Le volet concurrence de la loi Macron

Le volet Concurrence
de la loi Macron
Luc-Marie AUGAGNEUR
Avocat Associé
luc.marie.augagneur@lamy-associes.com
19 novembre 2015
Université d’automne EDARA

Copyright LAMY & ASSOCIÉS
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Introduction
 De la loi Hamon à la loi Macron : deux lois économiques
en 18 mois, deux cultures de la concurrence
 La libéralisation de certains secteurs réglementés
• Transport par autocar
• Liberté d’installation progressive pour les professions juridiques réglementées par
un numerus clausus
EDARA – 12 juin 2015
Loi Hamon et droit économique

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Plan
 La lutte contre les restrictions de concurrence
• Libéralisation des relations de distribution ?
• Renforcement des pouvoirs des autorités de concurrence pour
lutter contre les pratiques anticoncurrentielles
 Stimulation de la concurrence par le
renforcement des droits des consommateurs
• E-commerce et transparence
• Mesures diverses de droit de la consommation

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La libéralisation des relations
de distribution ?
 Sortie facilitée des réseaux
• Situation de la concurrence dans la distribution et les clause de
maîtrise des réseaux
• L’avis 10-A-26 du 7 déc. 2010 de l’Adlc relatif aux contrats
d’affiliation
• proposition de loi « Lefebvre » 2011

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de distribution ?
 Sortie facilitée des réseaux :
• Objectif : permettre aux affiliés (franchisés, adhérents de
groupement) de changer de réseaux
• Difficulté : Démonstration du caractère anticoncurrentiel de
certaines clauses (cf L.-M. Augagneur « Changer d’enseigne »,
JCP E 2008, 2170)
• Moyen : modifier le standard de preuve en réputant non écrite
(per se) des clauses portant atteinte à la liberté des affiliés
• Délai : entrée en vigueur 6 août 2016

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de distribution ?
 Sortie facilitée des réseaux : clauses interdites
L. 341-1 C. Com. (pratique des contrats à échéance décalée)
• « Ensemble de contrats » liant un groupement de commerçants
ou une personne mettant à disposition les services visées à L.
330-3, « ayant pour but commun l’exploitation » d’un
« magasin de commerce de détail » prévoyant des dates
d’échéance différentes
• Sanction : résiliation de l’une des conventions vaut résiliation
des autres
• Abandon du projet de limitation des contrats à 9 ans et de
l’interdiction de la tacite reconduction

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de distribution ?
– champ d’application
• Tout commerce de détail dont franchise
• Sauf : baux commerciaux, contrat d’association, société civile,
coopérative

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de distribution ?
– Difficultés d’application
• Notions floues (« regroupement de commerçants », « clause
limitant la liberté »)
• Pas de précision sur les clauses de responsabilité pour
résiliation avant terme du second contrat
• Pas de distinction selon l’origine/imputabilité résiliation
• Pas de coordination avec la jurispr des ensembles contractuels
indivisibles : i) qualification de l’ensemble (« ayant pour but
commun l’exploitation ») ; ii) conséquence de l’indivisibilité
(jurispr caducité, clauses de dissociation)
• Pas de coordination avec réforme droit des contrats (art, 1191
« concourent à une même opération)

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de distribution ?
L,341-2 clauses de restriction post-contractuelle
• Principe : réputées non-écrites
• Exception : conditions de validité à charge de tête de réseau
(renversement)
→ Biens ou services concurrents du contrat
→ Limité au lieu d’exploitation
→ Indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, secret,
spécifique
→ Durée limitée à un an

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de distribution ?
Recommandations AdlC non retenues
• Pas d’interdiction des droits de priorité (préemption cession de
titres ou de fonds)
• Pas d’encadrement des prises de participation chez les affiliés
• Pas d’encadrement du paiement différé des droits d’entrée

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de distribution ?
 Notion de « réseau de distribution
commerciale »
• Création d’un nouveau titre mais sans conception générale des
réseaux
• Les deux articles créés ne se rapportent pas aux réseaux
• Pas de compréhension systémique des réseaux

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de distribution ?
 Délais de paiement : plafond
• Situation antérieure à la loi Macron :Libre choix du plafond
45 jours FDM ou 60 jours date émission de la facture.
• La situation postérieure à la loi Macron : délai de 60 jours
devient le plafond légal de principe. Le délai de 45 jours FDM
est l’exception (peut dépasser 60 jours) si i) expressément
stipulé et ii) ne constitue par un abus manifeste à l’égard du
créancier
• Maintien des délais dérogatoires sectoriels : articles de sports
de glisse sur neige, commerce du jouet, filière du cuir, secteur
de l’horlogerie-bijouterie et matériels d’agroéquipement.

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de distribution ?
 Augmentation des sanctions des pratiques
restrictives L. 442-6
• Avant loi Macron : Amende civile 2M€
• Montant porté à 5% du CA

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de distribution ?
 Difficultés d’application
• Notion « d’abus manifeste » (cf directive 2011/7)
• Sanction (extension amende administrative commande
publique)
• Computation des délais
• Pouvoirs de contrôle de la DIRECCTE
• Contentieux administratif
• Rapport CAC (attente décret)
• Obligation d’accepter facturation électronique (2017 pour
grandes entreprises)

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de distribution ?
 Crédit-inter-entreprise (1er janvier 2016)
• Possibilité d’octroyer prêt : dérogation au monopole bancaire
(article L 5111-5 du CMF)
• Conditions
→ Les prêteurs : seulement sociétés par actions ou les SARL avec
CAC , dont prêt accessoire activité principale.
→ Les emprunteurs : micro-entreprises, PME et ETI si liens
économiques le justifiant.
→ Durée prêt < deux ans.
→ Pas de plafond
→ formalisme : contrat, régime des conventions réglementées,
rapport de gestion, attestation CAC
→ Pas de cession financière de créance du prêteur
→ Pas de contournement délais de paiement

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de distribution ?
 Allègement du formalisme de la convention
annuelle fournisseurs-grossistes
• La notion de grossiste est définie comme « toute personne
physique ou morale ou groupe de personnes physiques ou
morales qui, à des fins professionnelles, achète des produits à
un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à
d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des
transformateurs ou à tout autre professionnel qui
s’approvisionne pour les besoins de son activité ». Les
groupements, centrales d’achat ou de référencement ne sont
pas assimilées à des grossistes.

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de distribution ?
 Allègement du formalisme de la convention
annuelle fournisseurs-grossistes
• Pas communication CGV (dont) au grossiste avant la
conclusion de la convention qui n’a plus à s’y référer ;
• Les conditions de l’opération de vente dans la convention
peuvent indiquer des situations et modalités dérogatoires ;
• Faculté de faire rétroagir au 1er janvier les conditions
commerciales conclus au plus tard le 28 février ;
• Suppression de l’obligation du distributeur de répondre à toute
demande du fournisseur sur exécution convention

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de distribution ?
 Clauses de renégociation de prix pour les
produits agricoles et alimentaires
• Champ d’application limitée aux contrats d’une durée
supérieure à 3 mois portant sur la conception et la
production des produits (agricoles et alimentaires dont les
prix de production sont significativement affectés par des
fluctuations de prix des matières premières agricoles et
alimentaires).

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Le renforcement des pouvoirs
des autorités de concurrence
 Une simplification de la procédure en cas de
demande de clémence
• suppression 2nd tour de contradictoire
 Procédure de transaction
• Remplace la non-contestation des griefs
• Désormais, en cas de non-contestation des griefs, le
rapporteur général peut proposer une proposition de
transaction qui fixe les montants maximal et minimal de la
sanction pécuniaire envisagée.
• Si l’entreprise donne son accord, le rapporteur général propose
à l’Autorité de la concurrence de prononcer la sanction.

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 Tentative de renforcement des pouvoirs
d’enquête DGCCRF et Adlc
• se faire communiquer des données auprès opérateurs de
communications électroniques et services de communication
au public ou de stockage en ligne (pour preuve ententes)
• Censure Cons. Const, au nom du droit au respect de la vie
privée.
• Agents peuvent exiger la communication et faire des copies de
documents de toute nature, entre quelques mains qu’ils se
trouvent (article 216, al.1 Loi Macron).

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 Modification de la procédure de contrôle en
cas de concentration
• Exception à la suspension d’une opération de concentration
notifiée peut désormais être assortie de conditions
• Adlc peut suspendre les délais 1ère phase pour obtenir les
informations manquantes à l’examen de l’opération.
• Prorogation des délais d’instruction en cas de modification des
engagements.
• Non-respect des engagements : retrait possible autorisation
ou injonction sous astreinte par Adlc (y compris mesures de
substitution)

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 Notification à l’Adlc des accords d’achat
groupé
• Au moins deux mois avant sa mise en œuvre, tout accord
entre distributeurs ou centrale de référencement ou d’achat
(grossistes et centrales de grossistes exclus) visant à
négocier de manière groupée l’achat ou le référencement
de produits ou la vente de services aux fournisseurs
• attente décret d’application (seuils CA)

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 Micro PAC - Rappel : pouvoir transaction
jusqu’à 150K€ DGCCRF si :
→ marché de dimension locale ;
→ CA < 50 M€ par entreprise et total < 200 M€.
 loi Macron :
• Par décision motivée, l’Autorité peut désormais rejeter une
saisine lorsqu’il s’agit de pratiques anticoncurrentielles de
dimension locale ;
• DGCCRF n’est plus dessaisie si saisine Adlc rejetée

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Renforcement des droits des
consommateurs
 E-commerce et transparence
 Mesures diverses de droit de la consommation

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E-commerce et transparence
 Transparence et loyauté des plateformes
• Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité consiste
à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties,
en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou
de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service »
• types de plateformes visés :
→ les sites de partage ou collaboratif
→ les places de marché

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L. 111-5-1
• délivrer une information loyale, claire et transparente sur les
CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de
référencement, de classement et de déréférencement des
offres mises en ligne
• fournir une information loyale, claire et transparente sur la
qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties
(ex : absence de droit de rétractation)
• place de marché : mettre à leur disposition un espace
permettant de communiquer les informations précontractuelles
du C, consommation (L.121-17)
• modalités à préciser par un décret.

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• Sanction : amende administrative : 75.000 euros PP et 375.000
euros PM
• S’applique également à l’obligation de transparence des liens
des comparateurs de l’article L. 111-5 (loi Hamon, décret sur le
contenu de l’information non paru)

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 Une ébauche de réglementation des
plateformes ?
• Projet de loi numérique :
→ obligation de révélation des relations (contractuelles ou
capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence
d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement
→ Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les
indicateurs de référencement
→ Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines
plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif

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E-commerce
 Retouche du droit de rétractation (vente à
distance)
• délai de 14 jours court à compter du jour de la réception du
bien acheté, alors qu’auparavant le consommateur pouvait
l’exercer dès la conclusion du contrat

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Action des associations de
consommateurs agréées
 Parachèvement (?) de l’action de groupe
• Droit d’action conjoint (avec le consommateur) des
associations agréées de consommateurs avec le
consommateur (amendement anti jurisp UFC/téléphonie)
• Précision du caractère indemnisable du préjudice direct ou
indirect de l’intérêt collectif des consommateurs

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Action des associations de
consommateurs agréées
 Action en suppression de clauses abusives
Action en suppression sous astreinte ou aux fins
de les faires réputées non écrites
• Cour de cassation restreint aux seuls contrats déjà conclus
(Cass. 1ère civ. 1-2-2005, n°03-16.905).
• La loi Macron : action s’applique aux contrats en cours,
indépendamment du fait qu’ils soient encore ou non
commercialisés.

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Conclusion
 De la loi Macron à la réforme du droit des
contrats : une écriture de la régulation
économique
• Droit technique / droit général
• « Renforcer de la partie faible »
→ existence de l’accord, consécration des conditions générales
(article 1120,
→ vice du consentement : abus de dépendance économique (article
1142) et violence économique
→ généralisation du mécanisme de l’éradication des clauses
abusives
→ Admission de la théorie de l’imprévision
→ Admission de l’exception pour risque d’inexécution

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