proceso'P',
A decir de Ferrer Barquero, el objeto de pro-
tección es el ejercicio de la función juris-
diccional conforme al imperio del Derecho.
Como es sabido, en un Estado Social y De-
mocrático de Derecho, son características de
los órganos judiciales y del ejercicio de la po-
testad jurisdiccional, la independencia, la res-
ponsabilidad y el único sometimiento a la
ley<n,.
La configuración de la conducta prevarica-
dora debilita la confianza del colectivo hacia
(21)
(22)
(23)
(24)
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(25)
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m. SUJETOS INTERVINIENTES
Es preciso señalar que el delito de prevarica-
to se constituye como un delito especial pro-
pio, pues el tipo penal exige como elemento
normativo una especial cualificación funcio-
nal del autor: ser juez o fiscal. Cuestión aparte
es si un extraneus (particular), puede interve-
nir como partícipe (cómplice o instigador) en
la configuración de este delito?" 125).
Dejando de lado la estructuración teórica de
los delitos de propia mano -por no corres-
ponderse con el contenido material-normati-
vo que rige las reglas de autoria y participa-
ción-, nos inclinamos por su denominación
como delito especial propio, lo que signifi-
ca que los sujetos no cualificados (exlranei)
nunca podrán ser autores directos del injus-
to de prevaricación, ni tampoco autores me-
diatos, pues para poder alcanzar dicha cali-
ficación el sujeto debe estar revestido de los
MONTERDE FERRER. F. "Delitos contra la administración de justicia". En: Comen/arios oí Códigu Pena!.
Conde-Pumpido Tourón (Director). López Barja de Quiroga (Coordinador), Tomo 5, Bosch, Barcelona, 2007. p.
3217.
V/VES ANTÓN, T. et al. Comentarios al Codigo Penal de 1995. Volumen IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 1882.
FERRER BARQUERO. R. El delito de prevaricacionjndicial, Tirantlo Blanch, Valencia, 2002, pp. 39-40.
Queda claro que eljuez o fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta hipótesis delictiva, en la me-
dida que la resolución O dictamen siempre va rubricada por estos funcionarios públicos. El secretario o auxiliar
jurisdiccional que redacta la resolución sin saber que se trata de una resolución prevaricadora no puede ser au-
tor de este delito, pues no detenía la función jurisdiccional o fiscal) en este caso, el verdadero autor inmediato es
el magistrado. No obstante, realizar un aporte importante para la perpetración de este delito podría dar lugar a
una complicidad primaria o secundaria. Véase: STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Tomo I,
traducción de la 2' edición alemana de Gladys Romero. Edersa, Madrid, p. 243. al señalar que si un no cualifi-
cado (exlranl!us) realiza la acción del supuesto de hecho típico inducido por otro que tiene el deber especial (iJ1-
tranells), indudablemente tendrá, bajo ciertas circunstancias. el dominio del suceso pero no podrá ser autor por
carecer de calificación.
Para GÜIDI CLAS, E. Ob. cit., p. 303. en los casos de autoría rnediata, sin consideración a la falsedad, cuando
e/ agente prevé y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho, es necesario que conozca mejor el Derecho
que el juez; solo en este caso se admite la autoría mediata, aunque, en realidad. debería estimarse participación
en la prevaricación o bien como tentativa de participación.
139
1

N° 22 • ABRIL 2011
PENAL
elementos objetivos de auto ría, propiedad que
no la tienen, por ejemplo, los particulares, los
secretarios judiciales o los asistentes de fun-
ción fiscal.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado
que: "no existe delito de prevaricación ni re-
tardo de justicia, si la denunciada no es miem-
bro del Poder Judicial, del Ministerio Públi-
co o de la defensa, sino que desempeña una
función administrativa dependiente del Poder
Ejecutivo'V'".
No resulta admisible una autoria mediata des-
de adentro, pues quien firma la resolución ju-
risdiccional es siempre el juezl27) (28) La par-
ticipación, por ejemplo, del secretario, en
cuanto a la redacción de la resolución, no sa-
biendo su naturaleza prevaricadora, determi-
na su exoneración de responsabilidad penal, y
aun conociéndola, al ejercer su función bajo
los términos de la "obediencia debida", estará
exento de responsabilidad penal.
1:1
'1
Salvo que se trate de una decisión judicial
"manifiestamente antijurídica", en cuyo caso
el sujeto no cualificado responderá a título de
cómplice primario o secundario, según las ca-
racterísticas del caso concreto, en tanto que el
magistrados como verdadero autor inmediato.
El caso de los abogados patrocinantes no
nos puede llevar a una conclusión distinta,
(26)
(27)
(28)
(29)
1
140
cuando, a partir de una actuación malicio-
sa, introducen al proceso judicial pruebas o
evidencias falsas o testigos que testimonian
hechos no ocurridos, conducen al juzgador
a la emisión de una resolución prevarica-
dora. No puede calificarse dicha actuación
como "autoría mediata", debido a las mis-
mas objeciones dogmáticas señaladas en el
caso de los auxiliares jurisdiccionales (los
abogados no cuentan con las característi-
cas que fundan la infracción de los deberes
funcionales).
Dejando a salvo una presunta responsabilidad
penal del extraneus por delito de inducción a
error a funcionario público o estafa procesal,
conforme al artículo 416 del Código Penal,
no sería posible aseverar la prevaricación,
pues esta, conforme al artículo 418, única-
mente es punible a título de dolo.
El delito de prevaricación dolosa exige que
el juez dicte una resolución a sabiendas de su
injusticia, excluyéndose los casos en que, me-
diando error o engaño, llegue a una decisión
incorrecta'?".
Bajo la hipótesis, de que un extraneus, com-
pletamente ajeno a la función jurisdiccional,
inclusive el secretario judicial, sea quien emi-
ta la resolución o el dictamen, falsificando la
firma del juez o fiscal, dicha conducta debe-
rá ser reconducida al delito de usurpación de
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--------------------------------DERECHOPENAL '01lD*.iCclX:'Í"'Jí(í'~$, .'"b. .•
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funciones (artículo 361 del CP) en concur-
so con el delito de falsedad material (artícu-
lo 427 del CP). Pues al no poseer la cualidad
funcional que exige la construcción típica,
no estará en condiciones de poder vulnerar el
bien jurídico tutelado.
1. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito es siempre el Estado
como titular del bien jurídico objeto de afec-
tación por esta figura delictiva. Sin embargo,
los efectos perjudiciales de la conducta crimi-
nosa pueden recaer sobre intereses particula-
res, v. gr., los de cualquier persona natural o
j urídicav".
Exp. N° 2442-82, en "Anales Judiciales de la Corte Suprema", citado por ROJAS VARGAS, F. et ál. Código Pe-
nal: 16 años de jurisprudencia sistematizado. Tomo 11, 3' edición, ldemsa, Lima. 2009, p. 658.
En opinión de TASENDE CALVO, J. Aspectos controversiales de la prevaricación judicial, en: <http://www.fo-
rojudicial.comlid41_m.htm>, cit., p. 2, esta forma de autoría no podría darse en el delito de prevaricación judicial
si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que solo pueden se realizados a través
de la ejecución corporal de la acción típica y en los que el resultado se produce debido a una realización personal
del sujeto cualificado, en cuyo caso solo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el hecho típico.
Sin embargo, para GÜIDl CLAS, E. Ob. cit., p. 304, también se da autoría mediata cuando un juez -ajeno a la
causa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una sentencia injusta por error, porque
a ambos les afecta el mismo bien jurídico de prevaricación, desde el momento que dicho juez hace algo -sumi-
nistrar datos falsos- que va a lesionarlo. Sin embargo, insistimos que el juzgador que dicta la sentencia debe ser
consciente de su carácter injusto e ilegal -material y formalmente-, de modo que cuando se induce a error a un
funcionario público se comete el delito previsto en el artículo 416 del CP.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, J. Delito de infracción de deber)' participación delictiva. Marcial Pon s
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2002, p. 227.
2. Sujeto activo
En principio, como se señaló antes, autores
de este delito solo podrán ser aquellos fun-
cionarios estatales que se encuentran revesti-
dos con el poder de impartir justicia o de fun-
ciones fiscales (jueces y fiscales), con arreglo
a los artículos 138 y 158 de la Constitución
Política, en concordancia con las Leyes Or-
gánicas del Poder Judicial y del Ministerio
Público.
2.1.Amplitud del término magistrado
Cuando se hace alusión al término "magis-
trado" debe entenderse comprensivo de jue-
ces y fiscales. Pero el agente, al momento de
realizar la acción típica, debe encontrarse en
uso pleno de sus atribuciones funcionales.
Por juezv" debe entenderse aquel funciona-
rio que realiza una actividad jurisdiccional en
el sistema de justicia, concretamente en el Po-
der .Judicial. Mientras que por fiscal debe en-
tenderse como aquel funcionario comprendi-
do en la Ley Orgánica del Ministerio Público
(Decreto legislativo N° 052)02) Se excluye de
este ámbito a los notarios públicos, quienes
no ejercen actividad jurisdiccional según el
marco jurídico-constitucional.
El arbitraje constituye una de. las variantes
de la jurisdicción que reconoce nuestra Ley
Fundamental en su artículo 139, que se basa
esencialmente en el sometimiento de las par-
tes, que declaran voluntariamente que la con-
troversias que puedan surgir entre ellas +me-
diando un vínculo contractual- sean resueltas
por un árbitro, quien dirimirá la controversia
aplicando el Derecho que corresponda.
El laudo arbitral emitido es plenamente vin-
culante para las partes en conflicto, es decir,
por intermedio de este proceso extrajudicial
se les confiere a los particulares el derecho de
acudir a una vía ajena a la judicial para resol-
ver sus conflictos. En tal sentido, el artículo
8 de la Ley N° 26572 (Ley General de Arbi-
traje), establece que: "El laudo arbitral con-
sentido o ejecutoriado tiene el valor equiva-
lente a una sentencia eficaz y de obligatorio
cumplimiento desde su notificación a las par-
tes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple
por la parte o partes a quienes corresponde
(30) Así, REÁ TEGUI SÁNCHEi~ 1. Ob. cit., p. 235.
(31) El magistrado puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar el grado funcional jerárquico, esto es, su-
premo, superior, especializado, de paz letrado y de paz. Lo relevante es que estén comprendidos en la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, o en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su caso, leyes que comprenden las es-
truciuras organizacionales correspondientes.
(32) Seria dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujetos activos de este delito, en la medida
que el artículo 64 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece expresamente que no están comprendidos
en sus disposiciones. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional, que ha sostenido que esta institución pa-
ralela es inconstitucional (STC Exp. N° 004-2006-PlrrC); por lo tanto, atribuir a estos fiscales responsabilidad
penal por el delito de prevaricato resulta, a nuestro juicio, contra legem y vulnera el principio de legalidad. Cues-
tión distinta sucede en el caso de los jueces comprendidos en la Justicia Milítar.
141 I

11PENAL
N° 22 • ABRIL 2011
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hacerla, el interesado podrá solicitar su eje-
cución forzada ante el juez especializado en
lo civil del lugar de las sedes de arbitraje que
corresponda".
Ahora bien, se entiende, entonces, que los ár-
bitros cuentan con plena potestad y, con ello,
con legitimidad para conocer y resolver las
controversias sometidas a su jurisdicción,
pero solo en caso de materias de carácter dis-
ponible para las partes. De modo que rige el
principio de la "autonomía de la voluntad",
pues los sujetos hacen plena disposición de
los derechos subjetivos que la Constitución y
las leyes le reconocen.
Sin embargo, este poder autonómico no puede
trascender dicha esfera individual, dando lugar
a la disposición de derechos, facultades y/o au-
torizaciones que solo competen a las entidades
de la Administración Pública. De ninguna for-
ma la voluntad del particular puede sustituir la
voluntad estatal, razón por la que se halla su-
jeta a límites. El Tribunal Constitucional en la
STC Exp, N° 06167-2005-HC estableció que:
"La naturaleza propia de la jurisdicción arbi-
tral y las características que la definen (... ) per-
miten concluir (... ) que no se trata del ejercicio
de un poder sujeto exclusivamente al Derecho
Privado, sino que forma parte esencial del or-
den público constitucional. La facultad de los
árbitros para resolver un conflicto de intereses
no se fundamenta en la autonomía de la volun-
tad de las partes del conflicto, prevista en el ar-
tículo 2 inciso 24 literal a) de la Constitución,
sino que tiene su origen y, en consecuencia, su
límite, en el artículo 139 de la propia Constitu-
ción" (fundamento jurídico 11).
Sobre la base de lo expuesto, se podría llegar
a concluir que los árbitros podrían ser com-
prendidos como posibles sujetos activos del
injusto típico de prevaricación. Sin embar-
go, dicha inferencia encuentra reparos a un
nivel de lex estricta, en tanto la descripción
típica solo hace alusión al juez y al fiscal, y
1
142
no al árbitro. Las normas jurídico-penales ..en
cuanto a su incidencia apiicativa, no pueden
ser determinadas sobre la base de criterios de
sistematización jurídica, pues, en rigor, la na-
turaleza jurídica de las sanciones del Derecho
Penal impone mayores exigencias que otras
ramas del orden jurídico.
Una tendencia pena!izadora debe ir aparejada
con una modificación de legeferenda a efec-
tos de cerrar estos espacios de impunidad. Lo
dicho impide reconocer que las decisiones de
los árbitros también pueden generar efectos
perjudiciales (patrimoniales), para las partes
sometidas al laudo, mas dicha facticidad no
constit.uye presupuesto suficiente para abonar
a su criminalización.
2.2. Los órganos de la Administración Pú-
blica
Los órganos administrativos, sea que estos ac-
túen como oficinas u entidades de gestión y/o
decisión o como Tribunales Colegiados Cor-
porativos, no pueden estar comprendidos en
el círculo de autores de la prevaricación, tan-
to por una consideración de estricta legalidad
como por razones de orden constitucional.
Como se sostuvo, los "magistrados" que son
recogidos en la redacción normativa del artícu-
lo 418 del CP son solo aquellos comprendi-
dos en la carrera judicial, como se desprende
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea en
calidad de titulares, suplentes o provisionales.
Por su parte, los órganos administrativos rea-
lizan funciones según el marco normativo
propuesto en las leyes pertinentes. Extender
el ámbito de protección de la norma penal a
dichos servidores y funcionarios públicos su-
pondría, por un lado, una flagrante contraven-
ción al principio de proscripción de interpre-
tación analógica in malam partem y, por otro
lado, desnaturalizar la unidad del sistema de
administración de justicia.
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---------------------------------DERECHOPENAL ~~;t~~PJ:~J~~it~~:.:~_
Mucho se discute en la actualidad acerca de
los ámbitos competenciales que deben ejer-
cer las entidades administrativas en cuanto al
respeto de la ley y a privilegiar la primacía
de la Constitución sobre el resto de dispositi-
vos legales comprendidos en la pirámi-
de iusconstitucional.
Esta cuestión fue objeto de un pronun-
ciamiento del Tribunal Constitucional,
que reconoció a los órganos de la Admi-
nistración Pública la potestad de ejercer
el "control difuso de la constituciona-
lidad normativa" (STC Exp. N" 3741-
2004-AA/TC, del 14 de noviembre del
2005, que tiene la calidad de "preceden-
te vinculante").
Si bien la intención del máximo intérprete de
la constitucionalidad normativa puede ser le-
gítima, no es menos cierto que reconocer di-
chas facultades desborda el fuero funcional
de la Administración, que la ley y la Cons-
titución Política definen de forma estricta.
Máxime, si los órganos de la Administración
Pública no están sometidos a las mismas di-
rectrices constitucionales que los órganos de
justicia.
De ello resulta que los miembros de la judi-
catura tienen mayores ex.igencias en cuanto a
la aplicación del control difuso de la consti-
tucionalidad que los órganos administrativos,
pues solo los primeros deben elevar en con-
sulta sus decisiones a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema'?", si no fueran
impugnadas, y no los segundos, lo cual esca-
pa a toda lógica. Pareciera que la orientación
por conceder mayores facultades a la Admi-
nistración Pública ha propiciado un estado de
cosas incompatible con las normas jurídicas.
(33) Articulo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A nuestro entender, los órganos de la Admi-
nistración Pública, al estar vinculados a la le-
galidad ordinaria y material, de todos modos
cuentan con la potestad suficiente para prefe-
rir el precepto constitucional sobre la norma
" Laincriminación de laprevaricación respon-
de perfectamente a fa sustantividad material,
que guía la intervención penal en elmarco de
protección de losbienes íurídicos instituciona-
les, haciendo de lanorma penal un instrumento
de disuasión de todasaquellas conductas ten-
dientes atorcer la rafío dela ley. "
de menor rango, en mérito al principio de "je-
rarquía normativa", contemplado en el ar-
tículo 51 de la Ley Fundamental. Lo antes di-
cho no implica de ningún modo la admisión
de una "prevaricación administrativa", en su-
jeción al principio de estricta legalidad y al
principio de división de poderes que funda la
estructura del Estado de Derecho.
2.3.Los miembros del Tribunal constnu-
cional
Mayor problemática sucede en el caso de los
magistrados del Tribunal Constitucional, con
respecto a si pueden ser considerados como
autores del delito de prevaricación.
Para resolver tal cuestión debemos partir des-
de varios planos: el legal (penal), el orgáni-
co y el jurídico-constitucional, ello desde una
visión sistemática del ordenamiento jurídico.
En principio, cabe señalar que el Tribu-
nal Constitucional es el órgano de control
de la Constitución y, como tal, es autónomo
143
1

¡¡'
11PENAL
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e independiente, lo que significa que no tie-
ne la obligación de dar cuenta de sus actos a
ningún poder del Estado, sea el Ejecutivo o
Legislativo.
Dicho órgano se ha constituido, en la prác-
tica, en el "cierre" del sistema jurisdiccional
nacional'l" en cuanto a la interpretación de las
normas jurídicas, desde el bloque de constitu-
cionalidad. Actúa como garante de la consti-
tucionalidad normativa (proceso de inconsti-
tucionalidad o acción popular), como última
instancia en cuanto a la defensa y protección
de los derechos fundamentales (hábeas cor-
pus, acción de amparo y hábeas data), y fi-
nalmente como ente contralor de la legalidad
(acción de cumplimiento).
Es de verse, entonces, que el Tribunal Consti-
tucional, amén de ejecutar las funciones com-
petenciales que la Constitución, el Código
Procesal Constitucional y su Ley Orgánica le
han conferido, debe de aplicar e interpretar el
Derecho positivo vigente, en concordancia
con los Tratados y Convenios Internacionales
sobre Derechos Humanos, suscritos y aproba-
dos por el Estado peruano.
:¡!
'I!ií¡
Por tales motivos, no se puede decir que no
aplica normas positivas o, en todo caso, que
no imparte justicia. Máxime, cuando algunas
de sus decisiones, en ciertas materias, consti-
tuyen "precedentes vinculantes". A decir de la
doctrina nacional, la incorporación del prece-
dente supone, en una primera aproximación,
la asignación de una función de depuración
de la jurisprudencia constitucional en manos
del propio Tribunal, a efectos de que aquellas
reglas que van haciéndose "usos aceptados"
por los operadores jurídicos, y que han surgi-
do de la labor de interpretación del Tribunal
Constitucional, puedan, poco a poco, incor-
porarse en una especie de categoría especial
de Derecho de reglas, convirtiendo de este
modo al Tribunal en una suerte de "legislador
jurisprudencial" que aporta verdadero Dere-
cho escrito al conglomerado del orden jurídi-
co a través de sus interpretaciones de la Cons-
titución o eventualmente también de la ley?".
Es de recibo que un sistema judicial como
el nuestro, que devela una serie de deficien-
cias por parte de sus operadores en cuanto a
una interpretación y aplicación homogénea
del Derecho positivo vigente, amerite la apa-
rición de instituciones jurídicas que puedan
solventar dicho problema.
El establecimiento de los precedentes vincu-
lantes tiene el efecto de hacer de la decisión
jurisdiccional un pronunciamiento previsi-
ble y, a su vez, de permitir la elaboración de
criterios interpretativos sostenidos en el cua-
dro de valores comprendidos en nuestra Ley
Fundamental.
Empero, la institución del "precedente vincu-
lante", tal y como se ha regulado en el Có-
digo Procesal Constitucional, determina una
visión vertical de las decisiones del Tribunal
Constitucional, una especie de cortapisa a la
labor funcional autonómica del juzgador, que
inclusive se aparta de la estructura del prece-
dente en el sistema del common law; punto en
discusión que puede generar una serie de ob-
jeciones que se justifican a partir de ciertas
decisiones del Tribunal, que en realidad no
contribuyen a reforzar un estado de seguridad
jurídica, sino más bien una situación de incer-
tidumbre del cambio de las reglas del juego
(overruling), temática que no puede ser toca-
da en profundidad en el presente estudio.
(34) Articules 202 y 205 de la Constitución Política del Estado.
(35) GRÁNDEZ CASTRO, P. "Las 'peculiaridades' del precedente constitucional en el Perú". En. Estudios al prece-
dente constitucional. Palestra Editores, Lima. 2007, p. 93.
1
144
-------------------------------DERECHOPENAL P,~!t~~~., ;;:~~~•.:.:
De todos modos, el desarrollo propuesto nos
da una visión del estado de las cosas, defini-
do por las amplias facultades jurisdiccionales
que el Tribunal Constitucional ejecuta en la
práctica, y que a la luz de sus propias decisio-
nes nos lleva a afirmar que se ha convertido
en un "legislador positivo", y que, en algunos
casos, ha desbordado su ámbito competen-
cial, ingresando a esferas de actuación cuya
competencia es de exclusividad del juez ordi-
nario, tal como hemos podido apreciar en al-
gunos casos sonados en procesos de inconsti-
tucionalidad'"? y de hábeas corpus.
Dicho lo anterior, se advierte que el Tribunal
Constitucional, si bien en nuestro país no es
una institución formalmente integrada al siste-
ma de administración de justicia, sus faculta-
des funcionales comprenden la interpretación
y aplicación del Derecho positivo vigente'!",
la creación de doctrina jurisprudencial y la
conformación de criterios argumentativos de
resolución a casos generales, de acuerdo a la
figura jurídica del "precedente vinculante".
Dicha actuación funcional resulta, además,
plenamente vinculante no solo para las partes
en conflicto, sino también para todos los órga-
nos jerárquicos del Poder Judicial'-".
Por tales motivos, estimamos que no puede
sustraerse el proceder jurisdiccional de sus
magistrados miembros de los alcances nor-
mativos del tipo penal de prevaricato; tipo pe-
nal que se orienta precisamente a resguardar
la aplicación correcta de las leyes, así como la
sujeción de las decisiones jurisdiccionales al
bloque de la constitucionalidad.
En tal sentido, los magistrados del Tribunal
Constitucional, al emitir sus sentencias, pue-
den perfectamente prevaricar, por ejemplo,
resolviendo en forma manifiestamente con-
traria al texto expreso y claro de la ley. Lo di-
cho resulta compatible con la interpretación
teJeológica de la norma jurídico-penal, defi-
nida en la "protección preventiva de bienes
jurídicos"; sustraer del ámbito de punición a
dichos magistrados supondría erigir una ins-
titución desprovista de control de legalidad
(formal como material), de modo contra-
rio a las reglas de un orden democrático de
Derecho.
Reátegui Sánchez, con relación a la cuestión
de si los miembros del Tribunal Constitucio-
nal pueden ser pasibles del delito de prevari-
cato, señala que su tratamiento jurídico-penal
en función de la autoría individual correría la
misma suerte que la de los miembros de un
Tribunal colegiado, es decir, con su voto en
una resolución asumen su responsabilidad o
irresponsabi 1idad'!".
(36) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo ll, 2" edi-
ción, Rodhas, pp. 127-141.
(37) Articulo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
(38) Es en este punto donde se podrían generar consecuencias jurídico-penales indeseadas, al penalizar la prevarica-
ción de los miembros del Tribunal Constitucional, pues el resto de órganos jurisdiccionales que apliquen en casos
específicos el "precedente vinculante" habrían de ser procesados también por prevaricato. No obstante, la exen-
ción de responsabilidad penal de estos últimos habría de fundarse en un tipico caso de autoría mediara, donde el
órgano ejecutor resulta estar amparado en una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho u obedien-
cia debida). A nuestro entender, todo órgano jurisdiccional debe tener siempre la posibilidad de apartarse de un
precedente vinculante, como sucede en la hipótesis planteada en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial; ello en razón de la autonomia funcional que deben preservar los jueces y por el hecho indiscutible de que
una sociedad dinámica puede dar lugar a valoraciones jurídicas diversas en el tiempo, de manera que la aplica-
ción del precedente vinculanie puede resultar una injusticia con el devenir del tiempo.
(39) REÁ TEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 245.
145 ,

11PENAL
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En la doctrina española se dice que si consi-
deramos que a través del delito de prevarica-
ciónjudicial se protege el bien jurídico correc-
to ejercicio de la función jurisdiccional, con
independencia del órgano que la ejerce, cabe
aceptar la inclusión de las resoluciones dicta-
das por el Tribunal Constitucional en el ámbi-
to de la tipicidad del delito de prevaricación,
siempre que la sentencia dictada sea contra-
ria a los métodos y normas jurídicas que rigen
la interpretación y aplicación del Derecho"?',
Criterio que se ajusta a nuestro Derecho posi-
tivo vigente, al participar del mismo conteni-
do material del bien jurídico tutelado, confor-
me 10 anotado en apartados anteriores.
Ahora bien, ¿en qué procesos constituciona-
les, puede producirse dicha configuración tí-
pica? En principio en cualquiera de ellos. El
proceso de inconstitucionalidad se encuentra
recogido en el artículo 200.4 de la Constitu-
ción concordante con el artículo 75 del Có-
digo Procesal Constitucional, de donde se
desprende que dicho proceso tiene por finali-
dad la defensa de la Constitución frente a in-
fracciones contra su jerarquía normativa; in-
fracción que puede ser directa o indirecta, de
carácter total o parcial, y tanto por la forma
como por el fondo, procediendo contra aque-
llas normas señaladas en el artículo 77 infine
del aludido Código.
En palabras de Landa Arroyo, la identidad
entre norma legal y contenido de la ley tra-
dicionalmente ha situado a los magistrados
constitucionales en la perspectiva de mante-
ner la plena validez de una ley o declararla
inconstitucional, ya sea parcial o totalmente.
De esta manera, se ha dejado de lado la labor
de interpretación constitucional, que va más
allá de elegir una maniquea opción: constitu-
cional o inconstitucional'"!'.
Esta labor de defensa constitucional, a la fe-
cha ha originado la expulsión del orden ju-
rídico de determinadas leyes por ser incom-
patibles con un precepto constitucional, con
arreglo al "mandato de optimización".
Cuando la demandada de inconstitucionali-
dad es declarada "fundada", al día siguiente
de la publicación de la sentencia en el diario
oficial la norma queda sin efecto, es decir, es
sustraída del ámbito normativo nacional, por
10 que ningún órgano jurisdiccional puede
aplicarla (aunque pueden quedar a salvo los
efectos de su vigencia).
Debemos recordar que en materia penal rige
el principio de "retroactividad benigna" -ex
(une-, que significa que al imputado o conde-
nado no se le puede aplicar una ley posterior,
no vigente al momento de comisión del hecho
punible, si resulta más gravosa a sus intere-
ses jurídicos, ello solo es posible cuando sea
más favorable al red42
) (43) (lo que, sin embar-
go, no fue respetado en el caso de la ley que
modificó el arresto domiciliario: STC Exp.
N° 0019-2005-PIIT044
».
Una declaratoria de inconstitucionalidad por
el fondo (fundada), sin duda, puede dar ln-
gar al delito de prevaricación por parte de
los magistrados del Tribunal Constitucional;
se trata -como anota Chirinos Sotd45L
de un
(40) TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 4.
(41) LANDA ARROYO, C. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 2' edición, Palestra Editores, Lima,
2003, p. 173.
(42) Concordante con los artículos 6 y 7 del CP.
(43) Así, LANDA ARROYO, C. Ob. cit., p. 175.
(44) Según el artículo 204 de la Constitución, la sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucio-
nalidad de una norma no tienen efecto retroactivo.
(45) CHIRlNOS SOTO, E. Y CHIRINOS SOTO, E. La Constitución. Lectura y comentario. Rodhas, Lima, 2006, p. 573.
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procedimiento de puro Derecho, puesto que
no hay hechos que probar. El Tribunal Cons-
titucional para declarar una iey "inconstitu-
cional" debe previamente realizar todo un es-
fuerzo interpretativo no solo del dispositivo
legal -objeto de la demanda-, sino también
de todos los que tengan una vinculación -di-
recta o indirecta- con aquel.
Sin embargo, se debe descartar que la inter-
pretación de la norma constitucional sea fuen-
te material del injusto de prevaricación, pues
el concepto de "ley", a que se hace mención
en el artículo 4J 8 del CP, debe entenderse
desde una perspectiva de estricta legalidad.
Como se sostuvo, el Tribunal Constitucional,
en el marco del control de la "constituciona-
Iidad normativa" toma decisiones no suscep-
tibles de impugnación o revisión judicial, tal
como se sostiene en el inciso 1 del artículo
202 de la Ley Fundamental.
En opinión de Alva Orlandini, este proceso
representa, por decirlo así, el "núcleo esen-
cial" del modelo de jurisdicción constitucio-
nal concentrada que, aliado de lajudieial re-
view (artículo 58), existe en nuestro país, y
que ha llevado a García Belaúnde a catalo-
gar a nnestro modelo de justicia constitu-
cional como "dual" o "concurrente'v'?'. Este
modelo supone la existencia de dos órganos
competentes para la revisión de la constitu-
cionalidad normativa: el Poder Judicial, que
ha de realizarla de forma concreta, y el Tribu-
nal Constitucional que ha de realizarla de for-
ma abstracta, y con efectos erga omnes (po-
der concentrado).
Pero si bien las resoluciones dictadas por este
Tribunal no pueden ser revisadas o revocadas
por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria,
esta inimpugnabilidad no determina la falta de
responsabilidad penal de sus magistrados por
el delito de prevaricación judicial, al no concu-
rrir -como señala Tasende Calvo- ninguna cau-
sa de exclusión de la punibilidad que permita
eludir la efectividad del principio de igualdad
y de los demás principios constitucionales en la
aplicación de la ley penal a estos casos'?'.
En el resto de procesos constitucionales (há-
beas corpus, acción de amparo y hábeas data),
la admisión de una prevaricación por parte de
los magistrados es de más fácil comprensión,
en la medida que en estas acciones el Tribunal
Constitucional, en.el análisis del caso concre-
to, para definir si se ha vulnerado o no un de-
recho fundamental, deberá fijar criterios in-
terpretativos de normas jurídicas, v. gr. un
hábeas corpus por exceso del plazo de deten-
ción tendrá que interpretar los alcances del ar-
tículo 137 del Código Procesal Penal de 1991.
Cuestión distinta ha de verse cuando el Tribu-
nal Constitucional se excede en sus atribucio-
nes constitucionales, y valora aspectos sobre
el fondo de un proceso penal, conducta que ha
de ser cobijada en el delito de usurpación de
funciones y no en el de prevaricato.
Ahora bien, una posición en contrario podría
verse desde dos perspectivas: desde una di-
mensión legalista de la norma jurídico-penal
y desde la configuración constitucional del
Tribunal Constitucional. Esta última conside-
ración es la que nos interesa, pues la primera
ha sido resuelta en los párrafos precedentes.
El artículo 201 de la Constitución Política
prescribe que: "El Tribunal Constitucional
es el órgano de control de la Constitución.
(46) ALVA ORLANDlNl, J. "Competencia del Tribunal Constitucional". En: La Constitución Comentada. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. I 121 .
(47) TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 5.
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" La tipificación deldelito de prevaricato obec!e-
ee a una necesidad esencial: la depone; límites al
poder arbitrario de los árganas públicos, de colo-
car los derechos y libertades fundamenta/es como
una barrera inexpugnable ante toda actividadpú-
blica. "
Es autónomo e independiente. Se compone
de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucio-
nal, se exigen los mismos requisitos que para
ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros
del Tribunal Constitucional gozan de la mis-
ma inmunidad y de las mismas prerrogativas
que los congresistas. Les alcanzan las mis-
mas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata".
La independencia y autonomía, en cuanto a su
institucionalidad, ha de ser considerada des-
de un aspecto funcional, técnico y administra-
tivo. El problema radica en la declaración de
igualdad de prerrogativas e inmunidad que los
parlamentarios; prerrogativas que se ven re-
flejas en dos aspectos: en el derecho al "ante-
juicio político" cuando cometan un delito pro-
pio de su función, dando lugar a una especie
de "prejudicialidad administrativa", pues solo
después del desaforo parlamentario, siguiendo
el procedimiento previsto en el artículo 100 de
la Ley Fundamental, el magistrado puede ser
sometido a la persecución penal.
Asimismo, la inmunidad tiene que ver con
lo previsto en el artículo 93 de la Constitu-
ción, según el cual para procesar o detener a
dichos magistrados por la presunta comisión
de un delito común, se requiere de previa au-
torización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos has-
ta un mes después de haber cesado en sus
funciones, salvo en caso de flagrancia.
Como se ha expuesto, estas prerrogati-
vas e inmunidades se refieren básicamen-
te a cuestiones prejudiciales; lo que es
distinto a la eventual responsabilidad pe-
nal en que dichos magistrados pueden in-
currir por resolver un caso de forma ma-
nifiestamente contraria el texto expreso de
la ley. Los congresistas realizan labores ad-
ministrativas, mientras que los magistrados
del Tribunal Constitucional efectúan labores
jurisdiccionales.
Máxime, si hablamos del ejercicio de con-
troles entre las instituciones como exigencia
connatural en un Estado de Derecho, pues,
como el Tribunal Constitucional ha señalado,
resulta una aseveración incuestionable que
ningún órgano estatal esté exento de contro-
les políticos y jurídicos. De modo que, en este
caso, los magistrados del Tribunal Constitu-
cional deben responder ante la judicatura or-
dinaria por la presunta comisión del delito de
prevaricato.
2.4. Coautoría
Autor puede ser el juez o magistrado uniper-
sonal, pero también puede cometer prevarica-
ción una Sala o Tribunal Colegiado, siempre
que este pueda imputarse a cada uno de sus
miembros como autores o coautores del deli-
tol48
). Atribuir responsabilidad implica some-
ter al agente a un juicio de imputación obje-
tiva y subjetiva, de modo que puede suceder
que uno de los magistrados, a pesar de haber
asentido la resolución prevaricadora, haya
actuado bajo error o engañado por los otros
miembros del Tribunal"?',
(48) Así, OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E. La prevaricación de funcionario público. Civitas, Madrid, 1980.
(49) Lo cual de todas formas es de dudosa admisión.
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---------------------------------DERECHOPENAL iA1t.tE'lESBEOlitf:.~~-;)jl1~k"-, ~~. . ..~- (; '~~~~.~~ ,~
Es relevante precisar -como lo hace Quintero
Olivares- que asumir la responsabilidad com-
partida de los miembros de un órgano cole-
giado no es el problema práctico real, como
lo es determinar la responsabilidad de los ma-
gistrados que, convencidos de la corrección
de lo expuesto por el ponente de una senten-
cia, la suscriben sin objeción alguna. Exi-
gir que todos y cada uno de los magistrados
de una Sala realicen la misma tarea respecto
de la totalidad de las causas sería exagerado.
Pero también es inviable sostener que solo ha
sido el ponente quien ha "dictado sentencia",
pues lo impide el principio de legalidad"?'.
En el caso de que uno de sus miembros emita
un voto singular, apartándose del sentido de
la resolución que finalmente desencadena los
efectos jurídicos, se sustraerá del ámbito de
protección de la norma, por lo que su conduc-
ta es atípicav" (52)
IV. MODALIDADES TíPICAS
El delito de prevaricato pueden configurarse
típicamente a partir de dos modalidades: pre-
varicación con respecto al Derecho, y preva-
ricación en referencia a los hechos.
1. Prevarlcato de Derecho
Antes de abordar esta modalidad típica, debe
decirse que prevaricar implica el propósi-
to manifiesto de faltar a la obligación o car-
go que se desempeña'>". Por prevaricación se
entiende la conducta de los magistrados que,
a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dic-
tan o profieren una resolución manifiestamen-
te iojusta?",
El prevaricato de Derecho es esencialmente
la modalidad más dificil de desentrañar y va-
lorar, en la medida que el magistrado muchas
veces se ampara en la libertad de criterio y
en sus facultades interpretativas para resolver
contra el Derecho, lo que en la práctica con-
lleva a un proceso de adecuación típica de di-
fícil concreción.
Cabe precisar que la resolución judicial pre-
varicadora debe plasmarse en un auto o sen-
tencia. Quedan excluidas las resoluciones de
mero trámite, como los decretosv" y aque-
llas disposiciones internas que son expedidas
por los órganos de gobierno de las instancias
jurisdiccionales.
Esto es así, pues únicamente los autos y las
sentencias cuentan con la suficiente idoneidad
para colocar en concreto peligro el bien jurí-
dico objeto de tutela penal. Estas resoluciones
deben dictarse en el marco de un proceso ju-
dicial, y tienen efectos jurídicos para las par-
tes. Se trata de dictados jurisdiccionales di-
rigidos a dirimir un conflicto de intereses en
aplicación del Derecho que corresponda, am-
parando una pretensión o desestimándola, y
que, en el caso del procedimiento penal, pue-
den significar la privación de la libertad del
imputado.
(50) QUINTERO OLlVARES, G. Ob. cit., p. 1284.
(51) Así, BENEYTEZ MERINO, L. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo 1Il, Trivium, Madrid, 1997,
p. 4185; CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO. J. Derecho Penal. Parte especial. Tomo n,
Bosch, 2' edición, Barcelona, 2001, p. 545; REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. Ob. cit., p. 244; MONTERDE FERRER,
F. Ob. cit., p. 3218.
(52) Así, TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 2.
(53) SERRANO GÓMEZ, A. Ob. cit., p. 820.
(54) FERREIRA, F.Delitos contra la Administración Pública, 3" edición, Ternis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 130.
(55) En contra de excluir del ámbito de protección de la norma a los decretos: FRISANCHO APARlCIO, J. Ob. cit.,
p.183.
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El bien jurídico tiene una dimensión públi-
ca, pues es un servicio que el Estado brinda
a la comunidad, y que debe desarrollar se-
gún los parámetros establecidos por el orden
jurídico-constitucional.
Los decretos así como las disposiciones in-
ternas dan impulso al proceso, indicando ac-
tos procesales de simple trámite o vinculados
al funcionamiento de la organización de con-
formidad con ciertos criterios optimizadores;
por lo tanto, no cuentan con la aptitud sufi-
ciente como para colocar en un verdadero es-
tado de peligro al bien jurídico'>".
En definitiva, las sentencias se constituyen en
la fuente primordial de configuración de esta
figura delictiva, y en menor incidencia los au-
tos judiciales.
El artículo 418 del CP hace alusión a la preva-
ricación de Derecho cuando incrimina al juez
o el fiscal que dicta resolución o emite dicta-
men, manifiestamente contrarios al texto ex-
preso y claro de la ley.
Lo manifiestamente contrario a la leyes lo
que viola su tenor literal o su contenido espi-
ritual. Se trata de aquello que no puede desco-
nocer un funcionario al administrar justicia.
Cuando el magistrado viola manifiestamente
la leyes obvio que lo hace queriendo violar-
la, porque conoce su verdadero sentido y apli-
caciónv". La resolución es contraria a la ley
cuando adopta una solución que dispone algo
contrario a lo que aquella permite, es decir,
manda o prohibe algo que la ley invocada no
manda o no prohlbe?".
Es en este punto donde surgen dificultades
para delimitar una resolución jurisdiccional
prevaricadora de aquella que parte de una
función libre del juzgador al momento de
aplicar el Derecho, en tanto un proceso regu-
lar, como bien sabemos, cuenta con una serie
de mecanismos de impugnación, que atacan
los errores de hecho y de Derecho. En otras
palabras: la relevancia jurídico-penal de la
conducta debe ser sometida a.un análisis pro-
fundo, a fin de no afectar las facultades reales
que tiene el juzgador al momento de resolver
un caso concreto.
Los magistrados tienen libertad de criterio y
de interpretación, pueden equivocarse; si cada
vez que incurriesen en errores jurídicos fue-
ran reos de prevaricato, todos los jueces sin
excepción alguna serían delincuentes. Cada
vez que a un juez se le revocase una senten-
cia, sería legalmente un prevaricador>",
Los jueces deben fundar sus sentencias en la
ley y citar los artículos pertinentes, según lo
establecen las reglas del procedimiento, de
manera que una sentencia revocada significa
que el magistrado ha apreciado mal los he-
chos, ha aplicado mal el Derecho o ha incu-
rrido en ambos defectos al mismo tiempo?",
La actividad jurisdiccional, como cualquier
actividad humana, está sometida a una se-
rie de contingencias o circunstancias. Los
(56) Así, BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4183, al sostener que las resoluciones de ordenación material del pro-
ceso o providencias caen fuera del radio de acción del tipo, porque en ellas no se hace valoración alguna ni se re-
suelve sobre una situación jurídica, por lo que no puede haber problema de justicia, aunque sean procesalmente
incorrectas.
(57) FERRElRA, F. Ob. cit., p. 137.
(58) CREUS, C. Ob. cit., p. 327.
(59) Así, SOLER, S . Ob. cit., p. 211.
(60) Citado por DONNA, E. Ob. cit., pp. 416-417.
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magistrados -se supone- cuentan con un alto
nivel académico y la praxis necesaria que les
permite ejecutar óptimamente su función,
pero esto no siempre es así, sobre todo en los
niveles funcionales de primera instancia.
Parte de nuestra judicatura carece de un ni-
vel óptimo de carácter científico y académi-
co, lo que se traduce en una pobre doctrina
jurisprudencial, ello a diferencia de otros paí-
ses de la región americana y europea. En tal
contexto, resulta lógico y humano que los
jueces se equivoquen en la aplicación del
Derecho'?", sea por un error de apreciación
o por un error de interpretación. Así, en un
caso dado, el juez a quien corresponde apli-
car la ley, podrá considerar que está actuan-
do conforme a Derecho, cuando en realidad
está obrando antijurídicamente por error. La
ley considerará esta decisión errada, pero no
reprochará penalmente al juez su error. El re-
proche se hace a quien infringe el precepto
de Derecho con la conciencia de su infrac-
ción'?". Además, para subsanar estos erro-
res, existe la pluralidad de instancias como
una máxima fundamental del haz de derechos
que se comprenden en la institución del debi-
do proceso.
La vía de los recursos es el medio arbitrado
por el orden jurídico para corregir los supues-
tos de disconformidad de la resolución con
los dictados de la norma, a cargo de una ins-
tancia superior'?". Esta garantía constitucio-
nal adquiere una mayor trascendencia va-
lorativa en la jurisdicción penal, pues en el
procedimiento penal entran en conflicto bie-
nes jurídicos de alta trascendencia constitu-
cional'?"; por lo tanto, el hecho que de prima
facie una sentencia o auto puedan ser suscep-
tibles de revisión no puede sin más constituir-
lo en una resolución prevaricadora='
La sentencia o resolución injusta debe deter-
minarse de acuerdo a su conformidad con la
ley. Aquella que infringe el Derecho de una
manera manifiesta y evidente, entrando en
franca incompatibilidad o contradicción con
el orden jurídico, será prevaricadora. Debe
consistir en una aplicación grosera de la ley,
que no pueda ser cubierta por ningún cauce
interpretativo de carácter normativo o abier-
tamente contraria a cualquier interpretación
(61) Al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit. p. 239. anota que la cuestión de la responsabilidad penal de ios
jueces comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la factibilidad humana, sino
al abuso de poderes del juez, es decir, allí donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema.
(62) FERRE1RA, F. Ob. cit., p. 133.
(63) BENEYTEZMERfNO, L. Ob. cit., p. 4184.
(64) PEÑA CABRERA FREYRE, A. Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Rhodas, Lima, 2004, p. 417.
(65) A contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de casación (artículo 386 del Có-
digo Procesal Civil) serían constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo desde un plano jurídico-penal. En
efecto, cuando las Salas de la Cone Suprema declaran fundado el recurso de casación no se pronuncian sobre la
pretendida resolución prevaricadora recurrida, esta labor no es de su incumbencia. Será el perjudicado quien de-
nunciará el hecho ante las instancias competentes de la judicatura (Odicma, OCMA) y, en su caso, a las Fiscalías
de Control Interno (Superior o Suprema) del Ministerio Público (estas últimas actúan sobre la base de un pro-
cedimiento funcional y no administrativo, según lo dispuesto por la Resolución de Junta de Fiscales Supremos
N° 015-2004-MP-FN-JFS. En tal sentido, solo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional serán
objeto de un procedimiento administrativo, según lo establecido en el Titulo VI (Proceso disciplinario del Regla-
mento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público), lo cual es
coherente con una política de gestión que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma juridico-pe-
nal de aquella que importa una afectación a la buena marcha de la gestión pública; ambas ilicitudes ameritan un
tratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De tal forma que no se puede catalogar esta ins-
tancia previa como una prejudicialidad administrativa, en la medida que se trata de un procedimiento sumarial
funcional previo a la etapa de instrucción procesal.
151 I

11PENAL
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legítima, de modo que contravenga la ratio de
la ley.
Tal como apunta García Arán, la interpreta-
ción debe ser difícilmente justificable en el
plano teórico'<'. En tal mérito, resulta preci-
so indicar qué entendemos por una un juicio
interpretativo.
La interpretación implica la búsqueda del al-
cance de la ley para aplicarlo al caso concre-
to; de ahí su imprescindibilidad. Surge de la
abstracción de la ley y de la necesidad de sub-
sumir dentro de una norma situaciones con-
cretas de aplicabilidad'v".
La interpretación judicial de las normas im-
porta una actividad de intelección sumamen-
te importante. Así, a efectos de dotar de ga-
rantía y de racionalidad a sus resoluciones
judiciales, el juez realizará esta tarea intelec-
tiva de conformidad a una valoración siste-
mática del ordenamiento jurídico, tomando
como fuente fundamental la Constitución Po-
lítica, y buscando un alcance teleológico de
acuerdo al interés jurídico objeto de amparo
jurisdiccional.
Sin embargo, esta labor interpretativa no pue-
de ser confundida con una actividad creado-
ra del Derecho, pues, en el marco del Estado
Constitucional, esta actividad esta vedada al
juzgador. Es el legislador el único funcionario
legitimado para sancionar las leyes de confor-
midad con el principio de división de poderes
y el principio de reserva de la ley.
Entonces, la posibilidad de que los órganos
jurisdiccionales realicen una labor interpre-
tativa no quiere decir que puedan efectuar
(66) Citada por MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 792.
(67) BUSTOS RAMÍREZ, 1. Ob. cit., p. 79.
(68) REÁTEGUl SÁNCHEZ, J. os. cit., p. 257.
(69) MONTERDE FERRER, F. os. cit., p. 3218.
1
152
cualquier tipo de interpretación normativa,
sino que ella debe estar sustentada con fun-
damentos jurídicos suficientes, que permitan
inferir el criterio interpretativo adoptado. De
no ser así, toda conducta prevaricadora esta-
ría blindada por una intelección arbitraria y
puramente discrecional del juzgador.
Cuando se otorga por ley una verdadera apre-
ciación libre al juez es para que este encuen-
tre, dentro de ciertos límites, no arbitraria-
mente pero sí subjetiva y personalmente, la
decisión correcta en el caso concreto, según
la concepción personal de lo conveniente, lo
necesario y lo justo.
Por ello, debe adoptarse un criterio que per-
mita valorar la injusticia de la resolución y
exigir responsabilidad penal por prevarica-
ción(68).Ello implica que si bien el órgano ju-
dicante tiene la facultad de apreciar libremen-
te las pruebas y de sustentar su decisión en
criterios interpretativos razonables y debida-
mente sustentados, debe hacerla bajo ciertos
límites, informados por los valores que inspi-
ran el ordenamiento jurídico, so pena de incu-
rrir en prevaricación.
En el CP español, su artículo 446, de forma
expresa, hace mención a "dictar sentencia o
resolución injusta". En una primera aproxi-
mación, puede decirse que la resolución in-
justa no es solo la contraria a Derecho, en tér-
minos de cuestionable interpretación de las
normas, sino lo que se opone a la ley y al De-
recho, de manera que resulte injustificablev".
Debemos rechazar interpretaciones normati-
vas en puridad literales, pues el operador ju-
rídico debe fijar el alcance del precepto legal,
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de acuerdo con el basamento axioJógico que
sostiene toda la pirámide normativa, Pero ello
no implica en modo alguno que se le-
gitime la extensión de la cobertura le-
gal más allá de los supuestos de hecho
que cobija la construcción típica. El oca-
so del positivismo supuso la aparición
del neoconstitucionalismo o neoposi-
tivismo, de la posibilidad del juzgador
de preferir -rnediando un test de pro-
porcionalidad (ponderación)- la norma
constitucional a la norma legal, 10 que
se condice con la racionalidad que debe
revestir al sistema penal.
En definitiva, cuando el órgano jurisdiccional
opta por preferir la norma constitucional al
precepto legal, haciendo uso del test de pon-
deración constitucional ("control difuso"),
no está incurriendo en delito de prevaricato.
Tampoco el juzgador que, en vez de elegir el
precepto constitucional, elige la norma legal
(inconstitucional), pues mientras esta no haya
sido expulsada del ordenamiento Jurídico, vía
una derogatoria, tiene la potestad de aplicar-
la. Cuestión distinta sucede cuando el Tribu-
nal Constitucional emite una sentencia con la
calidad de "precedente vinculante".
La acusación de prevaricación, en atención
al carácter de última ratio del Derecho Penal,
debe reservarse para las decisiones que sean
injustas formal y materialmente, y cuando
además el agente sea consciente de eHo(7O)Es
indispensable que la resolución sea efectiva-
mente contraria a la ley, con lo cual queda ex-
cluido del prevaricato la resolución malicio-
samente dictada en la convicción de que era
contraria a la ley, que, en realidad, no lo es, es
decir, no prevarica el juez que se equivoca y
(70) Ídem.
(71) SOLER, S. Ob. cit., p. 210.
(72) REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. os. cit., p. 235.
obra legalrnente'"!'. Debe existir coincidencia
entre el piano objetivo y el plano subjetivo,
" El bien jurídico tutelado mediantela figura
de prevaricato es la legalidad enel ejercicio eje
la actividad deadministrar justicia V, asimismo,
la coníianza de que el ejercicio de la potestad
judicial se guíe de acuerdo alos principios del
Estado deDerecho. '9
la conciencia del dolo debe abarcar el sentido
ilegal o injusto de.la resolución.
Señala Reátegui Sánchez que encuadra en el
delito de prevaricación aquella resolución o
dictamen que estén guiados por un criterio
abiertamente contrario a cualquiera de las po-
sibles interpretaciones del Derecho aplicable.
Por lo tanto, ninguna decisión judicial que sea
conforme a alguna de las interpretaciones del
Derecho positivo podrá integrar el delito de
prevaricación'?".
No podemos dejar de mencionar que la inclu-
sión del artículo 301-Aal C de PP supuso con-
ferir a las Salas Penales de la COIte Suprema
la potestad de acordar los denominados "pre-
cedentes vinculantes", de aplicación obliga-
toria para el resto de magistrados del Poder
Judicial. Se trata de la facultad de crear doc-
trina jurisprudencial, que precisamente im-
porta la elucubración de criterios interpreta-
tivos o de fijar el alcance de un tipo penal,
mediante las posturas dogmáticas dominantes
en cuanto a la aplicación de la norma jurídi-
co-penal. Esta actuación jurísdiccional en la
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1

11IPENAL
N° 22 • ABRIL 2011
práctica se ha convertido en un remedio im-
portante ante las incesantes reformas legisla-
tivas, efectuadas en innegable contravención
a los principios limitadores del ius puniendi,
y que forman parte del fenómeno de "irracio-
nalidad normativa".
Cuestión aparte es que en el ámbito procesal
civil, eljuez tiene la potestad de aplicar el De-
recho, a pesar de no haber sido invocado cla-
ramente por las partes. Así, el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil
dispone que el juez debe aplicar el Derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Esta potestad jurisdiccional se
sostiene en el legítimo ejercicio del deber de
integración de las normas y en la aplicación
del principio iura novit curur'!'.
De otro lado, es preciso señalar que la con-
figuración típica de la prevaricación no está
condicionada a que la norma vulnerada esté
sujeta a interpretación sistemática. La aplica-
ción de una ley siempre va a suponer un pro-
ceso de abstracción que puede llevar por va-
rios caminos, pues la ley no es un eslabón
aislado, sino que forma parte de todo un en-
tramado de normas que deben ir cohesiona-
das y orientadas a ciertos fines, a efectos de
preservar la plenitud del ordenamiento ju-
rídico. La interpretación sistemática supo-
ne descifrar el alcance de las normas de con-
formidad con el ordenamiento jurídico en su
conjunto, para detectar incompatibilidades o
antinomias, que muchas veces pueden resul-
tar insalvables.
La interpretación sistemática constituye un
proceso de intelección que puede construirse
respecto a cualquier norma. Es equivocado
afirmar que solo aquellas normas susceptibles
de interpretación sistemática pueden ser ob-
jeto de una resolución judicial prevaricadora.
La aplicación de la ley no es un acto autóma-
ta y mecánico del magistrado, sino que supo-
ne todo un juicio valorativo motivado por una
comprensión normativa de alcance sistemá-
tico. Como señala Soler, las consagraciones
legales deben interpretarse dentro del con-
texto sistemático, esto es, se debe dar cabi-
da en toda su extensión al principio de unidad
sistemática'?",
En la ejecutoria recaída en el Exp.
N° 5493-96-Cusco, se expone que: "Al haber
el juez penal expedido en forma indebida y
favorable para el otorgamiento del beneficio
de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada
por el Fiscal Provincial y la medida de coer-
ción personal que correspondía, trasgredien-
do así lo preceptuado en los artículos 77 del
Código de Procedimientos Penales y los ar-
tículos 182 y 183 del Código Procesal Penal,
se ha incurrido en delito de prevaricato'"?".
2. Prevaricaciónde hecho
En el prevaricato de hecho, a diferencia del
prevaricato de Derecho, el agente del deli-
to apoya el sentido de su resolución en una
base fáctica que no se corresponde con la rea-
lidad de los hechos o, en su defecto, se apoya
en pruebas inexistentes o fuentes de conoci-
miento (cognición) que no han sido invoca-
das por las partes.
Es sabido que en el ámbito de los procesos
judiciales de cognición, sea en la vía civil,
(73) FRISANCHO APARlCIO, M. Ob. cit., pp. 188-189.
(74) Citado por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Derecho Penal. Parte general. 3" edición, Temis, Santa Fe de Bo-
gotá, 1997, p. 140.
(75) ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 749.
1
154
-------------------------------------DEREcHoPENAL~l~fi#~
comercial, etc., son las partes las que intro-
ducen la base fáctica al procedimiento, es de-
cir, en una controversia de dos particulares
quien sostiene su pretensión o versión de los
hechos, ha de ofrecer los medios de prueba
encaminados a la acreditación de su petición,
ello con arreglo al principio dispositivo y al
principio de proposición probatoria.
Así, el demandado, cuando alega un relato
fáctico distinto o cuando reconviene, tiene
el deber de acreditar las aseveraciones fácti-
cas que constituyen su pretensión. Por consi-
guiente, el juzgador no puede hacer alusión
en su decisión final a un relato fáctico que no
fue presentado por el sujeto procesal legiti-
mado, ni tampoco puede basar o justificar su
resolución en medios probatorios que no fue-
ron legalmente admitidos por su despacho.
El nuevo modelo procesal penal (CPP de
2004) se adscribe a un sistema acusatorio, de
rasgos adversariales, donde el juzgador pier-
de el poder material de conducción del proce-
dimiento. Podría decirse que el proceso penal
y el juicio oral representan un escenario don-
de compiten relatos alternativos que intentan
explicar, fundamentar y sostener una determi-
nada pretensión de culpabilidad o inocencia.
Esta competencia de relatos discurre sobre
el eje de la inmediación, esto es, los relatos
son realizados directamente ante quien tiene
la atribución y función de dirimir el conflicto
entre las partes?",
El imputado tiene una versión, la víctima tie-
ne la suya, la Policía hace lo propio, y lo mis-
mo cada uno de los testigos. En ocasiones,
se trata de versiones completas, o se trata de
versiones parciales; a veces, dichas versiones
se construyen sobre la base del prejuicio o el
error'?". Bajo tal premisa valorativa es que
debe percibirse a la teoría del caso no como
un relato meramente argumental,· sino como
una versión debidamente construida, preci-
samente porque sus elementos de definición
cuentan con credibilidad, en tanto su veraci-
dad ha de pasar por la prueba de la evidencia.
En cuanto al prevaricato de hecho, la doctrina
nacional señala que debe entenderse cuando
el juez o el fiscal invocan hechos falsos cuan-
do ellos no existen o, más exactamente, cuan-
do no constan en.los autos que resuelve'?".
La prevaricación de hecho supone alegar cir-
cunstancias que no se han dado en la realidad
del caso. El magistrado necesita de una apo-
yatura fáctica que le permita subvertir el De-
recho, y encauzar su decisión a un plano an-
tinormativo. Dicho de otro modo: si bien la
prevaricación de hecho supone construir una
base fáctica irreal -y porque no decido, frau-
dulenta- no menos cierto es que esta base fác-
tica le sirve de apoyatura al magistrado para
resolver la causa de forma antijurídica. La
desnaturalización de los hechos le sirve para
distorsionar el Derecho y de esa forma poner
en un peligro concreto al bien jurídico obje-
to de tutela.
En tal sentido, podemos afirmar que la preva-
ricación en sus dos vertientes implica siem-
pre la torcedura del Derecho, pues la resolu-
ción detentará de todos modos incidencias en
un nivel jurídico.
(76) BLANCO, R.. et ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile,
2005, p. 17.
(77) BAYTELMAN, A. Y DUCE, M. Manual de litigacion enjuicios orales, Fondo de Cultura Económica, Santiago
de Chile, 2005, p. 12.
(78) REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 237.
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1

11PENAL
N° 22 • ABRIL 2011
Citar hechos falsos consiste en afirmar como
existente en autos algo que no existe, y no so-
lamente en declarar probado algo que al libre
criterio de otro juzgador no estaría probado.
Ello sucede, por ejemplo, cuando se afirma
que han declarado dos testigos de cargo cuan-
do solamente lo ha hecho uno: si sobre la base
de esta afirmación se diese por probado el he-
cho delictivo, se cometería prevaricato'?", El
hecho es falso cuando el juez sabe que no
existió o que no existe, o existió pero no tal
como él lo presenta en la fundamentación=".
"
También comprende el hecho de citar hechos
no alegados por las partes, o agregar prue-
bas falsas, a partir de circunstancias inexis-
tentes o agregando ciertos elementos falsos
a hechos verdaderos. Por ejemplo: cuando el
juez alega en su sentencia que el desapode-
ramiento del bien se produjo con destreza y
no mediante violencia física (lo que supone
una adecuación típica al delito de hurto agra-
vado, que desplazará al delito de robo agra-
vado, con evidente beneficio para el inculpa-
do), no obstante que en autos obra un examen
médico-legal y otras pruebas que indican la
causación de daño corporal a la víctima como
consecuencia de la intensidad de la violencia
desplegada.
Citar pruebas inexistentes, sería el caso, por
ejemplo, de alegar la presencia de una pericia
irreal, con el propósito de visar de legalidad a
un documento falsificado.
Cabe señalar que la valoración de la prue-
ba no implica per se una configuración típi-
ca del delito de prevaricato, pues nuestro or-
den procesal penal reconoce la valoración de
la prueba y el criterio de conciencia"!'; La va-
loración de la prueba es el sustento cogniti-
va que gobierna el convencimiento judicial
al momento de fallar definitivamente sobre el
thema probandi, es decir, el efecto que la ac-
tividad probatoria ha producido en la mente
y en el razonamiento del juzgador para resol-
ver en determinado sentido?". La discrepan-
cia con la selección y valoración de las prue-
bas efectuada por el magistrado no implica la
configuración de un delito de prevaricación,
pues tales labores son reputadas como actua-
ciones judiciales válidas en el marco de un
proceso regular.
Sucede mucho en la practica que la parte
afectada por la resolución judicial, disconfor-
me con el fallo, pretenda des legitimar una ac-
tuación regular o, a lo sumo, constitutiva de
inconducta funcional. En tal mérito, los órga-
nos de control deben ser sumamente estric-
tos con la calificación de las denuncias por
prevaricato u otros ilícitos afines, en la medi-
da que muchos de ellos no son de relevancia
jurídico-penal.
3. Prevaricación manifiestamente iiegal
De las variantes del delito de prevaricato,
la modalidad más grosera sucede cuando el
juez o fiscal sostienen el amparo jurídico de
sus decisiones en mérito de leyes supuestas o
derogadas. Se trata de normas que no se en-
cuentran previstas en el ordenamiento jurí-
dico, o de dispositivos legales que han sido
abrogados por el legislador o expulsados del
Derecho positivo, en virtud de una senten-
cia estirnatoria producto de un proceso de
inconstitucionalidad.
(79) SOLER, S. Ob. cit., p. 210.
(80) CREUS, C. Ob. cit., p. 328.
(81) Así, el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, al prescribir que los hechos y las pruebas que los abo-
nen serán apreciados con criterio de conciencia.
(82) PEÑA CABRERA FREYRE., A. Teoría general del proceso y la prácticaforense penal, p. 304. Así, MUÑOZ
CONDE, F. Ob. cit., p. 792.
1
156
---------------------------------DERECHOPENAL ;p~~;!;~~Eg~~~é;' ."
Leyes "supuestas" son aquellas que nunca
existieron, que nunca tuvieron vigencia nor-
mativa en el ordenamiento jurídico, son crea-
das ficticiamente por el magistrado, determi-
nando una resolución abiertamente ilegal e
injusta. El hecho de que se trate de un pro-
yecto de ley no exime al juzgador de respon-
sabilidad, pues la normativa debe haber sido
efectivamente promulgada, publicada y pues-
ta en vigencia (un proyecto de leyes, como
su propio nombre lo dice, una proyección
normativa).
Leyes "derogadas" son aquellas que han sido
abolidas por el Congreso, cuando en su pro-
ceder legislativo decide sustraer al precepto
legal del ordenamiento jurídico. Dicha de-
rogación puede ser "expresa" o "tácita". La
primera sucede cuando de forma taxativa se
deroga el enunciado normativo, y la segun-
da, cuando su vigencia se opone a la de otro
precepto legal. Puede también producirse la
ineficacia de la norma, cuando el Tribunal
Constitucional declara su manifiesta inconsti-
tucionalidad, expulsándola del ordenamiento
jurídico, de modo que los tribunales de justi-
cia se encuentran impedidos de aplicarla.
Si un juez siguiendo una norma derogada re-
suel ve el confl icto penal, pero lo reviste de
legalidad, otorgándole una lógica aparen-
te y forma jurídica, su acción tiene existen-
cia legal y, aunque sea anulable, constituye
prevaricación'P!
Un caso muy particular puede acontecer en
dos circunstancias. Primero, el incesante pro-
ceder legislativo que emite normas de forma
permanente. Y segundo, la lejanía de cier-
tas comunidades y pueblos del país, que im-
piden un acceso inmediato a la información
(a través de la recepción del diario oficial El
,
i
I
J
(83) FERREIRA, F. Ob. cit., pp. 136-137.
(84) Cfr. CREUS, C. Ob. cit. p. 328.
Peruano, del uso de Internet, etc.). Por consi-
guiente, magistrados que laboran en estos lu-
gares alejados del país pueden desconocer los
constantes cambios legislativos y aplicar a un
caso concreto, por error, una norma derogada
(lo que configurará un error de tipo).
V. CONSUMACiÓN Y FORMAS IM-
PERFECTAS DE EJECUCiÓN
El prevaricato es un delito de mera activi-
dad, que no necesita para su satisfacción típi-
ca ocasionar un resultado específico, expresa-
do en la afectación de los derechos subjetivos
de terceros (partes procesales); es decir, no
es necesario que la resolución prevaricadora
surta sus efectos declarativos ni que su ejecu-
ción adquiera concreción.
A su vez, no interesa que la resolución ile-
gal se haya emitido en un proceso laboral, en
una acción contencioso-administrativa, en un
proceso comercial, etc. Sin embargo, que la
decisión haya tomado lugar en una sentencia
judicial de condena, que imponga una pena
privativa de libertad efectiva es un dato a to-
mar en cuenta al momento de la determina-
ción judicial de la pena, en vista de la rele-
vancia jurídico-constitucional del derecho
fundamental afectado.
En tal línea, el articulo 446, l del CP español
expresamente tipifica la prevaricación con-
cretada en una sentencia injusta contra el reo
en causa criminal por delito; mientras que el
artículo 269 del CP argentino, señala como
agravante el hecho que la sentencia fuere con-
denatoria en causa criminalv".
El delito se consuma con la formación de
la sentencia o la resolución injusta, con in-
dependencia de que no haya llegado a
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