Sieta Autar-Matawli over afhandelingsperikelen na samenwoning.

1. 26 Sdu Uitgevers
ftV
juni — 2013
Dit brengt mee dat de notaris zich zou moeten
bijscholen tot (family) mediator en dat hij deze
professie op voet van gelijkwaardigheid met de
notariële professie zou moeten gaan uitoefenen,
teneinde in samenspraak met de betrokken partners
telkens te komen tot het perfecte samenlevingscon-
tract dan wel de perfecte huwelijkse voorwaarden.
Mr. F. Schonewille
Mediator (Hoefnagels Family Mediation), zelfstandig
gevestigd docent, onderzoeker, auteur en trainer
(Schonewille & Schonewille Legal Mediation) op het
terrein van mediation, mediation en recht, relatiever­
mogensrecht, erfrecht en notarieel recht en rechter­
plaatsvervanger Rechtbank Gelderland
33 Vermogensrechtelijke afwikkelingsperike-
len van de samenleving1
Het gezegde ‘scheiden doet lijden’ komt tot volle wasdom indien de ex-
samenwoners er niet in slagen de gevolgen van hun beëindigde samenwoning op
een vredelievende wijze te regelen. In een dergelijke situatie ontkomen zij er vaak
niet aan de rechter te laten oordelen. In deze bijdrage zullen de procedurele kant
en een aantal vermogensrechtelijke kwesties aan de orde komen. IPR-vraagstukken
en kwesties van fiscale aard worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Ook
wordt ervan uitgegaan dat er geen geschil is over de datum waarop de
samenwoning is geëindigd.
1. Procedurele aspecten
In veel gevallen slagen de gewezen ongehuwde
samenwoners erin om in onderling overleg – al dan
niet met tussenkomst van een mediator, advocaat of
notaris – de afspraken die zij maken in verband met
het beëindigen van hun relatie vast te leggen in een
convenant. Lukt dat niet, dan is de gang naar de
rechter het logische gevolg. In dit kader dient een
onderscheid gemaakt te worden tussen de verschil-
lende procedures en moet nagegaan worden welke
rechter competent is van het geschil kennis te nemen.
1.1. Type procedure: dagvaarding of verzoek-
schrift?
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder-
scheidt in art. 78 lid 1 twee soorten procedures
waarmee een geschil onder de aandacht van de rechter
gebracht kan worden:
– de dagvaardingsprocedure; en
– de verzoekschriftprocedure.
1 Dit artikel is een bewerkte versie van een bijdrage van S.W.
Autar-Matawlie, W.H.A. Leonhard-Strien en M. van Yperen-
Groenleer, in: Autar, Kolkman en Schrama (red.), Compendium
Samenwonen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 291 e.v.
Als uitgangspunt geldt dat een procedure met een
dagvaarding2
wordt ingeleid, tenzij de wet een ver-
zoekschriftprocedure3
voorschrijft.4
Procederen de
gewezen samenwoners over verdelingskwesties of
financiële geschillen, dan zullen zij een dagvaardings-
procedure moeten volgen. De wet kent in deze
situaties namelijk geen uitzondering.
Dagvaardingsprocedures verlopen over het algemeen
minder snel dan verzoekschriftprocedures, zijn wat
formeler en zijn sinds de verhoging van het griffierecht
aanmerkelijk kostbaarder dan verzoekschriftprocedu-
res.
1.2. Welk rechtscollege?
Eerst moet vastgesteld worden of de ex-samenwoners
hun geschil aanhangig moeten maken bij de recht-
bank, het gerechtshof of de Hoge Raad en indien dat
bij de rechtbank is, bij welke sector. Vervolgens rijst de
2 De dagvaardingsprocedure is geregeld in art. 78 e.v. Rv.
3 De verzoekschriftprocedure is geregeld in art. 261 e.v. Rv.
4 Als voorbeeld geven wij de procedures die hun oorsprong vinden
in de bepalingen van Boek 1 BW, zoals procedures tot vervan-
gende toestemming erkenning, vernietiging erkenning, ontken-
ning vaderschap, gerechtelijke vaststelling vaderschap, gezagspro-
cedures, omgangsprocedures en geschillen over de kosten van
verzorging en opvoeding van kinderen.
32 - 33

2. 27juni — 2013Sdu Uitgevers
ftV
vraag bij welke rechtbank in Nederland en bij welk
gerechtshof de zaak aangebracht dient te worden.
1.2.1. Absolute competentie
De absolute competentie bepaalt welke rechter kennis
neemt van een geschil. Van belang zijn art. 42 Wet op
de rechterlijke organisatie (hierna: RO) en art. 93
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hieruit
volgt dat rechtbanken in eerste aanleg bevoegd zijn
kennis te nemen van alle burgerlijke zaken, behoudens
bij de wet bepaalde uitzonderingen. De sector kanton
van de rechtbank (voorheen het kantongerecht) is
bevoegd in zaken met een beloop van ten hoogste
€ 25.000 (de tot aan de dag van dagvaarding versche-
nen rente daarbij inbegrepen). Voor zaken boven de
grens van € 25.000 is de sector civiel van de rechtbank
bevoegd. Ex-samenwoners dienen zich derhalve voor
geschillen die niet meer belopen dan € 25.000 tot de
sector kanton van de rechtbank te wenden en voor
geschillen die dit bedrag te boven gaan tot de sector
civiel. Vorderingen met een onbepaalde waarde, zoals
vorderingen tot verdeling ex art. 3:178 BW en/of art.
3:185 BW moeten bij de sector civiel van de rechtbank
aanhangig worden gemaakt. Tegen de uitspraak van de
rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld bij het
gerechtshof. Hierna is op grond van art. 99 RO cassatie
mogelijk bij de Hoge Raad.
Indien de sector kanton van de rechtbank bevoegd is
om van een geschil kennis te nemen, is inschakeling
van een advocaat niet vereist.
1.2.2. Relatieve competentie
De relatieve competentie heeft betrekking op de vraag
in welk arrondissement een geschil voor de rechter
gebracht moet worden. Sinds 1 januari 2013 telt ons
land elf rechtbanken en vier gerechtshoven. De regels
voor de relatieve competentie in civiele zaken zijn
vastgelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-
dering.5
De hoofdregel luidt dat de woonplaats van de
gedaagde bepalend is.6
1.3. Bewijsrechtelijke problemen
Naast de rechtsgrond waarop ongehuwde samenlevers
zich (eventueel) kunnen beroepen, bestaan er veelal in
de praktijk problemen hoe het bestaan van die
rechtsgrond (contractuele regeling) kan worden
aangetoond en kan worden bewezen.7
Bij een expliciet
contract (samenlevingscontract) is het leveren van
5 Voor verzoekschriftprocedures zie art. 262 tot en met 279 Rv en
voor dagvaardingsprocedures zie art. 99 tot en met 110 Rv.
6 Art. 99 Rv. In de hierop volgende wetsartikelen zijn de uitzonde-
ringen op de hoofdregel vermeld.
7 Art. 149 lid 1 Rv.
bewijs in beginsel geen probleem.
Bij stilzwijgende afspraken is dit problematischer. Het
is bijzonder lastig om door middel van feiten en
omstandigheden het bestaan van een impliciet
contract aan te tonen dan wel de vordering voldoende
te onderbouwen. Dit leidt tot bewijsrechtelijke
problemen. Onvoldoende onderbouwde vorderingen
worden door de rechter afgewezen. Men zal dus
voldoende moeten stellen en bewijzen in een proce-
dure om de ingestelde vordering aannemelijk te
maken, waarbij het primaire uitgangspunt in het
bewijsrecht geldt dat wie stelt, van het door hem
gestelde de bewijslast draagt.8
2. Onenigheid over de verdeling van gemeen-
schappelijke goederen
Er ontstaat geen gemeenschap van goederen door het
louter en alleen gaan samenwonen.9
Dit is ook niet het
geval indien het samenwonen wordt bezegeld met een
samenlevingscontract, tenzij in dat contract een
beperkte gemeenschap wordt overeengekomen. Er kan
ook tijdens de samenleving een gemeenschap zijn
ontstaan, bijvoorbeeld doordat de samenwoners
samen een huis in eigendom hebben verkregen. Het
begrip gemeenschap wordt omschreven in art. 3:166
lid 1 BW: gemeenschap is aanwezig wanneer één of
meer goederen toebehoren aan twee of meer deelge-
noten gezamenlijk. De wet maakt wat betreft voor
verdeling vatbare gemeenschappen een onderscheid
tussen eenvoudige en bijzondere gemeenschappen.10
Een gemeenschap tussen twee samenwoners is een
eenvoudige gemeenschap.
Wat moet er gebeuren als de relatie tussen de samen-
woners beëindigd is en één van hen niet tot verdeling
wil overgaan van bijvoorbeeld het huis dat zij geza-
menlijk in eigendom hebben?
Op grond van art. 3:178 lid 1 BW kan ieder van de
deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeen-
schappelijk goed vorderen. Deze vordering is niet aan
verjaring onderhevig. Het instellen van een vordering
tot verdeling betekent niet per definitie dat de vorde-
ring zal worden toegewezen. Indien de door een
onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een
ex-samenwoner aanmerkelijk groter zijn dan de
belangen die door de verdeling worden gediend, kan
de rechter voor wie een vordering tot verdeling
aanhangig is op verzoek van die deelgenoot eenmalig
of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaar, een
8 Art. 150 Rv. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen met
zich meebrengen dat de rechter de bewijslast anders verdeelt.
9 HR 8 juli 2011, LJN BQ1707.
10 De regels voor de eenvoudige gemeenschappen staan vermeld in
art. 3:166 BW tot en met art. 3:188 BW en die voor de bijzondere
gemeenschappen in art. 3:189 BW tot en met 3:194 BW.
33

3. 28 Sdu Uitgevers
ftV
juni — 2013
vordering tot verdeling uitsluiten.11
Het betreft een
discretionaire bevoegdheid van de rechter.12
Indien de rechter de vordering tot verdeling toewijst,
maar niet zelf de (wijze van) verdeling vaststelt, zal zijn
vonnis een bevel tot verdeling ten overstaan van een
notaris inhouden en benoeming van een onzijdig
persoon als bedoeld in art. 3:181 BW.13
Meestal wordt
de rechter verzocht de verdeling dan wel de wijze van
verdeling zelf vast te stellen.
Art. 3:185 BW geeft de rechter de bevoegdheid op
vordering van een deelgenoot de wijze van verdeling
vast te stellen of de verdeling vast te stellen. Indien de
eisende partij zijn vordering niet doet vergezellen van
alle relevante informatie die de rechter nodig heeft om
tot een verdeling te komen, heeft de rechter de
bevoegdheid de vordering af te wijzen.14
De rechter
dient bij de vaststelling van de (wijze van) verdeling
niet alleen rekening te houden met de belangen van
partijen, maar ook met het algemeen belang.
In het tweede lid van art. 3:185 BW geeft de wet aan
uit welke smaken de rechter kan kiezen. De rechter
heeft de keuze uit toedeling van een gedeelte van het
goed aan beide deelgenoten, overbedeling van een
deelgenoot tegen vergoeding van de overwaarde of
verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een
gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter
bepaalde wijze zal zijn verkocht. De rechter kan
daarnaast op verzoek van één van de deelgenoten
bepalen dat degene die overbedeeld wordt, de overbe-
delingsuitkering geheel of ten dele in termijnen mag
betalen. De rechter kan daaraan de voorwaarde
verbinden dat er voldoende zekerheid moet worden
gesteld.
3. Onenigheid over de kosten van de huishou-
ding
Voor gehuwden bepaalt art. 1:84 BW dat zij naar rato
van hun inkomen dienen bij te dragen in de kosten
van de huishouding, tenzij zij anders overeenkomen.
Deze regeling is niet analoog van toepassing op
samenwoners.15
Uitgangspunt is dat de kosten van de
huishouding aan ieder van hen voor de helft worden
11 Aldus art. 3:178 lid 3 BW. Illustratief zijn in dit verband Hof
Amsterdam 18 december 2012, LJN BZ0691 en Hof Amsterdam
15 november 2007, LJN BC1426.
12 Prof. mr. M.J.A. van Mourik, De Gemeenschap, Deventer: Kluwer
2011, nr. 52.
13 Art. 677 Rv.
14 HR 10 juli 2009, NJ 2009, 358.
15 Mr. W.M. Schrama, “Relatievermogensrecht voor ongehuwde
samenlevers”, in: F. Schonewille en J.L. Driessen-Kleijn, Relatiever­
mogensrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 217 e.v.
toegerekend.16
Is er echter sprake van een stilzwijgende
overeenkomst tussen (ex-)samenwoners, dan kan een
andere verdeelsleutel worden aangenomen. De rechter
zal bij het beantwoorden van de vraag of samenwoners
afspraken hebben gemaakt over de kosten van de
huishouding alle omstandigheden van het geval en het
feitelijk handelen van partijen meewegen. In een
uitspraak van het Hof Den Bosch wordt teruggegrepen
op de Haviltex-formule.17
De casus waarover de Hoge
Raad diende te beslissen was als volgt. Man en vrouw
hadden samengewoond zonder een samenlevingscon-
tract te hebben gemaakt. Zij hadden de woning in
gemeenschappelijke eigendom. De vrouw is na de
geboorte van het tweede kind gestopt met werken. In
cassatie gaat het om de vraag hoeveel de vrouw dient
mee te betalen aan de hypotheekrente en de premie
van de levensverzekering. Het hof gaat uit van een
gelijke draagplicht voor de man en de vrouw, die niet
is gewijzigd nadat de vrouw gestopt is met werken,
omdat dit volgens het hof berust op haar eigen keuze
die uitsluitend voor haar rekening en risico is. Ook het
feit dat de vrouw geen andere afspraken heeft gemaakt,
is volgens het hof voor haar risico. De Hoge Raad
oordeelt dat de vraag of bepaalde afspraken zijn
gemaakt en wat de inhoud van de afspraken is, dient te
worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-
maatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het
geval van belang en kan acht worden geslagen op het
feitelijk handelen van partijen. Het feit dat zowel de
man als de vrouw zich heeft gedragen conform de
feitelijk gegroeide taakverdeling kan erop duiden dat
er stilzwijgende afspraken zijn gemaakt die een andere
verdeelsleutel impliceren. De Haviltex-maatstaf wordt
door de Hoge Raad niet alleen gehanteerd in geval van
uitleg van bijvoorbeeld de bewoordingen van een
samenlevingscontract, maar ook in situaties waarin
dient te worden nagegaan of er wellicht stilzwijgende
afspraken zijn gemaakt.
4. Onenigheid over vergoedingsrechten
Indien tijdens de samenwoning de ene partner
(bijvoorbeeld de man) gelden ter beschikking stelt aan
de andere partner (bijvoorbeeld de vrouw), die met die
gelden investeringen in haar vermogen (niet zijnde
consumptieve goederen) financiert, doet zich de vraag
voor wat daarvoor de reden is. Gedacht kan worden
aan een geldlening, een schenking of het voldoen aan
een natuurlijke verbintenis. Als hiervan geen sprake is,
kan er een vergoedingsrecht van de man op de vrouw
ontstaan. Zouden de man en de vrouw gehuwd zijn,
16 Mr. W.M. Schrama, De niet­huwelijkse samenleving in het
Nederlandse en Duitse recht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer/Ars
Notariatus 2004, p. 537.
17 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 24 april 2012, LJN BW4184 m.nt.
prof. mr. B.E. Reinhartz.
33

4. 29juni — 2013Sdu Uitgevers
ftV
dan geldt voor vergoedingsrechten ontstaan vanaf 1
januari 2012 de zogenoemde beleggingsleer.18
Art. 1:87
BW is niet rechtstreeks op samenwoners van toepas-
sing, tenzij de samenwoners in hun samenlevingscon-
tract dit artikel van overeenkomstige toepassing
hebben verklaard. Indien de samenwoners geen
samenlevingscontract hebben of indien er in het
contract niets geregeld is over vergoedingsrechten, is
het de vraag of art. 1:87 BW analoog van toepassing is.
Reinhartz beantwoordt deze vraag bevestigend in haar
noot bij de uitspraak van Hof Den Bosch van 24 april
2012 (zie noot 16), doch hierover bestaat geen consen-
sus. In de praktijk zal in een samenlevingscontract –
indien er iets over vergoedingsrechten is afgesproken
– meestal de nominaliteitsleer terug te vinden zijn.
Ook in de visie van analoge toepassing van de beleg-
gingsleer is en blijft in dat geval ook voor vergoedings-
rechten die zijn ontstaan na 1 januari 2012 op grond
van het samenlevingscontract dan toch de nominali-
teitsleer van toepassing.
Ofschoon art. 1:87 BW niet rechtstreeks op samenwo-
ners van toepassing is, kunnen in uitzonderlijke
gevallen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid
reden zijn tot een vergoeding conform de beleggings-
leer.19
4.1. De natuurlijke verbintenis
Zoals gezegd kan een mogelijke titel voor vermogens-
overheveling in het voldoen aan een zogeheten
natuurlijke verbintenis zijn gelegen. Een natuurlijke
verbintenis is een verplichting van moraal en fatsoen
die rechtens niet afdwingbaar is. Is eenmaal aan een
natuurlijke verbintenis voldaan, dan kan – achteraf –
worden gesteld dat de natuurlijke verbintenis is
omgezet in een civielrechtelijke verbintenis. In dat
geval ontstaat er geen vergoedingsrecht. Wanneer is
daarvan sprake?
Voor gehuwden is het peilmoment de datum van
vermogensverschuiving.20
Latere feiten en omstandig-
heden spelen geen rol. Het gaat erom of op het
moment van de vermogensoverheveling sprake was
van zodanige feiten en omstandigheden dat degene die
de gelden ter beschikking heeft gesteld geacht kan
worden dit uit hoofde van een natuurlijke verbintenis
te hebben gedaan. Factoren die een rol spelen bij de
beoordeling of sprake is van een natuurlijke verbinte-
nis zijn de wederzijdse welstand en behoefte van
18 Zie art. 1:87 BW
19 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 110; Hof Arnhem 14 april 2009,
LJN BI8340.
20 HR 29 juni 2012, JPF 2012, 104 m.nt. prof. mr. B.E. Reinhartz en
mr. M. Groenleer, “De natuurlijke verbintenis in het huwelijksver-
mogensrecht”, EB maart 2010, p. 45.
partijen op het peilmoment, de verdeling van de
zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de
kinderen, de wijze van totstandkoming van de huwe-
lijksvoorwaarden, of er testamentaire voorzieningen
zijn, enzovoort.21
Het is de vraag of het leerstuk van de natuurlijke
verbintenis dezelfde rol kan innemen voor ex-samen-
woners als voor ex-echtelieden. Het Gemeenschappe-
lijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba oordeelde in 2008 dat de man, de ongehuwde
samenwoner, aan een natuurlijke verbintenis voldeed
jegens de vrouw op het moment dat hij de woning op
naam van de vrouw kocht en de verbouwingskosten
voldeed.22
Rechtbank Amsterdam oordeelde echter dat
gelet op de aard van de relatie de drempel om een
natuurlijke verbintenis aan te nemen bij samenwoners
hoger ligt dan bij gehuwden.23
Plaatsvervangend
advocaat-generaal De Vries Lentsch-Kostense bij HR
22 juni 2007 meent dat een vergelijkbare gedachtegang
over de natuurlijke verbintenis voor samenwoners kan
worden gevolgd als voor gehuwden.24
Zij ziet ook bij
samenwoners een rol weggelegd voor de natuurlijke
verbintenis. Eenduidigheid is er allerminst. Het
leerstuk van de natuurlijke verbintenis is voor samen-
woners nog een onontgonnen gebied waar mogelijk
nog winst valt te behalen.
4.2. Ongerechtvaardigde verrijking
De ene samenwoner kan betalingen voor de andere
samenwoner hebben gedaan, maar kan bijvoorbeeld
ook werkzaamheden ten behoeve van de onderneming
van de andere samenwoner hebben verricht. De vraag
rijst of deze betalingen en/of inspanningen een
vergoedingsrecht kunnen opleveren. Getracht zou
kunnen worden met een beroep op ongerechtvaar-
digde verrijking (art. 6:212 BW) deze vergoeding te
verkrijgen. In art. 6:212 BW wordt bepaald dat hij die
ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander
verplicht is – voor zover redelijk – diens schade te
vergoeden tot een bedrag van zijn verrijking. Wil een
beroep slagen, dan zal verrijking van de ene samenwo-
ner en verarming van de andere samenwoner gesteld
en aannemelijk gemaakt moeten worden. Een beroep
op de ongerechtvaardigde verrijking wordt spaarzaam
toegekend, maar wordt soms toegewezen.25
21 Hof Den Haag 27 juni 2012, JPF 2012, 106 m.nt. prof. mr. B.E.
Reinhartz.
22 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen
en Aruba, 13 november 2008, JPF 2008, 79.
23 Rb. Amsterdam 2 juli 2008, RFR 2008, 125.
24 HR 22 juni 2007, LJN BA6269.
25 HR 5 september 2008, NJ 2008, 481; Hof Den Bosch 3 april 2012,
LJN BW0990.
33

5. 30 Sdu Uitgevers
ftV
juni — 2013
5. Onenigheid over de ‘en/of-rekening’
Door samenwoners wordt veelal een bankrekening
geopend om daarvan diverse kosten te betalen. Deze
rekening wordt ten name gesteld van beiden en wordt
ook wel aangeduid als de ‘en/of-rekening’. Op grond
van een afspraak met de bank is ieder bevoegd om
over het saldo te beschikken, maar dat wil nog niet
zeggen dat ieder recht heeft op de helft van het saldo.26
Uitgangspunt is dat ieder recht heeft op dat deel wat
van hem afkomstig is casu quo aan hem kan worden
toegerekend. Dat dit gedeelte in de praktijk vaak lastig
te achterhalen is, hoeft geen betoog.
6. Slot
In kwesties van vermogensrechtelijke aard is de
dagvaardingsprocedure de wijze waarop de ex-samen-
26 Prof. mr. S. Perrick in Asser/Perrick 3-V* 2011/79. Zie in dit kader
ook: HR 19 oktober 2012, LJN BX 5636 met uitgebreide
literatuur- en bronvermelding door A-G mr. E.B. Rank-Beren-
schot.
woners hun geschil onder de aandacht van de rechter
kunnen brengen. Hebben de ex-samenwoners een
goed samenlevingscontract, dan loopt een juridische
procedure vaak een stuk efficiënter. In dit kader onder-
schrijven wij het tijdens het wetenschappelijk congres
van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat
(EPN)27
door de inleiders gehuldigde standpunt dat
het de voorkeur verdient in een samenlevingscontract
een uitgebreide considerans op te nemen. Hierdoor
heeft de rechter meer aanknopingspunten bij het
toepassen van de Haviltex-norm.
Mw. mr. S.W. Autar-Matawlie en mw. mr. W.H.A.
Leonhard-Strien
Resp. advocaat bij GMW te Den Haag (s.autar@gmw.
nl) en notaris bij Kooijman Lambert Notarissen te
Rotterdam (hleonhard@kooijmanlambert.nl).
27 Het wetenschappelijk congres van de EPN genaamd “Samenwo-
nen en samenleven” werd georganiseerd op 16 mei 2013. Zie in dit
kader ook het door de EPN ontworpen modelcontract samenwo-
nen.
33