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INTRODUCCION AL DERECHO
Miguel Reale
Ediciones Piramide. Madrid. 1984

1
Objeto y finalidad de la
Introducción al estudio del
Derecho.
__________________________________________________
SUMARIO:
Noción elemental del Derecho.
Multiplicidad y unidad del Derecho. Complementariedad del
Derecho.
Lenguaje del Derecho.
El Derecho en el mundo de la cultura.
El método en el Derecho.
Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho.
----------------------------------------------------------------------------------
Noción elemental del Derecho
Comenzar a disertar sobre el Derecho supone admitir, como
presupuesto de nuestro diálogo, una noción elemental y
provisional de la realidad de la que vamos a hablar.

Un gran pensador contemporáneo, Martin Heidegger, afirma,
con razón, que toda pregunta envuelve, en cierta forma, una
intuición de lo preguntado. En efecto, no se puede estudiar un
tema sin tener del mismo una noción preliminar, de la misma
manera como el científico, para realizar una investigación,
avanza una hipótesis, conjetura una solución probable y la
somete a posterior verificación.
En el caso de las ciencias humanas, tal vez el camino más
aconsejable sea el de aceptar, a título provisional o como
principio de discusión, una noción
corriente consagrada por el uso. Ahora bien, a los ojos del
hombre vulgar el Derécho es ley y orden, esto es, un conjunto
de reglas obligatorias que garanticen la convivencia social
gracias al establecimientó de límites a la acción de cada uno de
sus miembros. Cuando obra de conformidad con esta regla, se
comporta según derecho; cuando no lo hace, obra torcidamente.
Dirección, vinculación y obligatoriedad de un
comportamiento para que éste
pueda ser considerado lícito, tal parece ser la raíz intuitiva del
concepto de Derecho. La palabra ley, según su etimología más
prol1able, se refiere a vinculación, ligamen, lazo, relación, y se
completa con el sentido nuclear de jus, que invoca la idea de
uncir, unir, ordenar coordinar.
Podemos, pues, decir, sin mayores indagaciones, que el
Derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de
una convivencia ordenada.
Multiplicidad y unidad del Derecho

Como hecho social e histórico, el Derecho se presenta en
múltiples formas y en función de variados campos de interés y
se refleja en distintas y renovadas estructuras normativas.
Es innegable que, a pesar de los cambios que se suceden en el
espacio y en el tiempo, nos referimos siempre a una única
realidad. Esto indica que existen en ésta algunas "constantes",
algunos elementos comunes que nos permiten identificarla
como experiencia jurídica inconfundible con otras, como son la
religiosa, la económica, la artística, etc. En efecto, debe existir
algo común a todos los hechos jurídicos, sin lo cual sería
imposible hablar de Derecho como expresión constante de la
experiencia social. La primera finalidad de nuestras
explicaciones será, pues, ofrecer una visión unitaria y
panorámica de los diversos campos en los que se desdobla la
conducta humana según las reglas de Derecho. Antes de
estudiar un ámbito jurídico concreto, es preciso elaborar
previamente una visión de conjunto: primero hay que ver el
Derecho como un todo, para -pasar, luego, a examinarlo en sus
partes especiales.
El Derecho abraza un conjunto de disciplinas jurídicas. Aunque
más adelante tendremos oportunidad de examinar la cuestión
relativa a la división del Derecho, es indispensable anticipar,
ahora, algunas nociones sin las cuales nuestras consideraciones
no tendrían consistencia.
El derecho se divide, en primer lugar, en dos grandes ámbitos:
el del Derecho Privado y el del Derecho Público. Las relaciones
que se refieren al Estado y que traducen el predominio del
interés colectivo son llamadas relaciones públicas o de Derecho

Público. Sin embargo, el hombre no vive sólo en relación con el
Estado, sino también y principalmente vinculado a sus
semejantes: la relación que existe entre padre e hijo, o entre
quien compra y quien vende un determinado objeto, no es una
relación que interesa de manera directa al Estado, sino al
individuo en cuanto particular. Estas son relaciones de Derecho
Privado.
Estos dos sectores se subdividen, a su vez, en otras ramas. Tales
como, por ejemplo, el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo, en el campo del Derecho Público, y el Derecho
civil y el Derecho Mercantil, en el campo del Derecho Privado. El
Derecho es, pues, un conjunto de estudios discriminados; abraza
un tronco que tiene varias ramas, recibiendo cada una de ellas
el nombre de disciplina.
¿Por qué se emplea a palabra disciplina? Advertimos siempre a
nuestros alumnos la conveniencia de prestar atención al sentido
de las palabras; éstas no surgen por azar, sino que como ya
vimos al referirnos a los términos lex y ius conservan el secreto
de su significado. El que impone disciplina es aquel que rige los
comportamientos humanos y sabe imponer o inspirar una forma
de conducta a los individuos, disciplina es un sistema de
principios y de reglas al que los hombres deben atenerse en su
comportamiento; es un sistema de enlaces destinados a balizar
el comportamiento de los individuos de cualquier edad o clase
social y también las actividades de las entidades colectivas y del
propio Estado. Importa mucho tener presente que, en el
concepto de disciplina, late siempre la idea de límite que
discrimina lo que puede hacerse, lo que debe ser hecho y lo que
no debe ser hecho; dando siempre la razón de los límites

compuestos a la acción. De ahí que podamos completar lo que
ya dijimos, con este proverbio: ubi ius, ibi ratio. Por lo demás, la
palabra "razón" es realmente elucidativa, porque significa límite
o medida (pensemos en la otra palabra que viene de ratio:
ración) y, a la vez, indica el motivo o la causa de medir. En
ningún caso, nadie puede ejercer una actividad sin razón de
derecho.
Pensemos, por ejemplo, que nuestro contacto personal está
protegido por el Derecho: todos, yo dando clase y vosotros
oyéndola, estamos ejerciendo una facultad jurídica. Vosotros
adquiriendo el derecho de asistir a clase mediante los exámenes
que os habilitan para ello, y así os encontráis en el ejercicio de
una actividad garantizada. También yo, por mi parte, estoy en el
ejercicio de una función que se integra en mi personalidad como
patrimonio mío: ejerzo un poder de obrar, tutelado por el
Derecho.
En cada comportamiento humano está presente, aunque sólo
sea indirectamente, el fenómeno jurídico: el Derecho se
presupone en cada acción del hombre que se relaciona con otro
hombre. El médico que receta a un enfermo practica un acto de
ciencia y. al mismo tiempo ejerce un acto jurídico; tal vez no lo
perciba ni tenga conciencia de ello, pues ordinariamente no es
necesario que haya percepción del Derecho que se está
ejerciendo. En realidad, el médico que extiende una receta está
en el ejercicio de una profesión garantizada por las leyes del
país y obra en virtud de un diploma que le faculta para examinar
al paciente y para señalarle el camino de su restablecimiento.
Otro hombre cualquiera que pretenda hacer lo mismo sin tener
estas cualidades estará ejerciendo iIícitamente la Medicina; no

habrá para él el manto protector del Derecho, antes, por el
contrario, su acto provocará la represión jurídica para proteger
un-bien: la salud pública.
El Derecho es, en cierto aspecto, una realidad tuteladora de la
organización y de la dirección de los comportamientos sociales.
En virtud del Derecho puedo entrar en mi casa cuando me
plazca, de la misma manera que puedo dedicarme a cualquier
ocupación sin estar obligado a estudiar Medicina o Derecho, a
ser comerciante o agricultor. Todas esas infinitas posibilidades
de acción condicionan la existencia primordial del fenómeno
jurídico. El Derecho, por consiguiente, tutela comportamientos
humanos: para que esta garantía sea posible es preciso que
existan normas de Derecho como instrumento de salvaguardia y
de amparo de la convivencia social. Existen tantas especies de
normas y, reglas jurídicas cuantos comportamientos y actitudes
humanas son posibles. Si el comportamiento humano es
delictivo, tal comportamiento sufre la acción de reglas penales;
pero si la conducta mira a la consecución de un objetivo útil a
los individuos y a la sociedad, las normas jurídicas la cubren con
su manto protector.
Las diversas disciplinas jurídicas toman cuerpo a partir del
hecho de que varias especies de normas del mismo género se
relacionan entre sí y constituyen campos distintos de intereses a
la vez. que implican diferentes esferas de investigación. Ni que
decir tiene que es preciso apreciarlas en su conjunto para no
caer en el equívoco de que cada una de ellas existe
independientemente de las otras (que el Derecho Mercantil,
pongamos por caso, nada tenga que ver con el Derecho
Constitucional). Las disciplinas jurídicas representan y reflejan

un fenómeno jurídico unitario. Y uno de los primeros objetivos de
la Introducción al estudio del Derecho es la visión panorámica y
unitaria de las disciplinas jurídicas.
Complementariedad del Derecho
No basta tener una visión unitaria del Derecho. Es necesario
poseer también el sentido de la complementariedad inherente a
esta unidad. Las diferentes partes del Derecho no se sitúan una
al lado de otra como cosas acabadas y estáticas, pues el
Derecho es ordenación que se renueva cada día. De ahí que la
segunda finalidad de nuestra disciplina sea determinar la
complementariedad de las disciplinas jurídicas, o sea, el sentido
sistemático de la unidad del fenómeno jurídico.
Existen varios tipos de unidad. Hay un tipo de unidad física o
mecánica que es más propia de los entes homogéneos por la
vinculación de elementos de la misma o de análoga naturaleza,
sin que de la composición de los elementos particulares en el
todo resulte acción o función alguna. Así, decimos que un bloque
de granito es unitario.
Hay otras realidades también unitarias, pero que lo son según
una unidad de composición de elementos distintos, aunque
implicados o correlacionados entre sí; composición que es
esencial a la función ejercida por el todo. Pensemos, por
ejemplo, en el corazón. El corazón es una unidad, pero una
unidad orgánica, que existe en virtud de la armonía de las
partes; contiene elementos varios, cada cual con su función
propia, pero ninguna de estas partes se desenvuelve con

actividad autosuficiente: sólo existe y tiene significado en razón
del todo en que se estructura y en el que sirve. Esa unidad que
se constituye en razón de una función común, se llama unidad
orgánica; tomando la denominación especial de unidad de fin
cuando se trata de ciencias humanas. En éstas, en efecto, el
todo se constituye para obtener un objetivo común, irreductible
a las partes componentes. En todo caso, la idea de fin pertenece
propiamente al plano de los hechos humanos, sociales o
históricos.
La Ciencia Jurídica obedece a este tercer tipo de unidad que no
es el físico ni el orgánico, sino el finalistico o teleológico. A
veces, empleamos la expresión "unidad orgánica" cuando nos
referimos al Derecho, pero es preciso tener en cuenta que lo
hacemos en el sentido de-una unidad de fines.
Conviene observar que algunos biólogos afirman que la idea de
"fin" es útil para la comprensión de los organismos vivos,
representando éstos como un paso entre lo "natural" y lo
"histórico". Pero es preciso ser precavidos para no caer en
peligrosas analogías bajo el influjo o la fascinación de las
ciencias físicas o biológicas. Una de estas analogías es la de
concebir la sociedad como un cuerpo social; así lo hicieron los
adeptos de la teoría organicista que tan en boga estuvo entre
los juristas y los teóricos del Estado a fines del siglo pasado y
primeras décadas del presente.
Lenguaje del Derecho

En nuestro estudio, para conseguir una visión unitaria del
Derecho es necesario estar en posesión de un adecuado y
específico vocabulario. Cada ciencia se expresa en su propio
lenguaje. Decir que hay una ciencia física es decir que existe un
vocabulario propio de la Física. Por este motivo algunos
pensadores modernos consideran que la ciencia es el mismo
lenguaje, porque en el lenguaje se expresan los datos y los
valores comunicables. Haciendo abstracción del problema de la
relación entre ciencia y lenguaje, preferimos afirmar que donde
quiera que exista una ciencia existe también su correspondiente
lenguaje. Cada científico tiene su propia manera de expresarse;
y esto también acontece tratándose de la jurisprudencia o
ciencia del Derecho. Los juristas hablan su lenguaje propio y
pueden tener a gala que el que poseen es un lenguaje
multimilenario, dignidad que muy pocas ciencias pueden
invocar.
A veces, las expresiones corrientes de uso común en el pueblo
adquieren, en el mundo jurídico, un sentido técnico especial. Por
ejemplo, la palabra "competencia" y su adjetivo "competente".
Cuando decimos que el juez municipal es "competente" para
juzgar las causas que le están asignadas, no nos estamos en
modo alguno refiriendo a la preparación cultural del magistrado.
Es competente el juez que, en virtud de disposiciones legales de
la organización judicial, 'tiene poder para' examinar y resolver
determinados casos, porque competencia, en sentido jurídico, es
la "medida o la extensión de la jurisdicción". Decir que un juez
es incompetente resulta sorprendente para el hombre del
pueblo; "Cómo', ¿incompetente? Se trata de un juez
competentísimo", me replicaba perplejo un cliente. Tuve que
explicarle que no se trataba del saber ni del mérito o demérito

del magistrado, sino de su capacidad legal de tener
conocimiento de la acción que nos proponíamos ejercer.
Es preciso prestar cuidadosa atención a la terminología jurídica,
sin la cual no podríamos penetrar en el mundo del Derecho. Al
escoger el estudio del Derecho y no el de otra zona del saber, el
futuro jurista se somete a un estudio sistemático del mundo
jurídico en un largo periplo que ha de durar cinco años; cinco
años para descubrir y reconocer el mundo jurídico. Pero sin un
específico lenguaje jurídico no habrá posibilidad de
comunicación, ya que la teoría de la comunicación y la teoría del
lenguaje se desenvuelven en íntima correlación, verdad que no
debe ser olvidada por los juristas.
Una de las finalidades de nuestro estudio mira a esclarecer y
determinar el sentido de los vocablos jurídicos, trazando los
contornos de las realidades y de las palabras. A medida que se
adquiere el específico vocabulario jurídico manteniendo una
constante exigencia de rigor científico -que no excluye, antes,
por el contrario, exige los valores de belleza y elegancia- se
avanza pari passu en el ámbito del conocimiento del Derecho.
El Derecho en el mundo de la cultura
No pensemos que solamente existen continentes geográficos.
Los hay también de otra naturaleza, como son los de la historia
y de la cultura, los del conocimiento y los de la acción del
hombre. Cada uno de nosotros elige un país en uno de los
continentes- del saber, para su conocimiento y para su morada.
Unos escogen las Matemáticas, otros la Física o la Medicina;
nosotros queremos adentrarnos en el mundo del Derecho. Y, en

nuestro empeño, habremos de cuestionamos sobre temas muy
graves: ¿Cuál es la naturaleza de este mundo jurídico que nos
corresponde conocer? ¿Cuáles son los caminos que hemos de
recorrer en nuestra búsqueda de sus valores? ¿Encuentra el
mundo jurídico en sí mismo su propia explicación? ¿O se explica,
por el contrario, en razón de otros valotes? El mundo del
Derecho, ¿tiene un valor propio o tendrá un valor secundario? El
Derecho, ¿existe de por sí o existe en función de otros valores?
etcétera. Nuestra tarea exigirá emplazar el fenómeno jurídico y
la ciencia del Derecho en la posición que les corresponde frente
a los demás campos de acción y de conocimiento. La cuarta
misión de nuestra disciplina consiste. pues, en localizar el
Derecho en el mundo de la cultura, en el universo del saber
humano. Lo cual nos llevará a proponemos una serie de
cuestiones: ¿Qué relaciones ligan al Derecho Con la Economía?
¿Que lazos se dan entre el fenómeno jurídico y el fenómeno
artístico? ¿Que relaciones existirán. y existen entre el Derecho y
la Religión? ¿Cuáles son los influjos e influencias que la técnica y
las ciencias físico-matemáticas ejercen sobre los hechos
jurídicos? etcétera. En definitiva, se hace necesario que
conozcamos adecuadamente nuestro mundo, lo cual es también
una forma de adentrarse en el conocimiento de uno mismo.
El método en el Derecho
Para poder llevar a buen puerto estas tareas. es preciso seguir
un método, una vía que nos lleve a un conocimiento seguro y
cierto de lo que traemos entre manos. A lo largo de nuestra
disciplina iremos adquiriendo las nociones básicas del método
jurídico. Método es el camino que debe ser recorrido para llegar

a la adquisición de la verdad, para llegar a un resultado exacto o
rigurosamente verificado. Sin método no hay ciencia. El hombre
vulgar puede conocer con certeza, pero no tiene certeza de la
certeza.. El conocimiento vulgar no siempre es equivocado o
incompleto. Puede ser cierto, pero lo que lo pone en cuestión es
la falta de seguridad referente a aquello que afirma. Es un
conocimiento parcial, aislado, fortuito, sin nexo con los demás
conocimientos. En el conocimiento metódico, la realidad es muy
otra. Cuando decimos que tenemos ciencia de una cosa es
porque verificamos lo que se enuncia respecto de la misma. La
ciencia es una verificación de conocimientos y un sistema de
conocimientos verificados. Sería simplemente inútil recorrer el
mundo jurídico buscando su visión unitaria sin disponer de los
métodos adecuados para conocerlo, pues cada ciencia tiene su
forma de verificación, que no es necesariamente la del modelo
físico o matemático.
A lo largo de la exposición que hemos hecho han' quedado
consignadas algunas de las finalidades básicas de la disciplina
que muy oportunamente se imparte en el primer año de la
carrera. Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir.
Cualquier viajero o turista que se proponga recorrer ignotos
países se procura un guía que le oriente acerca de dónde podrá
tomar el tren, el barco, el avión; dónde tendrá un hotel para
pernoctar; dónde están los museos, bibliotecas y curiosidades
que preferentemente deba conocer. Quien está cursando el
primer año en una Facultad de Derecho debe recibir indicaciones
acerca de su viaje de cinco cursos académicos que le permitan
conocer los elementos preliminares indispensables para situarse
en el complejo dominio del Derecho cuyos secretos no logrará
desvelar plenamente en toda su vida.

Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho
No es la Introducción al estudio del Derecho una ciencia en el
riguroso sentido de la palabra porque le falta un campo
autónomo y propio de investigación; pero sí lo es en cuanto
constituye un sistema de conocimientos lógicamente ordenados
de acuerdo con un objetivo preciso de naturaleza pedagógica.
No importa, pues, que sea un sistema de conocimientos
recibidos de otras ciencias que, articulados armónicamente,
constituyen un todo unitario según las normas del arte.
Se trata, en suma, de una ciencia introductoria como su propio
título indica, o sea, de una ciencia propedéutica en la cual el
elemento articulador es decisivo. Quien escribe un libro de
Introducción al estudio del Derecho compone con arte datos
procedentes de diferentes ramos del saber, imprimiéndoles una
orientación que es la razón de su unidad:-Por consiguiente, no
se puede hablar de una ciencia jurídica titulada "Introducción al
estudio del Derecho" como sinónima, por ejemplo, de "Teoría
General del Derecho" o de "Sociología Jurídica" Nuestra
disciplina se sirve de investigaciones realizadas en otros campos
del saber y las conforma a sus propios fines, teniendo como
fuente primordiales a la Filosofía del Derecho, a la Sociología
Jurídica, a la Historia del Derecho y, last not least, a la Teoría
General del Derecho.
Podemos, pues, concluir nuestra primera lección diciendo que la
Introducción al estudio del Derecho es un sistema de
conocimientos, recibidos de múltiples fuentes de información,

destinado a ofrecer los elementos esenciales al estudio del
Derecho, en términos de lenguaje y de método, con una visión
preliminar de las partes que lo componen y de su
complementariedad, así como de su situación en la historia de la
cultura.
2
El Derecho y las ciencias afines

_______________________________
SUMARIO:
Nociones de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho y Teoría
General del Derecho.
Derecho y Sociología.
Derecho y Economía.
_______________________________
Nuestra primera lección se destinó a configurar la Introducción
al estudio del Derecho como una forma de conocimiento de
naturaleza propedéutica, o sea, como un sistema auxiliar y
preparatorio de conceptos situado en la base de las disciplinas
jurídicas. Tuvimos ocasión de señalar algunas de las finalidades
a que esta clase de investigación se dirige, mostrando que se
trata de un conjunto sistemático de principios y de nociones
indispensables a aquel que va a penetrar en el mundo jurídico y
desea, además, hacerlo con seguridad científica.
Conviene ahora considerar, siquiera sea sumariamente, sus
vinculaciones y nexos con otros órdenes de conocimiento,
especialmente con la Filosofía del Derecho, la Teoría General del
Derecho y la Sociología Jurídica.
Noción de Filosofía del Derecho
Resulta imposible poder ofrecer aquí un concepto cabal de lo
que es la Filosofía del Derecho, que ha de estudiarse con
adecuada amplitud al final de la carrera. Pero sí podemos

adelantar algunos elementos fundamentales, empezando por
considerar lo que significa el término "Filosofía".
"Filosofía" es una palabra de origen griego que proviene de
philos (amor) y sophia (sabiduna). Surgió del talante atribuído a
Pitágoras, que recusaba el título de sophos (sabio). El gran
matemático y pensador no se consideraba sabio y, como tal,
capaz de enfrentar y resolver todos los problemas del universo;
prefería ser tan sólo un "amigo de la sabiduría". "Filósofo",
etimológicamente hablando, no significa ser señor de todas las
verdades, sino tan solo ser un fiel amigo del saber. Ahora bien,
la amistad significa una permanente dedicación de un ser
humano a otro, sin buscar interés personal alguno. La amistad
no es una relación fortuita, ni una vinculación ocasional; se
constituye, por el contrario, como un lazo permanente de
dedicación. De esta suerte, la "Filosofía" podría ser vista ya
desde el principio.
como una dedicación desinteresada y constante al bien Y, a la
verdad. Dedicarse no ocasionalmente, sino permanentemente, a
la búsqueda Y conocimiento de la verdad Y del bien, sin que
intencionalmente se pretenda una finalidad práctica o utilitaria:
tal es la condición primordial de la actitud filosófica.
La Filosofía del Derecho se refiere propiamente a una inquisición
permanente y desinteresada de las condiciones morales,
lógicas e históricas del fenómeno Jurídico y de la ciencia del
Derecho. Existe, indiscutiblemente, a lo largo del tiempo, el
fenómeno jurídico que va desarrollándose a través de mil
vicisitudes y conflictos y que presenta aspectos diferentes en las

diversas etapas del acontecer histórico. El Derecho que hoy
estudiamos es ciertamente la misma realidad que' ya existía en
el mundo romano o entre los babilonios del tiempo del rey
Hammurabi; pero también es cierto que las normas jurídicas que
hoy están vigentes en España no son las qu e estuvieron en
vigor en el Medioevo, así como la no identidad entre la vida
jurídica española y aquella que podemos examinar en otros
países como el Brasil, Italia o China. El Derecho es un fenómeno
histórico-social sujeto siempre a variaciones e
intercomunicaciones, a flujos Y reflujos en el espacio y en el
tiempo.
Dentro de esta mudanza. ¿habrá algo permanente que nos
permita saber en qué consiste el Derecho? Si éste cambia, ¿será
posible determinar las razones de su mutación? En otras
palabras, si el Derecho es un hecho social en que se
desenvuelve a través del tiempo, ¿habrá leyes que gobiernen tal
proceso? ¿Cómo explicar la aparición del Derecho y el sentido de
sus transformaciones? Estos problemas y otras análogos son de
orden filosófico, Y constituyen un conjunto de indagaciones
indispensables para penetrar en las "razones fundamentales de
la experiencia jurídica".
Hemos visto que la Ciencia del Derecho abraza un conjunto de
disciplinas o de sistemas de normas que exigen de los hombres
determinadas formas de conducta. Por ejemplo, las reglas del
Código de Comercio establecen cómo deben comportarse las
personas cuando practican actos de comercio; las normas del
Código Penal delimitan las acciones reputadas como delictivas Y
las penas que les corresponde. Existen, pues, diversas series de
directrices que se dirigen a regular el comportamiento social.

Siendo así las cosas, surge una pregunta fundamental: ¿por qué
estoy obligado a obedecer las reglas del Derecho que son tan
diversas? Puede dársele una respuesta simplista: obedezco las
reglas del Derecho, porque así me lo ordena el Estado.
Tal aserto suscita, inmediatamente una duda: ¿Por ventura el
Derecho será aquello que se manda? ¿Se reduce el Derecho a
ser una expresión de fuerza? He ahí una serie de indagaciones
que pertenecen también al campo de la Filosofía del Derecho.
Estas consideraciones y otras que podríamos suscitar nos llevan
a la conclusión de que, si resumimos los tipos de investigación
formulados, llegaremos a tres órdenes de investigaciones a los
que responde la Filosofía del Derecho: ¿Qué es el Derecho? ¿En
qué se funda o cómo se legitima el Derecho? ¿Cuál es el sentido
de la Historia del Derecho?
La definición del Derecho sólo puede ser obra de la Filosofía del
Derecho.
A ninguna ciencia jurídica particular le es dado definir el
Derecho, pues es evidente que la especie no puede abrazar el
género. No debe inducimos a error el hecho de encontrar una
definición del Derecho en el inicio de un tratado o de un
compendio de Derecho Civil. Cometería una grave equivocación
quien pensara que todo lo que se halla en un libro de Derecho
Civil pertenece al ámbito del Derecho Civil. Lo que sucede es
que el civilista, antes de entrar propiamente en el estudio de su
disciplina, se ve obligado a dar algunas nociones que se
presuponen a su investigación. Tal es el caso del concepto de
Derecho, que plantea un problema de índole filosófica; problema
que reclama. al mismo tiempo, una de las tareas primordiales de
carácter lógico que corresponde resolver al filósofo del Derecho.

Otro problema complementario es el relativo a la legitimidad o
fundamento del mismo Derecho: ¿Por qué obliga el Derecho?
¿Se basa el Derecho en la fuerza? ¿Puede explicarse el Derecho
según criterios de utilidad? ¿El Derecho se funda en la libertad o
tiene su razón de ser en la igualdad? Basta enunciar tales
preguntas para caer en la cuenta que ellas envuelven el
problema ético del Derecho. que se inscribe en el axiológico, en
el de los valores jurídicos.
Al lado de este segundo problema, ahora apuntado, que versa
sobre el fundamento del Derecho, existe un tercero no menos
importante y que no se refiere a la historia del Derecho como tal
(ésta es tarea del historiador del Derecho), sino al sentido de la
experiencia jurídica: ¿Hay progreso en la vida jurídica?, ¿se
puede afirmar que existen leyes generales que gobiernan la
experiencia del hombre en su ardua tarea de hacer y rehacer
leyes?
En conclusión, el filósofo del Derecho indaga los principios
lógicos, éticos e
histórico-culturales del Derecho.
La Filosofía del Derecho no se confunde con la Ciencia del
Derecho puesto que se emplaza delante de la indagación
científica a fin de examinar las condiciones de posibilidad de la
misma. Toda ciencia suscita una inquisición referente a las
condiciones lógicas de su propio desenvolvimiento. Si la Ciencia
del Derecho llega a determinados resultados, es preciso saber
cual es su grado de certeza y de seguridad. Contemplando esta
problemática en profundidad podemos decir que la Filosofía del
Derecho es la Filosofía de la Ciencia del Derecho; pero sin que
por ello el filósofo del Derecho quede confinado en este tema de

carácter lógico, sino que ha de indagar, además y
concomitantemente, los valores éticos e históricos de la
juridicidad l.
Para un más amplio conocimiento sobre el triple orden de
investigaciones filosófico-jurídicas.vease Miguel Reale. Filosofia
do Direicho. 7." edición. Saraiva. Sao Paulo. 1975.
Noción de Ciencia del Derecho
La Ciencia del Derecho o jurisprudencia2 -tomada esta palabra
en su acepción clásica- tiene por objeto el fenómeno jurídico tal
como se halla realizado históricamente. La Ciencia del Derecho
estudia el fenómeno jurídico tal como éste toma cuerpo en el
espacio y en el tiempo; en cambio, la Filosofía del Derecho
investiga las condiciones mediante las cuales esta concreción es
posible.
La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho
Positivo, esto es, "positivizado" o concretado en el espacio y en
el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta
suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de
Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No hay
Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento
científico-jurídico sin referencia directa a un campo de
experiencia social.
Lo cual no significa que, al estudiar las leyes vigentes -y eficaces
en España, en el Brasil o en cualquier otro país no debamos
fundamos en principios generales comunes que se descubren a
través de las múltiples y variadas concreciones de una

experiencia histórica multisecular que echa sus raíces en el
mismo fondo donde plantó las suyas el Derecho Romano.
Más adelante estudiaremos la cuestión de los principios
generales que acompañan siempre la experiencia jurídica de los
pueblos pertenecientes a una misma fase histórica y de qué
manera se puede hablar de una Ciencia Jurídica universal. Pero,
por más que se alargue el campo de la experiencia social del
Derecho, será siempre nota característica de toda investigación
jurídica de naturaleza científico-positiva su referibilidad
inmediata a la experiencia. Podemos, pues, concluir que la
Ciencia del Derecho es una forma de conocimiento positivo de la
realidad social según normas o reglas objetivadas en el
transcurso del proceso histórico.
Con esto queda esclarecido otro punto esencial que versa
acerca del sentido que hay que dar a la expresión Derecho
Positivo entendido como aquel Derecho que, en un momento
histórico determinado, entró en vigor y que tuvo o continúa
teniendo eficacia. Desde esta perspectiva, la positividad del
Derecho puede ser vista como una relación entre vigencia y
eficacia, tema importante en el que no vamos a entrar ahora.
Tampoco nos es dado, en este lugar, adentrarnos en la
investigación sobre la naturaleza de la Ciencia Jurídica, que
algunos pretenden reducir a un arte una técnica.
________________________
2 Cuando empleemos la palabra Jurisprudencia como sinónimo
de Ciencia del Derecho, la escribiremos siempre con mayúscula.
Noción de Teoría General del Derecho

La referencia que hicimos acerca de los principios generales
comunes a las diversas investigaciones sobre el Derecho, nos
descubre, desde el primer momento, que la ciencia jurídica no
permanece circunscrita al análisis de determinados sectores de
normas, sino que procura estructurarlos según principios o
conceptos generales unificadores.
"Teoría", del griego theoresis, significa la conversión de un
asunto en problema sujeto a indagación y a investigación, a fin
de superar la particularidad de los casos aislados para
englobarlos en una forma de comprensión que correlacione
entre sí las partes y el todo. Ya Aristóteles nos enseñaba que no
hay ciencia sino de lo genérico, pues en cuanto quedamos
apegados a lo peculiar de cada caso, no captamos la esencia de
las cosas, ni las "constantes" de los fenómenos. Lo cual se aplica
tanto a las ciencias naturales como a las ciencias humanas.
No cabe duda que la Ciencia Jurídica se eleva por encima del
plano de una Teoría General del Derecho, que constituye la parte
general común a todas las formas de conocimiento positivo del
Derecho y en la que se fijan los principios o directrices capaces
de iIustrarnos acerca de la estructura de las reglas jurídicas y de
su concatenación lógica y sobre los motivos que rigen los
distintos campos de la experiencia jurídica.
Algunos autores distinguen entre la "Teoría General del derecho"
y "Enciclopedia Jurídica", atribuyendo a ésta la tarea de elaborar
una súmula o compendio de cada una de las disciplinas
jurídicas, convirtiéndose así en una especie de microcosmos
jurídico. Enciclopedia significa "conocimiento o visión de
naturaleza circular" y, en este sentido, implica una serie de

problemas concatenados y distribuidos según las diversas ramas
jurídicas (Derecho Constitucional, Civil, Penal, etc.). A nuestro
parecer, el alcance de esta panorámica del mundo del Derecho
es muy reducido y sólo puede tener pleno valor por' quien ya ha
recorrido cada una de las ramas del Derecho. Es la Introducción
al estudio del Derecho a la que corresponde, a nuestro modo de
ver, la función de dar una noción general de cada disciplina
jurídica, pero sin la pretensión de realizar una síntesis de las
respectivas cuestiones fundamentales. Como dice irónicamente
Joao Mendes Junior, la Enciclopedia Jurídica nos IIevaría a
conocer un poco de cada cosa y nada del todo….
Derecho y Sociología
El que la Sociología figure como disciplina obligatoria en el plan
de estudios jurídico 3 nos dispensa de la labor de realizar
mayores indagaciones sobre la materia, pero no será ocioso
prevenir contra la pretensión de ciertos sociólogos de reducir el
Derecho a un capítulo de la Sociología.
_____________________________
3. El autor se refiere al plan de estudios de la carrera de
Derecho en la Universidad de Sao Paulo, (N. del T.)
Sabemos que, hasta el presente, los sociólogos no han
conseguido llegar a un acuerdo acerca de lo que constituye el
objeto de la Sociología, lo cual no debe extrañamos, porque con
el Derecho, que es mucho más antiguo, acontece lo mismo.
Parece que hay que buscar la causa en el carácter problemático
del objeto propio de las ciencias humanas.

En líneas generales podemos afirmar que la Sociología tiene
como fm el estudio del hecho social en su estructura y en su
funcionamiento y así conocer cómo los grupos humanos se
organizan y se desenvuelven en función de los múltiples
factores que actúan sobre las formas de convivencia.
Esta noción elemental nos permite ver que la Sociología no tiene
por objeto trazar normas o reglas para la vida colectiva, antes
por el contrario, su objetivo mira a descubrir, en la vida social,
diversos tipos de reglas y saber como se reacciona ante ellas
según las diversas circunstancias, etc.
Hace mucho Tiempo que la Sociología dejó de aspirar a ser
-como en otro tiempo alimentó Augusto Comte, principal
fundador de esta disciplina- la ciencia por excelencia, la
verdadera y omnicomprensiva filosofía social, en la cual
culminarían todos los valores del saber positivo.
Hoy en día, la Sociología, sin perder su carácter de investigación
global o sistemática del hecho social en cuanto social, se acerca
más a la realidad, sin la preocupación de alcanzar formas puras
o arquetípicas. Se desenvuelve como investigación de las
estructuras del hecho social, inseparables de su funcionalidad
concreta, y sin considerar accesorios o secundarios los "estudios
de campo" relativos a áreas delimitadas de la experiencia social.
Es en este contexto don-de se sitúa la actual Sociología Jurídica,
mis preocupada en determinar las condiciones objetivas que
favorecen o impiden la disciplina jurídica de los
comportamientos, que en ocupar el lugar de la Filosofía del

Derecho, como pretenden los seguidores del."sociologismo
jurídico", La Sociología Jurídica se presenta hoy como una
ciencia positiva que procura valerse de rigurosos datos
estadísticos para comprender cómo las normas jurídicas se
presentan efectivamente como experiencia humana, y descubrir
los resultados que con hasta frecuencia son muy diversos de los
que esperaba obtener el legislador. La Sociología Jurídica no
mira a la norma jurídica como tal, sino a su eficacia o efectividad
en el plano de la realidad social.
La Sociología del Derecho se hace necesaria, tanto para el
jurista como para el legislador. Si bien carece de finalidad
normativa en el sentido de instaurar modelos de organización y
de conducta, sus conclusiones son indispensables para quien
tiene la misión de modelar los comportamientos humanos y así
discriminar los lícitos de los ilícitos.
Derecho Y Economía
Entre los fines motivadores de la conducta humana se destacan
los relativos a nuestra propia subsistencia y conservación. Las
exigencias vitales tienen un
evidente carácter prioritario. El primum vivere, deinde
philosophare, como enunciado de filosofía existencial, reconoce
el orden de urgencia en que deben ser atendidas las
necesidades ligadas a nuestra estructura corpórea.
Es cierto que los actos de los héroes, de los sabios y de los
santos, lo mismo que los de abnegados anónimos en el campo
de las ciencias y de las técnicas, están atestiguando el posible

sacrificio de necesidades vitales en favor de otros valores; pero
la satisfacción primordial de los intereses relacionados con la
vida y con su desenvolvimiento continúa constituyendo la regla.
.
La acción orientada a producir y distribuir bienes indispensables
o útiles a la vida colectiva es la razón de ser de la Economía,
cuyo estudio se incluye en el plan de estudios de la carrera
jurídica, lo cual nos libera de entrar en consideraciones más
profundas. Pero sí nos corresponde, ahora, analizar la relación
entre el fenómeno jurídico y el fenómeno económico, sobre todo
dada la significación que ha adquirido la concepción marxista de
la Historia en la civilización contemporánea.
Según el lIamado "materialismo histórico" el Derecho no es otra
cosa que una superestructura de carácter ideológico,
condicionada por la infraestructura económica. Es ésta, al decir
de Marx, la que modela la sociedad, determinando las formas
del Arte, de la Moral o del Derecho, etc., en función de la
voluntad de la clase que detenta los medios de producción.
Aquel que tiene el poder de las fuerzas económicas es el que,
mediante ellas, plasma el Estado y el Derecho, presentando sus
pretensiones con ropajes ideológicos destinados a disfrazar la
realidad de los hechos.
. Los marxistas más abiertos a la crítica reconocen el carácter
unilateral de este planteamiento del problema, planteamiento
que incide en el vicio lógico de consebir una estructura
económica anterior al Derecho e independiente del mismo,
cuando en realidad el Derecho está siempre presente,
cualquiera que sea la ordenación de las fuerzas económicas. Por

otro lado, cuando una nueva técnica de producir determina la
sustitución de una estructura jurídica por otra, la nueva
estructura repercute, a su vez, sobre la vida económica,
condicionándola. Hay, pues, entre Derecho y Economía una
interacción constante, no Pudiéndose .afirmar que ésta sea la
causa de aquél o que el Derecho sea mero "ropaje ideológico"
de una forma dada de producción.
Hay, en suma, una interacción dialéctica entre lo económico y lo
jurídico. sin que sea posible reducirla a una relación de nexos
causales, ni tampoco a una relación entre forma y contenido.
Rudolf Staminler, uno de los renovadores de la Filosofía del
Derecho contemporánea, en una obra célebre publicada a
finales del siglo pasado rechaza el materialismo histórico'
afirmando que el contenido de los actos humanos es económico
y que su forma es necesariamente jurídica.
Nada justifica la concepción del Derecho como forma abstracta y
vacía que incluye un contenido económico. Más todavía, el
Derecho está lleno de reglas que regulan actos totalmente
indiferentes o ajenos a cualquier finalidad económica. Como
muy bien observa Ascarelli, la cuestión es muy distinta, porque
es propio del Derecho recibir los diversos valores (económicos,
artísticos, religiosos, etc.) regulándolos según sus propias
estructuras y fines, convirtiéndolos así en jurídicos eI:1 la
medida en que los integra en su ordenamiento.
Cabe también considerar que así como el factor económico
actúa sobre el Derecho, éste resulta también de otros elementos
de naturaleza religiosa, ética, demográfica, geográfica, etc. Lo

que demuestra la unilateralidad y la inconsistencia de todas las
teorías que, como la marxista, confinan al hombre en una de sus
múltiples dimensiones.
Diríamos que el Derecho es como el Rey Midas. Si en la leyenda
griega este monarca convertía en oro todo aquello que tocaba,
aniquilándose en su propia riqueza, el Derecho, no por castigo,
sino por destino ético, convierte en jurídico todo aquello que
toca, para ponerlo en condiciones de poder realizarse con
garantía y en armonía con los demás valores sociales.
3
Naturaleza y cultura
__________________________________
SUMARIO:
Lo dado y lo construido.
Concepto de cultura.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.
Bienes culturales y ciencias culturales.
___________________________________

Lo dado y lo construido
Si miramos a lo que nos rodea observamos que existen hombres
y que existen cosas. El hombre no sólo existe, sino que coexiste,
o sea, vive necesariamente en compañía de otros hombres. En
virtud del hecho fundamental de la coexistencia, los individuos
establecen entre sí relaciones de coordinación, de
subordinación, de integración o de otra naturaleza, relaciones
que no se dan sin la concomitante aparición de reglas de
organización y de conducta.
Pues bien, estas relaciones pueden aparecer por consideración a
personas o en función de cosas. Por ejemplo, comprobamos que
un determinado individuo tiene su casa y que puede disponer de
ella a su talante estando facultado para venderla y para
alquilarla. Hay un nexo claro entre un hombre y un cierto bien
económico. Caben diversos tipos de relaciones, cuya
discriminación se va enriqueciendo a medida que progresa la
ciencia. No es necesaria mucha meditación para reconocer, por
ejemplo, que existen dos órdenes de relaciones que
corresponden a dos especies de realidades: un orden que
denominamos realidad natural y otro que llamamos realidad
humana, cultural o histórica.
En el universo hay cosas que se encuentran, por así decir, en
estado bruto y cuyo nacimiento no requiere ninguna
participación de nuestra inteligencia o de nuestra voluntad.
Pero, al lado de estas cosas puestas originariamente por la
naturaleza, hay otras sobre las cuales el hombre ejerce su
inteligencia y su voluntad adaptando la naturaleza a sus fines.

De esta suerte se constituyen dos mundos complementarios: el
de lo natural y el de lo cultural; el de lo dado y el de lo
construido,' el de lo crudo y el de lo cocido. Los elementos que
son presentados a los hombres sin su participación, tanto en lo
que se refiere a su aparición como en 'lo tocante a su
desenvolvimiento, forman lo que nos es "dado";-el "mundo
natural". "Construido" es el término que empleamos para indicar
aquello que sobreañadimos a la naturaleza a través del
conocimiento de sus leyes en orden a obtener un determinado
fin 1.
Ante estas dos esferas de lo real, el hombre se comporta de
diversa manera, pero antes procura conocerlas descubriendo los
hechos existentes entre sus elementos y las leyes que las
gobiernan.
Montesquieu, que es uno de los grandes maestros de la ciencia
jurídicopolítica de Francia en el siglo XVIII, escribió una obra de
gran repercusión en la cultura de Occidente titulada De l' Esprit
des Lois, cuya influencia se hizo notar en la Revolución francesa
primero y, después, en la organización de la Democracia liberal.
Pues bien, en este libro de Montesquieu la leyes definida como
una "relación necesaria que resulta de la naturaleza de las
cosas".
Esta definición vale tanto para las leyes físico-matemáticas
como para las leyes culturales. Veamos si se puede hablar de
"naturaleza de las cosas"
cuando nos referimos a las leyes que explican el mundo físico, o
sea, el mundo de lo "dado" y cuando nos referimos a las leyes
morales y jurídicas que tienen una importancia capital entre las

que rigen el mundo de la cultura y de la conducta humana, es
decir, el mundo de lo "construido".
Concepto de cultura
Una aclaración previa acerca de lo que debe entenderse por la
palabra "cultura" nos facilitará la comprensión de lo que
traemos entre manos. Decimos que el universo presenta dos
órdenes de realidades: una, que llamamos realidad natural o
físico-natural y otra, que llamamos realidad cultural. La
expresión ha sido impugnada o criticada alegando que ha sido
importada a nuestro medio cultural por influencia de la filosofía
alemana que se desenvolvió en gran parte alrededor del término
Kultur, dejando preterido el término "civilización".
Esta objeción no tiene consistencia. La palabra es genuinamente
latina y no creemos que se deba condenar el empleo de un
vocablo sólo porque ha sidoobjeto de estudios especiales en
otros países. Además, la palabra "cultura" ya fue empleada por
los autores latinos que, siguiendo 'a Cicerón, la utilizaban en dos
sentidos: como cultura agri y como cultura animi. La Agricultura
nos da claramente la idea de la interferencia creadora del
hombre a través del conocimiento de las leyes que explican la
germinación, la fructificación, etc. Al Iado de la cultura del
campo, los romanos descubrían la cultura del espíritu, el
perfeccionamiento espiritual basado en el conocimiento de la
naturaleza humana. Es en la naturaleza humana donde reposan,
en último análisis, las leyes culturales sin que la aceptación del
concepto "naturaleza humana" implique necesariamente el

reconocimiento de "leyes naturales" anteriores a las que se
hacen positivas en la historia.
________________________________
1 Observamos que aunque inspirada en la terminología de
Francois Gény. la distinción que hacemos aquí entre "dado" y
"construido" no corresponde a la desarrollada por el ilustre
jurisconsulto francés.
Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los
planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base
de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para
modificarse a sí mismo. De esta suerte, en el conjunto de los
utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de
las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el
hombre va formando Y perfeccionando a través de la historia
como caudal o patrimonio de
la especie humana.
No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y
sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una
búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar
diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La
existencia es una constante toma de posición de acuerdo con
unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la
sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una
realización de fines. El más humilde de los hombres tiene
objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener
plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la
cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de
la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le
es, "dado" modificándose a sí mismo.
Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural -advierte
Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda
creación cultural- se acostumbra a presentar el ejemplo de un
científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex.
Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural
espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus
cualidades para cIasificarla según los esquemas del saber
positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex
recibió una forma resultante -de la interferencia humana, del
trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir
como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento
lo dado de naturaleza se convierte en elemento de cultura
adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la
participación del etnólogo, del estudioso de la Antropología
cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura,
tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura
con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a
ciertas exageraciones culturalistas que hacen del hombre un
Barón de Münchausen. Apoyándose en la naturaleza, la cultura
surge y se desenvuelve. .
El sentido que damos ahora a la palabra cultura no debe
confundirse con la acepción corriente del término. Cultura, en la
acepción común de este vocablo, indica primariamente el
afinamiento del espíritu que posibilita a los hombres cultivar
todos los valores humanos. Hombre culto es aquel que tiene su

espíritu conformado de tal manera, mediante meditaciones y
experiencias, que, para él, no existen problemas inútiles o
secundarios cuando tales problemas se sitúan en el horizonte de
su existencia. El hombre culto es mucho más que el hombre
erudito. Éste se limita a reunir y a yuxtaponer conocimientos,
mientras que aquél los unifica y anima con un soplo de
espiritualidad y de entusiasmo. Como término técnico,
"cultural", mantiene también el mismo sentido ético y humano;
basta considerar que la cultura se desdobla en diversos ciclos
culturales o estadios históricos, cada uno de los cuales
corresponde a una "civilización". El vocablo "cultura" designa,
por tanto, un género, del cual la "civilización" es una especie.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.
La afirmación de que la cultura implica la idea de valor y de fin
nos da el criterio distintivo entre las dos esferas de realidades
que estamos analizando. Si observamos el trabajo de un físico o
de un químico, percibiremos que lo que pretende es llegar a
explicar la realidad de la manera más exacta y rigurosa. El
talante de un químico en su laboratorio es ser neutral ante la
realidad que estudia, haciendo enmudecer todos sus prejuicios,
a fin de poder hallar una fórmula feliz, abstracta y objetiva, que
explique dicha realidad en la totalidad de sus elementos
componentes. La Ciencia Física es una ciencia descriptiva de lo
real que pretende enunciar las leyes que sean síntesis del hecho
natural. La ley física ideal ha de ser neutra, sin añadir nada a la
naturaleza, y ha de recoger en su enunciado las relaciones
observadas como puro "compendio estadístico del hecho". No
cabe duda que el científico, cualquiera que sea su objeto de

estudio, está siempre condicionado por teorías y valoraciones; si
bien, en el caso de las ciencias empírico-formales, la
investigación se desenvuelve con mayor vinculación a los
hechos, por lo cual, en cierta manera, puede ser considerada
neutra o ciega para los valores.
Entre los fenómenos hay relaciones de funcionalidad y de
sucesión, siendo importante la fijación cuantitativa de tales
relaciones: el físico tiene por oficio y objetivo examinar los
fenómenos y, a través de observaciones, experimentaciones y
generalizaciones, alcanzar los principios y las leyes que los
gobiernan. La ley física es, en cierta manera, el retrato del
hecho en la plenitud de sus aspectos. Cuando enuncio, por
ejemplo, la ley que rige la dilatación de los gases, estoy
indicando de manera sintética los hechos observados y los que
necesariamente acontecerán siempre que se den las mismas
circunstancias.
Siendo expresión neutra del hecho, cualquier ley física, por
precisa que parezca, cede ante cualquier aspecto fáctico que
venga a contradecir su enunciado. En el mundo físico, la
discrepancia entre la ley enunciada y el hecho se resuelve en
favor de éste, siempre que sea un hecho observado; en tal caso
se modifica la teoría y se altera la ley.
Veamos si esto es posible en todos los campos del "mundo de la
cultura" al que pertenece el Derecho. Imaginémonos un hecho
alterando una ley jurídica: un individuo matando a otro,
modificaría, mediante su acto, el Código Penal.

Este ejemplo nos muestra la diferencia fundamental entre las
leyes físicomatemáticas y las leyes del tipo de las jurídicas,
diferencia que resulta de la "naturaleza de las cosas" peculiar a
cada esfera de la realidad. Unas son leyes subordinadas al
hecho, las otras son leyes que se imponen al hecho aislado que
entra en conflicto con ellas.
Las relaciones que conectan los elemento de un fenómeno
natural entre sí se desenvuelven según el principio de
causalidad o expresan meras referencias funcionales que son
ciegas para captar los valores. Las relaciones que se establecen
entre los hombres envuelven, por el contrario, juicios de valor e
implican una adecuación de los medios a los fines.
Recapitulando, podemos decir que, al revés de lo que sucede en
las leyes físico-matemáticas, las leyes culturales se caracterizan
por su referencia a valores o, más específicamente, por su
adecuación de los medios a los fines. De ahí su naturaleza
axiológica o teleológica. Axiología significa teoría de los valores;
teleología, teoría de los fines.
No todas las leyes culturales tienen la misma naturaleza. Las
leyes sociológicas, históricas y económicas son enunciaciones
de juicios de valor que se basan en hechos observados (la
Sociología como la Historia o la Economía no se limitan a
detectarlos, como pretendieron los filósofos positivistas). No
sucede lo mismo en el plano de la Ética que es la ciencia
normativa de los comportamientos humanos.
El sociólogo, el historiador y el economista no tienen el propósito
deliberado de regular formas de conducta, aunque sus

conclusiones puedan y deban influir en la ordenación de los
comportamientos. Se acostumbra a decir que la Historia es la
maestra de la vida en el sentido de que la experiencia pasada
debe servimos de ejemplo, lo mismo se puede aplicar a la
Sociología y a la Economía; pero ninguno de sus cultivadores.,
mientras se mantengan en el plano objetivo de sus
investigaciones puede pensar en convertir sus convicciones en
normas o reglas de comportamiento colectivo.
Por otra parte, las estimaciones y valoraciones económicas,
sociológicas, históricas, demográficas, etc., orientan al legislador
y, en general, al político en la elaboración de normas,
sancionando las que considera que deben ser formuladas e
impuestas. Cuando una ley cultural supone una toma de
posición ante la realidad e implica el reconocimiento de la
obligatoriedad de un comportamiento estamos ante lo que se
denomina regla o norma.
Quedan por esclarecer otros aspectos de esta cuestión a fin de
caracterizar mejor el momento normativo de la Ética, entendida
como ciencia o teoría general, no sólo de los comportamientos,
sino también de los obligatorios. Más adelante insistiremos en el
tema. Esquematizando lo dicho, ahora, podemos construir el
siguiente cuadro sinóptico:
a) físico-matemática o natural
a ') sociológica, histórica,
Ley: económica, etc.
b) cultural:
b´) etica o norma etica (moral,
política, reIigiosa, Jurídica. etc.)

Bienes culturales y ciencias culturales
Hemos dicho que existen dos órdenes de fenómenos: los de la
naturaleza y los de la cultura. En el estudio de los fenómenos
puramente naturales el hombre llega a un acervo de
conocimientos que forman' el contenido de las llamadas ciencias
físico-matemáticas, como son la Física, la Química, la
Matemática, la Astronomía, la Geología, etc. No son ciencias
culturales, pero sí constituyen bienes de cultura; entran a formar
parte del patrimonio de la cultura, pero no son ciencias
culturales porque su objeto es la naturaleza; son "ciencias
naturales" y, como producto de la actividad creadora del
hombre, integran también el mundo de la cultura.
El hombre no se confina en la investigación de la naturaleza.
Dirige también su estudio ,sobre sí mismo y su propia actividad
consciente, abriéndose así perspectivas en otros campos del
saber como son la Historia, la Economía, la Sociología, el
Derecho, etc. Estas ciencias, que tienen por objeto el propio
hombre o' las actividades del hombre y buscan la realización de
fines- especialmente humanos, son las que llamamos ciencias
propiamente culturales.
Ha de quedar bien establecido que todas las ciencias
suponen hechos culturales, bienes culturales, pero no todas las
ciencias pueden ser llamadas, en sentido riguroso, ciencias
culturales.

Ciencias culturales son aquellas que, además de ser elementos
de cultura. tienen por objeto un bien cultural. La sociedad
humana, por ejemplo, no es un mero hecho natural, sino que es
algo que, a lo largo del tiempo, ha recibido el influjo de
generaciones sucesivas.
Cuando nace, el hombre recibe, a través de los primeros
vocablos, una serie de enseñanzas de las generaciones
anteriores. Hereda, a través del lenguaje, un acervo de
espiritualidad que se integra en la convivencia. Después, el ser
humano irá recibiendo educación y adquiriendo más
conocimientos, para, más tarde, actuar sobre el medio ambiente
y, de este modo, transformarlo a través de nuevas formas de
vida. La sociedad, que tiene su origen en la naturaleza social del
hombre, está en continua mutación. Conviene insistir en la
enseñanza que nos viene desde Aristóteles de que "el hombre
es un animal político" y que lo es por su propia naturaleza; es
decir, es un animal destinado a vivir en sociedad, de tal suerte
que, fuera de la vida, social, jamás podría realizar su proyecto
vital.
El sentido de la palabra "natural" empleada por Aristóteles
y sus seguidores hay que conectarlo con el hecho de que en la
naturaleza humana yace la raíz del fenómeno de la convivencia:
es propio de la naturaleza humana que los I hombres vivan unos
al lado de los otros en una interdependencia recíproca.
Esto no quiere decir que el hombre no añada nada a su misma
naturaleza, sino más bien que la transforma transformándose a
sí mismo movido por la irrenunciable exigencia de perfección.

La sociedad en que vivimos es, también, una realidad cultural y
no un mero hecho natural. La sociedad de las abejas y de los
castores puede ser contemplada como un simple dato de
naturaleza, por cuanto estos animales viven actualmente de la
misma manera como vivían, en el pasado, sus antecesores y
han de vivir, en el futuro, sus descendientes. La convivencia de
los hombres es, por el contrario, algo que se modifica a través
del tiempo, sufriendo influencias variadas según los lugares y las
épocas. Ésta es la razón por la cual la Sociología ha sido
entendida, por la mayoría de sus cultivadores, como una ciencia
cultural.
Y el Derecho, siendo una ciencia social, es también una ciencia
cultural y ha de ser objeto de estudios especiales.

4
El mundo ético
_________________________________
SUMARIO:
Juicios de realidad y juicios de valor.
Estructura de las normas éticas.
Formas de actividad ética.
_________________________________
Juicios de realidad y juicios de valor
En el último capítulo vimos que las leyes éticas, o mejor dicho,
las normas éticas no envuelven solamente un juicio de valor
sobre los comportamientos humanos, sino que culminan en la
opción de una directriz considerada obligatoria en el seno de
una colectividad. De la toma de posición axiológica resulta la
imperatividad de la vía escogida; imperatividad que no
constituye el mero resultado de una decisión arbitraria, sino que
es la expresión de un complejo proceso de opciones valorativas
en el que se halla, más o menos condicionado, el poder que
decide.

La característica de la imperatividad del Derecho como la de
todas las normas éticas -aunque haya sido y continúe siendo
contestada- nos parece esencial para una comprensión realista
de la experiencia jurídica o moral. Toda la cuestión radica en no
concebir la imperatividad en términos antropomórficos, como si
detrás de cada regla de derecho húbiera siempre un gendarme
empuñando su arma para imponer el cumplimiento de dicha
regla.
En el acto de aprobar una ley se da siempre un cierto margen de
decisión libre y, a veces, también de arbitrariedad; pero también
la realidad nos muestra que la obligatoriedad del Derecho está
impregnada de exigencias axiológicas, de un complejo conjunto
de opciones que se elabora en el medio social y del que no se
obtiene autoridad decisoria alguna.
Toda norma enuncia algo que debe ser en virtud de haber sido
reconocido un valor como razón determinante de un
comportamiento declarado obligatorio. Existe en toda regla un
juicio de valor cuya estructura es preciso contemplar y que se
emplaza en el horizonte de la actividad del juez y del abogado.
De ahí la conveniencia de tener en cuenta lo que la lógica
enseña acerca del juicio.
El juicio es el act9 mental por el que atribuimos, con
carácter de necesidad, cierta cualidad a un ser. Por ejemplo,
cuando digo: "la Tierra es un planeta", estoy vinculando al sujeto
"Tierra" una determinada cualidad: la de ser planeta y no
estrella o cometa. El nexo que une el sujeto y el predicado tiene
carácter necesario; de no ser así no tendríamos propiamente

juicio. Este nexo puede ser de dos clases: simplemente
indicativo o, por el contrario, imperativo.
En todo juicio lógico -cuya expresión verbal se denomina
proposición- hay siempre un sujeto del que se predica algo. Esta
unión entre el sujeto y. el predicado puede hacerse mediante el
verbo copulativo ser y mediante el verbo debe ser, dando lugar
a los llamados juicios de realidad y a los juicios de valor.
Podemos representar estos dos tipos de juicios de la siguiente
manera:
"S" es "p"
"S" debe ser "P"
Una ley física, por ejemplo, la de la inercia, explica el fenómeno
del movimiento estableciendo conexiones necesarias entre los
hechos observados; pero no los sitúa según una escala positiva
o negativa de valores, ni determina que alguna cosa deba ser
hecha como consecuencia de la verdad enunciada.
Las relaciones que se establecen entre los hombres pueden ser
estudiadas según nexos lógicos de esta naturaleza, como
acontece en la Sociología; si bien ésta opera también con juicios
de valor formulando apreciaciones de naturaleza valorativa o
axiológica sobre los hechos sociales observados.
Cosa diversa ocurre en los dominios de la Ética, especialmente
en lo que se refiere a la Moral y al Derecho, en donde los juicios
de valor asumen un talante diverso en virtud del carácter de
obligatoriedad conferido al valor que se quiere preservar o que

se quiere hacer efectivo. El legislador no se limita a describir un
hecho tal como él es a la manera del sociólogo, sino que,
basándose en aquello que es, determina algo que debe ser, con
la previsión de diversas consecuencias para el caso en que se dé
la acción o la omisión, la obediencia a la norma o su violación.
Estas diferencias se reflejan en la estructura de cualquier norma
de naturaleza ética, como vamos a ver.
Estructura de las normas éticas
Toda norma ética expresa un juicio de valor, al cual se liga una
sanción, una forma de garantizar la conducta que, en función de
aquel juicio, es declarada permitida, prescrita o prohibida. La
necesidad de que una sanción sea prevista para asegurar el
cumplimiento del fin propuesto basta para revelarnos que la
norma enuncia algo que debe ser y no algo que
inexorablemente tenga que ser.
. La previsión de un deber susceptible de no ser cumplido nos
coloca ante un problema que envuelve la substancia de la
estructura normativa. Se trata de que t()d..a norma está
formulada sobre el presupuesto esencial de la libertad que tiene
su destinatario para obedecer o no sus dictámenes.
Toda norma ética se caracteriza por la posibilidad de su
violación. Tal afirmación, a primera vista paradójica, es
verdadera. En cambio, ningún físico pretendería enunciar una
ley sin tomar como presupuesto necesario su correspondencia
con los hechos por ella explicados, aunque reconozca el carácter

provisional de sus enunciados, sometidos siempre a los
resultados de nuevos testimomios.
Se comprende la diferencia radical entre los dos tipos de leyes si
se piensa que la norma tiene por objeto decisiones y actos
humanos, que es inherente a éstos la dialéctica del sí y del no.
el cumplimiento de la, regla o su transgresión.
. Esta alternativa de conducta positiva o negativa es la que
explica que la violación de la norma no afecte a su validez;
como dice elegantemente Rosmini, filósofo italiano de la
segunda mitad del siglo pasado, la norma ética brilla con
esplendor insólito en el instante mismo en que es violada. La
regla transgredida y en razón de haber sido transgredida
continúa válida. y fija, al mismo tiempo, la responsabilidad del
transgresor.
La imperatividád de una norma ética o su deber ser no excluye,
sino que presupone la libertad de aquellos a los cuales se
destina. Esta correlación esencial entre el deber y la libertad
caracteriza al mundo ético, que es el mundo del deber ser
diverso del mundo del ser; en éste no hay deberes que cumplir,
sino previsiones que tienen que ser confirmadas para continuar
siendo válidas.
La norma ética se estructura, pues como un juicio de deber
ser. Esto significa que establece, a la vez, una dirección a seguir
y la medida de la conducta para que sea considerada conducta
lícita o ilícita. Si efectivamente, se trata de algo que debe ser,
resultaría absurdo que la norma no explicitase tanto lo que debe
ser hecho y como debe obrarse.

Hemos dicho y repetido que las palabras guardan el secreto de
su significado. Así acontece con el término "regla", que proviene
del latín regula, y que puede indicar tanto una dirección en el
plano físico como una directriz en el plano cultural. Por otro lado,
la palabra norma nos sugiere inmediatamente lo que es normal.
y traduce la previsión de un comportamiento que, a la luz de la
escala de valores dominantes en una sociedad, debe ser
normalmente esperado o querido como comportamiento normal
de sus miembros.
La norma en general se configura o estructura en función de los
comportamientos normalmente previsibles del -hombre común
es decir, de aquel tipo de hombre dotado de tales o cuales
cualidades que lo convierten en el destinatario razonable de un
precepto de carácter genérico. Esto no impide que haya normas
complementarias que prevean situaciones específicas o
particulares que acentúen o atenúen las consecuencias
contenidas en la norma principal.
La regla representa así un módulo o medida de conducta. Cada
regla nos dice hasta qué punto podemos ir; dentro de qué
límites podemos situar nuestra persona y nuestra actividad.
Cualquier regla que examinemos presentará como característica
ineludible la de ser una limitación del obrar. Regla
consuetudinaria, de trato social de orden moral-o jurídico. etc.
es siempre una medida de aquello que podemos o no podemos
hacer.
Formas de actividad ética

Una vez expuesta la naturaleza de las normas éticas, debemos
pasar a determinar cuántas especies de normas de este tipo son
posibles en una sociedad. La fijación de estas especies de
normas puede hacerse en función de las diferentes finalidades
que los hombres se proponen.
El filósofo alemán contemporáneo Max Scheler contrapone a la
ética formal de Kant, o sea, a la ética del deber por el deber. una
ética material de valores. mostrándonos que cualquier actividad
humana debe ser considerada conducta ética en cuanto que
intencionalmente está dirigida a la realización de un valor. Es
más, puede suceder que el desmedido apego a un valor vaya en
detrimento de otros y determine aberraciones éticas, como es el
caso de los hombres que lo sacrifican todo sobre el altar del
poder, de la belleza, de la economía, etc. Creemos certera esta
actitud scheleriana respecto del contenido axiológíco de las
actividades éticas. A través de ella podemos distinguir las
especies fundamentales de normas siempre en función de
algunos valores cardinales que, a través del tiempo, han sido
considerados como el bien al cual mira la acción. Veámoslos
para dedicar, finalmente, nuestra atención a la ética
considerada en función del bien individual y del bien social.
LO BELLO. Las actividades relativas a la realización de lo que es
bello tienen como consecuencia la aparición de los juicios
estéticos, de las normas estéticas. Hay hombres que se
preocupan durante su vida única y exclusivamente del problema
de la belleza y lo transforman en su centro de interés. Es el caso
de los artistas, de los poetas, de los hombres para los cuales la
vida tiene una nota dominante, que es la nota estética. No todos

los hombres se dejan absorber por este problema; pero sí es, en
cierta manera, general. El crecimiento de la cultura y de la
civilización trae como consecuencia el que un número cada vez
mayor de hombres participen del problema de la belleza.
LO ÚTIL. Todos buscamos la realización de bienes económicos
para satisfacer nuestras necesidades vitales. El valor de lo que
es. "útil-vital" implica un complejo de' actividades humanas en
el; comercio, en la industria, en la agricultura. Así como
corresponde a lo bello una ciencia llamada Estética y una
actividad que son' las Artes, también con relación a lo útil
existen las Ciencias Económicas y una serie de actividades
orientadas a la producción, circulación y distribución de las
riquezas. Cuando la Ética se subordina al primado de las
exigencias económicas, se convierte en mera superestructura
ideológica, tal como acontece en el materialismo histórico de
Marx y de Lenin.
LO SANTO. 'Es el valor al cual corresponden las religiones y los
cultos. También en este campo existen hombres que sólo viven
del valor de lo "santo", de lo "sacro"; aunque todos los hombres
sientan más o menos necesidad de este complemento
transcendente de la vida. -Es el valor de lo divino dirigiendo al
hombre en la sociedad y exigiendo determinado
comportamiento por parte de los individuos y de los grupos.
EL AMOR. Cabe considerarlo en sus diferentes especies y
modalidades. que van desde la simpatía hasta la pasión,
pasando por todas las relaciones capaces de establecer un nexo
emocional entre dos seres. También éste es un campo vastísimo

que traduce un fin que ha de ser alcanzado, un valor que ha de
ser realizado intersubjetivamente. No faltan tentativas
encaminadas a fundar una Ética del amor o Erótica.
El PODER. Es el valor dominante en la Política. que es la ciencia
de la organización del poder y el arte de realizar el bien social
con el mínimo de sujeción. Existe una Ética de la Política o Ética
del poder. No hay que olvidar que hay hombres para los cuales
la "razón de Estado" debe prevalecer sobre todos los valores; y.
en esta perspectiva. la Política se colocaría por encima de todo
de la Religión. del Arte de la Ciencia. etc., que quedarían a su
servicio como hemos visto en los Estados totalitarios.
BIEN INDIVIDUAL y BIEN COMÚN. Todos los hombres procuran
alcanzar lo que les parece ser el "bien" o la "felicidad". El fin que
se indica con la palabra "bien" corresponde a varias formas de
conducta que componen en su conjunto el dominio de la Ética.
Ésta en cuanto ordenación teórico-práctica de los
comportamientos en general y en la medida en que éstos se
destinan a la realización de un bien puede ser vista bajo dos
prismas fundamentales:
a) El del valor de la subjetividad del autor de la acción.
b) El del valor de la colectividad en la que el individuo actúa,
En el primer caso el acto es apreciado en función de la
intencionalidad del agente, el cual mira antes que nada a la
plenitud de su subjetividad para que ésta se realice como
individualidad autónoma, esto es como persona. La Etica vista
desde este ángulo se verticaliza en la conciencia individual toma

el nombre de Moral y de este modo puede ser considerada como
la "Ética de la subjetividad" o Ética del bien de la persona.
Cuando la acción o conducta se analiza en función de sus
relaciones intersubjetivas, implicando la existencia, de un bien
social que supera el valor del
bien particular en una trama de valoraciones objetivas. la Ética
asume dos expresiones distintas: la de la Moral social
(costumbres y convencionalismos sociales) y la del Derecho.
Bien personal es aquel que el individuo se lo propone como
deber suyo propio y lo realiza en cuanto individuo. Así un sujeto
puede ser temperante sin que lo sea para otro: la virtud de la
templanza se realiza en el individuo y en favor del propio
individuo. Por el contrario nadie podrá ser justo consigo mismo
porque la justicia es siempre un lazo entre un hombre y otros
hombres; será bien del individuo porque, éste es miembro de
una sociedad y participa del bien propio del todo colectivo. Por
consiguiente, el bien social se sitúa en otro campo de acción
humana campo que es propio del Derecho.
Esta cuestión exige que nos detengamos con cierta calma en su
estudio. Hemos de advertir antes de entrar en él que si bien el
valor de la subjetividad es el fundamento de la Moral, esto no
significa que el individuo como tal sea la medida de los actos
morales. Cuando los individuos se respetan mutuamente,
reconociéndose unos a otros como personas, entonces avanzan
en la realización de sí mismos llevando a cabo su subjetividad
en el seno de una necesaria relación de intersubjetividad. Por
esta razón, la Moral, que mira al bien de la persona, mira
también implícitamente al bien social. Con lo cual se demuestra

la unidad de la vida, ética por mucho que ésta pueda ser vista a
través de prismas diversos.

5
Derecho y Moral
____________________________________
SUMARIO:
La teoría del mínimo ético.
El cumplimiento de las reglas sociales.
Derecho y coacción.
Derecho y heteronomía.
Bilateralidad atributiva.
Breves datos históricos.
Comparación con las normas de trato social.
_____________________________________
Nos encontramos, ahora, ante uno de los problemas más
difíciles y también más bellos de la Filosofía Jurídica: el de la
distinción entre Moral y Derecho. No pretendo, ahora, agotar el
tema, sino más bien dar algunos elementos necesarios para no
confundir ambos-conceptos aunque sin llegar a escindirlos. No
raras veces el avanzar en el conocimiento de la verdad radica en
distinguir las cosas sin separarlas. Al hombre de poca cultura le
basta con percibir una diferencia entre dos seres para
inmediatamente oponerlos; pero los más experimentados

conocen el arte de distinguir sin separar, siempre que no haya
razones esenciales que justifiquen la contraposición.
Muchas son las teorías acerca de las relaciones entre el
Derecho y la Moral.
Nos limitaremos a tratar algunos puntos de referencia
esenciales, teniendo en cuenta de modo especial el papel que
desempeñaron en el desenvolvimiento histórico de la
problemática que el tema presenta l.
La teoría del mínimo ético
En primer lugar, recordemos la teoría del "mínimo ético" ya
expuesta de alguna manera por el filósofo inglés Jeremías
Bentham y desarrollada, más tarde, por varios autores entre los
que se cuenta el gran jurista alemán de fines del siglo pasado y
principios de éste, Georg Jellinek.
La teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho
representa el mínimo de Moral necesario para que la sociedad
pueda sobrevivir. Como no todos pueden ni quieren cumplir de
una manera espontánea las obligaciones morales. se hace
indispensable dotar de fuerza ciertos preceptos éticos para que
la sociedad no zozobre.
_________________________________
I Para mayores desarrollos véase nuestra Filosofia do Direito. 7.a
edición. cit.. vol. II.
La Moral dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de
manera espontánea; pero como las violaciones son inevitables,

es necesario que se castigue con más vigor y rigor la
transgresión de los dispositivos que la comunidad considera
indispensables para la paz social. Así. el Derecho no aparece
como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta,
protegida por garantías específicas.
La teoría del mínimo ético puede esquematizarse a través de la
imagen de dos círculos concéntricos de los cuales el mayor
corresponde a la Moral y el menor al Derecho. De esta suerte
aparecerá un campo de acción común a ambos; estando eI
Derecho comprendido dentro de la Moral. Conforme Con este
.símil podríamos decir que "todo lo que es jurídico es moral, pero
no todo lo que es morales jurídico".
¿Son aceptables los principios de esta doctrina? ¿Será correcto
afirmar que todas las normas jurídicas se contienen dentro del
plano moral? El bien social ¿se realiza siempre que se alcanza la
plena satisfacción de los valores de la subjetividad. es decir. el
bien personal de cada uno?
Observemos que fuera de la Moral existe lo "inmoral"; pero
existe también lo "amoral". Una regla de circulación viaria -por
ejemplo aquella que exige que los vehículos circulen por la
derecha- es una norma jurídica. Pero si mañana el legislador,
obedeciendo a imperativos técnicos, opta por la izquierda
¿podrá decirse que esta decisión influye en el campo moral?
Evidentemente, no. El Derecho Procesal establece que el
demandado debe contestar a la demanda dentro de un plazo
determinado. Y ¿por qué no otro? Si fuese otro ¿podríamos decir
que el cambio influiría en la vida moral? Evidentemente, no. El
artículo 1.301 del Código Ovil establece que la acción de nulidad

de los contratos cuando adolezcan de los vicios que los in
validan con arreglo a la ley (art. 1.300) "sólo durará cuatro
años". ¿Por qué no un plazo de cinco años o de tres años y
medio? Son razones puramente técnicas, de utilidad social, las
que resuelven muchos problemas de carácter jurídico. Por tanto,
no es exacto decir que todo lo que sucede en el mundo jurídico
sea dictado por motivos de orden moral.
También existen actos jurídicamente lícitos que no lo son
desde el punto de vista moral. Tenemos, por ejemplo. el caso de
una sociedad mercantil de dos socios uno de los cuales se
dedica totalmente a los objetivos de la empresa, mientras que el
otro descansa en el trabajo ajeno prestando de tarde en tarde
una débil colaboración a fin de' justificar su participación en
los .beneficios sociales. Si el contrato social establece para cada
socio una compensación igual. 'ambos, recibirán la misma
cantidad. Cabe preguntar: ¿es esto moral? Hay pues un campo
de la Moral que no se confunde con el campo jurídico.
El Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales.
Un hecho concreto puede provocar nuestra repulsa íntima sin
que acaso pueda ser objeto de reclamación jurídica. Muchas
relaciones amoral es o inmorales se realizan al amparo de la ley
creciendo y desenvolviéndose sin que aparezcan obstáculos
jurídicos a las mismas. La aspiración constante de que el
Derecho tutele sólo lo "lícito-moral" no es plenamente realizable
en la práctica; a pesar de todas las providencias posibles,
siempre permanece un residuo inmoral que es tutelado por el
Derecho. Hay, pues, que acotar una esfera dentro del campo
jurídico que si no es inmoral, al menos es amoral y que induce a
representar al Derecho Y a la Moral como dos círculos secantes.

Podemos decir que estas dos representaciones -la de los dos
círculos concéntricos y la de dos círculos secantes- corresponden
a dos concepciones: la primera, referida a la concepción ideal, y
la segunda mirando a la concepción real o pragmática de las
relaciones entre el Derecho y la Moral. Si bien las
representaciones gráficas tienen sus ventajas y sus desventajas
-entre estas últimas está la de simplificar excesivamente los
problemas-, sin embargo, sirven, al iniciar los estudios, de
puntos de referencia para ulteriores investigaciones.
El cumplimiento de las reglas sociales
Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la
sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana,
podemos comprobar que existen reglas sociales que son
cumplidas de manera espontáneo.- A su lado existen otras
reglas que los hombres solamente cumplen en determinadas
ocasiones cuando son forzados a ello. Hay, pues, una distinción
entre cumplimiento espontáneo y cumplimiento obligatorio o
forzado de las reglas sociales.
¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir
que la Moral es el mundo de la conducta espontánea, el mundo
del comportamiento que encuentra en sí mismo su razón de
existir. El acto moral indica la adhesión del espíritu al contenido
de la regla. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el individuo,
por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto
enunciado por la norma. No es posible concebir acto moral fruto
de la fuerza y de la coacción. Nadie puede ser bueno por la
violencia. Sólo es posible practicar el bien en sentido propio

cuando él nos atrae por lo que en sí mismo vale y no por la
interferencia de terceros o por la fuerza que venga a consagrar
la utilidad o la conveniencia de una actitud. Aun cuando haya
reparos a poner a la ética kantiana por su excesivo formalismo
-ética que pretende el cumplimiento riguroso de "el deber por el
deber"-, queda fuera de duda que Kant vislumbró una verdad
esencial cuando puso en evidencia la espontaneidad del acto
moral.
La Moral para realizarse auténticamente debe contar con la
adhesión de los obligados. Quien practica un acto, consciente de
su moralidad, se adhiere por lo mismo al mandamiento que
acata. Si respeto a mi padre, práctico un acto en la plena
convicción de su intrínseca valía; coincidiendo el dictamen de mi
conciencia Con el contenido de la regla moral. ¿Acontecerá lo
mismo con el Derecho? ¿Habrá siempre una adecuación entré
mi manera de pensar y obrar y el fin que, en abstracto,
prescribe la regla jurídica? En el plano de la Moral, como ya
hemos dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto mismo no
ocurre en el mundo jurídico.
Otro ejemplo viene a esclarecer la cuestión. Es un ejemplo traído
de mi experiencia profesional y que puede repetirse con
cualquiera de los oyentes a lo largo de esta vida llena de
imprevistos y de dramas que nos dejan perplejos. Cierta vez fui
llamado a una residencia de ancianos que me expusieron su
angustiosa situación económica, carentes como estaban de los
más elementales medios de subsistencia. Como decían los
romanos en su comprensión realista de Ia vida, la vejez es la
peor de las dolencias. Los ancianos me revelaron que un
industrial de gran capacidad económica, poseedor de fábricas y

establecimientos comerciales, no solamente se negaba a
prestarles toda asistencia, sino que también prohibía a sus
familiares y deudos que lo hicieran. Ahora bien, el Código Civil
brasileño, como el de todas las naciones civilizadas, consagra el
principio de solidaridad económica entre los cónyuges y los
parientes. En ese sentido, los descendientes no pueden
descuidar la asistencia debida a los padres y abuelos cuando
éstos se encuentran en dificultades económicas por motivos que
no puedan ser superados. Se trata evidentemente de un
precepto de orden jurídico que es, al mismo tiempo, de orden
moral. Es el principio de solidaridad humana, o mejor todavía de
solidaridad familiar, que dicha regla jurídica consagra en los
Códigos; si la ley civil establece la obligación de prestar
alimentos, la ley procesal asegura a los necesitados los
remedios indispensables para la realización de este
desiderátum, gracias a la intervención del juez.
Como en el caso concreto que me fue dado conocer como
abogado, demos por hecho que el hijo no ceda a razones y se
niegue obstinadamente a prestar asistencia a sus progenitores.
No quedará a los padres más que un camino: el de ejercitar una
acción procesal para urgir la obligación de dar alimentos.
Realizada la prueba demostrando la carencia económica de los
interesados y de la suficiencia del hijo para .pagar la cantidad
señalada por los peritos, el juez dictó sentencia .condenando .al
hijo a pagar una pensión alimenticia mensual.
Esta sentencia, después de la apelación pasó a cosa juzgada,
esto es, se convirtió en sentencia ante la cual no cabía ya
recurso alguno. Sentencia firme es aquella contra la cual no es
posible recurso; es una sentencia que se hace exigible porque

los órganos del poder judicial se han pronunciado de una
manera definitiva. Estábamos; pues, ante una sentencia y
podíamos promover su ejecución respondiendo los bienes del
hijo como garantía de que se realizaría lo dispuesto por el juez.
El hijo hizo efectivo el pago de la pensión, pero de mala gana:
vencido, pero no convencido. Yo me pregunto: ¿hasta qué punto
la regla moral coexiste en este caso con la regla jurídica? ¿hasta
qué punto el pago pudo convertirse en una acción moral? La
regla moral de asistencia a los ascendientes no coincide con la
regla jurídica desde el momento en que se hace indeclinable el
recurso a la fuerza a través del poder judicial. En el momento en
que los padres comparecieron ante el juez para interponer la
acción a fin de lograr la prestación del deber filial, la regla moral
no acompañó a la regla jurídica, sino que quedó
momentáneamente eclipsada por falta de apoyo en el plano de
la conciencia del obligado; en realidad, el Derecho se pone al
servicio de la Moral para suplir la falta de adhesión espontánea
a su imperativo de solidaridad humana.
La Moral es incompatible con la violencia, con la fuerza, o sea
con la coacción; incluso cuando la fuerza se manifiesta como
fuerza jurídicamente organizada. El hijo que mensualmente
paga la prestación alimenticia obligado por el imperativo de la
sentencia sólo practicará un acto moral el día en que se
convenza de que no está cumpliendo una obligación impuesta,
sino que está practicando un acto que le enriquece
espiritualmente, enriquecimiento que será más valioso cuanto
menos piense en el cálculo de sus intereses.

Derecho y coacción
El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo
jurídico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto
nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una
diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la
Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue
al Derecho de la Moral, es, por tanto, la coercibilidad.
Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para mostrar la
plena compatibilidad que existe entre el Derecho y la fuerza.
Hay tres posturas diferentes respecto de la relación entre
Derecho y fuerza.
Una primera teoría, imbuida de eticismo absoluto, sostiene que
el Derecho nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparición
ni en su realización. Según los partidarios de esta doctrina
habría, con referencia al Derecho, la misma incompatibilidad
que hay con la Moral. Esta teoría idealiza el mundo jurídico,
perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad.
En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teoría de la
coacción, que ve en el Derecho una efectiva expresión de
fuerza. Para Jhering, uno de los mayores juristas del siglo
pasado, el Derecho se reduce a "norma+coacción", lo cual fue
seguido con entusiasmo por Tobías Barreto que lo definió como
"la organización de la fuerza". Según esta concepción,
podríamos definir el Derecho como la ordenación coercitiva de la
conducta humana. Ésta es la definición incisiva del Derecho
dada por uno de los grandes maestros contemporáneos, Hans

Kelsen, que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel a sus
principios del normativismo estricto.
A título de ilustración cabe recordar que Jhering simbolizaba la
actividad Jurídica con una espada y una balanza: el Derecho no
sería el equilibrio de la balanza si no estuviese garantizado por
la fuerza de la espada. Idea que está en consonancia con lo
expuesto por él en su famoso libro La lucha por el Derecho. que
mi generación leía con entusiasmo.
La teoría de la coacción logró larga adhesión en la época del
predominio positivista. siendo después objeto de críticas
aceradas comenzando por la observación fundamental de que
generalmente se da el cumplimiento espontáneo del Derecho.
Millares de contratos se ejecutan espontáneamente, siendo muy
reducido el número de los que engendran 'conflictos sujetos a la
decisión judicial. No se puede definir la realidad jurídica en
función de lo que excepcionalmente acontece.
Por otro lado, la coacción ya es, en sí misma. un concepto
jurídico, dándose la interferencia de la fuerza en virtud de la
norma que la prevé, la cual, a su vez, presupone otra
manifestación de fuerza y, por consiguiente, otra norma
superior; y así sucesivamente hasta llegar a una norma pura o a
la pura coacción. Fue, esta, objeción la que Hans Kelsen procuró
superar con su teoría de la norma fundamental, teoría que
estudiaremos más adelante.
Lo que hay de verdad en la doctrina de la coacción es la
verificación de la compatibilidad del Derecho con la fuerza. lo
que ha dado lugar a la aparición de una tercera teoría que pone

el problema en términos más rigurosos: es la teoría de la
coercibilidad, según la cual el Derecho es la ordenación
coercible de la conducta humana
La diferencia está en un adjetivo, pero es fundamental. Para
unos la fuerza está siempre presente en el mundo jurídico, es
inmanente al mismo y. por tanto. le es inseparable. Para otros, la
coacción en el Derecho no es efectiva sino potencial
representando una segunda línea de garantía de la ejecución de
la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que.
comúnmente, impulsan a los interesados a cumplirla.
La teoría de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la
posibilidad de la existencia de ejecuciones jurídicas
compulsorias sin que esto comprometa su juridicidad. nos deja
en el vestíbulo del problema, pues surge inmediatamente la
pregunta: ¿qué es: lo que explica esta compatibilidad entre el
Derecho y la fuerza?
Derecho y heteronomía
Por los ejemplos dados hasta; ahora se ve que podemos
obedecer o no a las normas de Derecho de las cuales somos los
destinatarios. Éstas son puestas por el legislador. Por los jueces,
por los usos y costumbres. siempre por terceros, pudiendo
coincidir o no sus mandamientos con las convicciones que
nosotros tenemos sobre la cuestión.
Podemos criticar las leyes de las cuales disentimos. pero
debemos obrar en conformidad con ellas les demos o no la
adhesión de nuestro espíritu. Esto significa que ellas valen

objetivamente, independientemente y a despecho de la opinión
y del querer de los obligados.
Esta validez objetiva y transpersonal de las normas jurídicas que
por así decirIo, se sobreponen a las pretensiones de los sujetos
de una relación superándolas en la estructura de un querer
irreductible al querer de los destinatarios es lo que se denomina
heteronomia. Fue Kantel primer pensador que enunció esta nota
diferenciadora afirmando que la Moral es autónoma y el Derecho
heterónomo. No todos pagan los impuestos de buen grado; el
Estado no pretende que al pagar un tributo el contribuyente lo
haga con una sonrisa en los labios, le basta con que el pago se
haga en las fechas determinadas. Nada más absurdo y
monstruoso que la idealización de un homo iuridicus, modelado
según el Derecho y destinado a practicado con rigurosa fidelidad
a las estructuras normativas.
En el Derecho se da un cierto carácter de "extranjería" del
individuo con relación a la regla, ya que decimos que el Derecho
es heterónomo por ser puesto por terceros aquello que
jurídicamente estamos obligados a cumplir1 .
Se dirá que los terceros son el Estado y que el Estado está
constituido por la sociedad de los hombres, de manera que, en
último análisis, nos estamos gobernando a nosotros mismos. Es
una satisfacción poder pensar que nos estamos autogobernando
y dictando las reglas que debemos obedecer. Con todo, no
siempre existe esta aquiescencia, porque podemos estar en
espíritu contra la ley y al mismo tiempo estar obligados a
obedecerla. La ley puede ser injusta o inocua, pero en cuanto no

ha sido revocada o no ha caldo en desuso manifiesto, obliga y se
impone contra mi voluntad; lo cual no impide que se deba, en la
medida de lo posible, neutralizar o atenuar el rigor del Derecho
injusto 2. El carácter de heteronomía es, por tanto, mucho más
profundo de lo que a primera vista parece. De ahí que podamos
dar un paso más y decir que el Derecho es la ordenación
heterónoma y coercible de la conducta humana.
Llegados a este punto, surge la siguiente pregunta: el
Derecho, ¿es coercible y heterónomo como razón última o se
presenta así en virtud de otro requisito que es esencial?
Bilateralidad atributiva
Durante mucho tiempo los juristas, bajo la influencia de la
escuela positivista, se contentaron con la presentación del
problema en términos de coercibilidad. Pronto renunciaron a la
"teoría de la coacción en acto", para aceptar la "teoría de la
coacción en potencia"; o sea, después de ver al Derecho como
coacción efectiva pasaron a apreciarlo como posibilidad de
coacción, pero nunca abandonaron el elemento coercitivo. Éste
permaneció como elemento último en la determinación del
Derecho. Podemos decir que el pensamiento jurídico
contemporáneo no se contenta con el concepto de "coacción
potencial". sino que. con mayor profundidad, procura penetrar
más al interior de la experiencia jurídica para descubrir la nota
distintiva esencial del Derecho. Ésta es, según nuestro criterio.
la bilateralidad atributiva.

La teoría de la bilateralidad atributiva a la cual he dado
desarrollo propio, corresponde a la posición de otros iusfilósofos
contemporáneos. Así, por ejemplo, Del Vecchio dice que la Moral
se distingue del Derecho por el elemento de "bilateralidad".
"alteridad" o "intersubjetividad", dando a estos términos un
sentido tal vez equivalente al que enunciamos con el adjetivo
"atributivo". Un jurista polaco integrado en la cultura rusa del
siglo pasado, Petrazinski. emplea la expresión "imperatividad
atributiva". Por otro lado, no podemos olvidar los antecedentes
de la doctrina contenidos en los conceptos de "relación" de
Aristóteles, de "alteritas" de Santo Tomás, de "exterioridad"
desarrollado por Christian Thomasius. y en el de "heteronomía"
expuesto por Kant, o en el del "querer entrelazante" de
Stammler. etc.3.
En orden a caracterizar lo que va a ser la "imperatividad
atributiva", Petrazinski nos da un ejemplo que reproducimos con
algunas modificaciones. Imaginemos que un hombre
acomodado. al salir de casa, se encuentra con un viejo amigo de
infancia que, impulsado por la necesidad, le pide una ayuda de
cinco rubios, recibiendo una negativa formal y violenta. Acto
seguido, la misma persona toma un coche para ir a determinado
lugar. Al finalizar el trayecto, el cochero le cobra cinco rubios. La
diferencia de la situación es muy grande entre el cochero que
cobra cinco rubios y el amigo que solicitaba la misma cantidad.
En el caso del amigo que pedía limosna había un nexo de
posible solidaridad humana, de caridad; pero en el caso del
cochero tenemos un nexo de crédito por efecto de la prestación
de un servicio. En el primer caso, no hay vínculo de exigibilidad;
lo que no sucede en el segundo, pues el cochero puede exigir el
pago de la tarifa. Este ejemplo nos demuestra cómo el Derecho

implica una relación entre' dos o más personas según un cierto
orden objetivo de exigibilidad.
Por los estudios que hemos desarrollado sobre la materia
pensamos que se da bilateralidad atributiva cuando dos o más
personas se relacionan según una proporción objetiva que les
autoriza a pretender o a exigir algo con garantías. Cuando un
hecho social presente este tipo de relación, decimos que es
jurídico.
Donde no existe proporción en el pretender, en el exigir o en el
no hacer, no hay Derecho de la misma manera que no existe
éste si no hay garantía especít1ca para tales actos.
Bilateralidad atributiva es, pues, una proporción intersubjetiva
en función de la cual los sujetos de una relación son autorizados
para pretender, exigir o hacer garantizadamente algo.
Este concepto se desdobla en los siguientes elementos
complementarios:
a) Sin una relación que una dos o más personas no se da
Derecho (bilateralidad en sentido social, como
intersubjetividad).
b) Para que haya Derecho es indispensable que la relación entre
los sujetos sea objetiva, esto es, no susceptible de ser reducida
unilateralmente a cualquiera de los sujetos de la relación
(bilateralidad en sentido axiológico).
c) De la proporción establecida debe resultar la atribución
garantizada de una pretensión o acción que se puede limitar a
los sujetos de la relación o extenderse a terceros (atribución).
Es evidente que podríamos emplear otras expresiones para
designar la nota distintiva del Derecho como, por ejemplo,

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