1. 2 Afgebroken
onderhandelingen
Een vergelijkend perspectief
a) Inleiding
Casus: De fotozaak
Mijnheer en mevrouw Van Meeteren hebben een goedlopende fotozaak in de Van
Woustraat in Amsterdam. Omdat ze kortgeleden naar Purmerend zijn verhuisd, willen ze
hun fotozaak in Amsterdam verkopen en kijken of ze in Purmerend iets nieuws kunnen
beginnen. Het echtpaar Walvoort is geïnteresseerd in overname van de fotozaak. Na enig
onderhandelen worden partijen het eens over de koopprijs: € 2.150.000 voor overname van
het pand met de hele inboedel (onder andere machines voor ontwikkelen en afdrukken,
pasfotohoek, alle voorraden) en de goodwill. Op vrijdag 2 juli vragen de heer en mevrouw
Van Meeteren het echtpaar Walvoort om een verklaring van hun bank waaruit blijkt dat de
bank de overname via een lening zal financieren. De Van Meeterens zeggen erbij dat ze ver-
wachten dat als zo’n verklaring er de volgende week ligt, de zaak binnen een paar dagen
rond zal zijn. Op dinsdag 6 juli komen de heer en mevrouw Walvoort de verklaring bren-
gen. Van Meeteren heeft echter slecht nieuws: hij en zijn vrouw hebben er tijdens het week-
end nog eens over nagedacht en zijn tot de conclusie gekomen dat de kans te groot is dat het
niet zal klikken tussen het echtpaar Walvoort en de twee verkoopsters die al jaren in de
winkel werken en op wie ze zeer gesteld zijn. Daarom hebben ze besloten de zaak niet
aan hen te verkopen. Meneer en mevrouw Walvoort laten het er echter niet bij zitten. Zij
vorderen schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. Zij stellen dat de winkel
€ 2.700.000 waard was en vorderen daarom € 550.000 aan gederfde winst. Daarnaast heb-
ben ze de bank € 2000 moeten betalen voor de advisering en de lening. Die kosten willen
ze ook vergoed zien.
Zal de vordering van de heer en mevrouw Walvoort slagen? Voordat op die vraag
kan worden ingegaan, moet kort de terminologie met betrekking tot schadevergoe-
ding worden uitgelegd. Wanneer iemand erop vertrouwt dat een overeenkomst tot
stand zal komen, kan het recht hem op twee verschillende manieren beschermen.
In de eerste plaats kan het recht hem in de positie brengen waarin hij zou verkeren
indien zijn vertrouwen niet zou zijn beschaamd: dat wil zeggen in de situatie waar-
15

2. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
in hij zou verkeren wanneer de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou zijn geko-
men. Men spreekt van bescherming van het positief contractsbelang. In die situatie
zou hij de winst gemaakt hebben die hij nu heeft gemist doordat de overeenkomst
niet is gesloten (gederfde winst). Bij bescherming van het positief belang wordt dus
de gederfde winst vergoed. Bij de tweede wijze van vertrouwensbescherming –
bescherming van het negatief contractsbelang – wordt degene die vertrouwde,
gebracht in de positie waarin hij zou verkeren als hij nooit had vertrouwd. Heeft
hij, erop vertrouwende dat een overeenkomst tot stand zou komen, kosten gemaakt
of een aantrekkelijke mogelijkheid om een overeenkomst met een ander te sluiten,
afgeslagen, dan heeft hij recht op vergoeding van de schade die hij hierdoor lijdt. Bij
bescherming van het negatief belang worden dus gemaakte kosten en gemiste kan-
sen (dat wil zeggen: de winst die hij gemaakt zou hebben uit een overeenkomst met
een derde) vergoed. In deze casus komt bescherming van het positief belang dus
neer op vergoeding van de gederfde winst uit de koop van de fotozaak (volgens de
Walvoorts € 550.000), terwijl vergoeding van het negatief belang in casu neerkomt
op vergoeding van de kosten van de lening en het advies van de bank (volgens de
Walvoorts € 2000). (In deze casus zijn er geen concrete gemiste kansen om een
overeenkomst met een derde te sluiten.)
Sinds het arrest Plas/Valburg (1982) onderscheidt de Hoge Raad drie fasen in de
onderhandelingen. In een eerste fase zijn partijen volledig vrij de onderhandelingen
af te breken zonder aansprakelijkheid te riskeren. In een tweede fase staat het afbre-
ken nog wel vrij, maar moet de partij die afbreekt, de kosten die de wederpartij
heeft gemaakt (negatief belang), voor haar rekening nemen. In een derde fase staat
afbreken niet meer vrij. De partij die de onderhandelingen afbreekt, is verplicht de
schade die daardoor ontstaat, te vergoeden. Die schade kan ook gederfde winst
omvatten (positief belang). De derde fase breekt aan op het moment dat de weder-
partij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou
komen. Wanneer de tweede fase aanbreekt, heeft de Hoge Raad niet gezegd.
Als dus in dit geval de onderhandelingen het stadium hadden bereikt, waarin
het echtpaar Walvoort erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou
komen, dan heeft het echtpaar recht op vergoeding van zijn schade, inclusief de
gederfde winst. Als de Walvoorts kunnen aantonen dat de fotozaak inderdaad
€ 550.000 meer waard was dan de prijs waar partijen het over eens waren, dan zou
de schadevergoeding tot dat bedrag kunnen oplopen.
Waren de onderhandelingen in de derde fase? Dat is een moeilijke vraag. Sinds
het arrest Plas/Valburg in 1982 is in de rechtspraak nog niet vaak iemand wegens
afgebroken onderhandelingen veroordeeld tot vergoeding van gederfde winst. Er
zijn dus weinig precedenten. Vaststaat dat de onderhandelingen in een vergevor-
16

3. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
derd stadium waren. Daar komt bij dat de heer en mevrouw Van Meeteren op vrij-
dag 2 juli hebben verklaard dat ze verwachtten dat als een verklaring van de bank
inzake financiering er de volgende week zou liggen, de zaak binnen een paar dagen
rond zou zijn. En die verklaring lag er. Mochten de heer en mevrouw Walvoort er
vanaf vrijdag 2 juli op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen als ze
met de gevraagde verklaring van de bank op de proppen zouden komen?
De heer en mevrouw Van Meeteren zullen ongetwijfeld stellen dat de derde fase
in de onderhandelingen nog niet was bereikt. Weliswaar zullen ze moeten erkennen
dat ze het over de koopprijs al eens waren, maar uiteindelijk hebben ze de onder-
handelingen afgebroken om een voor hen zeer belangrijke reden. Ze voelden zich
verantwoordelijk voor de toekomst van hun twee loyale medewerkers en realiseer-
den zich tijdens het weekend dat voortzetten van de onderhandelingen die zorg niet
weg zou kunnen nemen: het zou eenvoudigweg niet klikken tussen de Walvoorts en
de medewerkers. Nu zo’n belangrijk punt nog open was, was de derde fase niet
bereikt, zo luidt waarschijnlijk hun standpunt.
Daaraan zullen ze toevoegen dat zelfs indien door hun verklaring op vrijdag de
derde fase was ingegaan, dat nog niet betekent dat ze onder geen beding de onder-
handelingen nog mochten afbreken. In het arrest De Ruijterij/MBO-Ruiters (1996)
heeft de Hoge Raad immers beslist dat, ook al hebben de onderhandelingen de der-
de fase bereikt, bij het vaststellen of afbreken nog was toegestaan, ook rekening
moet worden gehouden met de belangen van de afbrekende partij. De heer en
mevrouw Van Meeteren zullen stellen dat hun emotionele belang hier de doorslag
moet geven, zodat volgens hen geconcludeerd moet worden dat ze op dinsdag het
recht nog hadden de onderhandelingen om deze reden af te breken.
Voor beide standpunten is wat te zeggen. De vraag of de derde fase was bereikt,
is een feitelijke vraag waarover verschillende rechters verschillend zullen oordelen.
In ieder geval is het niet uitgesloten dat een Nederlandse rechter in dit geval zou
aannemen dat de derde fase was bereikt, en zou veroordelen tot vergoeding van de
gederfde winst. Of het gehele bedrag zou worden toegekend, is niet zeker, omdat de
rechter gebruik zou kunnen maken van zijn bevoegdheid de schadevergoedings-
plicht te matigen (art. 6:109 BW).
De € 2000 voor advisering door de bank komt waarschijnlijk voor vergoeding
in aanmerking, indien het gaat om redelijke kosten, zeker als die gemaakt zijn na de
verklaring van de Van Meeterens op vrijdag 2 juli. Hoewel de Hoge Raad, zoals
gezegd, nooit heeft aangegeven wanneer de tweede fase in de onderhandelingen
begint, moet worden aangenomen dat dit stadium hier was bereikt.
17

4. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
b) Afgebroken onderhandelingen in Europa
Hoe zou het de Walvoorts en de Van Meeterens vergaan indien hun geschil zich in
een ander land had voorgedaan? Stel bijvoorbeeld dat de beide echtparen Engels
waren en dat de fotozaak in een winkelstraat in een Engelse stad gevestigd was.
Hoe zou het geschil dan aflopen? Dit is geen theoretische vraag. In werkelijkheid
heeft het boven beschreven geschil zich in Londen voorgedaan. Het echtpaar dat
de fotozaak wilde verkopen, heette Miles en het echtpaar dat de zaak wilde kopen,
heette Walford. De eerste rechter (trial judge, vergelijkbaar met de rechtbank)
besliste dat de Miles aansprakelijk waren voor de gederfde winst (volgens de
Walfords £ 1.000.000) en beval vaststelling van de omvang van de schade. Daar-
naast besliste hij dat de Miles ook aansprakelijk waren voor de kosten (£ 700)
gemaakt tijdens de onderhandelingen, onder andere voor het verkrijgen van de
lening van de bank. In hoger beroep wees de Court of Appeal (vergelijkbaar met het
gerechtshof ) de vordering voor gederfde winst echter af en liet alleen de veroorde-
ling tot vergoeding van de kosten in stand. De Walfords lieten het daar niet bij zit-
ten en in 1992 kwam de zaak voor de House of Lords, de Engelse hoogste rechter.
Mr. Naughton, de advocaat voor de Walfords, gebruikte een ingenieuze redene-
ring. Om de Lords te overtuigen dat de Miles aansprakelijk waren voor het positief
contractsbelang, moest hij aantonen dat de Miles de onderhandelingen niet moch-
ten afbreken. Toen de Miles de Walfords vroegen om een verklaring van de bank dat
de bank een lening zou verstrekken, zeiden zij dat ze zolang niet met anderen zou-
den onderhandelen. Mr. Naughton stelde dat er zo een overeenkomst tot stand was
gekomen om niet met anderen te onderhandelen (lock-out agreement). Maar daar-
mee bestond er nog geen verplichting voor de Miles om met de Walfords verder te
onderhandelen. Dus stond het de Miles vrij de onderhandelingen af te breken, zou
men denken. Nee, zei Mr. Naughton, naast de uitdrukkelijke hoofdafspraak heb-
ben partijen impliciet (implied term/agreement) een nevenafspraak (collateral agree-
ment) gemaakt, dat de Miles met de Walfords verder moesten onderhandelen (lock-
in agreement). Naar Engels recht kan door de rechter een implied term worden
aangenomen wanneer zo’n beding nodig is om een overeenkomst ‘business efficacy’
te geven. Dat wil zeggen: wanneer zonder dat beding het doel van de overeenkomst
niet bereikt kan worden. Dat zou dus op het eerste gezicht de basis voor de door
Mr. Naughton voorgestelde implied term kunnen zijn: een lock-out agreement werkt
pas echt goed met een lock-in agreement. Het probleem was echter dat naar Engels
recht overeenkomsten niet geldig zijn wanneer de verplichtingen van partijen niet
voldoende bepaalbaar zijn (lack of certainty). En de House of Lords had altijd aange-
nomen dat lock-in agreements ongeldig zijn wegens lack of certainty. Immers, wan-
neer men verplicht is met de ander te onderhandelen, tot wanneer duurt die plicht
18

5. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
dan? Wanneer of om welke redenen mag men de onderhandelingen afbreken? Mr.
Naughton stelde nu dat de nodige zekerheid kon worden verschaft wanneer men
aan zou nemen dat er bij een overeenkomst om te onderhandelen (lock-in agree-
ment) de verplichting – wederom een implied term – bestaat, te onderhandelen in
good faith (in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid) en dat
die good faith-verplichting op haar beurt weer meebrengt dat men de onderhande-
lingen alleen mag afbreken wanneer men daar een goede reden (proper reason) voor
heeft.
Deze ingenieuze redenering kon de House of Lords echter niet overtuigen. De
House of Lords greep de gelegenheid aan om het idee dat op partijen in de precon-
tractuele fase een verplichting zou rusten, naar redelijkheid en billijkheid te hande-
len, en rekening te houden met de belangen van de ander, te verwerpen. Hij deed
dat in scherpe bewoordingen, en in een single speech. Elk van de vijf rechters in de
House of Lords kan in principe zijn eigen opinie uitspreken, maar hier hadden de
Lords daar geen behoefte aan: de anderen waren het helemaal eens met Lord
Ackner.
Fragment 1: Walford v Miles [1992] 2 AC 128
Lord Ackner: The reason why an agreement to negotiate, like an agreement to agree, is
unenforceable, is simply because it lacks the necessary certainty. The same does not apply
to an agreement to use best endeavours. This uncertainty is demonstrated in the instant case
by the provision which it is said to be implied in the agreement for the determination of the
negotiations. How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason
existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether
the negotiations have been determined “in good faith.” However the concept of a duty to
carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the
parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue
his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that
interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from fur-
ther negotiations or to withdraw in fact, in the hope that the opposite party may seek to
reopen the negotiations by offering him improved terms. Mr. Naughton, of course accepts
that the agreement upon which he relies does not contain a duty to complete the negotia-
tions. But that still leaves the vital question – how is a vendor ever to know that he is enti-
tled to withdraw from further negotiations? How is the court to police such an “agree-
ment?” A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently
inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. In
my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from
those negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to nego-
tiate until there is a “proper reason” to withdraw. Accordingly a bare agreement to negoti-
ate has no legal content.
19

6. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
De Walfords moeten dus genoegen nemen met £ 700. De grondslag voor die aan-
sprakelijkheid is misrepresentation, een klassiek Engels leerstuk. De Miles hebben
een verkeerde voorstelling van zaken gegeven. Ze zeiden dat als de Walfords een
verklaring van de bank zouden tonen, ze de overeenkomst zouden sluiten, maar dat
bleek niet waar te zijn. De schade die de Walfords hierdoor leiden, moeten de Miles
vergoeden. De House of Lords verwerpt echter uitdrukkelijk de gedachte dat de pre-
contractuele fase door de redelijkheid en billijkheid (precontractual good faith)
beheerst wordt, waaruit zou voorvloeien dat men tijdens onderhandelingen reke-
ning moet houden met de belangen van de wederpartij en dat men de onderhan-
delingen alleen mag afbreken wanneer men daar een goede reden voor heeft. Die
gedachte is zelfs volledig in strijd met het karakter van contractsonderhandelingen,
aldus de House of Lords. Tijdens onderhandelingen moet ieder voor zijn eigen zaken
zorgen. En hij mag alles doen om het onderste uit de kan te halen. Het enige wat
hij niet mag doen, is onwaarheden vertellen (to make misrepresentations). Maar hij
mag wel dreigen de onderhandelingen af te breken, en dat ook daadwerkelijk doen,
op elk moment en om elke reden.
Dit uitgangspunt van de House of Lords staat diametraal tegenover dat van het
Duitse recht. In Duitsland heeft het Reichsgericht, de toenmalige hoogste rechter, al
in 1911 aanvaard dat de precontractuele fase beheerst wordt door de eisen van Treu
und Glauben (redelijkheid en billijkheid), en dat uit die eisen de verplichting voort-
vloeit, tijdens de onderhandelingen rekening te houden met de belangen van de
wederpartij (Reichsgericht, 7 december 1911, RGZ 78, 239). Na de Tweede
Wereldoorlog heeft de Bundesgerichtshof, de opvolger van het Reichsgericht, deze
rechtspraak overgenomen. En in 2002 heeft de wetgever deze rechtspraak, bij een
algehele herziening van het verbintenissenrecht, gecodificeerd. Zie de nieuwe twee-
de leden van de artikelen 241 en 311.
Fragment 2: § 241 en § 311 Bürgerliches Gesetzbuch (nieuw)1
§ 241 (Pflichten aus dem Schuldverhältnis)
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine
Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte,
Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
§ 311 (Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse)
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung
des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich,
soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
20

7. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige
rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine
Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3. ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) …
De hier relevante regel is in het verfijnde systeem van het Duitse Wetboek niet een-
voudig te ontdekken. Het nieuwe artikel 241 lid 2 zegt dat crediteur en debiteur uit
elke verbintenis rekening moeten houden met elkaars rechten, rechtsgoederen en
belangen (voor deze codificatie werd hetzelfde aangenomen op grond van art. 242,
de algemene redelijkheid en billijkheidsbepaling (Generalklausel)). En het nieuwe
lid 2 van artikel 311 voegt daaraan toe dat een verbintenisrechtelijke rechtsverhou-
ding met zulke verplichtingen ook al ontstaat door contractsonderhandelingen.
Kort gezegd: ook tijdens contractsonderhandelingen moet men al rekening houden
met de rechten van de wederpartij, haar rechtsgoederen (met name haar gezond-
heid) en haar belangen.
Hoe zou nu de casus naar Duits recht worden opgelost? In Duitsland heeft de
rechtspraak aanvaard dat een partij die de onderhandelingen afbreekt zonder goede
reden, nadat zij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat
een overeenkomst tot stand zou komen, gehouden is tot vergoeding van het nega-
tief contractsbelang; het positief contractsbelang komt bij afgebroken onderhande-
lingen niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoor-
beeld de volgende uitspraak van het Bundesgerichtshof.
1 Vertaling: Artikel 241 (Verplichtingen uit de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding) (1) Krachtens de
verbintenisrechtelijke rechtsverhouding heeft de schuldeiser het recht, van de schuldenaar een prestatie
te vorderen. De prestatie kan ook bestaan uit een nalaten. (2) De verbintenisrechtelijke rechtsverhou-
ding kan naar haar aard elk van partijen verplichten tot zorg voor de rechten, rechtsgoederen en belan-
gen van de ander. Artikel 311 (Verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen uit rechtshandeling en ver-
gelijkbare verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen) (1) Voor het ontstaan en voor de wijziging van
een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding uit rechtshandeling is, voorzover de wet niet anders voor-
schrijft, een overeenkomst tussen de betrokkenen vereist. (2) Een verbintenisrechtelijke rechtsverhou-
ding met plichten zoals bepaald in artikel 241 lid 2 ontstaat ook door 1. het openen van contractson-
derhandelingen, 2. het voorbereiden van een overeenkomst, waarbij de ene partij, met het oog op een
eventuele relatie uit rechtshandeling, deze rechten, rechtsgoederen en belangen blootstelt aan de
invloed van de andere partij of die aan deze toevertrouwt, of 3. soortgelijke zakelijke contacten. (3) …
21

8. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Fragment 3: BGH, 10 juli 1970, NJW 1970, 18402
Schon während der Verhandlungen über den Abschluß eines Vertrags schuldet jeder
Verhandlungspartner dem andern im Hinblick auf das durch die Verhandlungen
begründete vertragsähnliche Vertrauensverhältnis zumutbare Rücksichtnahme auf dessen
berechtigte Belange. Dazu gehört auch, daß er die Vertragsverhandlungen nicht grundlos
abbricht, wenn er zuvor das Vertrauen des anderen Teils, der Vertrag werde mit Sichterheit
zustande kommen, geweckt oder genährt hatte. Ein schuldhafter Verstoß gegen diese
Pflicht kann unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-
verhandlungen die Verpflichtung zur Folge haben, dem Vertragspartner den diesem
dadurch verursachten Vertrauensschaden zu ersetzen (…) Daß die Parteien sich noch nicht
über alle Einzelheiten des abzuschließenden Vertrags geeinigt hatten, steht für sich allein
der Schadensersatzpflicht nicht entgegen.
Aangenomen moet worden dat deze rechtspraak zijn betekenis blijft behouden bij
toepassing van het nieuwe artikel 311 BGB (de bedoeling is immers dat dit artikel
die rechtspraak codificeert).
Voor onze casus betekent dit dat de gederfde winst naar Duits recht sowieso niet
voor vergoeding in aanmerking komt. De kosten van het bankadvies en van de
lening moeten worden vergoed als de Van Meeterens bij de Walvoorts het gerecht-
vaardigde vertrouwen hebben gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen
én de Van Meeterens geen goede reden hadden om de onderhandelingen af te bre-
ken. Dat laatste punt lijkt hier op het eerste gezicht aan elke aansprakelijkheid in de
weg te staan. Maar de Duitse rechtspraak heeft uitgemaakt dat een reden alleen als
goede reden voor het afbreken van onderhandelingen na het wekken van dit
gerechtvaardigd vertrouwen geldt, als die reden is opgekomen ná het wekken van
dit gerechtvaardigd vertrouwen. In onze casus kwamen de Van Meeterens weliswaar
pas in het weekend van 3 en 4 juli tot het inzicht dat het niet zou klikken tussen
hun verkoopsters en de Walvoorts, maar wellicht hadden ze daar wat eerder achter
2 Vertaling: Al tijdens de onderhandelingen over het sluiten van een overeenkomst is elke onderhande-
lingspartner de ander, met het oog op de door onderhandelingen in het leven geroepen met een over-
eenkomst vergelijkbare vertrouwensrelatie, die inachtneming van diens gerechtvaardigde belangen ver-
schuldigd die van hem kan worden gevergd. Daartoe behoort ook dat hij de onderhandelingen niet
zonder reden afbreekt, wanneer hij daarvoor het vertrouwen bij de ander heeft gewekt of versterkt dat
de overeenkomst zeker tot stand zou komen. Een toerekenbare tekortkoming in deze verplichting kan,
gezien het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid, leiden tot de verplichting, vertrouwens-
schade (het negatieve contractsbelang) die de wederpartij daardoor lijdt, te vergoeden. (…) Dat partij-
en het nog niet over alle details van de overeenkomst eens waren, staat op zichzelf niet aan aansprake-
lijkheid in de weg.
22

9. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
moeten komen, met name vóórdat ze bij de Walvoorts het vertrouwen wekten dat
een overeenkomst tot stand zou komen.
Italië was in 1942 het eerste Europese land met een wettelijke regeling van pre-
contractuele aansprakelijkheid. Zie artikel 1337 Codice civile.
Fragment 4: Art. 1337 Codice civile italiano3
Trattative e responsabilità precontrattuale.
Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono com-
portarsi secondo buona fede.
Op grond van dit artikel heeft de rechtspraak aanvaard dat een partij die de onder-
handelingen afbreekt zonder goede reden, nadat zij bij de wederpartij het gerecht-
vaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, is
gehouden tot vergoeding van het negatief contractsbelang, dat zowel kosten als
gemiste kansen kan omvatten. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld de volgen-
de beslissing van de Corte di cassazione.
Fragment 5: Cass. it., 17 juni 1974, nr. 17814
Ora, è stato già altra volta affermato (Cass., 9 dicembre 1957, n. 4619) in applicazio-
ne dell’art. 1337 cod. civ. che, se nel corso delle trattative, una parte abbia fatto sorgere
nell’altra la ragionevole previsione della conclusione del contratto e poi le interrompa senza
giusto motivo, è tenuta al risarcimento dei danni nei limiti dell’interesse negativo, ossia alle
spese sostenute in previsione della conclusione del contratto.
In Italië geldt in zoverre dus dezelfde regel als in Duitsland. Hoe de Italiaanse rech-
ter zou beslissen over de feitelijke vragen of er in onze casus sprake was van gerecht-
vaardigd vertrouwen en of de Van Meeterens een goede reden hadden om in dat sta-
dium nog de onderhandelingen af te breken, is niet zeker. Vast staat wel dat ook in
3 Vertaling: Onderhandelingen en precontractuele aansprakelijkheid. De partijen moeten zich tijdens het
verloop van de onderhandelingen en bij het tot stand brengen van de overeenkomst gedragen naar rede-
lijkheid en billijkheid.
4 Vertaling: Welnu, het is al eerder vastgesteld (Corte di Cassazione [= Italiaanse Hoge Raad] 9 december
1957, nr. 4619), met toepassing van artikel 1337 burgerlijk wetboek, dat, wanneer in de loop van de
onderhandelingen een partij bij de ander de redelijke verwachting heeft gewekt dat de overeenkomst
zou worden gesloten en vervolgens de onderhandelingen afbreekt zonder goede reden, zij gehouden is
de schade ter zake van het negatief belang, te vergoeden, dat wil zeggen de kosten gemaakt in de ver-
wachting dat de overeenkomst gesloten zou worden.
23

10. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Italië bij afgebroken onderhandelingen het positief contractsbelang niet voor ver-
goeding in aanmerking komt.
Het Franse recht benadert het probleem iets anders. De rechtspraak maakt
gebruik van het leerstuk van misbruik van recht (abus de droit): een partij die mis-
bruik maakt van haar recht de onderhandelingen af te breken, pleegt daarmee een
onrechtmatige daad en is op die grond aansprakelijk. Het leerstuk van misbruik van
recht wordt soms gebruikt in combinatie met de precontractuele redelijkheid en
billijkheid (bonne foi précontractuelle). Voor wat betreft de omvang van de schade-
vergoedingsplicht: in Frankrijk is het onderscheid tussen positief en negatief con-
tractsbelang ongebruikelijk. Wat de afbrekende partij moet vergoeden, zijn ‘de ver-
liezen’ (pertes). Die omvatten in ieder geval de gemaakte kosten, maar wellicht ook
het verlies van de kans een overeenkomst te sluiten (perte d’une chance). Er is spra-
ke van misbruik van het recht de onderhandelingen af te breken, wanneer dat
gebeurt zonder goede reden, bruusk, eenzijdig en na de andere partij in onzeker-
heid te hebben gehouden.
Fragment 6: Cour de Cassation, chambre commerciale, 20 maart 1972, Bull. civ. IV,
nr. 935
Mais attendu que l’arrêt déféré a, par motifs adoptés, relevé que la Société Vilber-
Lourmat avait, de propos délibéré, retenu le devis définitif du fabricant américain destiné
aux Etablissements Gerteis et rompu sans raison légitime, brutalement et unilatéralement,
les pourparlers avancés qu’elle entretenait avec lesdits établissements, qui avaient déjà, à sa
connaissance, engagé de gros frais, et qu’elle maintenait volontairement dans une incerti-
tude prolongée, qu’elle avait ainsi manqué aux règles de la bonne foi dans les relations
commerciales; Que, par motifs propres, la Cour d’appel, qui n’a nullement déclaré que la
Société Vilber-Lourmat avait commis une faute contractuelle, a retenu que les
Etablissements Vilber-Lourmat déclaraient eux-mêmes qu’avant de s’engager avec leur
autre client ils s’étaient enquis une ultime fois des intentions de Gerteis, mais qu’ils n’en
fournissaient pas la moindre justification et qu’en tout cas il fallait observer que des négo-
ciations aussi laborieuses ne pouvaient être rompues par un simple coup de téléphone,
d’ailleurs plus que problématique, que c’était donc à bon droit que les premiers juges
avaient constaté la “rupture abusive des pourparlers” par les Etablissements Vilber-
Lourmat; – Attendu que, par ces énonciations, et abstraction faite des autres motifs qui sont
surabondants, la Cour d’appel, sans encourir les griefs du pourvoi, a pu retenir à l’encontre
de la Société Vilber-Lourmat une responsabilité délictuelle et a ainsi justifié la condamna-
tion de cette société; Qu’aucun des moyens ne peut donc être accueilli.
Het ziet ernaar uit dat in onze casus naar Frans recht sprake zou kunnen zijn van
misbruik van het recht de onderhandelingen af te breken. Dan moet, net als in
Duitsland en Italië, wel vast komen te staan dat de reden waarom de Van Meeterens
24

11. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
de onderhandelingen in dat stadium hebben afgebroken, het afbreken op dat
moment niet (meer) rechtvaardigde.
Ten slotte het Nederlandse recht. Sinds 1957 neemt de Hoge Raad aan dat de
precontractuele fase wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid
(toen nog ‘goede trouw’), en dat uit die eisen de verplichting voortvloeit, tijdens de
onderhandelingen rekening te houden met de belangen van de wederpartij.
Fragment 7: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, met noot Rutten (Baris/Riesen-
kamp)
O. ten aanzien van het tweede middel: … dat immers partijen, door in onderhandeling
te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzonde-
re, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag
mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;
In 1982 heeft de Hoge Raad op die algemene precontractuele verplichting een spe-
cifieke regel gebaseerd voor het afbreken van onderhandelingen. Zoals gezegd (zie
paragraaf a), normeert de Hoge Raad de precontractuele fase door daarin drie sta-
dia te onderscheiden6.
5 Vertaling: Maar overwegende dat het bestreden arrest in zijn overwegingen heeft duidelijk gemaakt dat
de Société Vilber-Lourmat welbewust de definitieve prijsopgaaf van de Amerikaanse fabrikant die
bestemd was voor de Etablissements Gerteis heeft achtergehouden en zonder legitieme reden, bruusk
en eenzijdig de vergevorderde onderhandelingen die zij met de bewuste Etablissements voerde, heeft
afgebroken, terwijl laatstgenoemden, naar haar bekend, al grote kosten hadden gemaakt, en terwijl zij
hen welbewust in voortdurende onzekerheid had gehouden, en dat zij zo had gehandeld in strijd met
de regels van de goede trouw in de handel; Dat het Hof, dat geenszins heeft verklaard dat Société
Vilber-Lourmat was tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, heeft aan-
genomen dat de Etablissements Vilber-Lourmat zelf hebben verklaard dat zij voordat zij met hun ande-
re klant in zee gingen nog een laatste keer navraag hadden gedaan naar de bedoelingen van de
Etablissements Gerteis, maar dat zij daarvoor niet het geringste hebben gesteld en dat in ieder geval
moest worden vastgesteld dat zulke moeizame onderhandelingen niet met een enkel, overigens meer
dan problematisch, telefoontje konden worden afgebroken, dat de rechter in eerste instantie dus op
goede gronden had geconstateerd dat de Etablissements Vilber-Lourmat hun recht de onderhandelin-
gen af te breken hadden misbruikt; – Overwegende dat het Hof, anders dan in de grieven gesteld, op
grond van deze overwegingen, en afgezien van de overige gronden die ten overvloede waren, ten aan-
zien van Société Vilber-Lourmat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad heeft kunnen aannemen en
aldus de veroordeling van die vennootschap heeft gerechtvaardigd; Dat geen van de middelen dus kan
worden aanvaard.
6 De casus Plas/Valburg wordt hier bekend verondersteld.
25

12. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Fragment 8: HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, met noot Brunner, AA 32 (1983) 758,
met noot Van Schilfgaarde (Plas/Valburg)
3.4 … In de vierde r.o.7 gaat het Hof uit van de rechtsregel dat de schadevergoedings-
plicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele ver-
houding “niet verder gaat dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet gele-
den zou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan’’, en dat zij dus geen
vergoeding van gederfde winst kan omvatten. Een dergelijke regel vindt in zijn algemeen-
heid geen steun in het recht. Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeen-
komst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen
onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht,
omdat pp.8 over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de
onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een ver-
plichting tot vergoeding van gederfde winst.
3.5 … Wanneer de gemeente na 9 jan. 1975 niet meer uit de onderhandelingen mocht
terugtreden, valt … niet in te zien waarom een handelen in strijd daarmede haar niet zou
kunnen verplichten tot vergoeding van reeds voor 9 jan. 1975 in het kader van de vooraf-
gaande onderhandelingen gemaakte kosten. Een verplichting daartoe zou zelfs kunnen
bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat
de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar
reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer
zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar
rekening te nemen.
En in 1996 heeft de Hoge Raad de open Plas/Valburg-formule enigszins beperkt
door te preciseren dat soms ondanks het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen
afbreken toch nog vrijstaat. Zie het arrest De Ruijterij/MBO-Ruiters.
Fragment 9: HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, met noot H.J. Snijders (De Ruijterij/
MBO-Ruiters)
3.6. De … klacht houdt in dat het Hof door … te overwegen dat het De Ruiterij niet
vrijstond de onderhandelingen af te breken, heeft miskend dat het De Ruiterij te allen tijde
vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde
vertrouwen bij MBO in het tot stand komen van de overeenkomst – of in verband met de
andere omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof zou hebben miskend dat het
enkele gerechtvaardigde vertrouwen als evenbedoeld niet een voldoende voorwaarde is voor
het aannemen van het door het Hof aanvaarde rechtsgevolg, aangezien tevens vereist is dat
de beëindiging, ook gelet op de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhan-
delingen afbreekt, onaanvaardbaar is.
7 R.o. = rechtsoverweging.
8 Pp. = partijen.
26

13. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onder-
handelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen
bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden
behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te
worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelin-
gen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaar-
digde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de
onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.
Deze latere precisering door de Hoge Raad lijkt te impliceren dat er ook nadat bij
de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst
tot stand zal komen, nog goede redenen kunnen bestaan die het afbreken van de
onderhandelingen kunnen rechtvaardigen.
De toepassing van de door de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde regels op
onze casus is boven al gegeven: een veroordeling tot vergoeding van de gemaakte
kosten voor de lening is zeer waarschijnlijk; aansprakelijkheid voor de gederfde
winst is bepaald niet uitgesloten.
Vergelijking van de Europese rechtsstelsels levert het volgende beeld op. Kijkt men
naar de toepasselijke leerstukken, regels en normen, dan ziet men dat in Duitsland,
Frankrijk, Italië en Nederland een algemene norm bestaat, de redelijkheid en bil-
lijkheid, die de precontractuele fase beheerst. Voor andere continentaal-Europese
rechtsstelsels die hier niet in detail besproken zijn, zoals de stelsels van België,
Griekenland, Portugal en Spanje, geldt hetzelfde. In sommige landen, zoals
Duitsland (art. 241 (2) jo. art. 311(2) Bürgerliches Gesetzbuch; zie boven, fragment
2), Griekenland (art. 197 Grieks BW (1946)), Italië (art. 1337 Codice civile; zie
boven, fragment 4) en Portugal (art. 227 lid 1 Código civil (1966)), is de algemene
norm vastgelegd in het burgerlijk wetboek, in andere landen is ze aanvaard door de
rechtspraak. Het zonder goede reden afbreken van de onderhandelingen nadat men
bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeen-
komst tot stand zou komen, kan in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, en
de afbrekende partij aansprakelijk maken. Daartegenover staat het Engelse recht,
waarin een verplichting tot precontractuele goede trouw (redelijkheid en billijk-
heid) uitdrukkelijk wordt verworpen. Hetzelfde geldt voor het Ierse recht. Hier
staan dus twee groepen van rechtsstelsels lijnrecht tegenover elkaar, twee groepen
van stelsels die overigens ook op andere punten regelmatig van elkaar verschillen9.
En de ene groep is veel groter dan de andere.
9 Zie over de verschillen tussen Common Law en Civil Law uitgebreider paragraaf d.
27

14. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Kijkt men echter naar het waarschijnlijke resultaat wanneer elk van deze stelsels
hetzelfde geschil moet oplossen, dan is het beeld anders. In zowel Duitsland, als
Engeland, als Frankrijk, als Italië zouden de Walvoorts in onze casus waarschijnlijk
recht hebben op vergoeding van de kosten die ze hebben gemaakt nadat de Van
Meeterens op vrijdag 2 juli bij hen het vertrouwen wekten dat een overeenkomst
zou worden gesloten (€ 2000 voor advies en een lening van de bank), maar de winst
(€ 550.000, volgens de Walvoorts) die de Walvoorts mislopen doordat ze de foto-
zaak niet, zoals ze verwachtten, voor een voordelige prijs kunnen kopen, hoeven de
Van Meeterens niet te vergoeden. De juridische redeneringen lopen uiteen, maar
het waarschijnlijke resultaat is hetzelfde: wel vergoeding van het negatief contracts-
belang (in ieder geval de gemaakte kosten); geen vergoeding van het positief con-
tractsbelang, met name niet van de winst die met de overeenkomst zou worden
gemaakt. In andere Europese landen, zoals Griekenland, Ierland, Portugal en
Spanje, die hier niet verder worden besproken, is de uitkomst waarschijnlijk het-
zelfde. Hier is Nederland het buitenbeentje: alleen in Nederland komt mogelijk
ook de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking.
c) Functionalisme versus culturalisme
De rechtsvergelijkingskaart van Europa verschilt dus al naar gelang men de aan-
dacht richt op de structuur, concepten, stijl en retoriek van de rechtsstelsels, of op
de resultaten waartoe toepassing van elk van die stelsels in concreto leidt. Dat laat-
ste doet de zogenoemde functionele methode van rechtsvergelijking. In hun inlei-
ding in de rechtsvergelijking, het internationaal erkende standaardwerk, zetten
Zweigert en Kötz de grondbeginselen van deze methode uiteen. Het recht heeft als
functie maatschappelijke problemen te reguleren en de rechtsvergelijking vergelijkt
de wijzen waarop hetzelfde probleem in de verschillende nationale stelsels wordt
geregeld. Daarbij zal, aldus Zweigert en Kötz, veelal blijken dat de verschillende
stelsels het probleem veelal geheel verschillend benaderen, met verschillende con-
cepten, maar meestal wel tot hetzelfde resultaat komen. De functionele rechtsver-
gelijkingsmethode van Zweigert en Kötz is overigens niet beperkt tot het enkel
naast elkaar zetten van verschillende rechtsstelsels: de rechtsvergelijker geeft, na
eerst objectieve rapportages te hebben opgesteld van de wijze waarop elk onder-
zocht land het onderzochte probleem oplost, en de oplossingen met elkaar te heb-
ben vergeleken, zijn oordeel over welk systeem de beste oplossing van het probleem
biedt.
28

15. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
Fragment 10: Konrad Zweigert & Hein Kötz, Introduction to Comparative Law, der-
de druk, Oxford 1998, p. 34-47
The basic methodological principle of all comparative law is that of functionality. From
this basic principle stem all other rules which determine the choice of laws to compare, the
scope of the undertaking, the creation of a system of comparative law, and so on.
Incomparables cannot usefully be compared, and in law the only things which are compa-
rable are those which fulfil the same function. This proposition may seem self-evident, but
many of its applications, though familiar to the experienced comparatist, are not obvious to
the beginner. The proposition rests on what every comparatist learns, namely that the legal
system of every society faces essentially the same problems, and solves these problems by
quite different means though very often with similar results. The question to which any
comparative study is devoted must be posed in purely functional terms; the problem must
be stated without any reference to the concepts of one’s own legal system. … One must nev-
er allow one’s vision to be clouded by the concepts of one’s own national system; always in
comparative law one must focus on the concrete problem.
The beginner often jumps to the conclusion that a foreign system has ‘nothing to
report’ on a particular problem. The principle of functionality applies here. Even experi-
enced comparatists sometimes look for the rule they want only in the particular place in the
foreign system where their experience of their own system leads them to expect it: they are
unconsciously looking at the problem with the eyes of their own legal system. If one’s com-
parative researches seem to be leading to the conclusion that the foreign system has ‘noth-
ing to report’ one must rethink the original question and purge it of all the dogmatic accre-
tions of one’s own system. … It is only when one has roamed through the entire foreign
legal system without avail, asking a local lawyer as a last resort, that one can safely conclude
that it really does not have a solution to the problem. This hardly ever happens, but if it
does, that is no reason to terminate one’s comparative study. To ask why a foreign system
has not felt the need to produce a legal solution for a particular problem may lead to inter-
esting conclusions about it, or about one’s own law. Sometimes the solution in one’s own
system is quite superfluous, thought up in the interests of theoretical completeness by the
academics who drafted the Code.
This, then, is the negative aspect of the principle of functionality, that the comparatist
must eradicate the preconceptions of his native legal system; the positive aspect tells us
which areas of the foreign legal system to investigate in order to find the analogue to the
solution which interests him.
The basic principle for the student of foreign legal systems is to avoid all limitations and
restraints. This applies particularly to the question of ‘sources of law’; the comparatist must
treat as a source of law whatever moulds or affects the living law in his chosen system, what-
ever the lawyer there would treat as a source of law, and he must accord those sources the
same relative weight and value as they do. He must attend, just as they do, to statutory and
customary law, to case-law and legal writing, to standard-form contracts and general condi-
tions of business, to trade usage and custom. This is quite essential for the comparative
method. But it is not enough. To prepare us for his view of the full requirements of the
comparative method, Rabel says: ‘Our task is as hard as scientific ideals demand …’ and
then he proceeds:
29

16. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
‘The student of the problems of law must encompass the law of the whole world, past
and present, and everything that affects the law, such as geography, climate and race,
developments and events shaping the course of a country’s history – war, revolution,
colonisation, subjugation – religion and ethics, the ambition and creativity of individuals,
the needs of production and consumption, the interests of groups, parties and classes.
Ideals of every kind have their effect, for it is not just feudalism, liberalism and social-
ism which produce different types of law; legal institutions once adopted may have
logical consequences; and not least important is the striving for a political or legal ideal.
Everything in the social, economic and legal fields interacts. The law of every developed
people is in constant motion, and the whole kaleidoscopic picture is one which no one
has ever clearly seen.’
But one must be realistic. It is too much to say that one must systematically master all this
knowledge and then keep it in mind before one is allowed to embark on any kind of com-
parative work. But Rabel’s demands are justified if they are understood to mean that the
comparatist must make every effort to learn and remember as much as he can about foreign
civilizations, especially those whose law has engendered the great families of legal systems.
The comparatist who wants to find in a foreign system the rules which are functionally
equivalent to those which interest him in his native law requires both imagination and dis-
cipline. Many instances could be given … The examples we have given point to a conclu-
sion which the comparatist so often reaches that one can almost speak of a basic rule of
comparative law: different legal systems give the same or very similar solutions, even as to
detail, to the same problems of life, despite the great differences in their historical develop-
ment, conceptual structure, and style of operation. It is true that there are many areas of
social life which are impressed by especially strong moral and ethical feelings, rooted in the
particularities of the prevailing religion, in historical tradition, in cultural development, or
in the character of the people. These factors differ so much from one people to another that
one cannot expect the rules which govern such areas of life to be congruent. Should free-
dom of testation be curtailed in the interests of a decedent’s widow and family? Under what
conditions should divorce be possible? Should same-sex marriages be permitted, or some
comparable legal regime be on offer? Should unmarried persons be allowed to adopt?
Different legal systems answer these questions quite differently … So there are areas in com-
parative law where judgement must be suspended, where the student simply cannot say
which solution is better. …
As one researches the chosen legal systems one makes comparisons the whole time, often
quite unconsciously… But as a creative activity going beyond the mere actual absorption of
the data, the process of comparison proper starts only when the reports on the different
legal systems have been completed. … The process of comparison … involves adopting a
new point of view from which to consider all the different solutions. The objective report
which sets out the law of a particular jurisdiction will give a comprehensive portrayal of its
legal solution to a practical problem, but it does so ‘on its own terms’, with its particular
statutory rules or decisions, its characteristic conceptual form, and in its systematic context:
the significance of this has been brought out above. But when the process of comparison
begins, each of the solutions must be freed from the context of its own system and, before
evaluation can take place, set in the context of all the solutions from the other jurisdictions
30

17. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
under investigation. Here too we must follow the principle of functionality: the solutions
we find in the different jurisdictions must be cut loose from their conceptual context and
stripped of their national doctrinal overtones so that they may be seen purely in the light of
their function, as an attempt to satisfy a particular legal need. If we find that different coun-
tries meet the same need in different ways, we must ask why. This is a particularly demand-
ing task, since the reasons may lie anywhere in the whole realm of social life, and one may
have to venture into the domains of other social sciences, such as economics, sociology or
political science.
The next step in the process of comparison is to build a system. For this one needs to
develop a special syntax and vocabulary, which are also in fact necessary for comparative
researches on particular topics. The system must be very flexible, and have concepts large
enough to embrace the quite heterogeneous legal institutions which are functionally com-
parable. … The task is not, however, different in nature from that of a librarian who needs
a supranational system of concepts if he is to arrange his foreign materials in topical cate-
gories rather than simply in national groupings. …
After doing his research the comparatist must proceed to a critical evaluation of what he
has discovered. Sometimes one of the solutions will appear to be ‘better’ or ‘worse’ … Often
however, he will find that different solutions are equally valid, or that as Rabel said, ‘a rea-
soned choice is hard to make’. Often he will find that one solution is clearly superior.
Finally, he may be able to fashion a new solution, superior to all others, out of parts of the
different national solutions.
Lange tijd is de functionele methode van rechtsvergelijking de vrij algemeen aan-
vaarde methode van rechtsvergelijking geweest. Recent is deze methode echter
onder vuur komen te liggen. Verschillende hedendaagse rechtsvergelijkers, veelal
geïnspireerd door postmodern gedachtegoed, stellen dat het recht meer is dan een
coherent stelsel van regels dat bedoeld is om bepaalde problemen op te lossen.
Rechtsregels zijn slechts een onderdeel van een bepaalde nationale rechtscultuur,
die op haar beurt weer een onderdeel is van de cultuur (in de ruimst mogelijke zin)
van een land. Men kan nationale rechtsregels nooit los zien van de nationale cultuur
en de nationale ‘mentaliteit’, men moet de regels altijd beschouwen in de algehele
nationale context. En wanneer men zich enkel (of zelfs maar in de eerste plaats)
richt op de rechtsregels en hun functie, dan heeft men een veel te beperkte blik op
die rechtscultuur. De bekendste voorstander van deze law as culture-benadering is
de Canadees Pierre Legrand. Zie de volgende – het zij toegegeven: niet zeer een-
voudig leesbare – passage.
31

18. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Fragment 11: Pierre Legrand, Que sais-je? Le droit comparé, Parijs 1999,
p. 28-29, 11910
Nonobstant les objections prévisibles des « résonneurs » du droit, la complexification
de l’objet de la comparaison juridique s’impose en raison de ce que seule la compréhension
approfondie ou l’interprétation dense d’un aspect quelconque d’un droit étranger et du croi-
sement de ce droit avec l’expérience juridique du comparatiste lui-même peut justifier l’en-
treprise comparative pratiquée dans le milieu universitaire, laquelle ne mérite d’être sanc-
tionnée par la communauté savante que dans la mesure où elle veut bien accepter de
s’intellectualiser. Quant à elle, la connaissance fouillée dont je me fais le défenseur ne sau-
rait pouvoir être obtenue que si le comparatiste intervenant comme observateur d’autres
droits se montre prêt à s’émanciper de la dimension positive ou dogmatique du droit, éphé-
mère et contingente, c’est-à-dire friable, pour situer le phénomène juridique dans un
contexte culturel.
La positivité de surface d’un droit dissimule des strates qui restent essentielles à un riche
entendement de ce positivisme même. En effet, ce sont ces structures cognitives – cette
mentalité – qui soutiennent le droit positif, dans lesquelles ce droit positif se trouve ancré.
Ce sont ces étais que le comparatiste doit mettre au jour à travers une « comparaison à
étages », et c’est là la spécificité de la contribution qu’il peut apporter à l’éclairement du
droit. Étant entendu que le droit ressortit au domaine culturel au même titre que la chan-
son ou l’architecture, il devient évident que la simple juxtaposition de positivités qui igno-
rerait les aspects sociaux, économiques, historiques ou autres d’une problématique ne sau-
10 Vertaling: Ondanks de voorzienbare tegenwerpingen van de ‘weergalmers’ [maar “résonneurs” klinkt
ook als “raisonneurs”, zij die juridisch redeneren] van het recht, kunnen we er niet omheen het object
van juridische vergelijking ingewikkeld te maken omdat alleen het diepgaande begrip of de dichte uitleg
van om het even welk aspect van een buitenlands rechtsstelsel, en van de kruising van dat recht met de
juridische ervaring van de vergelijker zelf, de vergelijkingsonderneming die in universitaire kringen
plaatsvindt, kan rechtvaardigen; deze onderneming verdient slechts door de geleerde gemeenschap
goedgekeurd te worden voorzover ze bereid is zich te intellectualiseren. En de doorwrochte kennis waar
ik voor opkom, zou slechts verkregen moeten kunnen worden wanneer de vergelijker die optreedt als
waarnemer van andere rechtsstelsels zich bereid toont, zich los te maken van de positieve of dogmati-
sche dimensie van het recht, die vluchtig en toevallig is, dat wil zeggen zo kan verpulveren, om het juri-
dische verschijnsel in zijn culturele context te plaatsen.
De positiviteit aan de oppervlakte van een rechtsstelsel verhult lagen die onmisbaar zijn voor een
rijk begrip van dat positivisme zelf. En juist in die cognitieve structuren – die mentaliteit – vindt het
geldende recht zijn steun, is het geldende recht verankerd. Die steunberen moet de vergelijker aan het
licht brengen middels een ‘verdiepingsgewijze vergelijking’ en daarin zit het specifieke van de bijdrage
die ze kan leveren aan de verheldering van het recht. Nu we hebben vastgesteld dat het recht net zozeer
als het lied of de architectuur behoort tot het domein van de cultuur, wordt het vanzelfsprekend dat van
het eenvoudig tegenover elkaar stellen van twee ‘positiviteiten’ waarbij de sociale, economische, histo-
rische en andere aspecten van een probleem worden veronachtzaamd, niet in alle eerlijkheid staande
gehouden kan worden dat het deelneemt aan de vergelijking van rechtsstelsels, aangezien deze vorm van
vergelijking, in tegenstelling tot de verbredende hermeneutiek waar ik voor pleit, vrijwel elk vermogen
tot werkelijk inzicht ontbeert. …
Aangezien in elke rechtsregel een cultuur zit opgerold, vereist de vergelijkingshandeling die iets
waard is, de bekleding met en de verwerkelijking van het betekenispotentieel van de regel. De vergelij-
king van rechtstelsels zal CULTUREEL zijn of niet zijn.
32

19. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
rait honnêtement prétendre participer de la comparaison des droits dans la mesure où lui
ferait défaut presque toute puissance de révélation et ce, au contraire de l’herméneutique
amplifiante pour laquelle je milite. …
Puisque dans toute règle de droit est lovée une culture, l’acte de comparaison qui vaut
exige, en effet, l’investissement et l’actualisation de la virtualité signifiante de la règle. La
comparaison des droits sera CULTURELLE ou ne sera pas.
Welbeschouwd liggen de twee benaderingen niet zo ver uit elkaar als men wellicht
in eerste instantie zou denken. Immers, ook functionalisten richten zich niet alleen
op rechtsregels, op black letter rules. Ook zij zijn geïnteresseerd in de maatschappe-
lijke context waarin de regel opereert, met name ter verklaring van gevonden (over-
eenkomsten en) verschillen. Dat bleek boven in het fragment van Zweigert en Kötz,
en nog meer in de door hen aangehaalde passage van Rabel. De keuze tussen de
twee benaderingen (of voor een andere benadering) zal dus meestal worden bepaald
door het doel van de rechtsvergelijking: is de onderzoeker geïnteresseerd in het
recht als onderdeel van een bepaalde cultuur of als fenomeen met een bepaalde
functie? Daarbij moet men zich overigens realiseren dat de keuze van het doel van
vergelijking en de methodekeuze zelf weer mede cultureel bepaald kan zijn.
Functionalisme past goed bij de pragmatische levenshouding die, mede als gevolg
van het protestantisme (of andersom: kip en ei), in de Noord-Europese en Noord-
Amerikaanse landen is aangeslagen, terwijl het pragmatisme over het algemeen als
te beperkt wordt opgevat in de meer op cultuur gerichte en ook meer retorische
mentaliteit van de Latijnse landen, waar dan ook het postmodernisme meer is aan-
geslagen.
Waar de twee benaderingen echter pas echt uit elkaar gaan, is ten aanzien van de
zogenoemde praesumptio similitudinis. Zoals gezegd, gaan Zweigert en Kötz ervan
uit dat men bij de rechtsvergelijking zich moet richten op de functie van rechtsre-
gels bij het oplossen van maatschappelijke problemen (functionele methode).
Daarbij zal, zoals gezegd, volgens Zweigert en Kötz, veelal blijken dat de verschil-
lende stelsels hetzelfde probleem misschien totaal verschillend benaderen, met ver-
schillende leerstukken en rechtsfiguren, maar meestal wel tot hetzelfde praktische
resultaat komen. Zozeer zelfs dat men die functionele gelijkheid – dat wil zeggen de
gelijkheid voor wat betreft het inhoudelijke antwoord op een rechtsvraag – mag
vooronderstellen (praesumptio similitudinis).
Fragment 12: Konrad Zweigert & Hein Kötz, Introduction to Comparative Law, der-
de druk, Oxford 1998, p. 40
But if we leave aside the topics which are heavily impressed by moral views or values,
mainly to be found in family law and in the law of succession, and concentrate on those
33

20. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
parts of private law which are relatively ‘unpolitical’, we find that as a general rule developed
nations answer the needs of legal business in the same or in a very similar way. Indeed it
almost amounts to a ‘praesumptio similitudinis’, a presumption that the practical results are
similar. As a working rule this is very useful, and useful in two ways. At the outset of a com-
parative study it serves as a heuristic principle – it tells us where to look in the law and legal
life of the foreign system in order to discover similarities and substitutes. And at the end of
the study the same presumption acts as a means of checking our results: the comparatist can
rest content if his researches through all the relevant material lead to the conclusion that the
systems he has compared reach the same or similar practical results, but if he finds that there
are great differences or indeed diametrically opposite results, he should be warned and go
back to check again whether the terms in which he posed his original question were indeed
purely functional and whether he has spread the net of his researches quite wide enough. …
Dat uitgangspunt is fel bestreden door Pierre Legrand en anderen. Zij benadrukken
dat vergelijken het zoeken naar verschillen impliceert en dat men gelijkheid nooit
mag veronderstellen. Integendeel, men moet, nu het om een ander dan het eigen
rechtsstelsel gaat, veronderstellen dat ze verschillend zijn (als het helemaal niet van
het eigen stelsel zou verschillen, zou het immers het eigen stelsel zijn).
Fragment 13: Pierre Legrand, Que sais-je? Le droit comparé, Parijs 1999, p. 36-3811
Puisque la comparaison apparaît primordialement comme un discours hétérologue,
cerner une expérience juridique pour le comparatiste, c’est d’abord déterminer ce qu’il y a
de significatif dans les différences qui en marquent l’idiosyncrasie. Ce cheminement exige
cependant une profonde sensibilité du comparatiste à l’endroit de l’altérité de l’autre qui,
même si cette altérité reste en dernière analyse impénétrable, demande à être instituée en
principe directeur de la comparaison avant même que ne débute la recherche comparative.
Ainsi le respect de l’altérité ne se présente pas comme le résultat d’une comparaison des
droits: il en est le pré-requis. Car c’est au commencement de sa quête comparative que le
comparatiste prendra conscience de ce qu’il existe quelque chose qui s’appelle et se ressent
comme « son propre droit », « sa propre culture juridique », « sa propre culture » et qu’il
existe quelque chose d’autre qui ne l’est pas, qui en diffère. (Un droit, à l’instar d’une chose,
est qu’il est et ce n’est pas l’une de ses caractéristiques ontologiques de n’être pas un autre
droit. Ceci signifie qu’un droit n’est jamais différent en soi, mais bien qu’il fait l’objet d’une
différenciation par la pensée du comparatiste.) La conscience de l’altérité figurera donc au
premier plan dans toute théorie et, ce faisant, dans toute pratique, de la comparaison.
A partir de là, il devient clair que la comparaison n’aura pas un effet unificateur, mais
bien multiplicateur. Le promoteur de l’unification du droit est tout le contraire du compa-
ratiste. La comparaison, dans sa démarche même, poursuit l’objectif de faire ressortir le divers
dans le droit et de justifier ce divers. S’élevant contre cette tendance de l’esprit à l’uniformi-
sation qu’avait déjà identifiée Vico, le comparatiste voudra reconnaître – et c’est là le nœud
de convergence le plus profond des interrogations que soulève la comparaison – que la diffé-
rence n’est pas indifférente et souhaitera inscrire la comparaison dans la différence. C’est ain-
34

21. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
si que celui qui compare voudra surmonter d’emblée la « répugnance singulière [qu’on
éprouve] à penser la différence, à décrire des écarts et des dispersions »12. Il y a lieu, en effet,
pour le comparatiste, de comprendre que le comparatisme en droit ne saurait avoir pour rai-
son d’être que l’appréhension des différences. C’est « la recherche première et fondamentale
de la différence »13, de la « couleur locale », qui confère à tout moment sa raison d’être au
projet comparatif et, notamment, au projet comparatif européen. Il incombe donc au com-
paratiste de protester vigoureusement contre l’axiomatisation de la ressemblance, contre
l’impérialisme du Même, tout particulièrement lorsque l’illusion simplificatrice devient tel-
lement excessive qu’elle conduit à suggérer que le chercheur qui constaterait avoir mis au
jour des différences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. Comme l’écrit Günther
Frankenberg, il convient que le comparatisme en droit abandonne la présomption de simila-
rité pour faire sa place à une véritable expérience de la distance et de la différence.
11 Vertaling: Aangezien de vergelijking zich in de eerste plaats voordoet als een heteroloog discours, is het
omlijnen van een juridische ervaring voor de vergelijker vooral het vaststellen van wat er voor beteke-
nisvols is in de verschillen die er de eigenheid van markeren. Deze gang van zaken eist echter van de ver-
gelijker een grote ontvankelijkheid op het punt van het anders zijn van de ander, een ontvankelijkheid
die, hoewel dit anders zijn uiteindelijk ondoorgrondelijk blijft, de plaats opeist van leidend beginsel van
de vergelijking al voordat het vergelijkende onderzoek zijn aanvang neemt. Aldus doet het respect voor
het anders zijn zich niet voor als het resultaat van een vergelijking van recht: het is er de voorwaarde van.
Want het is aan het begin van zijn vergelijkende zoektocht dat de vergelijker zich zal realiseren dat er
iets bestaat wat “zijn eigen recht”, “zijn eigen rechtscultuur”, “zijn eigen cultuur” heet en door hem ook
zo wordt gevoeld, en dat er iets bestaat dat dit niet is, dat ervan verschilt. (Een rechtsstelsel is, net als
een ding, wat het is, en het niet zijn van een ander rechtsstelsel is niet een van zijn wezenskenmerken.
Dit betekent dat een rechtsstelsel nooit op zichzelf anders is, maar slechts het voorwerp van een onder-
scheiding wordt door het denken van de vergelijker.) Het bewustzijn van het anders zijn neemt dus een
vooraanstaande plaats in in elke theorie en, zodoende ook, in elke praktijk van de vergelijking.
Zodoende wordt duidelijk dat de vergelijking geen eenmaking tot gevolg heeft, maar juist verveel-
voudiging. De voorstander van de eenmaking van het recht is precies het tegenovergestelde van een ver-
gelijker. De vergelijking streeft, met haar aanpak zelf, het doel na, het andere in een rechtsstelsel naar
voren te brengen en dat te rechtvaardigen. Terwijl de vergelijker zich verzet tegen de neiging van de
geest tot eenmaking, die Vico al had opgemerkt, zal hij willen erkennen – en dat is het punt waar de
diepste vragen die de vergelijking oproept, uiteindelijk samenkomen – dat het verschil niet onverschil-
lig is, en probeert hij de vergelijking in het teken van het verschil te stellen. Aldus wil degene die verge-
lijkt vanaf het begin “de uitzonderlijke weerzin [die men gewaar wordt] bij het denken van verschillen,
bij het beschrijven van afstand en van versnippering” te boven komen. De vergelijker zal dan ook moe-
ten begrijpen dat vergelijken in het recht slechts de bewustwording van verschillen tot doel behoort te
hebben. Het is “het eerste en fundamentele onderzoek naar het verschil”, naar de “couleur locale”, dat
op elk moment het bestaansrecht geeft aan het vergelijkingsproject en, in het bijzonder, aan het
Europese vergelijkingsproject. Het is de taak van de vergelijker heftig te protesteren tegen het axioma-
tiseren van gelijkenis, tegen het imperialisme van het Zelfde, in het bijzonder wanneer de vereenvoudi-
gingsillusie zo excessief wordt dat ze ertoe voert, te suggereren dat de onderzoeker die bemerkt dat hij
verschillen tussen verschillende rechtsstelsels aan het licht heeft gebracht, zijn conclusies moet herzien.
Zoals Günther Frankenberg heeft geschreven, de rechtsvergelijking zou de vooronderstelling van gelijk-
heid moeten verlaten en een werkelijk ervaren van afstand en verschil in haar plaats moeten stellen.
12 Legrand citeert de filosoof Michel Foucault.
13 Legrand citeert Michel Foucault.
35

22. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Op de praesumptio similitudinis is niet alleen kritiek gekomen van tegenstanders
van de functionele methode van rechtsvergelijking. Ook veel voorstanders van die
methode verwerpen de vooronderstelling dat rechtsstelsels meestal dezelfde resulta-
ten bereiken. De praesumptio similitudinis is dan ook helemaal niet logisch of nood-
zakelijk verbonden met de functionele methode van rechtsvergelijking. Niet alleen
kan men ook bij een law as culture-benadering, met name voor de gevallen waarin
men ervan uitgaat dat de (rechts)cultuur min of meer hetzelfde is, zoals de rechts-
cultuur van ‘Common Law-stelsels’ of van de Scandinavische landen, indien men
dat wil, zoeken naar overeenkomsten. Maar ook kan men met de functionele
methode prima naar verschillen zoeken. En, anders dan Zweigert en Kötz kennelijk
menen, kan men met net zoveel recht zeggen dat, wanneer blijkt dat in twee stelsels
hetzelfde resultaat wordt bereikt met behulp van verschillende leerstukken of regels,
men nog eens moet controleren of men wel goed gekeken heeft. De Fin Husa heeft
daarop gewezen.
Fragment 14: Jaakko Husa, ‘Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?’,
RabelsZ 2003, p. 419-447, op p. 424-425
The idea above14 is, to me, an unnecessary auxiliary to hardcore functional method.
Why is it not always important to treat any ‘results’ of comparative study with natural built-
in suspicion? This does not have anything to do with the fact whether or not the compari-
son shows similarities or differences. … Functionalism is better without this overstretched
universality presumption; the hardcore of functional method in comparative law does not
support similarity-presumption, on the contrary, it encompasses both similarities and dif-
ferences.
De vraag of men zoekt naar verschillen of naar overeenkomsten hangt meestal af
van de reden waarom men vergelijkt. Het komt zelden voor dat men twee rechts-
stelsels geheel abstract, zonder reden, vergelijkt. Meestal vergelijkt men met een
bepaald doel. Een bedrijf wil er bijvoorbeeld achter komen of men dezelfde alge-
mene voorwaarden veilig in een ander land kan gebruiken. Of een journalist wil
erachter komen of hij de Bundestag ‘de Duitse Tweede Kamer’ mag noemen. Of een
politicus wil aantonen dat unificatie van het recht in de onderzochte landen wense-
lijk is, omdat de stelsels op veel punten al gelijk zijn, of juist dat zij onwenselijk is,
omdat de stelsels op veel punten verschillen. En, zoals we in paragraaf d zullen zien,
zowel Kötz als Legrand heeft inderdaad uitgesproken opvattingen over unificatie
14 Husa verwijst naar de passage waarin Zweigert en Kötz zeggen dat wanneer men verschillen vindt, men
zijn onderzoeksresultaten moet controleren (zie fragment 12).
36

23. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
van recht. Hun methodekeuze kan men niet los zien van het doel van hun vergelij-
king.
d) Naar een Europees BW?
Sinds ruim tien jaar wordt er in de rechtswetenschap gepleit voor een Europees
burgerlijk wetboek. Men kan spreken van een heuse, nog steeds groeiende,
Europees privaatrechtbeweging: honderden rechtswetenschappers uit alle Europese
lidstaten werken aan het tot stand brengen van een gemeenschappelijk Europees
privaatrecht. In dat werk speelt de rechtsvergelijking een grote rol. Zo heeft bij-
voorbeeld Hein Kötz een boek geschreven over het Europese contractenrecht. Hij
beschrijft daarin wat de Europese rechtsstelsels gemeenschappelijk hebben, ver-
schillen zijn naar de voetnoten verwezen. Zo wordt rechtsvergelijking dus uitdruk-
kelijk teleologisch: het doel is het gemeenschappelijke recht vast te stellen. Daarbij
komt de praesumptio similitudinis, die Kötz, zoals in de vorige paragraaf bleek,
bepleit, natuurlijk bijzonder goed van pas. Zie het voorwoord tot zijn boek.
Fragment 15: Hein Kötz, European Contract Law, Oxford 1997, p. viii-ix
As to the presentation we have relegated to footnotes most of the references to nation-
al rules. This is in line with our view that the positive rules of the various countries are sim-
ply examples, local variants, of the contract law of Europe as a whole …
… whereas comparative law has hitherto been practiced either out of disinterested scholar-
ship or in order to understand one’s own system better, in future it must go beyond the
study of national laws in themselves and elicit, area by area, structures common to Europe
as a whole, indicating what rules are generally accepted and whether they are converging or
diverging … instead of simply describing foreign law or comparing it with one’s own in
order to improve the latter, the aim would be to make European common law a proper sub-
ject for research and teaching common to all the countries in Europe.
Niet alleen individuele rechtswetenschappers hebben zich ten doel gesteld het
gemeenschappelijke Europese contractenrecht – het nieuwe Europese ius commune
– vast te stellen. Er zijn diverse internationale groepen van wetenschappers die
samen proberen de common core van het Europese privaatrecht, in het bijzonder van
het contractenrecht, vast te stellen. De bekendste is de Commission on European
Contract Law (naar haar voorzitter, de Deen Ole Lando, ook wel de Lando
Commissie genoemd) die in 2000 Principles of European Contract Law (PECL)
publiceerde. Deze beginselen zijn deels gebaseerd op rechtsvergelijkend materiaal,
37

24. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
maar niet alleen: sommige regels die in de PECL voorkomen, gelden in geen van de
lidstaten. Zie de inleiding.
Fragment 16: Ole Lando & Hugh Beale (red.), Principles of European Contract Law,
Parts I and II, Prepared by The Commission on European Contract Law, Den
Haag/Londen/Boston 2000, Introduction, p. xxv-xxvi
The principles are designed primarily for use in the Member States of the European
Union. They have regard to the economic and social conditions prevailing in the Member
States. The Commission on European Contact Law has therefore drawn in some measure
on the legal systems of every Member State. This does not, of course, imply that every legal
system has had equal influence on every issue considered. In fact no single legal system has
been made the starting point from which the Principles and the terminology which they
employ are derived. Nor have the draftsmen of the Principles seen it as their task to make
interpolations15 or compromises between the existing national laws, except as is necessary
in order to weld the Principles into a workable system.
The Commission has not confined its sources to the national laws of Member States. …
Some of the provisions in the Principles reflect suggestions and ideas which have not yet
materialised in the law of any State.
De Commission on European Contract Law, die deze beginselen in vijftien jaar tijd
opstelde, bestond uit rechtswetenschappers uit alle Europese Lidstaten. Het is
belangrijk erop te wijzen dat het hier ging om een privaat initiatief: geen van de
Europese instellingen had om deze beginselen gevraagd, en geen van de leden van
de Lando Commissie zat er namens een nationale regering. Hoewel het hier niet
gaat om recht in formele zin, hebben de Principles onmiddellijk groot inhoudelijk
gezag verworven. Ze worden daarom wel beschouwd als soft law (in tegenstelling
tot harde, formeel geldende regels). Daar komt bij dat ze misschien in de nabije toe-
komst van bijzonder belang worden.
In de afgelopen vijftien jaar is er al heel wat gemeenschappelijk Europees con-
tractenrecht tot stand gekomen. Dat is vooral gebeurd via richtlijnen die in het
nationale recht zijn geïmplementeerd: richtlijnen over handelsagentuur (1986),
pakketreizen (1990), oneerlijke bedingen (1993), time-sharing (1994), consumen-
tenkoop (1999), e-commerce (2000) en late betaling in de handel (2000). Deze
richtlijnen bevatten weliswaar regels over de totstandkoming, nietigheid, (niet-)
nakoming en beëindiging van overeenkomsten, maar elke richtlijn is beperkt tot
specifieke problemen bij bepaalde overeenkomsten tussen bepaalde partijen (de
eerst- en laatstgenoemde richtlijnen betreffen alleen overeenkomsten tussen profes-
15 Zie over het begrip interpolaties uitgebreid hoofdstuk 3, noot 8.
38

25. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
sionals onderling, de andere alleen overeenkomsten tussen consumenten en profes-
sionals). Het gaat hier dus om een weinig systematische benadering van het con-
tractenrecht: tot nu toe heeft de Europese Unie nog geen regels van algemeen con-
tractenrecht, die in principe van toepassing zijn op àlle soorten overeenkomsten
tussen àlle soorten partijen, gegeven. Op deze fragmentarische benadering van het
Europese contractenrecht door de Europese Unie is veel kritiek gekomen. De
Commissie heeft zich deze kritiek aangetrokken en overweegt nu in een Actieplan
te komen met ‘niet-sectorspecifieke maatregelen’. Daarmee bedoelt de Commissie
maatregelen die niet alleen op bepaalde partijen (bijvoorbeeld consumenten) en
bepaalde sectoren van de economie (bijvoorbeeld e-commerce) gericht zijn, dat wil
zeggen: regels van algemeen contractenrecht. Kort gezegd: een Europees wetboek
van contractenrecht.
Fragment 17: Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en
de Raad; Een coherenter Europees Verbintenissenrecht;16 een Actieplan, COM (2003)
68 definitief (Pb. C 63, 15 maart 2003)
De Commissie zal onderzoeken of niet-sectorspecifieke maatregelen zoals een optio-
neel instrument nodig zijn om problemen op het gebied van Europees overeenkomsten-
recht op te lossen. Ze is voornemens om een gedachtewisseling op gang te brengen over de
opportuniteit, de mogelijke vorm, de inhoud en de juridische basis voor de mogelijke
invoering van zulke maatregelen. Wat de vorm betreft, zou kunnen worden gedacht aan in
de hele EU toepasselijke regels van overeenkomstenrecht, in de vorm van een verordening
of een aanbeveling, die samen met en niet in de plaats van het overeenkomstenrecht van de
lidstaten zouden bestaan. Dit nieuwe instrument zou bestaan in alle Gemeenschapstalen.
Het zou van toepassing kunnen zijn op alle overeenkomsten die grensoverschrijdende
transacties betreffen of alleen op overeenkomsten waarbij de partijen beslissen om zich
eraan te onderwerpen via een beding van rechtskeuze. Dit laatste zou de partijen het mees-
te contractuele vrijheid bieden. Ze zouden het nieuwe instrument alleen kiezen als het beter
beantwoordde aan hun economische of juridische behoeften dan het nationale recht dat
door internationale privaatrechtelijke regels zou zijn bepaald als toepasselijk recht voor de
overeenkomst.
Tot nu toe is het zo dat bij grensoverschrijdende transacties het internationaal pri-
vaatrecht (ipr) moet bepalen welke van de bij de transactie betrokken nationale
rechtsstelsels op de overeenkomst van toepassing is: het recht van het land van de
koper, of van de verkoper? Of misschien het recht van het land waar de overeen-
16 De Nederlandstalige versie van het Actieplan spreekt van verbintenissenrecht, waar in alle andere
Europese talen van overeenkomstenrecht gesproken wordt. In het fragment is daarom consequent ‘ver-
bintenissenrecht’ vervangen door ‘overeenkomstenrecht’.
39

26. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
komst is gesloten? Op grond van artikel 4 lid 2 van het Verdrag van Rome inzake
het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (1980) is dat in
principe het land van de plaats van vestiging van de verkoper, maar partijen zijn in
principe vrij zelf voor een ander rechtsstelsel te kiezen (rechtskeuze; zie art. 3).
De Europese Commissie noemt nu in het bovenstaande fragment twee alterna-
tieven. In de eerste plaats zou een ‘nieuw instrument’ (dat wil zeggen: een Europese
wetboek van contractenrecht) in zoverre het ipr in Europa kunnen vervangen dat
op internationale overeenkomsten in plaats van een door het ipr aangewezen natio-
naal rechtsstelsel, het Europese wetboek het toepasselijke recht is. De tweede moge-
lijkheid die de Commissie noemt, gaat minder ver: partijen wordt voortaan de
mogelijkheid geboden, door een rechtskeuze het Europese wetboek van contrac-
tenrecht van toepassing te verklaren – maar ze houden nog steeds de vrijheid voor
een nationaal stelsel te kiezen.
Veel rechtswetenschappers zijn voorstander van een Europees wetboek van con-
tractenrecht. Sommigen zien zelfs het liefst dat het nationale contractenrecht hele-
maal wordt vervangen door een Europees wetboek, ook voor zuiver nationale over-
eenkomsten, bijvoorbeeld waar zowel de koper als de verkoper in Nederland
gevestigd is. Maar er zijn ook verklaarde tegenstanders. Het meest uitgesproken is
Pierre Legrand. Deze auteur heeft diverse bezwaren tegen een Europees BW. Zijn
voornaamste en meest centrale punt is het rechtsculturele argument.
In Europa zijn er twee grote rechtstradities: de Civil Law-traditie in continentaal
Europa, die teruggaat op het Romeinse recht, en de Common Law-traditie, op de
Britse eilanden (maar die zich buiten Europa uitstrekt tot onder andere de
Verenigde Staten, Canada en Australië!), die gebaseerd is op precedenten. In de
Civil Law-traditie is er in de negentiende eeuw, met de opkomst van de natiestaten,
een golf van nationale codificaties geweest, terwijl het in de Common Law nooit tot
codificatie is gekomen; in bijvoorbeeld Engeland en Ierland bestaat nog steeds het
precedentenstelsel. Legrand betoogt dat er een onoverbrugbaar (cultuur)verschil
bestaat tussen Common Law en Civil Law. Hij richt zich in zijn betoog niet zozeer
op de regels, rechten en rechtsfiguren, maar op het metaniveau van de epistemolo-
gie (kentheorie): een common lawyer en een civil lawyer hebben een fundamenteel
verschillende kijk op wat recht is. Concreet uit zich dit in de eerste plaats in het feit
dat een Engelse jurist op een andere manier redeneert dan een continentale jurist:
hij vergelijkt een geval rechtstreeks met een ander geval, terwijl wij dit via een ab-
stracte regel doen. In de tweede plaats is het Engelse recht, anders dan het onze,
geen systeem en heeft het ook nooit de ambitie gehad dat te zijn; het dient slechts
om conflicten op te lossen. Ten derde bestaat het Engelse recht niet, zoals het onze,
uit regels, die een bepaald gedrag voorschrijven, aldus nog steeds Legrand. In de
vierde plaats draait in Engeland alles om de feiten (ex facto ius oritur). Ten slotte: de
40

27. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
Engelse jurist denkt niet in termen van rechten, maar in termen van rechtsmidde-
len, causes of action (je hebt pas een right wanneer je een cause of action hebt).
In het nu volgende fragment richt Legrand zijn pijlen meer specifiek tegen de
gedachte van een Europees burgerlijk wetboek. Omdat een wetboek de typische
exponent is van de civilian manier van denken, is het streven naar een Europees
burgerlijk wetboek volgens Legrand niets minder dan het streven naar de
afschaffing in Europa van de Common Law-traditie. Legrand is daarom een fel
tegenstander van zo’n Europese code. Volgens hem getuigt het streven van civil
lawyers naar een Europees BW van grote arrogantie: men gaat er, zonder reden, van
uit dat de Civil Law-benadering de beste is. Bovendien zou een Europees BW
onwerkbaar zijn en slechts in schijn eenheid brengen, juist omdat een common
lawyer op een totaal andere manier met de wettekst om zou gaan dan een civil law-
yer. Legrand hoopt op een sterke eurosceptische stroming. Hij betoogt dat cultureel
pluralisme het belangrijkste kenmerk van de Europese beschaving is en juist gekoes-
terd zou moeten worden.
Fragment 18: Pierre Legrand, ‘Against a European Civil Code’, 60 MLR (1997),
p. 44-62
Specifically, the proposal in favour of a European Civil Code can be criticised on four
grounds.
Arrogance
To promote the adoption of a European Civil Code is arrogant, for it suggest that the civil-
ian representation of the world is more worthy that its alternative and is, in short, so supe-
rior that it deserves to supersede the common law’s world-view. The obvious objection aris-
es: what recommends that particular discursivisation of reality over others? It would be
more heuristic to claim that civil law and common law, as two competing forms of episte-
mological inquiry17 which develop in part beneath consciousness, are two modes of knowl-
edge production potentially able to offer equally plausible accounts of the world. We can
think of them as two languages. Is it clear that understanding would be promoted if the
variety of language present within the European Union was replaced by a commonality, say
through a merger of French, English and German? … Difference, in other words, need not
be perceived in antagonistic terms, as in the eyes of those who propose to suppress it
through the adoption of a European Civil Code. It must be seen that difference need not be
regarded as a malediction. …
17 De epistemologie (of kentheorie) is het onderdeel van de filosofie dat zich bezighoudt met de vraag wat
kennis is (een afbeelding van de werkelijkheid?) en wat als kennis kan gelden (alleen dat wat op empi-
rische waarneming is gebaseerd?). Als jij op een andere manier waarneemt dan ik (bijvoorbeeld op basis
van een ander, cultureel bepaald, referentiekader), kunnen we elkaar dan wel begrijpen?
41

28. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
Fallaciousness
To suggest that Europe is, through a European Civil Code, returning to some golden age
when it boasted a law common to its various constituent parts, a jus commune, is mislead-
ing. The fact is that there never was a jus that was truly commune … In the words of Brian
Simpson, ‘[u]niversity law, with th[e] exception [of equity], never had any profound influ-
ence upon the common law system.’ In sum, ‘it is artificial to treat England as a true adher-
ent of the jus commune.’ The idea of a European Civil Code is, therefore, predicated on the
exclusion of European legal history which never featured a law common to all European
States. A European Civil Code partakes of an ahistoricist reinvention of Europe, for what
has long characterised Europe is precisely the cultural heteronomies within the whole.
Backwardness
The advocacy of a European Civil Code marks a retrograde step since it privileges faith in
centralised political authority and in formalist truth. Because it suggest that the whole of the
law governing the daily lives of citizens can be reduced to a set of neatly organised rules, a
code is not a propitious endeavour in that it runs against the more progressive view that law
simply cannot be captured by a set of rules, that ‘the law’ and ‘the written rules’ do not coex-
ist, and that there is, indeed, much ‘law’ to be found beyond the rules. By adhering to a
‘law-as-rules’ representation of the legal world, a code becomes an epistemological barrier to
an appreciation of the complexity of legal knowledge. In other words, a code leads the jurist
astray by suggesting that to have knowledge of the law is to have knowledge of the rules
(and to have knowledge of the rules is to have knowledge of the law!) Assuredly, it is not
because we will have the same loi or Gesetz (for example, a directive18) that we will have the
same droit or Recht: jus is not reducible to lex. In its quest for rationality, foreseeability, cer-
tainty, coherence and clarity, a civil code thus strikes a profoundly anti-humanist note.
While the imperatives of certainty must evidently be borne in mind, the common law expe-
rience suggests that codes are not a prerequisite to their attainment. It is, in any event, sim-
plistic to assume that codes beget certainty.
The idea of a European Civil Code belongs to another era. It is a remnant of the author-
itarian world of Napoleon. …
A transnational construction like the European Union should be seen as offering,
rather, the opportunity to break with the idea of a legal unity enforced in the name of
abstract naturalism and to reach beyond a mode of apprehending social relations which has
traditionally been linked to the state, such as a civil code. Legal positivism and the closed
system of codes which the fetishism of rules commands must be regarded as obsolete. We
have, after all, resolutely entered the era of complexity. Thus, legal monism (that is, the
unquestioned supremacy of the nation-state) has yielded to the persuasion of supranation-
al and infranational powers. Moreover, linear and deductive rationality have been replaced,
for many, by an anarchical attitude towards thought processes. …
Impracticality
A European Civil Code reveals a utopian enterprise, for it suggests that legal cultures which
purport to give normative strength to forms of behaviour developed in historically different
18 Directive = richtlijn.
42

29. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
contexts can be unified. In fact, a European Civil Code would fail to effect the universal
reach for which it stands. … What good is it to have a common text of reference if it is
internalised differently by the two legal traditions which it claims to unify – that is, if it is
ascribed a different meaning because of the incompatible styles of interpretation and appli-
cation at work? … What point, then, a unitary text of reference in the absence of a unitary
rationality and morality to underwrite and effectuate it? … In point of fact, unity can only
arise from a commonality of experience, which assumes a commonalty of meaning, which
presupposes in turn a symbolic commonality.
Conclusions
The French philosopher, Jean-François Lyotard, has written that our times – which he
refers to as the ‘postmodern’ era (but which we need not characterise as such) – reveal an
incredulity towards meta-narratives. Such scepticism, it is to be fervently hoped, will find
itself reinforced as civilians within the European Union continue to agitate in favour of the
idée fixe of civilinianising (or, as they no doubt mean, ‘civilising’) the common law through
their cabal for the adoption of a European Civil Code. …
In suggesting the adoption of a European Civil Code, civilians promote a modality of
experience which is uniquely theirs. In the process, they impugn the common law tradition
and its rationality which demonstrates that there is no historical or conceptual necessity for
a legal culture to operate by way of general rules or under the sway of sophisticated intel-
lectual systems … However, the specificity of Europe – and this is where legal history can
be adduced as compelling evidence – lies not in the abolition of difference, but in the deft
management of it, in the assumption of pluralism, in the acceptance of a coexistence of
non-harmonised rationalities on its territory, in the willingness to enlarge the possibility of
intelligible discourse between legal traditions, and in the steady practice of a politics of
inclusion ensuring an equal presence for the two legal traditions represented in its midst. In
short, difference must be understood and the temptation to reduce it resisted.
Het is de vraag in hoeverre de door Legrand geschetste kenmerken van Common
Law en Civil Law nu nog zo bestaan. In ieder geval worden de opvattingen van
Legrand in Engeland als overdreven beschouwd. Hedendaagse Common Law-juris-
ten denken wel degelijk in termen van regels, hechten wel degelijk aan systeem en
nemen rechten serieus, terwijl anderzijds men in veel Civil Law-landen tegenwoor-
dig anders met het wetboek omgaat dan vroeger en de rol van de rechter er drastisch
is veranderd. Ook de stelling dat een wetboek niet bij de Common Law past, is niet
zonder meer juist. Het Amerikaanse recht toont aan dat codificatie mogelijk is: de
Uniform Commercial Code bijvoorbeeld kan men (ondanks alle verschillen met een
Europees wetboek van koophandel) als een wetboek beschouwen.
Hiermee is overigens niet gezegd dat de verschillen tussen Common Law- en
Civil Law-stelsels verwaarloosbaar zijn. Het gaat hier om reële verschillen. Daar
komt bij dat het rechtsculturele argument van Legrand eigenlijk nog sterker is,
omdat hij de Civil Law als één traditie opvoert, terwijl er ook binnen de Civil Law-
traditie grote verschillen bestaan. Niet alleen zijn er, ondanks alle overeenkomsten,
43

30. EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF
ook belangrijke verschillen tussen de wetboeken van bijvoorbeeld Nederland,
Frankrijk, Italië en Duitsland, ook wordt er in die landen heel verschillend met die
wetboeken omgegaan. En veel Europeanen vinden zulke cultuurverschillen niet
zozeer lastig, maar juist waardevol. Pleidooien voor cultureel pluralisme zijn vaak
sterk verbonden met het postmoderne gedachtegoed, waarin wordt afgerekend met
grote ideeën, rationaliteit, uniformiteit en abstracties, en waarin fragmentatie, emo-
ties, verscheidenheid en het concrete gekoesterd worden. Zie als voorbeeld Jacques
Derrida.
Fragment 19: Jacques Derrida, L’autre Cap, Parijs 1991, p. 75-7719
Alors le devoir de répondre à l’appel de la mémoire européenne, de rappeler ce qui s’est
promis sous le nom de l’Europe, de ré-identifier Europe … dicte de respecter la différence,
l’idiome, la minorité, la singularité, mais aussi l’universalisme du droit formel, le désir de
traduction, l’accord et l’univocité, la loi de la majorité, l’opposition au racisme, au nationa-
lisme, à la xénophobie.
Le même devoir commande de tolérer et de respecter tout ce qui ne se place pas sous l’au-
torité de la raison. Il peut s’agir de la foi, des différentes formes de la foi. Il peut s’agir aussi
de pensées, questionnantes ou non, et qui, tentant de penser la raison et l’histoire de la rai-
son, excèdent nécessairement son ordre, sans devenir pour autant de ce simple fait irration-
nelles, encore moins irrationalistes. …
In Nederland heeft met name Jan Smits zich uitgesproken tegen wat hij noemt ‘uni-
ficatie van bovenaf ’. Europese eenwording moet niet door de wetgever worden
opgelegd maar moet spontaan (van onderop) groeien. Een van de manieren waarop
dit volgens Smits kan gebeuren, is door rechtsstelsels met elkaar te laten concurre-
ren.
19 Vertaling: Dus de plicht om gehoor te geven aan de oproep van het Europese geheugen, om te herinne-
ren aan dat wat beloofd is onder de naam Europa, om Europa te her-identificeren … eist respect voor
verschil, voor idioom, voor de minderheid, voor het eigenaardige, maar ook voor het universalisme van
het formele recht, het verlangen om te vertalen, de overeenstemming en de eenstemmigheid, de wet van
de meeste stemmen, de weerstand tegen het racisme, tegen het nationalisme en tegen de xenofobie.
Dezelfde plicht beveelt datgene wat zich niet onder het gezag van de rede plaatst, te dulden en te
respecteren. Het kan gaan om geloof, om verschillende vormen van geloof. Het kan ook gaan om
gedachten, ondervragend of niet, en die, doordat ze proberen de rede en de geschiedenis van de rede te
denken, haar orde noodzakelijkerwijs te buiten gaan, zonder overigens door dat enkele feit in zoverre
irrationeel te worden, laat staan niet-rationalistisch …
44

31. AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN
Fragment 20: Jan Smits, Europees privaatrecht in wording. Naar een Ius Commune
Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen/Groningen 1999, p. 74-79
Receptie van recht: Een rechtseconomische analyse
…
Dit leidt naar een in Nederland bijna verwaarloosd terrein: dat van de receptie van buiten-
lands recht in hedendaagse rechtsstelsels. Sinds Alan Watson in 1974 zijn boek ‘Legal
Transplants’ publiceerde, is in veel Europese landen en in de VS de aandacht voor dit feno-
meen explosief gegroeid. Juridische ‘transplantaties’ (of ‘legal borrowing’), komen er op
neer dat in een bepaald rechtsstelsel een regel of leerstuk uit een ander stelsel wordt ‘inge-
plant’. Ook kan een geheel rechtssysteem worden overgenomen. Dit kan centralistisch
gebeuren (zoals de invoering van de Code Napoléon in Nederland in 1811), maar meestal
zullen buitenlandse regels of leerstukken ‘geleend’ worden omdat daarmee in de praktijk
van het ‘importerende’ land in een behoefte wordt voorzien. Wanneer voor een bepaald
probleem in een ander land reeds een juridische oplossing is bedacht, zou het immers inef-
ficiënt zijn om daarvan niet te profiteren in het eigen land.
Watson noemt dit fenomeen de belangrijkste factor in de juridische ontwikkeling:
‘most changes in most systems are the result of borrowing’. De overeenkomsten die tussen
veel rechtsstelsels bestaan, zijn grotendeels het resultaat van ‘legal transplants’. …
Voorbeelden zijn er in het privaatrecht te over: nog afgezien van moderne handelsrechtelij-
ke en financiële instrumenten – met behoud van hun Engelse benaming vooral geïmpor-
teerd uit de VS – als trust, swaps, franchising en sale and lease back – is een veelheid aan ‘klas-
sieke’ privaatrechtelijke begrippen door receptie tot recht geworden. Uit de periode na 1945
valt te denken aan het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen dat, ont-
wikkeld in het Franse recht, gerecipieerd werd in onder andere Nederland en België; de risi-
co-aansprakelijkheid voor gebrekkige produkten is gebaseerd op de Amerikaanse doctrine
terzake; de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling is geïnspireerd door het Duitse
AGB-Gesetz; het Nederlandse recht is de afgelopen jaren op zijn beurt inspiratiebron
geweest voor het opstellen van een Burgerlijk Wetboek in voormalige Oostblok-landen.
Waardoor wordt deze receptie van buitenlandse ideeën en rechtsregels nu precies
bepaald: waarom vindt zij plaats? Tot voor kort werden hiervoor vooral twee verklaringen
aangedragen: de macht van een bepaald exporterend land en de inherente kwaliteit van een
regel of rechtsstelsel. De eerste verklaring ligt voor de hand: Frans recht werd na 1800 cen-
tralistisch van toepassing verklaard in de door Frankrijk beheerste gebieden; Engelse recht
werd deels in de Engelse koloniën ingevoerd. Meer subtiel geschiedt import van recht
indien het importerende land recht overneemt omdat het meent dat het goede diensten kan
vervullen binnen het eigen stelsel (althans juristen dat zo ervaren). Zo ging van de prestigi-
euze Duitse Pandektenwetenschap een grote invloed uit op niet alleen continentale stelsels,
maar ook op het Engelse recht en indirect zelfs op het Amerikaanse. … De afgelopen decen-
nia verlopen de transplantaties grotendeels in omgekeerde richting en profiteert men in
Europa meer van Amerikaans recht dan andersom.
Tegenwoordig is men onder rechtseconomische invloed geneigd om de reden voor een
juridische transplantatie mede te zoeken in economische efficiëntie: slechts transplantatie
45