Het boekenonderzoek door het oog van de jurist

Winx Dealmakers is een gespecialiseerd adviesbureau dat eigenaars en bedrijfsleiders van
KMO’s persoonlijk adviseert en begeleidt bij de verkoop van hun onderneming, en dit in
samenspraak met hun gebruikelijke adviseurs, ook op vlak van audit, tax & legal.
M&A Academy biedt u gerichte topics uit ons vakgebied, uitgediept door specialisten.

M&A ACADEMY
FUSIE- EN OVERNAMEKENNIS OP MAAT VAN DE KMO
Het boekenonderzoek door het oog van de jurist
22222

M&A ACADEMY
INHOUDSOPGAVE
1. Begrip & algemeen kader
2. Juridisch kader
3. Situering in het overnameproces
4. Praktische organisatie
5. Impact van Due Diligence resultaten
6. Due diligence vs. Claims
33333

M&A ACADEMY
1. Begrip & Algemeen kader

M&A ACADEMY
 ‘Due Diligence’ is afkomstig uit het Angelsaksisch recht (‘common law’)
 Due Diligence verwijst naar de normale en redelijke zorgvuldigheid in acht te nemen bij een
juridische handeling
 Niet gedefinieerd in Belgisch recht
 Leerstuk van de verbintenisrechtelijke informatieverplichting
 Poging tot begripsafbakening: “Belangrijkste functie van een M&A Due Diligence is om de baten en risico’s
van de vooropgestelde overname te bepalen door alle relevante aspecten
van het verleden, heden en voorzienbare toekomst van de over te nemen
onderneming te onderzoeken.”
1. BEGRIP & ALGEMEEN KADER
Omschrijving en grondslag
5

M&A ACADEMY
Financieel / Fiscaal
 Doorlichting van financiële toestand onderneming
(balans, cash flow), verifiëren
waarderingsmethodes, betrouwbaarheid
rapportering
 Inschatten van risico’s
Commercieel
 Markt- / productonderzoek
 Gesprekken met klanten, leveranciers en
concurrenten
- Let op Geheimhoudingsplicht !
Juridisch
 Juridische aspecten van vennootschap en haar
activiteiten
 Corporate, contracten, arbeids- en sociaal
zekerheidsrecht, pensioenen, verzekeringen,
vergunningen en milieu, onroerend goed, IP/IT,
geschillen etc.
Operationeel
 Inzicht in dagelijkse werking, activiteiten en het
management
Interdisciplinaire verbondenheid
Vormen van Due Diligence
Data RoomManagement interviews
6

M&A ACADEMY
CONTEXT
Van essentieel belang voor de inhoud en organisatie
van de due diligence
 Beursintroductie of publieke uitgifte effecten
 Investering in onderneming
 Financiering van vennootschap
 Reorganisatie
 Fusie
 Overname onderneming
• aandelen of handelsfonds/activa
• door koper (soms verkoper)
• Aandelen of Activa/Passiva: verschil in wettelijke
bescherming
DOEL VOOR DE KOPER
 Bevestigen van voornemen tot overname
 verifiëren van uitgangspunten en
veronderstellingen gehanteerd voor initiële
waardering van target en overnamestructuur
 Risico-identificatie – risico-inschatting – risico-
allocatie
 Instrument in onderhandelingen met verkoper
 Informatiebron voor integratie en herstructurering
na overname
Context, doel en beperkingen van het Due Diligence onderzoek
BEPERKINGEN
limieten van de data room
confidentialiteit
DOEL VOOR DE VERKOPER
 Auction sale / Vendor Due Diligence
 Efficiëntie
 Snelheid en sturing van het verkoopproces
7

M&A ACADEMY
2. Juridisch kader

M&A ACADEMY
2. JURIDISCH KADER
Inpassing in het Belgisch recht
• Geen vastomlijnd juridisch kader
• Toepassing van algemene verbintenisrechtelijke principes
 vrijwaring voor uitwinning, vrijwaring voor verborgen gebreken, precontractuele
aansprakelijkheid, wilsgebreken (bedrog/dwaling)
• Juridische grondslag precontractuele aansprakelijkheid = Informatieverplichtingen
• Ontwikkeld door rechtspraak
• Cruciaal = Hoe ver reiken de informatieverplichtingen?
• Geen algemene verplichting om bij onderhandelingen informatie te verstrekken, maar
dynamisch gegeven (i.t.t. specifieke wettelijke informatieverplichtingen)
9

M&A ACADEMY
Algemeen
• Fouten begaan in de
precontractuele fase
• Grondslag: 1382 BW (fout
– schade – oorzakelijk
verband)
• Fout begaan tijdens de
onderhandeling, ongeacht
of een contract tot stand
komt:
 Verstrekken van onvolledige
of onjuiste informatie
 Foutief afbreken van
onderhandelingen
• Sanctie: Schadevergoeding
Due Diligence
• Geen verplichting ALLE informatie over te maken
(verkoper) of ALLE informatie te onderzoeken
(koper)
• WEL: informatie-uitwisseling over essentiële en
substantiële bestanddelen
• “Essentiële en substantiële bestanddelen”?
 bvb. waarde aandelen/handelsfonds, financiële informatie
(jaarrekeningen, cash flow, …), belangrijke verplichtingen/
aansprakelijkheden, bodem-verontreiniging, betwisting
patent, beëindiging sleutelovereenkomsten
 essentiële bestanddelen variëren naar gelang aard
onderneming / context
 de Koper moet aangeven welke aspecten voor hem belangrijk
zijn
2. JURIDISCH KADER
Precontractuele aansprakelijkheid
10

M&A ACADEMY
BEDROG
• Artikel : 1116 BW
• Kunstgrepen – opzet (doorslaggevend)
• Partij heeft haar wil bepaald op grond van
verkeerde voorstelling van de zaken
 Opzettelijk verstrekken van onvolledige of onjuiste
informatie
 Bewust zwijgen over een belangrijk element
• Sanctie = Nietigheid
• Bij uitgebreide due diligence  zelden te
gebruiken
• Bij beknopte due diligence / gespecialiseerde
koper  eigen verantwoordelijkheid
DWALING
• Artikel : 1100 BW
• Verkeerde voorstelling van de zaken
(doorslaggevend m.b.t. persoon / waarde)
• Voorwaarde: verschoonbaarheid
• Sanctie = Nietigheid
• Gespecialiseerde koper heeft verregaande
onderzoeksplicht: informatie due diligence
verifiëren, aanvullende informatie vragen,
tegenstrijdigheden nakijken
• Dwaling kan niet worden ingeroepen omtrent
de waarde van de onderneming. Dwaling wordt
enkel aanvaard in verband met de
zelfstandigheid van de zaak
Beperkte praktische relevantie
2. JURIDISCH KADER
Wilsgebreken
11

M&A ACADEMY
INFORMATIEPLICHT
PRINCIPE Juistheid van de informatie Volledigheid van de informatie
PRAKTISCH De koper moet op juistheid van gegeven
informatie kunnen vertrouwen
Onjuiste informatie verstrekken aan koper:
 Zoals ‘Goede huisvader’ /
‘gespecialiseerde verkoper’; zoniet (door
lichtzinnigheid of onzorgvuldigheid) =
culpa in contrahendo (art. 1382 BW)
 Wetens en willens = bedrog (art. 1116
BW)
• Voorbeeld: Arrest Hof van Beroep te Brussel (anno
1979, ongewijzigd) verklaart overeenkomst tot verkoop
van aandelen in een vennootschap nietig omdat de
overeenkomst gesloten was op grond van een vervalste
balans waarin activa waren overgewaardeerd en passiva
waren ondergewaardeerd.
Geen algemene informatieplicht, hij hoeft
de koper niet gericht te informeren. Dus in
principe geen spreekplicht, tenzij:
 De verkoper de kennis heeft of behoort te
hebben en
 De koper niet op de hoogte was, maar wel
behoorde te zijn
Moedwillig onvolledige informatie
verstrekken kan bedrog uitmaken:
 De verkoper opzettelijk informatie
verzwijgt waarvan hij weet dat ze van
belang is voor de koper
2. JURIDISCH KADER
Verplichtingen van de verkoper
12

M&A ACADEMY
ONDERZOEKSPLICHT GEHEIMHOUDINGSPLICHT
PRINCIPE Essentiële en substantiële bestanddelen
van het voorwerp van de koop die een
normaal en zorgvuldig persoon in dezelfde
omstandigheden zou inwinnen
Bij overnames: vaak professionelen
Koper moet door verkoper verstrekte
confidentiële informatie geheim houden
PRAKTISCH • Tegenhanger informatieplicht verkoper
• Publiek beschikbare informatie
• Relevante informatie vragen van
verkoper:
 Eerste fase: memoranda / due
diligence checklist (tailor made) /
management presentatie
 Tweede fase: Q&A / ad hoc
• Omvang en activiteiten target:
 Overnamestructuur (share deal /
asset deal) - beschikbare tijd /
middelen
• Onrechtmatige daad (art. 1382 BW):
koper mag geen misbruik maken van
verstrekte vertrouwelijke informatie
• Contractuele verplichting indien
geheimhoudingsovereenkomst
gesloten met verkoper (NDA)
• Risico: lekken naar personeel of
derden
2. JURIDISCH KADER
Verplichtingen van de koper
13

M&A ACADEMY
DISCRETIEPLICHT
PRINCIPE
Discretieplicht op basis van:
 Strafrecht: Fabrieksgeheimen (=informatie van technische aard)
 Arbeidsrecht: Zakengeheimen (=informatie van commerciële of financiële aard)
 Zorgvuldigheidsplicht / bestuurdersaansprakelijkheid: Overige informatie van
juridische, financiële of technische aard (= informatie die ingeval van bekendmaking schade
kan berokkenen)
PRAKTISCH Discretieplicht kan terzijde worden geschoven.
Hoe en wanneer?
 Indien verantwoord op grond van vennootschapsbelang
 Door raad van bestuur van target-onderneming (niet door individuele
bestuurder)
 Bij gemotiveerde beslissing
2. JURIDISCH KADER
Bestuurders en het Due Diligence onderzoek
14

M&A ACADEMY
BEROEPSGEHEIM
PRINCIPE  Commissaris heeft beroepsgeheim (art. 458 Sw)
 Toch: Artikel 79 § 1, b) van de Wet van 22 juli 1953 laat de bedrijfsrevisor toe om
informatie te bevestigen of te certificeren mits de geschreven toestemming van
zijn cliënt
PRAKTISCH Indien de cliënt de bedrijfsrevisor van zijn beroepsgeheim ontheft, kan hij hem
evenwel niet machtigen om vertrouwelijke informatie openbaar te maken
De toelating van zijn client laat de bedrijfsrevisor alleen toe om de exactheid van
bepaalde informatie die aan de overnemer wordt overgemaakt te bevestigen
2. JURIDISCH KADER
De commissaris en het Due Diligence onderzoek
15

M&A ACADEMY
PRINCIPE  Beroepsgeheim?
 Andere confidentialiteitsverplichtingen? (cfr. NDA tussen verkoper en koper?)
PRAKTISCH  Algemene opdracht:
 Overleg bevorderden vanuit expertise
 Taakverdeling en coördinatie tussen in house team van koper en adviseurs van koper
voor operationele, juridische en financiële due diligence
 Overlapping vermijden
 Concretisering:
 Helpen identificeren van essentiële bestanddelen
 Belang van goed en transparent contact
 Duidelijke omkadering opdracht: bvb via Opdrachtbrief (omvang, wijze van
rapportering, timing, vergoeding, etc.)
 Lot van het due diligenceverslag:
 Due diligenceverslag is exclusief gericht aan cliënt
 In principe geen mededeling aan derden (cfr. Release letter)
2. JURIDISCH KADER
Adviseurs en het Due Diligence onderzoek
16

M&A ACADEMY
3. Situering in het overnameproces

M&A ACADEMY
3. SITUERING IN HET OVERNAMEPROCES
Situering in de tijd
Precontractuele fase Contractuele fase
LOI SIGNING CLOSINGNDA
Due Diligence/Q&A
Alternatief 2:
Na ondertekening SPA – due diligence als:
opschortende voorwaarde : due diligence
bevredigend voor de koper  mogelijke
kwalificatie als ‘zuiver potestatieve voorwaarde’
ontbindende voorwaarde ~ artikel 1184 BW
Alternatief 1:
Voorafgaand aan
elke overeenkomst
 Auction sale
 Minstens NDA
18
Verkennende gesprekken Negotiatie Opschortende voorwaarden Post-Closing/Claims

M&A ACADEMY
• In het belang van de verkopers af te sluiten vóór vrijgave van gevoelige informatie (dus vóór
het due diligence onderzoek)
• Aparte overeenkomst of opgenomen in LOI / wederkerig of eenzijdig
• Partijen:
 Activa/passiva: vennootschap - koper
 Aandelentransactie: verkopende aandeelhouders – koper – target
• Definitie ‘vertrouwelijke informatie’ – doel – toegelaten mededelingen
• Forfaitaire schadevergoeding
• Duur: bepaalde termijn
• Afwervingsverbod (klanten, leveranciers, personeel) tijdens en/of na de onderhandelingen
• Exclusiviteit: soms ook opgenomen in geheimhoudingsovereenkomst
Voorbereidende documenten – Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)
19

M&A ACADEMY
• Meestal afgesloten voor uitvoering due diligence onderzoek
 (73 % volgens M&A Survey 2013)
 Let op voor zuiver potestatieve voorwaarden (‘bevredigende uitkomst voor de koper’)
• Inhoud en vorm kunnen verschillend zijn
 Vorm: eenzijdige verklaring – wederkerige overeenkomst
 Inhoud: bindend / niet bindend
• Voornemen tot voortzetten van onderhandelingen en afspraken over de manier
waarop de onderhandelingen worden gevoerd
 Procedurele bepalingen zijn in principe bindend
• Weergave van reeds overeengekomen elementen
• Bepalingen betreffende Due Diligence onderzoek
 Welke informatie, waar, hoelang, wie heeft inzage, etc.
 Afspraken indien aansprakelijkheden of onjuiste veronderstellingen
 Formulering opschortende voorwaarden ifv resultaten due diligence
• (Herhaling) confidentialiteitsverplichting
• Exclusiviteit: doorgaans opgenomen in de intentieverklaring
Voorbereidende documenten – Intentieverklaring (LOI)
20

M&A ACADEMY
4. Praktische Organisatie

M&A ACADEMY
Post-Closing
Opschortende
voorwaarden
Due Diligence en
Negotiatie
Verkennende gesprekken
Precontractuele fase Contractuele fase
LOI SIGNING CLOSING
NDA
Chronologisch overzicht
1. Eerste contacten :
 Kennisname transactie
 Management
presentaties / VDD / info
memorandum
 Overleg partijen inzake
de scope en organisatie
 Bepalen van diepgang
due diligence onderzoek:
uitgebreid / red flag /
assumpties en drempels
2. Voorbereiding due
diligence
3. Due diligence checklist
4. Samenstelling team / SPOC
5. Data room rules: locatie, toegang,
kopies, Q&A, etc.
6. Opening data room
(virtueel of fysiek)
7. Q&A / management
interviews
8. Aanvullen data room
9. Verificatie en vergelijking
due diligence resultaten
10. Exit onder LOI – deal
breaker?
11. Impact van het due
diligence onderzoek en
contractnegotiatie :
 (her)bepalen
transactiestructuur /
uitgangspunten
 (her)negotiatie financiële
voorwaarden
 Risico-allocatie /
Remediëring
12. Remediëring
13. Post-closing claims
22

M&A ACADEMY
Financiering
• Financieringscontracten / change of control
• Contracten met verbonden partijen
• Gestelde zekerheden/waarborgen
IP
• Eigendom, licentie, inbreuken
Vastgoed
• Eigendomstitel/gebruik
• Rechten van derden
• Stedenbouw
Milieu & Vergunningen
• Naleving vergunningsvoorwaarden
• Studie verslagen en klachten
• Bodem, grondwater, asbest, geluid etc.
Verzekeringen
• Identificatie schadegevallen/moeilijkheden
• Betaling premies (attest)
• Niet: adequate dekking activa
Geschillen
• Aanwezigheid, status en risico-inschatting van
hangende of dreigende geschillen
Scope van een juridische due diligence
Corporate
• Bestaan en naleving vennootschapswetten
• Eigendom van de aandelen
• Overdraagbaarheid van de aandelen
• Geen faillissement
• Bestuur en (bank)volmachten
Commerciële contracten
• Nazicht contracten met key clients/suppliers
• Change of control-clausules
• Mogelijkheid tot beëindiging
• Intragroepsregelingen
• Joint ventures en andere
samenwerkingsverbanden
Arbeidsrecht/sociale zekerheid
• Individuele en collectieve
arbeidsovereenkomsten
• Verloningssysteem
• Contracten key management
• Sociale vrede
• Pensioenen, groepsverzekeringen, etc.
23

M&A ACADEMY
• Instructies van cliënt
• Informatie
memorandum
• Verkoper Due Diligence
• Due Diligence checklist
• Publiek toegankelijke
informatie
• Data Room
• Q&A
1. Collection 2. Reviewing
• Beschrijvende Due
Diligence
• Issue-Spotting
• Consistentie en
coherentie
• Risico overzicht
• Checklist
• Annex
• Timing
3. Reporting
Praktische organisatie – tips & tricks (1)
Belang van goede coördinatie en goede samenwerking tijdens de drie fases
TIJDENS DE OVERNAME
24

M&A ACADEMY
Praktische organisatie – tips & tricks (2)
•Interne administratie permanent op orde houden, ook buiten de context van een
(imminente) overname
• Vergemakkelijkt de organisatie van de Data Room
• Maakt een eerste visitekaart uit naar potentiële kopers
•Due Diligence checklist opvragen en administratie in functie daarvan organiseren
Voorafgaand aan een overname
•Herstel van onregelmatigheden ontdekt in het kader van het Due Diligence onderzoek
(koper vs. kandidaat-verkoper)
Na de overname
25

M&A ACADEMY
5. Impact van
Due Diligence resultaten

M&A ACADEMY
• Level playing field
(overbruggen van de
‘knowledge gap’)
• Inschatting haalbaarheid en
wenselijkheid van de
transactie - bepalen van de
onderhandelingspositie
• Focus hangt af van type
transactie (aandelen vs.
activa/passiva etc.)
• M.b.t. de Target:
 Bevestiging initiële
veronderstellingen – prijszetting
 Geïdentificeerde vs. ongekende
risico’s
 Zullen klanten blijven?
 Toekomstige financiële
restultaten
 Daling waarde door toedoen
verkoper
• M.b.t. de transactie:
 Toelatingen en goedkeuringen
 Financiering
Identificatie Inschatting
• Analyse van geïdentificeerde
risico’s
• Kwantificeren van risico’s
• Inschatting van
waarschijnlijkheid dat
risico’s zich zullen
materialiseren
• Impact van de risico’s op
operationele
werking/financiële situatie
• Risico’s rangschikken i.f.v.
prioriteit
• Wenselijke
onderhandelingsstrategie
bepalen
• Deal breaker
• Price driver
• Allocatie van risico’s (gekend
vs. ongekend):
 Allocatie tussen verkoper en
koper (verklaringen en
waarborgen / vrijwaringen)
 Onderhandeling (give and
take)
 Verkrijgen van financieel
comfort
• Remediëring van risico’s:
 Alternatief voor risico-
allocatie
 Vertaling naar SPA:
opschortende voorwaarden
/ closing actions /
overgangsbepalingen
 Wijzigen van deal structuur
Allocatie / Remediëring
Due Diligence: all about risks
27

M&A ACADEMY
• De ontdekking van een element dat (i) onoverkomelijk is voor de koper of (ii) een
prijsvermindering of bijkomende garantie(s) vraagt die onaanvaardbaar zijn voor de verkoper
• Belang van formulering exit-mogelijkheden in de intentieverklaring: opschortende
voorwaarden en veronderstellingen – verzaking aan schadevergoedingen
 maar let op voor ongeldigheid van zuiver potestatieve voorwaarden
• Bij ontijdig afbreken van de onderhandelingen: break-up fee / pre-contractuele
aansprakelijkheid mogelijk met eventuele plicht tot schadevergoeding
 Belang van het voldoende omkaderen en motiveren van een eventuele exit uit de onderhandelingen
Deal Breaker
28

M&A ACADEMY
Bepaalde bevindingen uit het Due Diligence onderzoek kunnen een invloed hebben op de
prijs of op de betaalwijze ervan:
• Onmiddellijke aanpassing van de prijs
• Closing balans en post-closing prijsaanpassing
• Aanpassing na (bijkomende) audit / opnames stock
• Uitgestelde betaling van het saldo na overeengekomen periode / betalingswijze in
(voorwaardelijke) schijven
• Via earn out-regeling
• “Flip protection” indien koper op korte termijn doorverkoopt aan hogere prijs
(Her)negotiatie van de Prijs
29

M&A ACADEMY
Op basis van de bevindingen uit het Due Diligence onderzoek kan de koper het stellen van
bijkomende (financiële) zekerheden vereisen van de verkopende partij, ter afdekking van de
ontdekte risico’s:
Bankgarantie
• Bankgarantie ten belope van een deel van de koopprijs
• Beperkt in de tijd (2-3 jaar)
• Al dan niet degressief
Escrow
• Deel van de koopprijs wordt gestort op een geblokkeerde bankrekening
 Deel van koopprijs (10-50%)
• Beperkt in de tijd (2-3 jaar)
• Al dan niet degressief
Garantie van derde partij of verbonden partijen / hoofdelijkheid tussen verkopers
• ‘Deep pocket’
Compensatie met verschuldigde bedragen uit randovereenkomsten
(Her)negotiatie van (financiële) zekerheden
30

M&A ACADEMY
Bij ondertekening van de overeenkomst nog ongekende risico’s opgevangen door middel
van (algemene) verklaringen en waarborgen:
• De verkoper is aansprakelijk indien een verklaring of waarborg onjuist, onvolledig of
niet accuraat zou zijn -> ongeacht of de partijen op de hoogte waren of hadden
moeten zijn van het gebrek
• Risico-allocatie
• Relevantie van de resultaten van het due diligence onderzoek: ook latente of gekende
risico’s waarvoor verkoper geen bijzondere vrijwaring verleent
• Recht op vergoeding – MAAR, beperkingen op aansprakelijkheid van verkoper
• Het aantal verklaringen en hun draagwijdte kan worden ingeperkt ten nadele van de
koper:
 Specifiek: Specifieke bekendmakingen OF Kwalificatie ‘kennis’ of ‘naar het beste weten’ van
verkoper = verzwakking van een resultaats- naar een inspanningsverbintenis
 Algemeen: bekendmaking van hele data room
Risico-allocatie – verklaringen en waarborgen
31

M&A ACADEMY
Bij ondertekening van de overeenkomst gekende en aanvaarde risico’s worden
bekendgemaakt en ter kennis van de koper aanvaard door middel van de
bekendmakingsbrief (disclosure letter):
• Bijlagen bij SPA / CD-rom
• Als uitzondering op de verklaring en waarborgen beperken de mededelingen de aansprakelijkheid
van de verkoper
• Verkoper zal zoveel mogelijk en zo precies mogelijk informatie bekendmaken
• Belang definitie bekendmaking:
“bekend gemaakt op zodanige wijze dat de risico’s, inbreuken, feiten en/of omstandig-
heden duidelijk identificeerbaar zijn bij een eerste lezing van het betrokken document (in
de Data Room), en zodanig beschreven of opgesteld zijn dat elke redelijke koper in staat is
om de omvang, het belang en de financiële gevolgen er van te begrijpen en in te schatten”
Risico-allocatie – bekendmaking (disclosure)
32

M&A ACADEMY
De schade verbonden aan bij de overeenkomst gekende en niet-aanvaarde risico’s kan
door de verkoper worden gevrijwaard door middel van bijzondere vrijwaringen
(specific indemnities):
• Risico-allocatie: het risico wordt volledig terug bij de verkoper gelegd / impact op financiële
garanties
• Specifieke vrijwaringsverbintenis van de verkoper om alle schade die uit een bepaald
geïdentificeerd risico voortvloeit, ongeacht of de koper dit risico al dan niet kende
• Verkopers standpunt: mogelijkheid om toepassing van de vrijwaringen toch te beperken
(bvb. in de tijd, definitie ‘schade’)
• Kopers standpunt: geen beperkingen op de aansprakelijkheid
• Voorbeelden: hangende rechtsprocedures, belastingheffing, herfinanciering pensioenfonds,
bodemverontreiniging etc.
Risico-allocatie – bijzondere waarborgen (specific indemnities)
33

M&A ACADEMY
De aansprakelijkheid van de verkoper kan worden ingeperkt:
• Mechanisme
 Aanpassing van de aankoopprijs
 Schadevergoeding aan koper of de target
 Geheel of gedeeltelijk van toepassing op de bijzondere vrijwaringen?
• Beperkingen
 Tijd: verjaringstermijnen
 Bedrag: de minimis (floor) / basket / Cap - franchise
• Verrekening met belastingvoordelen, vergoedingen door derden (bvb.
verzekeringsmaatschappij), voorzieningen in jaarrekening etc.
Risico-allocatie – aansprakelijkheidsregeling
34

M&A ACADEMY
• Voorwerp: aandelen
• Incl. alle activa en passiva
van de target (en haar
dochtervennootschappen) –
ook latent
• Beperkte wettelijke
bescherming: Zwaarder due
diligence proces
 geen bescherming tegen
waardevermindering: belang
van verklaringen en garanties
• Geen specifieke
formaliteiten
• Interessanter voor
overdrager
Remediëring van risico’s – wijziging/bepaling van de transactiestructuur
Aandelentransactie Activatransactie ut singuli
• Voorwerp: activa/passiva
• Cherry picking/carve outs
• Bredere wettelijke
bescherming: toch nood aan
contractuele bescherming
• Specifieke
overdrachtsregimes
(vastgoed, IP, vergunningen)
• Vaak ingeval van tax liability
/ milieuproblemen
• Voorwerp alle activa en
passiva
• Geen cherry picking
• Bredere wettelijke
bescherming: toch nood aan
contractuele bescherming
• Aandachtspunten:
 Overdracht personeel CAO 32
bis
 Notificatie voor overdracht
overeenkomsten, vergunningen
 Onroerende goederen / IP
 Fiscale en sociale schulden
• Eventueel via procedure
voorzien in het Wetboek van
Vennootschappen
 bvb. inbreng bedrijfstak of
algemeenheid van goederen
Activatransactie in globo
35

M&A ACADEMY
Bevindingen die moeten worden geremediëerd vóór de closing van de overname kunnen
via opschortende voorwaarden of closing actions worden opgevangen:
• Transactie in twee fasen: Signing en Closing
• Niet over de essentiële elementen van de overeenkomst
• Opgelet voor zuiver potestatieve voorwaarden: i.e. een element dat louter afhankelijk is van de wil
van één van de partijen – Art. 1181 B.W.
 bvb. bekomen van een bankgarantie, toestemming van derde partij(en), minimum werkkapitaal, etc.
• Voldoende objectiveren en kwantificeren van de voorwaarden
• Termijn – long stop date
Remediëring van risico’s – opschortende voorwaarden / closing actions
36

M&A ACADEMY
• I.f.v. Due Diligence resultaten: herstel
onregelmatigheden pre- of post closing
opleggen aan verkoper via overgangs-
bepalingen
• Herstel zo snel mogelijk uitvoeren:
 Indien door verkoper via overgangs-
bepaling: bij niet-naleving -> contractuele
inbreuk en schadevergoeding
 Indien door koper zelf na overdracht:
indien herstel snel plaatsvindt kunnen
(manifeste) onregelmatigheden eventueel
nog op de verkoper verhaald worden,
daarna is het moeilijker te bewijzen dat de
fout uitsluitend bij de verkoper lag
(duidelijke breuk met het verleden)
• Als verkoper trachten het due diligence
rapport van de koper te verkrijgen /
besproken pijnpunten tijdens de
onderhandelingen inventariseren
• Via herstelmaatregelen de ondekte
onregelmatigheden aanpakken 
onregelmatigheden herstellen en op
deze manier voorbereid zijn op een
toekomstige overname
Bij overdracht Geen overdracht
Remediëring van risico’s – overgangsbepalingen
Bevindingen die kunnen worden hersteld worden idealiter zo snel mogelijk hersteld door
hetzij de koper, hetzij de verkoper, via overgangsbepalingen of herstelmaatregelen:
37

M&A ACADEMY
DUE DILIGENCE
VERKOPER
DEALBREAKER
PRIJS
SPA
KOPER
Een visuele voorstelling
LEVEL PLAYING FIELD
Gekende
risico’s
Ongekende
risico’s
Price driver
Risico-allocatie / Remediëring
38

M&A ACADEMY
6. Deal protection en Claims

M&A ACADEMY
40
SCHADE
NEE
JA
Beperking
in de tijd
Geen beperkingen
De minimis
/ Basket
Herstel
door derde
Andere
beperking
Instellen
vordering
SOLVENTIE
VERKOPER
(On)beperkt
Prijsinhouding
Escrow
Bankgarantie
Garantie moeder
Verzekering
5. Deal protection en Claims
Fraude?
JA
Geen beperkingen, tenzij anders bepaaldBijzondere
Vrijwaring?
Inbreuk R&W?
JA
NEE
NEE
NEE
Remediëring?
NEE JA
JA
Bekend-
making

M&A ACADEMY
41
“Diligence is the mother of good luck”
Benjamin Franklin

M&A ACADEMY
Robert UZIEBLO
Senior Associate
+32 (0) 3 500 05 00
+32 (0) 492 85 43 21
robert.uzieblo@sherpalaw.be
Kurt FAES
Partner
+32 (0) 3 500 05 00
+32 (0) 475 80 24 10
kurt.faes@sherpalaw.be
Sherpa Law offers tax and business law advice to corporate clients and individuals

Het boekenonderzoek door het oog van de jurist

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Semelhante a Het boekenonderzoek door het oog van de jurist

Semelhante a Het boekenonderzoek door het oog van de jurist (20)

Mais de MooreStephensBE

Mais de MooreStephensBE (9)

Het boekenonderzoek door het oog van de jurist