1. RANDOLFO NÚÑEZ
TORREBLANCA
SISTEMAS JURÍDICOS EN EL
DERECHO CONTEMPORÁNEO

2. HISTORIA
 RECURRENCIA DESDE SIEMPRE DE LOS PUEBLOS AL
ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO.
 Los pueblos constantemente han recurrido a los estudios de los
derechos extranjeros y sus juristas usado el método comparado en
sus investigaciones. El francés Rene David señala como ejemplos:
1) Las leyes de Solón y de las Doce Tablas; 2) Los principios de un
Derecho común consuetudinario en Francia, cuya formulación a
cargo de los antiguos juristas fue posible por la comparación de las
costumbres; 3) Lo mismo el "Derecho privado alemán"; y 4) La
confrontación y comparación del comune ley y el Derecho
canónico en Inglaterra
 También Konrad Zweigert y Hein Kotz citados por Marta
Morineau, señalan Las Leyes de Platón, en la cual éste filósofo
comparó el derecho de las ciudades-Estado griegas" y, a su vez,
comprobó su eficacia a la luz de la Constitución ideal que concibió
fundamentándose en esos derechos". Otra obra igualmente
significativa es la comparación de las Constituciones de 153
ciudades realizada por Aristóteles y de las cuales únicamente se
conoce la parte de Atenas.

3. LA LEY DE
LAS XII
TABLAS
(451-450
a.C.)
 LA REDACCIÓN DE LAS LEYES FUE REALIZADA EN DOS
AÑOS <-451/-450> POR 10 LEGISLADORES LLAMADOS
DICENVIROS (PROVIENE DEL LATÍN DECEM, QUE SIGIFICA
DIEZ Y VIR QUE SIGNIFICA VARÓN) A LOS CUALES
OTORGARON PODERES ILIMITADOS PARA LA
REALIZACIÓN DE ESTA TAREA.
 ESTAS LEYES FUERON SOLEMNEMENTE RECONOCIDAS
Y GRABADAS, EN DOCE TABLAS DE BRONCE QUE SE
EXPUSIERON EN EL FORO.
 EL CONTENIDO DE ESTAS DOCE LEYES APENAS SE
CONOCE, PORQUE NO SE HA CONSERVADO NINGUNA
VERSIÓN COMPLETA DE ESE ANTIGUO CÓDIGO
ROMANO, PERO A JUZGAR POR ALGUNOS CONCEPTOS
DISPERSOS TRANSMITIDOS POR LAS TRADICIONES,
PARECE QUE ERAN BASTANTE SEVERAS.

4.  SU APARICIÓN SIGNIFICÓ PARA LOS PLEBEYOS UNA
DOBLE VENTAJA. EN PRIMER TÉRMINO LOGRARON
QUE EL DERECHO FUERA PÚBLICO, CONOCIDO POR
TODOS, Y NO HASTA COMO ENTONCES, BASADO
EN COSTUMBRES NO ESCRITAS, Y POR LO MISMO
IMPRECISAS, QUE LOS PATRICIOS MANEJABAN E
INTERPRETABAN A SU CAPRICHO. EN SEGUNDO
TÉRMINO, CONSIGUIERON QUE EL DERECHO FUERA
COMÚN, PUES LOS PRECEPTOS CONNSIGNADOS
EN LAS XII TABLAS SE APLICABAN, POR IGUAL, A
PATRICIOS Y PLEBEYOS.
 NO OBSTANTE MANTENÍAN RIGUROSAMENTE LA
SEPARACIÓN DE LAS DOS CLASES EN LO
CONCERNIENTE AL RÉGIMEN DE FAMILIA PORQUE
PROHIBÍAN EXPRESAMENTE LA CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS ENTRE LOS MIEMBROS DE UNA Y
OTRA.

5. LA
ACTIVIDAD
DE
COMPARAR
COMO
SISTEMA
La actividad de comparar como sistema. La
actividad de comparar se expresa con el nombre
Derecho comparado a partir de la segunda mitad
del siglo XIX, y más profusamente en el siglo XX.
Desde entonces, la comparación deja de realizarse
circunstancialmente y se convierte en una
necesidad de tal magnitud que el Alemán IHERING
la proclamó el método del porvenir de los juristas
(David: 1967:04). El concepto de jurista es muy
abarcador, hay quienes prefieren ejercer su
licenciatura de derecho para dedicarse a la técnica
jurídica y otros a misiones diplomáticas.

6. EL SIGLO
XIX
El universalismo: éxito del Derecho
comparado. El éxito del Derecho
comparado se atribuye a la necesidad de
restituir el universalismo a las ciencias
jurídicas. El universalismo es una
característica de la ciencia en general,
que cuando produce un conocimiento
sirve para todos. El propósito de
restitución de esta característica se
produce después de una etapa de signo
nacionalista.

7. LA LEY Y EL DERECHO NO SON CONCEPTOS
IGUALES.
En la primera década de este siglo, se produce
en Francia la codificación napoleónica y su
impacto hizo pensar que el Derecho natural se
creó definitivamente, que la ley y el Derecho
eran conceptos iguales, que los pueblos debían
copiar dicho modelo y que la exégesis era el
método suficiente para hallar las respuestas a
los problemas legales. La frase de Beugnet: “No
enseño el Derecho civil; sólo conozco el Código
de Napoleón” inspiró la doctrina. Todavía a
mediados de siglo se conserva esta concepción
(David: 1967:04).

8. MEDIADOS
DEL SIGLO
XIX
Nuevos códigos se apartan del modelo
napoleónico. Para ésta época, algunos Estados
europeos y de América publican y otros tienen
propuesto hacerlo códigos que se apartan del
modelo napoleónico. El Derecho comparado
hace su aparición bajo el título de "legislación
comparada". Se concibe su estudio con la idea
de proporcionar sugerencias para un
perfeccionamiento de las leyes francesas y se
limita a los Derechos que se basan en una
tradición romanista y adheridos a la fórmula de
la codificación.

9. Instituciones de
perfeccionamiento
Instituciones de perfeccionamiento.
Varias instituciones se crearon con la
idea de perfeccionar las leyes francesas.
En 1869, se crea en Francia la Sociedad
de Legislación Comparada; Allí mismo y
en el seno del Ministerio de Justicia, es
creado en 1876 la Oficina de Legislación
Extranjera, con el interés de informar a
los magistrados sobre los sistemas
jurídicos extranjeros.

10. PRIMER
CONGRESO
INTERNACIONA
L DE DERECHO
COMPARADO
En 1900 se celebra en París el Primer
Congreso internacional de Derecho
comparado y Frederick Pollock es el único
jurista que se halla representando al
mundo de tradición inglesa, los demás
fueron de la Europa continental. La
conclusión de este congreso dice que el
objeto del Derecho comparado es lograr la
creación de un Derecho común legislativo
a toda la humanidad civilizada. Así, si la
ciencia jurídica recobra su universalismo,
su misión será la formulación de ese
Derecho común y, por lo tanto, la misión
de los legisladores nacionales será
promulgar los convenios internacionales.

11. SIGLO XX
1918-1945: Ideal universalista y esfuerzo para unificar. La
primera guerra mundial impulsó el ideal universalista a través
de las naciones aliadas que emprendieron trabajos para llevar a
cabo la unificación legislativa. En 1917 se crea la Sociedad de
Naciones y aparece la esperanza de este ideal, pero pronto hay
que abandonar la ilusión cuando el esfuerzo llevado a cabo solo
alcanza para resultados concretos entre naciones con una
tradición común.

12. FORTALECIMIENT
O DEL DERECHO
COMPARADO
 El Derecho comparado sale fortalecido. La tarea de perfeccionar o unificar los
derechos continental e inglés tenía dificultades para llevarse a cabo y no era el
momento. Para que un jurista continental ejerciera en el Derecho inglés, debía
formarse en este derecho y si al revés un jurista inglés ejerciera Derecho
romano germánico tendría que estudiar este Derecho. ¿Esta realidad debilita el
Derecho comparado? Pues, no, por el contrario lo fortalece, sobre todo
después de reconocerle autonomía, fundamentado en que garantizaba
resultados concretos entre países ligados por una misma tradición y la
posibilidad de que los juristas del continente europeo se descubran entre sí. O
sea, que tras el Derecho comparado adquirir autonomía surgirían los
especialistas del Derecho comparado, los comparativistas, otra mirada de su
fortalecimiento (David: 1967:05).

13. EL DERECHO
COMPARADO EN
LA ACTUALIDAD
 La Segunda Guerra Mundial: Descubrimientos
tecnológicos y cambios en las relaciones internacionales.
El problema del Derecho comparado se plantea cuadro de
las relaciones internacionales y los descubrimientos
tecnológicos. En la actualidad hay nuevas perspectivas
para la ciencia jurídica y tareas al Derecho comparado. El
nuevo cuadro presenta a los países de lengua inglesa más
poderosos que los Estados europeos de tradición
romanista. Igualmente fuertes, son los países de la
Comunidad de Estados Independientes, que componían
anteriormente la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas. Por su parte, las experiencias de las
democracias populares representan desafíos, al igual que
China y Japón, debido a su decisiva participación en los
mercados de muchas partes del mundo.

14. Necesidad de
comprender el
cuadro
mundial
Ahora más, el jurista debe comprender el nuevo
equilibrio de fuerzas operado en el cuadro mundial
de la economía y la política, dado que es
axiomático que el Derecho sea el resultado de
estas variables. Las universidades que lo forman
deben motivarlo en el sentido del Derecho
comparado, por la misma razón de que nuestros
países comercializan con diferentes países, tales
como Estados Unidos, China, entre otros.
Definitivamente, hoy en día el Derecho comparado
toma en cuenta los sistemas jurídicos de Occidente
y demás parte del mundo, y gracia a la actividad de
los juristas que lo estudian se han reducido las
diferencias entre el sistema del Common Law y del
derecho continental.

15. FUNCIONES DEL
DERECHO
COMPARADO
FUNCIONES ORIGINARÍAS Y DESTACADAS. Las funciones originarias
son el perfeccionamiento de las leyes y la unificación del Derecho o
armonización, pero estos objetivos no constituyen la preocupación
exclusiva, ni se conciben con el mismo espíritu idealista. También es
función la de comprender los puntos de vistas ajenos y hacer comprender
los nuestros (coexistencia pacífica). Otra función es que ayuda a un mejor
conocimiento del Derecho nacional (A juicios de muchos, este es su
principal interés).

16. UNIFICACIÓN
LEGISLATIVA
Logros en derechos atómico, de televisión y
marítimo. En cuanto a la unificación del
Derecho, esta función se ha explorado y a
través de convenio legislativo se ha logrado en
esferas limitadas y disciplinas jurídicas nuevas
como el Derecho espacial, el Derecho atómico
o el Derecho de la televisión, el Derecho
marítimo. Igualmente especial es la materia de
Derecho ambiental que junto a las demás no
tropieza con el obstáculo de la tradición y son
evidentes las ventajas de una regulación
uniforme. A la derecha observamos la imagen
de un texto que nos muestra una propuesta de
unificación del derecho internacional privado.
Hay legislaciones marcos que van encaminada
a producir legislaciones comunes. Entre ellas,
podemos citar el Tratado de Libre Comercio.

17. Unión
Europea
Marco jurídico para promover armonización entre el
Common Law y el Derecho continental. Distinto a la
unificación lograda en esferas limitadas, es lo
acontecido en la Unión Europea, en donde el
legislador ha aportado al proceso de convergencia
de los sistemas del Common Law y el del Derecho
continental con la imposición de un marco jurídico
que hace posible promover la armonización de
arriba hacia abajo (Michael Stürner, Tendiendo un
puente entre el common law y el derecho
continental. ¿Constituyen las diferentes
metodologías de trabajo un obstáculo contra una
mayor armonización del derecho privado europeo?

18. Un mejor conocimiento del Derecho
nacional, principal interés
Principal interés. Tras la función anterior y al margen de la función
primaria, se configura el interés principal del Derecho comparado, a
juicio de muchos, que es la de constituirse en instrumento
indispensable para llevar a cabo la renovación de la ciencia jurídica.
Con otras palabras, sirve para conocer, comprender y profundizar
en nuestro propio Derecho y evitar que los juristas se conviertan en
técnicos e incapaces de dirigir, como es su misión, el desarrollo de
su Derecho, lo cual ocurre cuando se repliegan en su Derecho
nacional.

19. La relevancia de los juristas ingleses sobre
la función de comparar.
En particular, los juristas ingleses han puesto de relieve la función
del Derecho comparado, según la cual permite un planteamiento
más correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter
inadecuado o anticuado de algunas de nuestras instituciones y
además pone de relieve el carácter contingente, accidental, de
ciertas normas o instituciones, a las que, de no ser por la
comparación, puede que le atribuyamos carácter necesario y
permanente.

20. DEFINICIÓN DE DERECHO COMPARADO
El Derecho comparado es ¿ciencia o método o ambas
cosas? Una pista, busquemos que tenga un objeto de
trabajo ¿tiene un objeto de trabajo? Sus propuestas de
mejorar el derecho nacional conociendo experiencias
ajenas, coexistencia pacífica con otros estados y la
unificación del derecho en todo el mundo, ¿podría ser esto
un objeto de trabajo suficiente? Vamos ahora a identificar
sus características.

21. EL DERECHO COMPARADO
ES UN MÉTODO
El Derecho comparado no es una rama como son los derechos
penal y civil. ¿Quién ha oído decir “El Derecho civil es un
método”?, tampoco se ha oído lo mismo del Derecho laboral. No
hay problema en aceptar al Derecho comparado como método,
porque es evidente su necesidad cuando los juristas de un Estado
se preocupan en aproximar su derecho interno a una legislación
extranjera más evolucionada. En efecto, la actividad de comparar
es un método, y podría decirse que para mejorar el Derecho
nacional tiene carácter esencial, del mismo modo que la
deducción, síntesis, inducción y análisis en la ciencia en general.

22. EL DERECHO COMPARADO ES UNA CIENCIA
Está claro que tenemos un objeto de trabajo, mejorar el derecho
nacional, y el jurista que tenga esta tarea tan elevada debe contar
con el método comparado para hacerlo y, por supuestos, aquellos
otros métodos de la ciencia en general que hemos citado. Cuando
nos planteamos mejorar nuestro derecho nos aseguramos de
hacerlo en forma sistemática, crítica, objetiva, clara y con la
humildad necesaria de la fiabilidad, en especial siento la
naturaleza del derecho en general mutable, cambiante. Se debe,
entonces, buscar semejanzas y diferencias entre los diferentes
sistemas de derecho del mundo de acuerdo a los criterios de
fuentes, principios, estructura, concepto de norma, método y
técnica.

23. DEFINICIÓN
 Podemos definir el Derecho comparado diciendo es la ciencia que los juristas de un
país se ocupan de estudiar examinando el origen o evolución de una institución
jurídica de diversas legislaciones observando las analogías y diversidades dentro del
tramado social, económico, político y cultural con la finalidad de extraer líneas
directivas para su derecho nacional y asegurar la coexistencia pacífica con otros
pueblos del mundo.
 No hay ciencia sin método, por lo tanto, aquellos juristas usarán el método del
mismo nombre - el método comparado - para proceder críticamente a examinar la
totalidad de los sistemas jurídicos del mundo, un grupo de ellos o legislaciones
particulares.
 El esfuerzo particular de los juristas se concentrará en establecer diferencias y
semejanzas de un derecho o parte del mismo, en base a los criterios de estructura,
fuentes, noción de norma, método-técnica y principios. ¿Con qué finalidad? Los
juristas se proponen conocer el derecho extranjero, mejorar su derecho nacional y
servir al propósito de la coexistencia pacífica con otros pueblos y a la unificación del
Derecho del mundo.

24. TIPOS DE COMPARACIÓN
INTERNA –
EXTERNA,
MICRO Y
MACRO
INTERNA
Comparar elementos de un mismo Estado.
Los juristas hacen comparación interna
cuando el objeto estudiado toma en cuenta
elementos de su propio Estado. Por ejemplo,
las comparaciones procesales de los derechos
civil y laboral.

25. TIPOS DE COMPARACIÓN
INTERNA –
EXTERNA,
MICRO Y
MACRO
EXTERNA
Elementos de diferentes Estados. Los
juristas hacen comparación externa cuando el
objeto comparado toma elementos de
diferentes estados. Por ejemplo, cuando
comparamos el Derecho procesal penal,
español y dominicano.

26. TIPOS DE COMPARACIÓN
INTERNA –
EXTERNA,
MICRO Y
MACRO
MACRO COMPARACIÓN
Grandes partes de sistemas o familias. La
comparación es macro cuando el objeto investigado
son grandes partes de los sistemas o de las familias
jurídicas. Por ejemplo, las comparaciones entre
códigos.
La macro comparación puede ser interna o externa.
Interna cuando las partes comparadas son del mismo
Estado. Externa, cuando son de varios sistemas o
estados.
El texto de mayor consulta, Rene David, emplea la
comparación macro cuando observamos que organiza
sus ideas en las tres grandes familias.

27. TIPOS DE COMPARACIÓN
INTERNA –
EXTERNA,
MICRO Y
MACRO
MICRO COMPARACIÓN
Pequeñas partes de sistemas o familias. Consiste
en comparar partes pequeñas de los sistemas jurídicos
o familias. Por ejemplo, las comparaciones de una
excepción procesal en cinco sistemas jurídicos.
La microcomparación puede ser interna o externa.
Interna, cuando se comparan pequeñas partes del
derecho de un mismo estado. Es un caso la
comparación entre las excepciones procesales o vías
procesales en el Derecho dominicano. Externa,
cuando se comparan pequeñas partes del Derecho de
varios estados. Por ejemplos, las excepciones
procesales o vías procesales en el derecho de varios
estados. Por ejemplo, las excepciones procesales o
vías procesales en el Derecho de varios estados.

28. CONCEPTO DE SISTEMA Y
FAMILIA
SISTEMA
Conjunto de normas. Aplicado al Derecho, es conjunto
de normas e instituciones que integran total o
parcialmente una colectividad o Estado. Total, cuando
en dicho Estado existe un sólo sistema y parcialmente,
cuando tiene más de uno, como es el caso de los Estados
Unidos de Norteamérica que tiene el sistema Romano-
germánico en Louisiana y en el resto el Common Law.

29. CONCEPTO DE SISTEMA Y
FAMILIA
FAMILIA
Conjunto de sistemas. El concepto de sistema fue necesario
definirlo para significar que varios sistemas jurídicos pueden
integrar una familia, una vez sean clasificados con los criterios
de noción de norma, estructura, método-técnica de trabajo de
los juristas, fuentes y principios.
Las principales son Romano-germánica, Common law,
Derecho socialista, y de base religiosa, que algunos como el
mismo Rene David no la considera familia jurídica.

30. CONCEPTO DE SISTEMA Y
FAMILIA
GRUPO DE LOS SISTEMAS DE DERECHO EN
FAMILIAS
Concepto de norma, estructura, método y técnica, fuentes y principios. Los
juristas emplean las categorías de norma, estructura, método y técnica,
fuentes y principios para facilitarse el trabajo de agrupar los derechos en
familias. Observando las semejanzas de categorías entre un sistema y otro,
podemos señalar varios sistemas y afirmar que pertenecen a una misma
familia.
Respecto al concepto de norma, la noción que de ella tengan los países
determinará que desde este punto de vista correspondan a una misma
familia. También en el Derecho hay conceptos, métodos de investigación y
concepciones del mundo sobre las relaciones sociales y la justicia, que
influyen como criterios para agrupar sistemas en familia.

31. CONCEPTO DE SISTEMA Y
FAMILIA
Elementos variables y constantes
del Derecho
Variabilidad de las normas y constantes la estructura, métodos y
concepciones. Las normas son variables debido a que el legislador puede
cambiarlas atendiendo al tramado jurídico (razones políticas, económicas,
sociales y culturales) y no obstante hay continuidad en el Derecho.
Recordando a Kirchmann: “Bastan tres palabras del legislador para que
bibliotecas enteras resulten inservibles”. Y aún con sus cambios, el sistema
sigue siendo el mismo por otros elementos que son constantes -en
comparación con la norma- tales como su estructura, métodos y
concepciones sobre el mismo, los cuales confieren al Derecho sus
características propias y aseguran la permanencia del mismo por encima
de los cambios que se operen en sus normas jurídicas.

32. LAS FAMILIAS JURÍDICAS DEL MUNDO
CONTEMPORÁNEO
CONCEPTO DE FAMILIA JURIDICA
Existen en el campo del Derecho, al igual que en las
demás ciencias, categorías generales que
sobresalen en dichas categorías, cuyo número es
limitado, sin embargo a pesar de ello nos es posible
agrupar los diferentes Derechos. Del mismo modo
que el teólogo o el especialista en ciencia política
acepta la existencia de ciertos tipos de realidad
religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, etc.), o
entre diversos regímenes políticos (monarquía,
democracia, oligarquía), también el jurista puede
clasificar los diferentes sistemas reduciéndolos a
ciertos tipos.

33. CONCEPTO DE FAMILIA JURIDICA
Para poder agrupar los derechos en familias, es prudente tener en cuenta
lo siguiente:
A) Se deben agrupar aquellos sistemas jurídicos que tengan un
lenguaje jurídico común e iguales técnicas, que la preparación y el
ejercicio de un jurista sea también común. En suma que el jurista de un
país pueda entender y ejercer su profesión en otro con alguna facilidad.
B) Partiendo de la base de que el Derecho no solo se traduce en
normas sino también en principios, como los filosóficos, económicos,
políticos, sociológicos, etc.; podemos pensar que sistemas jurídicos con
principios comunes pueden irse agrupando.
C) Además de lo anterior también se debe tomar en cuenta la
estructura de los sistemas jurídicos (que sea común).

34. FAMILIA
ROMANISTA
 A esta pertenecen los países en los que la ciencia
jurídica se ha construido sobre la base del Derecho
Romano. En dichos países se conciben las normas
jurídicas como normas de conducta vinculadas a
preocupaciones de justicia y de moral; el Derecho es
elaborado especialmente con el fin de ordenar las
relaciones entre los ciudadanos.
 La Familia Romanista tuvo su origen en Europa y fue
constituyéndose gracias al esfuerzo de sus
Universidades, las cuales se desarrollaron a partir del
siglo XII sobre la base de las compilaciones
justinianeas. La denominación Romano-Germánica
se ha utilizado para rendir homenaje al común
esfuerzo de las Universidades latinas y germánicas.
 Como consecuencia de la colonización, la familia
Romanista conquistó vastos territorios, en los que se
aplican Derechos que pertenecen a esta familia.

35. FAMILIA DEL COMMON
LAW
 Comprende esta familia el Derecho de Inglaterra y los derechos que
han tenido como modelo al inglés.
 El Common Law ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir
los litigios entre particulares, la norma jurídica del Common Law, es
una norma que proporciona solución a un proceso, no una norma de
conducta general para el futuro.
 El Common Law está vinculado en sus orígenes al poder real; se ha
elaborado en los casos en los que la paz del reino estaba amenazada, o
cuando alguna otra consideración exigía o justificaba la intervención
del poder real; se presenta esencialmente como un Derecho Público y
los litigios entre particulares solo interesan a los Tribunales del
Common Law en la medida en que afectan al interés de la Corona o del
Reino. Al igual que los Derechos Romanistas, el Common Law ha
experimentado una expansión considerable en todo el mundo como
resultado de la colonización o recepción.

36. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
 La originalidad de los Derechos Socialistas se manifiesta
especialmente por el carácter revolucionario que se les
atribuye, la meta proclamada por los juristas de los
países socialistas consiste no tanto en hacer reinar el
orden como en transformar totalmente la sociedad,
mediante la creación de las condiciones de un orden
nuevo en el que las ideas mismas de Estado y Derecho
desaparecerán.
 La familia de los Derechos Socialistas ha tenido su
origen en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
país en el que, a partir de 1917 han prevalecido dichas
concepciones, habiéndose desarrollado un Derecho
original.

37. FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O
TRADICIONALES
 Junto a las anteriores familias, ciertos sistemas de naturaleza
más religiosa o filosófica que jurídica en sentido estricto,
cuyas normas regulan en determinados países las relaciones
humanas en su totalidad o en algunos de sus aspectos. En
realidad dichos sistemas no constituyen familias
propiamente dichas son independientes entre sí y ninguno
de ellos agrupa una pluralidad de Derechos Nacionales.
 El más importante de estos sistemas es el sistema de
Derecho musulmán, que se trata más bien del Derecho de
una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa
la fe islámica, por su vocación de sustituir al Derecho, es más
que un sistema jurídico, el conjunto de normas relativas a las
relaciones humanas que se derivan de la religión musulmana.
El Derecho musulmán cumple la misión que ninguna otra
norma especialmente jurídica desempeña, en algunos países
en lo que atañe a la ordenación de algunos e importantes
tipos de relaciones humanas.

38. HISTORIA DEL DERECHO
 JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)
 EN EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES, DESARROLLA LA TESIS DE
QUE EL HOMBRE FUE ORIGINALMENTE LIBRE E IGUAL, VIVIENDO CONFORME A LOS
DICTADOS DE LA NATURALEZA, CUANDO AÚN NO HABÍA SIDO CORROMPIDO POR LA
DEGENERACIÓN QUE TRAE CONSIGO LA CIVILIZACIÓN. ERA BUENO, COMO TODO LO QUE
SALE DE LA NATURALEZA Y FELIZ.
 A LA PROPIEDAD PRIVADA SE UNIÓ LA DOMINACIÓN POLÍTICA, Y ASÍ POR EL
PREDOMINIO DE CIERTAS PASIONES, UN RÉGIMEN ARTIFICIOSO DE DESIGUALDAD
ESTABLECIÓ ENTRE LOS HOMBRES UNA RELACIÓN DE RECÍPROCA DEPENDENCIA
CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS NATURALES DE SU SER.
 EN EL CONTRATO SOCIAL CONTINÚA LA IDEA DEJADA EN EL DISCURSO. BUSCA EN EL
CONTRATO LA RESOLUCIÓN PRÁCTICA DEL PROBLEMA DE SU ÉPOCA, AUNQUE DE IGUAL
MANERA COMO NO ES DADO A UN ANCIANO VOLVER A LA JUVENTUD, RECONOCE DIFÍCIL
EL RETORNO AL ESTADO PRIMITIVO.
 ROUSSEAU, BUSCA ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN, QUE DEFIENDA Y
PROTEJA DE TODA FUERZA COMÚN LA PERSONA Y LOS BIENES DE CADA ASOCIADO, Y
POR LA CUAL UNO, UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA MÁS QUE A SI MISMO Y QUEDE
TAN LIBRE COMO ANTES.

39. HISTORIA DEL DERECHO
 EL HOMBRE PIERDE POR EL CONTRATO SOCIAL SU LIBERTAD NATURAL Y UN DERECHO ILIMITADO A TODO
CUANTO LE APETECE Y PUEDE ALCANZAR; LO QUE GANA ES LA LIBERTAD CIVIL Y LA PROPIEDAD DE TODO LO
QUE POSEE. LA LIBERTAD CIVIL ES LIMITADA POR LA VOLUNTAD GENERAL.
 EL CONTRATO SOCIAL ES UNA FORMA IDEAL DE ASOCIACIÓN EN EL QUE LA PERTENENCIA A UN CUERPO
POLÍTICO NO DESTRUYE LA LIBERTAD DE LOS INDIVIDUOS.
 EL PUNTO DE PARTIDA DE LA DOCTRINA POLÍTICA DE ROUSSEAU LO CONSTITUYEN LOS DERECHOS
NATURALES DE LIBERTAD E IGUALDAD, PARA CUYA ACTUACIÓN SE JUSTIFICA EL ESTADO. NO DEPENDE DEL
ARBITRIO DE NADIE.
 ES NECESARIO QUE LOS INDIVIDUOS POR UN INSTANTE CONFIERAN SUS DERECHOS AL ESTADO, EL CUAL SE
LOS REINTEGRA A TODOS COMO DERECHOS YA NO NATURALES SINO CIVILES.
 LOS INDIVIDUOS SON SÚBDITOS SÓLO DE LA VOLUNTAD GENERAL, QUE ELLOS MISMOS CONCURREN A
FORMAR. LA LEY ES LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, NO UN MANDATO ARBITRARIO.
 LA SOBERANÍA RESIDE EN LA VOLUNTAD GENERAL QUE NO PERTENECE A NINGÚN INDIVIDUO EN
PARTICULAR O CORPORACIÓN SINO QUE COMPETE AL PUEBLO, EN CUANTO QUE CONSTITUYE UN ESTADO.

40. CARLOS MARÍA DE SECONDAT, BARÓN DE
LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU (1689-
1755)
 NOS INTERESA FUNDAMENTALMENTE SU OBRA
“LE ESPRIT DES LOIS” (1748).
 BUSCA LAS RAZONES Y MOTIVOS QUE HAN
DETERMINADO POLÍTICA, JURÍDICA, ECONÓMICA Y
SOCIALMENTE A LAS INSTITUCIONES DE DIVERSOS
PUEBLOS.
 EMPLEA EL MÉTODO HISTÓRICO PARA EXPLICAR
LA FORMACIÓN NATURAL DEL DERECHO, CÓMO
SURGE A LA VIDA SOCIAL Y CÓMO DEBE
ADAPTARSE A LAS CONDICIONES AMBIENTALES.

41.  DISTINGUE TRES FORMAS DE GOBIERNO:
REPÚBLICA, MONARQUÍA Y DESPOTISMO, QUE
ESTÁN REGIDAS RESPECTIVAMENTE POR TRES
PRINCIPIOS: VIRTUD, HONOR Y TEMOR.
 LA REPÚBLICA TIENE COMO PRESUPUESTO LA
DEVOCIÓN DE LOS CIUDADANOS AL BIEN PÚBLICO,
QUE ES LA VIRTUD, LA CUAL SE CLASIFICA EN
DEMOCRACIA Y ARISTOCRACIA, YA SEA QUE EL
PUEBLO ENTERO O UNA PARTE TENGA LA
SOBERANÍA.

42. LA MONARQUÍA SE BASA EN EL AMOR A LAS DISTINCIONES O
PRIVILEGIOS, QUE LLAMA HONORES.
EL DESPOTISMO SE FUNDA SOBRE LA FUERZA Y SE APOYA EN EL
TEMOR QUE ÉSTE INFUNDE".
EL ESPÍRITU DE LAS LEYES ES SIN DUDA FAMOSA POR SU CÉLEBRE
TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES. "PARA QUE NO SE PUEDA
ABUSAR DEL PODER ES PRECISO QUE EL PODER DETENGA AL
PODER. LOS PODERES DEL ESTADO DEBEN FRENARSE
MUTUAMENTE, ES PRECISO UN SISTEMA DE FRENOS RECÍPROCOS”.

43. HABLA DE TRES PODERES:
 LEGISLATIVO (REPRESENTANTES DEL PUEBLO Y ASAMBLEA DE NOBLES);
EJECUTIVO (MONARCA INVIOLABLE RODEADO DE MINISTROS
RESPONSABLES) Y JUDICIAL, LOS CUALES DEBEN ESTAR INDEPENDIENTES
UNO DE OTRO, CONFIADOS A PERSONAS DIVERSAS.
 LA DOCTRINA HA SIDO ACLARADA POR LA QUE ESTABLECE, NO LA DIVISIÓN DE
PODERES, SINO DE FUNCIONES, MODERNAMENTE ACEPTADA.
 EL ESPÍRITU DE MONTESQUIEU HA DETERMINADO SIN DUDA ALGUNA LAS
MODERNAS CONSTITUCIONES. TRAZA ADEMÁS UNA IDEA DE MONARQUÍA
CONSTITUCIONAL, CON LO CUAL POPULARIZA LAS IDEAS INGLESAS.
 SE LE HA LLAMADO EL "PADRE DEL CONSTITUCIONALISMO".