Presente y futuro del mercado hipotecario

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“PRESENTE Y FUTURO DEL MERCADO HIPOTECARIO. LA
SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA CONSUMIDORES Y
EMPRESAS”.
La eficiencia del mercado hipotecario frente a los consumidores, un
reto para la justicia
Por Luis Pineda Salido
Abogado. Doctor en Derecho. Presidente de AUSBANC
presidencia@ausbanc.com
SUMARIO:I. SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA DE LOS CONSUMIDORES Y SU
REPERCUSION ENELMERCADO HIPOTECARIO. II.-ORIGEN YDESARROLLO DELOS
CAMBIOS LEGISLATIVOS. III.- INCIDENCIA DE CLÁUSULAS ABUISVAS EN LA
SOVLENCIA DE LOS CONSUMIDORES: LA CLÁUSULA SUELO, UN CONLICTO
SOCIAL, JURÍDICO Y JUDICIAL. IV.- CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA
DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. V.-
NUEVOS RETOS EN LA PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES A LA LUZ DE LA
SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013. V.A) LA SUPERACION DE LAS ERRONEAS
VALORACIONES DE LA SENTENCIA QUE ENTIENDEN QUE EL CONTROL DE
TRANSPARENCIA ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO. V.B)LA INTERPRETACION
ADECUADA DELLIMITADO ALCANCEDELAIRRETROACTIVIDAD QUEDECLARAR
LA SENTENCIA. V.C) LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE TRASNPARENCIA A LAS
PERSONAS JURÍDICAS EN SU CONDICION DE PRESTATARIOS ADHERENTES. VI.-
CONCLUSIONES.
I.- SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA DE LOS
CONSUMIDORES Y SU REPERCUSION EN EL MERCADO
HIPOTECARIO.
Cuando una empresa atraviesa momentos difíciles y comienza a tener dificultades
para atender sus pagos, el ordenamiento jurídico extiende su manto protector para evitar
que esa situación de dificultad no conduzca indefectiblemente a la imposibilidad de
continuar con la actividad y, por ende, motive el cierre del negocio. A tal fin se diseñan
modelos para lograr un convenio con los acreedores que permitan el aplazamiento y la
creación de un calendario de pagos, la quita o reducción de las cantidades adeudadas y,
en definitiva, el pago priorizado de las deudas que permiten la continuación de la
actividad empresarial en detrimento o posposición de otras que pueden no ser tan vitales
para salvar la empresa.
Sin embargo, ¿qué ocurre cuando un ciudadano que lleva años atendiendo
puntualmente sus obligaciones de pago atraviesa alguna dificultad que transitoriamente
le impide cumplir con sus compromisos?. Al igual que una empresa o empresario puede
verse afectado por los avatares de la vida económica, un particular puede verse inmerso
en una situación económica no prevista ni deseada que altera su capacidad de pago; de

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hecho, son muchas las circunstancias que pueden darse a lo largo de la vida de cualquier
ciudadano que pueden afectar singularmente a su capacidad de pago de las obligaciones
que voluntariamente había asumido y que religiosamente venía pagando desde sus
orígenes hasta producirse el hecho o circunstancia que altera esta situación. Así, entre
otras, una enfermedad que, además de disminuir los ingresos, puede generar nuevos
gastos, una incapacidad para continuar desarrollando la labor profesional ejercida hasta
el momento, una crisis conyugal o familiar que degenere en una separación o divorcio
conlleva necesariamente un cambio esencial en las circunstancias de vida, o una situación
de desempleo durante un periodo incierto, pueden dar al traste con las intenciones de pago
y la buena fe contractual de los ciudadanos.
Las consecuencias de tan temida situación son muy graves puesto que por periodo
puntual de incapacidad de pago pueden los ciudadanos llegar a perder incluso sus
viviendas, un bien constitucionalmente protegido y sin el cual la economía familiar entra
en crisis insalvable, agravando, sin posibilidad de curación, una situación de transitoria
dificultad. Son pues, sobradas, las razones que ineludiblemente exigen la instauración de
mecanismos jurídicos y judiciales de resolución de la insolvencia personal de
consumidores1.
Pero incluso estas situaciones de incapacidad para hacer frente a las deudas por el
consumidor en su aspecto “patológico” de insolvencia, ya se provisional o definitiva,
muy frecuentemente no tienen su origen en circunstancias sociales o familiares, o en una
actitud irreflexiva o irresponsable del deudor, sino que traen causa de la aplicación al
contrato financiero que acapara el mayor importe de su deuda habitual, la hipoteca,
cláusulas abusivas -como la cláusula de limitación del tipo de interés, más conocida como
cláusula suelo, o cláusula de redondeo al alza, sobre las que volveremos más adelante-,
que imposibilitan u obstaculizan el pago en condiciones normales.
Como es sabido, es aspiración cotidiana del común de los ciudadanos el acceder
a una vivienda. Siempre se ha dicho que España es un país de “propietarios” de inmuebles.
Esto obedece a que, sociológicamente, está muy enraizado el hecho de adquirir en
propiedad la vivienda que habitamos. Si a esa conciencia sociológica unimos el esfuerzo
económico notable que para cualquier ciudadano medio implica la compra de su vivienda,
que generalmente le imposibilita para un pago en efectivo de la vivienda,
comprenderemos la frecuencia con que se suscriben en España préstamos con garantía
hipotecaria y, por ende, la importancia notoria, podríamos calificarla incluso de capital,
que este tipo de financiación tiene en nuestro sistema bancario-financiero, como medio
más idóneo, y a su vez más utilizado, de financiar la adquisición de la misma.
De ese modo, la compra de la vivienda y la financiación de ese negocio jurídico
se erigen en actos de gran trascendencia jurídica y económica. El cumplimiento de las
obligaciones derivadas de este contrato exige al prestatario un esfuerzo económico
considerable cuyo cumplimiento ocupará, a buen seguro, gran parte de su vida, habida
cuenta de los cada vez más amplios plazos de amortización que se establecen para las
operaciones de préstamo hipotecario destinadas a la adquisición de vivienda. Pero este
1 No olvidemos que nuestra Constitución, además de reconocer en su artículo 47 el derecho a la vivienda,
también reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, la dignidad de la persona y la defensa de los intereses
económicos de los consumidores, que sujetan toda la intervención de los poderes públicos, así como la obligación de
promover las acciones necesarias para garantizar estos derechos.

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producto financiero no adquiere importancia sólo desde la perspectiva del usuario sino
también para las entidades de crédito en tanto en cuanto han de asumir, y cumplir,
inexcusables requisitos de transparencia e información no sólo en la fase precontractual,
sino en el momento de la incorporación al contrato de las condiciones generales y, al
momento posterior de la aplicación de las mismas durante toda la vida del contrato que,
caso de verse incumplidos, pueden conllevar graves perjuicios para el prestatario, en su
más amplia extensión ya sea persona física o jurídica, ocasionando incluso la incapacidad
para hacer frente al pago del préstamo o crédito garantizado con hipoteca, con las
consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva.
Habida cuenta que este Congreso al que tan amablemente he sido invitado a
participar, tiene como objetivo el análisis del presente y futuro del mercado hipotecario,
y particularmente el panel que me corresponde se circunscribe al análisis del crédito y la
segunda oportunidad desde la perspectiva de los consumidores, centraré mi exposición
mayormente en estos supuestos en los que la incapacidad de los consumidores para hacer
frente a sus obligaciones dinerarias traen causa directa de la influencia de cláusulas
abusivas en el devenir económico del contrato y de los desafíos que enfrentamos tras
todos los cambios legislativos habidos, no sólo en el ámbito del mercado hipotecario, sino
en el ámbito procesal, económico y social, y particularmente, el papel que los tribunales
de justicia tanto nacionales como europeos han tenido, y tienen, en lo que se ha venido a
llamar “segunda oportunidad”.
II.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS.
En los últimos años, el creciente aumento de impagos de las hipotecas, ejecuciones
judiciales y lanzamientos, dio lugar a reivindicaciones y movimientos sociales,
propuestas e iniciativas políticas2 de distinto tenor y la adopción de algunas medidas
legislativas que giraban en torno al llamado debate sobre la “dación en pago”. Las
dramáticas circunstancias que sufrieron muchas economías domésticas, muchas de las
cuales vieron cómo, ante la imposibilidad de afrontar las cuotas del préstamo hipotecario,
se veían incursos en un proceso de ejecución en el que no sólo perdían la vivienda que
con tanto esfuerzo habían adquirido, sino que continuaban siendo deudores de la entidad
ejecutante por elevadas cuantías de las que respondían con el resto de sus bienes presentes
y futuros, invitaba a una profunda reflexión sobre la conveniencia de que familias que se
vieran imposibilitadas para seguir atendiendo el préstamo, pudieran quedar liberadas del
mismo tras la adjudicación de la vivienda por el banco ejecutante.
En enero de 2010 se hizo público el Auto 111/2010 dictado por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 17 de diciembre de 2010, por el que se
ratificaba en su parte esencial, una resolución del juzgado de primera instancia nº 2 de
Estella, que denegaba a un banco la continuación del proceso de ejecución para el cobro
de cantidades pendientes del principal de un préstamo con garantía hipotecaria, tras
haberse adjudicado el propio banco la vivienda hipotecada. La tremenda repercusión
2 Proposición no de ley del Grupo ERC-IU-ICV de 16 de junio de 2010, propuesta del BNG de
junio de 2011 y proposiciones de Ley publicadas en el BOCGde 3 de febrero de 2012, de 31 de
octubre de 2012, de 23 de noviembre de 2012, de 7 de septiembre de 2012 y 23 de noviembre de
2012, entre otras.

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social y mediática que tuvo esta resolución3 dio el pistoletazo de salida para que la opinión
pública se hiciera eco de los avatares de los procesos de ejecución hipotecaria dando lugar
a un torrente de opiniones doctrinales, noticias, propuestas, iniciativas sociales y también
legislativas, tales como las aprobadas por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de
medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, control del gasto público y
cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades
locales (BOE 7 julio 2011), que elevó el umbral de inembargabilidad (hasta el 150% del
SMI y un 30% adicional por familiar del núcleo sin ingresos superiores) cuando el precio
obtenido en el proceso de ejecución judicial por la vivienda habitual hipotecada no cubra
el crédito garantizado, y modificó el artículo 671 LEC al limitar la adjudicación al
acreedor en subasta sin postores por un precio nunca inferior al 60%. Como este RDL
olvidó indicar que dicho límite sólo regía en caso de subasta de vivienda habitual, la Ley
37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (BOE 11 octubre 2011)
aclara (D.A.6ª) que en caso de vivienda habitual el ejecutante no se la puede adjudicar
por menos del 60% y si no es la habitual, el límite es el 50%.
El debate se reactiva más aún a raíz de la aprobación del Real Decreto-Ley
6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios
sin recursos (BOE 10 marzo 2012), que ha venido a establecer ciertos mecanismos que
pretenden flexibilizar la ejecución hipotecaria, lograr una reestructuración de la deuda
hipotecaria de aquellos que padecen extraordinarias dificultades para hacer frente a la
misma y regular la dación en pago para supuestos específicos, todo ello bajo un modelo
de protección que gira en torno a un código de buenas prácticas al que, voluntariamente,
podrán adherirse las entidades de crédito y demás entidades que, de manera profesional,
realizan la actividad de concesión de préstamos hipotecarios.
Meses después, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas
urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (BOE 16 de
noviembre de 2012), fijaba un plazo de dos años de suspensión de los lanzamientos sobre
viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables y en las circunstancias
económicas previstas en esta norma, que culminaría con la aprobación de la Ley 1/2013,
de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social (BOE de 15 de mayo de 2013), que preveía
también la suspensión por un plazo de dos años de los lanzamientos de las familias en
riesgo de exclusión, y entre otras medidas, limitaba los intereses de demora a tres veces
el interés legal del dinero en préstamos sobre la vivienda habitual, se prohibía
expresamente el anatocismo de dichos intereses y se ampliaba el ámbito de aplicación de
las medidas a los avalistas hipotecarios.
Más medidas vinieron de la mano de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización (conocida como Ley de
Emprendedores), que vino a crear el concepto de emprendedor de responsabilidad
limitada, que abarca tanto a personas físicas como a las jurídicas que desarrollan una
actividad económica productiva y respecto al cual se establece una excepción al artículo
1911 del Código Civil, establece un limitada concurso para las personas físicas
3 Posición similar a la de esta resolución es sostenida por Auto de la Audiencia Provincial de
Gerona, sección 2ª, de 16 de septiembre de 2011, Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de
Barcelona de 4 de febrero de 2011, o Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de
1 de febrero de 2012.

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particulares a través de la modificación del artículo 178.2 de la Ley Concursal y se crea
el acuerdo extrajudicial de pagos para empresarios en situación de insolvencia.
Y así llegamos al Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de
segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social
(BOE de 28 de febrero de 2015). La conocida, y protagonista en buena parte de este
Congreso Nacional, Ley de segunda oportunidad.
III.- INCIDENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA SOLVENCIA DE
LOS CONSUMIDORES: LA CLAUSULA SUELO, UN CONFLICTO
SOCIAL, JURÍDICO Y JUDICIAL.
Pero de forma paralela a este torrente normativo, en el que se suceden medidas y
reformas con mayor o menor acierto pero todas ellas insuficientes para resolver de forma
contundente y definitiva los conflictos jurídicos y económicos que afectan a los
consumidores, se desarrollaron acontecimientos fácticos y judiciales de gran calado para
el mercado hipotecario.
Ciertamente, mientras que la evolución de los tipos de referencia de los préstamos
hipotecarios venían sufriendo un paulatino descenso desde los primeros meses del año
2009, una buena parte de los usuarios que tenían, y tienen, préstamos hipotecarios a
interés variable, mayoritariamente pactados con Euribor a un año (o cualquier otro de los
tipos oficiales de referencia, que también iban descendiendo en mayor o menor medida),
no veían reflejado este descenso de tipos de interés en su cuota mensual. ¿Por qué? Pues
porque tenían incorporada a sus contratos una cláusula de limitación mínima del tipo de
interés por debajo del cual nunca podrá bajar el tipo de interés resultante de la aplicación
del tipo de referencia pactado, aunque el mismo fuera inferior. Nos referiremos en
adelante a la misma como “cláusula suelo”, condición general de la contratación que se
incorporaba de manera generalizada por numerosas entidades de crédito a los préstamos
con garantía hipotecaria y que venía a establecer un límite mínimo por debajo del cual no
puede bajar el tipo de interés aplicable, dejando así inoperante la variabilidad del índice
de referencia pactado en el contrato de préstamo y convirtiendo al mismo en una
operación a tipo fijo en beneficio exclusivo de la entidad bancaria.
Por tanto, la cláusula “suelo” fue la principal responsable de que la progresiva
reducción de los tipos de referencia oficiales que se utilizan para determinar el tipo de
interés en los préstamos a interés variable, no se tradujera en una bajada generalizada de
las cuotas mensuales de la mayoría de los prestatarios, que en muchos casos, se han visto
gravemente perjudicados ante la imposibilidad de hacer frente a tales cuotas, viéndose
incluso abocados a procesos judiciales de ejecución. En definitiva, la única razón por la
que un consumidor podía decantarse por un préstamo a interés variable, que su cuota se
redujera si bajaban los tipos de interés adaptándose al estado del mercado en cada
momento, quedaba totalmente neutralizada.
En definitiva, estas cláusulas vienen generando desde hace unos años un auténtico
conflicto social, puesto que desnaturalizan la variabilidad del tipo de interés para
convertirlo en un préstamo a interés fijo, causan un desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de ambas partes, al limitar el derecho del consumidor a pagar los intereses
de su préstamo en función del nivel del tipo de interés de cada momento, y no cumplen

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con los requisitos de transparencia, entendido tanto como control de legalidad como de
control de incorporación.
Ante los primeros atisbos de la dimensión social del problema que ya estaban
generando las cláusulas de tipo mínimo de interés, la Asociación de Usuarios de Servicios
Bancarios (a la que nos referiremos como AUSBANC), organización que tengo el honor
de presidir, denunciaba esta práctica en medios de comunicación4 e interponía en el mes
de abril de 2010, la primera demanda judicial en España contra dicha cláusula5; mientras
se tramitaba esta primera demanda de defensa de intereses colectivos ante el Juzgado
Mercantil número 2 de Sevilla al que había correspondido conocer del asunto, continuaba
interponiendo demandas individuales en defensa tanto de los intereses particulares de los
afectados que decidían emprender acciones propias. Numerosos tribunales de toda
España empezaban así a enjuiciar la cláusula suelo.
En fecha 30 de septiembre de 2010 el Juzgado mercantil nº 2 de Sevilla estimaba la
demanda de Ausbanc y condenaba a las tres entidades a eliminar esta cláusula de sus
contratos y a abstenerse de incluirla en lo sucesivo.
Sin embargo, pese a la adecuada fundamentación de dicha sentencia, y al criterio
uniforme que se estaba forjando en los tribunales en torno a la abusividad de las cláusulas
suelo, la Audiencia Provincial de Sevilla estimando los recursos de apelación que habían
formulado las tres entidades condenadas, revoca la sentencia del Juzgado Mercantil
número 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010, y en consecuencia, desestima la
demanda formulada por Ausbanc, a la que se había adherido íntegramente el Ministerio
Fiscal mediante su personación en la segunda instancia, declarando no haber lugar a la
nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable
celebrados con consumidores y usuarios por las entidades demandadas que establecen un
tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia.
Frente a tal sentencia, AUSBANC interpone recurso de casación, al igual que el
Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el que se reiteran los
argumentos esgrimidos en todas las demandas planteadas por Ausbanc para combatir esta
cláusula, argumentos que ya también constituyen la ratio decidendi de las numerosas
4 http://www.diariosur.es/20091026/malaga/iniciar-batalla-sensata-para-20091026.html
http://www.hoy.es/20091029/caceres/clausula-suelo-hipotecas-cuesta-20091029.html
http://www.eldia.es/2009-11-11/economia/8-Ausbanc-insta-hipotecados-Islas-denunciar-
clausulas-suelo.htm
http://www.diariodemallorca.es/mallorca/2009/11/10/medio-centenar-islenos-demandaran-
bancos-cajas-abusos-hipotecas/520185.html
http://www.elmundo.es/elmundo/2009/11/09/baleares/1257783576.html
http://www.diariocordoba.com/noticias/cordobaandalucia/exigen-eliminar-las-clausulas-de-
suelo-en-las-hipotecas_520315.html
http://www.europapress.es/illes-balears/noticia-medio-centenar-personas-van-demandar-
judicialmente-entidad-financiera-practicas-abusivas-hipoteca-20091109133448.html
5 Como ya hiciera en el año 2001 contra la cláusula de redondeo al alza de préstamos
hipotecarios. La primera demanda por la que AUSBANC ejercitaba una acción de
cesación contra esta condición general de la contratación, llegaría hasta el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, que por Sentencia de 3 de junio de 2010 reconocería a los
tribunales españoles el control judicial de las cláusulas aunque las mismas versen sobre
elementos esenciales del contrato.

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sentencias dictadas por juzgados y audiencias provinciales que a esa fecha se habían ya
pronunciado al respecto, declarando nula por abusiva esta cláusula.
El Alto Tribunal resolvería estos recursos mediante el dictado de la famosa
sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha
9 de mayo de 2013, adoptada por unanimidad, que declaraba la nulidad por falta de
transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, utilizadas por las
entidades demandadas, BBVA, Caixa Galicia y Cajamar.
Esta sentencia es de una importancia histórica y radical para los consumidores y
marca un punto de inflexión en la contratación hipotecaria. Beneficia al conjunto del
sistema financiero porque exige transparencia y provoca un modelo de banca más
confiable y próspero, basado en principios de equidad, justicia y correcta asignación de
costes en lo que se refiere a los servicios financieros. Si RALPH NADER6 se convirtió en
un icono de los Estados Unidos al conseguir modificar las medidas de seguridad en la
industria del automóvil tras la publicación de su libro “Inseguro a cualquier velocidad”,
esta sentencia suponía en España la estimación de la acción más importante cualitativa y
cuantitativamente de los consumidores frente a la industria bancaria.
Escasos días después de la publicación y notificación de la sentencia de 9 de mayo,
estas tres entidades condenadas presentaron a la Sala Civil del Tribunal Supremo una
solicitud de aclaración de la sentencia, con la que pretendían reducir drásticamente los
casos de falta de transparencia así como limitar el ámbito objetivo de aplicación de la
sentencia. Acertadamente, el Tribunal Supremo desestimó tal solicitud (Auto de 3 de
junio de 2013), modificó únicamente algún ligero e irrelevante error de transcripción y
vino a confirmar con rotundidad la abusividad de las cláusulas utilizadas por estas tres
entidades y sus efectos, indicando que:
- Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de
determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de
eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que
condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.
- La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el
consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice
de referencia.
IV.- CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA DECISIÓN DEL
TRIBUNAL SUPREMO. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 provocó reacciones en
todos los operadores jurídicos y políticos (notarios, registradores, Banco de España,
ejecutivo, bancos, defensor del pueblo….), al poner sobre la mesa los criterios por los que
las cláusulas de limitación mínima del tipo de interés de los préstamos hipotecarios,
conocida anteriormente de forma coloquial, y ahora ya legalmente, como cláusula suelo,
debían estimarse nulas de pleno derecho, en los supuestos de falta de transparencia.
Efectivamente, en la resolución de nuestro Alto Tribunal se expone con suficiente
claridad el control de transparencia en su doble faceta, de inclusión o incorporación, por
un lado, y de legalidad, por otro:
6 NADER, R. (1965). Unsafe at any speed.

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1º.- Control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al
contrato.
Basado en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC), dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones
generales de una forma negativa, de tal manera que no quedarán incorporadas al contrato
las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente
aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline
en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC establece los requisitos de una forma
positiva, al indicar que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Pues bien, la STS de 9 de mayo de 2013 afirma que la cláusula suelo que se haya
incorporado a un contrato de préstamo hipotecario sin observarse las prescripciones de la
Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los
Préstamos Hipotecarios (vigente y aplicable a los contratos que examinó el tribunal),
incumplirían este requisito de transparencia en cuanto a dicha inclusión en el contrato.
2º.- Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido
como control de legalidad.
Con independencia del anterior control de transparencia, la cláusula suelo tiene que
superar un posterior control de transparencia, esta vez relacionado con su propia
legalidad, en busca de la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula por parte
del prestatario, sentado en la regulación del artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR LGDCU), dentro del
capítulo dedicado a las cláusulas no negociadas individualmente.
Tal control, al dirigirse a la comprensibilidad de la cláusula por el prestatario, se
tornaba a su vez en un deber de diligencia de las entidades prestamistas en cuanto que
debían informar al cliente de cuantos aspectos y circunstancias fuesen necesarios para
que éste alcanzara esa comprensibilidad y, por ello, el Tribunal Supremo declaró la
nulidad de las cláusulas suelo cuando se daba alguno de estos supuestos o circunstancias:
“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el
que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución
del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por
el BBVA.

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e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otros productos de la propia entidad.”
El análisis definitivo de la resolución debe completarse con su Auto de aclaración de
03/06/2013, del Tribunal Supremo, en donde se responde a la solicitud formulada por
las entidades financieras demandadas y se manifiesta que las circunstancias anteriormente
enumeradas no son una relación exhaustiva de las circunstancias a tener en cuenta a la
hora de realizar la valoración del control de transparencia, entendido como control de
legalidad, y que lo importante para superar ese control de transparencia es que el usuario
haya tenido un perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su
incidencia en la ejecución del contrato, de modo de que pueda adoptar su decisión
económica después de haber sido informado.
Vemos pues como la información de la que habla la STS es una información previa a
la misma contratación, puesto que la misma es exigible para que el consumidor se decida
a contratar o no el préstamo, y no puede entenderse dada porque en los documentos
contractuales, ya sean la oferta vinculante aceptada por el cliente, ya sea la escritura de
préstamo hipotecario, se especifique el tipo mínimo de interés.
V.- NUEVOS RETOS EN LA PROTECCION DE LOS
CONSUMIDORES A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013.
Con este nuevo paradigma, el marco tuitivo de protección de los consumidores y
usuarios en el ámbito del mercado hipotecario cambia y exige respuestas acordes a la
realidad jurídica y a la legalidad.
No obstante, estas respuestas no vendrán de la mano del legislador sino de los
juzgados y tribunales. Así el legislador se limita a aprovechar la que venimos llamando
Ley de Segunda Oportunidad (RDL 1/2015) para introducir la inaplicación, con carácter
indefinido de las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los
contratos de préstamo hipotecario, pero en el limitado ámbito de las deudores situados en
el nuevo umbral de exclusión7 y a los efectos del plan de reestructuración previsto en el
Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía
hipotecaria sobre la vivienda habitual. En definitiva, pese a suponer un reconocimiento
expreso del legislador de que uno de los motivos de la insolvencia del deudor puede traer
causa de la aplicación de estas cláusulas suelo, se trata de un insignificante avance
teniendo en cuenta la dimensión real del problema derivado de estas cláusulas y su
afectación no sólo a deudores especialmente vulnerables, sino a la inmensa mayoría de
los consumidores que financiaron la adquisición de su vivienda a través de un préstamo
hipotecario a interés variable.
Serán, por tanto, los tribunales de justicia los que sigan despuntando en la aplicación
del marco tuitivo de protección de los consumidores y usuarios, pues los mismos se verán
indefectiblemente abocados al ejercicio de acciones judiciales de nulidad de la cláusula
7 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos.

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y, en su caso, devolución de las cantidades percibidas por la entidad prestamista en virtud
de dicha cláusula. Y efectivamente, son centenares las sentencias dictadas por los
juzgados y audiencias provinciales de todo el territorio nacional que, tanto antes como
después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, vendrán a declarar
la abusividad de dicha cláusula (bien por falta de reciprocidad, bien por desequilibrio,
bien por falta de transparencia). Sin embargo, existen algunos reductos judiciales que,
pese a la claridad de la doctrina jurisprudencial sentada sobre el control de transparencia,
vendrán a discrepar con una corriente que, si bien es aislada, generará un desconcierto e
inseguridad jurídica que hay que recomponer. Ese es el mayor reto de la segunda
oportunidad. No se trata de una segunda oportunidad para que el deudor hipotecario evite
una situación de “muerte civil”, sino que se trata de una segunda oportunidad para que
todos los operadores jurídicos, y fundamentalmente los tribunales de justicia, que ya han
despuntado en el restablecimiento de derechos a los consumidores, recompongan la
seguridad jurídica a nuestro ordenamiento. Veamos en qué sentido:
V.A) LA SUPERACION DE LAS ERRONEAS VALORACIONES DE LA
SENTENCIA QUE ENTIENDEN QUE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA
ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO. La incorrecta sustitución del examen
del deber de información del prestamista por el examen de las circunstancias
personales del prestatario.
Como decíamos, cuando parece que la doctrina jurisprudencial sobre el control de
transparencia es clara, nos topamos con un fenómeno jurídico que se concreta en la
existencia que resoluciones judiciales que, mediante un control de legalidad más propio
de un análisis del error en el consentimiento contractual del prestatario, que del control
de transparencia, entendido como control sobre la comprensibilidad de la cláusula, vienen
a declarar la validez de cláusulas suelo, poniendo el foco de la atención en las
circunstancias personales del contratante, y no, como sería lo correcto, a la luz de la
jurisprudencia, sobre el deber de información del prestamista.
Esta forma de resolver los conflictos sobre las cláusulas suelo representa una errónea
valoración judicial de la STS de 9 de mayo de 2013, y no alcanzamos a entender cómo
puede llegarse a esta realidad judicial cuando ya esa resolución fue clara al advertir que,
en los casos de control de transparencia de condiciones generales de la contratación, no
estamos ante una valoración de la validez del consentimiento contractual, pues una cosa
es el análisis judicial de un invocado error en el consentimiento, para obtener la
declaración judicial de nulidad de un contrato por el contratante que ha padecido dicho
error y lo invoca, y otra, muy distinta, no equiparable, el control de transparencia, como
actividad de comprobación o fiscalización abstracta de la validez de una condición
general de la contratación.
El control del consentimiento contractual se basa en la teoría general del contrato,
contenida en el Código Civil, según el cual solamente hay contrato cuando concurren
consentimiento, objeto y causa (artículo 1261 CC); será nulo el consentimiento prestado
por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1265 CC), y para que el error invalide
el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado

11
motivo a celebrarlo (artículo 1266 CC). ¿Dónde se invoca este régimen jurídico en la STS
de 09/05/2013?
Derivado de todo lo anterior podemos terminar diciendo que difícilmente el Tribunal
Supremo puede cumplir con eficacia su trascendente papel de máximo responsable de la
unidad de interpretación de la jurisprudencia en España, si el resto de Juzgados y
Tribunales de Justicia no son capaces de interpretar y aplicar, con rigor y coherencia, su
doctrina, a la vez que, con esa actuación, se está menoscabando la escasa confianza que
tienen ya los ciudadanos en la Justicia y alentando con ello la opinión de quienes piensan
que las leyes son aplicadas de forma indiscriminada.
V.B) LA INTERPRETACION ADECUADA DEL LIMITADO ALCANCE
DE LA IRRETROACTIVIDAD QUE DECLARA LA SENTENCIA.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 generó cierto desconcierto en cuanto
a la extensión y alcance de la irretroactividad que en un proceso colectivo concreto declaraba,
hasta elpunto de que muchas resoluciones judiciales posteriores referidas a acciones individuales
ejercitadas por consumidores contra entidades que, incluso, no habían sido condenadas por el
Tribunal Supremo en la meritada sentencia, acogían dicha limitación a la nulidad.
Con el transcurso del tiempo, muchos de estos juzgados han recuperado la sensatez, o mejor
dicho, han recuperado la aplicación del artículo 1303 del Código Civil y han modificado su
criterio para entender, en definitiva, que si una cláusula es nula ha de reintegrarse a la parte
perjudicada aquello que se ha cobrado en virtud de lo nulo.
Desde luego son muchos los argumentos que permiten concluir que el alcance de la
irretroactividad señalada en la sentencia del TS se circunscribe al ámbito que la misma señala,y
no puede hacerse extensivo a cualquier acción, a cualquier entidad y a cualquier procedimiento,
como tampoco puede predicarse de la nulidad, siendo necesario el examen de la concurrencia de
los parámetros de transparencia en cada caso para dictaminar la nulidad de la cláusula. En todo
caso,por citar siquiera algunos de estos argumentos que permiten desechareste problema, indicar
que, si el dilema es la aplicación de la Ley (art. 1303 CC) o la aplicación de la jurisprudencia
(STS 9-5-13), el mismo se resuelve a través del sistema de fuentes, que declara la prioridad
absoluta de la ley.
A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la aplicación de la retroactividad en una
demanda colectiva podría ser “perjudicial para el orden público económico”, pero en una
demanda individual es la economía del particular la que se ve claramente perjudicada pues para
el consumidor medio, el dinero que ha abonado de más le puede suponer una cantidad importante
mientras que para la entidad bancaria esa cantidad es ínfima. Por tanto, razones de economía
aconsejan su carácter retroactivo.
En consecuencia, se entiende que ni criterios jurídicos (fuentes del derecho), ni criterios
extrajurídicos implican que no deba tener efectosretroactivos la sentencia o más exactamente que
no deba de aplicarse desde el momento que dispone el Código Civil. El artículo 1303 del Código
Civil es claro al disponer que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el
precio con los intereses… Parece que cuando se habla de aplicación retroactiva de la sentencia se
está dando a la misma una eficacia extraordinaria aplicándose a supuestos anteriores, cuando en
realidad lo que se está haciendo es aplicar la ley. Si el pacto de interés fijo era nulo por no haber
sido consentido ni conocido por el consumidor, el Código Civil establece que dicha cláusula es
como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella.

12
Resulta meridiano en este sentido el magistrado titular del juzgado mercantil número 2 de
Madrid, que viene declarando en sus resoluciones sobre esta cuestión que “No se entiende muy
bien qué norma obligaa losórganosjudicialesa proteger,conelpretexto de la defensadelorden
público a entidades bancarias, que ya hemos visto por experiencia que en casos de crisis
sistemática, son socorridas por los estamentos públicos a base de rescates millonarios”.
V.C) LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA A LAS
PERSONAS JURIDICAS EN SU CONDICIÓN DE PRESTATARIOS
ADHERENTES.
Merece especial mención el guiño que la jurisprudencia menor está brindando a
los empresarios en el contexto del tráfico de productos financieros a la hora de
equipararlos con los consumidores en todo lo referido al deber de proporcionar una
información estricta y rigurosa por parte de las entidades financieras. De esta manera, la
argumentación de contrario basada en la condición del empresario como experto
mercantil, esgrimida por las entidades bancarias para intentar esquivar los requisitos
exigidos en los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se
está viendo abatida en las sedes de nuestros juzgados y audiencias provinciales de manera
cada vez más frecuente.
En este sentido, la exigencia de nuestro legislador relativa al conocimiento y
comprensión de las condiciones generales por parte del adherente, así como la referida a
la redacción de las cláusulas que se incorporan en los contratos basada en los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez, ha de cumplirse siempre ya sea el
prestatario una persona física o jurídica, cuestión ésta que ya había sido aclarada con
anterioridad por nuestro Alto Tribunal en su célebre Sentencia de 14 de noviembre de
2005. Con esta circunstancia queda constatada la posición preeminente y privilegiada que
ostentan las entidades financieras respecto a sus clientes durante el proceso de
contratación, sean éstos consumidores o no, lo cual exige en palabras de nuestro TS “un
plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa”
diligencia que va más allá que la genérica de un buen padre de familia, siendo “la
específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de
sus clientes”.
Este pequeño brindis de nuestros tribunales hacia el mundo empresarial se vuelve
crucial en un momento como el actual en el que no son pocas las dificultades que
atraviesan la pequeña y mediana empresa española. Sólo el tiempo podrá consolidar si
efectivamente se trata de un nuevo rumbo jurisprudencial dirigido a fortalecer la esfera
de los derechos del empresario como adherente de un contrato financiero desvinculándole
de su posición como operador mercantil experto. Ello sería lo justo y más acorde con la
realidad de la contratación bancaria, y con la realidad económica de este país.
VI.- CONCLUSIONES.
A la vista de todo lo expuesto, podemos concluir se hace necesario el
planteamiento de una seria reflexión que conjugue nuestro ordenamiento jurídico con la
realidad social y económica, incorporando al mismo instrumentos jurídicos que tutelen

13
adecuadamente los intereses del deudor en el sentido más amplio posible –no sólo aquél
que se encuentre en situaciones extremas- y que en definitiva, le permitan ejercer su
derecho de “rehabilitación económica”. En tal sentido, no ha de olvidarse el mandato
constitucional contenido en el artículo 51 de la norma normarum conforme al cual los
poderes públicos han de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, los legítimos intereses económicos de los
mismos. En suma, ese procedimiento eficaz que prevenga situaciones de insolvencia
también habrá de permitir, en caso de que se haya producido, la protección extrajudicial
y judicial del consumidor, lo que conlleva desechar de dicha protección el dictado de
resoluciones judiciales que, por las razones que fueren, se apartan de la estricta aplicación
de la legalidad y de la seguridad jurídica.
En todo caso, en este contexto que hemos intentado resumir en este trabajo, nos
encontramos con una nueva y gran oportunidad de corregir y mejorar la eficiencia de
nuestro mercado hipotecario el cual, si es verdad que ha de sostener y sostiene todavía la
legítima expectativa de bienestar de una parte mayoritaria de la ciudadanía y de nuestro
tejido empresarial y profesional, no lo puede llevar a cabo mediante malas prácticas que
a todos perjudican, no sólo a las personas que se han visto definitivamente sometidas a
ejecuciones hipotecarias desde el estallido de la crisis financiera.
Porque, y cito sentencia del juzgado de primera instancia número 13 de Barcelona de
fecha 21 de marzo de 2013, “el derecho, en fin, no puede ser más protector de los astutos que
defensor de los confiados”.
INDICE

14
I.- SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA DE LOS CONSUMIDORES
Y SU REPERCUSION EN EL MERCADO
HIPOTECARIO……….....página 1
II.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS CAMBIOS
LEGISLATIVOS…………………Página 3
III.- INCIDENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA SOLVENCIA DE
LOS CONSUMIDORES: LA CLAUSULA SUELO, UN CONFLICTO
SOCIAL, JURÍDICO Y JUDICIAL……………………………..Página 5
IV.- CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA DECISIÓN DEL
TRIBUNAL SUPREMO. EL CONTROL DE
TRANSPARENCIA……………………………….……Página 7
V-NUEVOS RETOS EN LA PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES
A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE
2013……………………….……………..Página 9
V.A) LA SUPERACION DE LAS ERRONEAS VALORACIONES DE LA
SENTENCIA QUE ENTIENDEN QUE EL CONTROL DE
TRANSPARENCIA ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO. La
incorrecta sustitución del examen del deber de información del prestamista
por el examen de las circunstancias personales del
prestatario……….Página10
V.B) LA INTERPRETACION ADECUADA DEL LIMITADO ALCANCE
DE LA IRRETROACTIVIDAD QUE DECLARA LA
SENTENCIA………….. Página 11
V.C) LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA A LAS
PERSONAS JURIDICAS EN SU CONDICIÓN DE PRESTATARIOS
ADHERENTES………….Página 12.
VI.- CONCLUSIONES……………….Página 13

15
“PRESENTE Y FUTURO DEL
MERCADO HIPOTECARIO. LA
SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA
CONSUMIDORES Y EMPRESAS”.
La eficiencia del mercado hipotecario
frente a los consumidores, un reto
para la justicia
Por Luis Pineda Salido
Abogado. Doctor en Derecho. Presidente de AUSBANC
presidencia@ausbanc.com

Presente y futuro del mercado hipotecario

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