Et par udvalgte emner i lov om håndhævelse af udbudsreglerne

1. Lov om håndhævelse af udbudsreglerneLov om håndhævelse af udbudsreglerne
med kommentarermed kommentarer
Carina Risvig HamerCarina Risvig Hamer
Ph.d. Lektor, Syddansk UniversitetPh.d. Lektor, Syddansk Universitet
Carh@Carh@sam.sdu.dksam.sdu.dk

2. • Præmie: 1 stk. bogPræmie: 1 stk. bog
• Hvor mange gange finder man ordet klagenævnet iHvor mange gange finder man ordet klagenævnet i
bogen?bogen?
KonkurrenceKonkurrence 

3. …… Og skulle man ikke være den heldige vinderOg skulle man ikke være den heldige vinder

4. • Hvorfor skrive (endnu) en lovkommentar tilHvorfor skrive (endnu) en lovkommentar til
lov om håndhævelse af udbudsreglerne?lov om håndhævelse af udbudsreglerne?

5. Dagens udvalgte emner:Dagens udvalgte emner:
1. Profylaksebekendtgørelser
2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner for
overtrædelser af udbudsreglerne
3. Om perioden efter tilbudsevaluering:
– Begrundelse, standstill, klagefrister og aktindsigt

6. 1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:
• Uden virkning, ikke en mulighed, når ordregiveren:
1. Har offentliggjort en bekendtgørelse om forudgående
gennemsigtighed
2. Kontrakten ikke er indgået inden udløbet at mindst 10
kalenderdage
3. Finder, at tildeling uden udbudsbekendtgørelse er lovligt

7. 1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:
Lovbemærkningerne
•"Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at
ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering
med hensyn til udbudsdirektivet (..) ikke finder anvendelse,
kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning

8. 1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:
PraksisPraksis

9. 1. Kendelse 16. marts 2015 og 19. maj 2015,1. Kendelse 16. marts 2015 og 19. maj 2015, Thermo
Electron A/S mod Københavns Universitet
• Klagenævnet
• ”Det fremgår ikke af profylaksebekendtgørelsen, hvilke nærmere
problemer af den karakter, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 31,
stk. 2, litra b, der måtte opstå, hvis en anden virksomhed end den valgte
skulle levere det efterspurgte udstyr.
• Henset til, at universitetet samtidig anførte, at det mente, at der slet ikke
var andre leverandører, der kunne levere det ønskede udstyr, kan det
endvidere ikke lægges til grund, at universitetet konkret havde overvejet
omfanget af de problemer, dette kunne afstedkomme.
• På det foreløbigt foreliggende grundlag er der herefter også
udsigt til, at klagenævnet vil lægge til grund, at betingelserne i
udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, heller ikke var opfyldt”

10. § 4-bekendtgørelse - Profylakse:§ 4-bekendtgørelse - Profylakse:
Oplæg til diskussion: Behov for ændringer?Oplæg til diskussion: Behov for ændringer?
• Ny udbudslov:
• Indgivelse af klage i den 10 dages periode har opsættende
virkning
• Stadig spørgsmål om tildelingsbeslutning kan annulleres, når
der indgives klage efter 10-dages perioden
• Med ny udbudslov § 185 – er det måske næsten
bedre med annullation end uden virkning for potentielle
tilbudsgivere?

11. 2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner
for overtrædelser af udbudsreglernefor overtrædelser af udbudsreglerne
Håndhævelseslovens sanktionsmuligheder:
§ 12: Opsættende virkning
§ 13: Særligt annullation
§ 13: Erstatning
§ 16-17: Uden virkning
§ 19-20: Økonomisk sanktion/bøde, som alternativ til uden virkning

12. 2. Sanktionerne: Uden virkning2. Sanktionerne: Uden virkning
§ 16: Klagenævnet kan§ 16: Klagenævnet kan
§ 16: Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning hvis:
1. Kontrakten er indgået i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1.
2. Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende
virkning, jf. § 12.
→ ”Kan”: Klagenævnet foretager en vurdering af, hvilke
sanktioner, der er proportionale i den konkrete sag.
•Erklæres kontrakten ikke for uden virkning i disse situationer, skal
Klagenævnet fastsætte en alternativ sanktion: økonomisk sanktion på
min. 25.000 kr.
•Kendelse af 7. maj 2015, Rengoering.com A/S mod Ringsted
Kommune

13. 2. Sanktionerne: Uden virkning2. Sanktionerne: Uden virkning
§ 17: Klagenævnet skal§ 17: Klagenævnet skal
§ 17: Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning i
følgende tilfælde:
1. Direkte tildeling af kontrakter i strid med udbudsreglerne.
2. Overtrædelse af standstill og opsættende virkning samtidig med en
overtrædelse af udbudsreglerne, der har påvirket klagers mulighed for
at få kontrakten.
3. Kontrakten er baseret på en rammeaftale med genåbning af
konkurrencen eller et dynamiske indkøbssystem i visse situationer
Undtagelse til nr. 1: Profylaksebekendtgørelse
Undtagelse til nr. 1-3: Almenhedens interesser

14. 2. Sanktionerne: Uden virkning2. Sanktionerne: Uden virkning
§ 17 Klagenævnet skal: Kendelser§ 17 Klagenævnet skal: Kendelser
• Kendelse af 3. januar 2012, Danske Arkitektvirksomheder mod
Thisted Gymnasium
• Økonomisk sanktion: 80.000 kr.
• Kendelse af 13. januar, Danske Arkitektvirksomheder mod
Skanderborg Gymnasium
• Økonomisk sanktion: 45.000 kr.
• Kendelse af 6. marts 2012 Reno Norden mod Skive
• Kendelse af 20. august 2012, Intego A/S mod NRGi NET A/S
(forsyning)
• Bøde på 1,5 mio. kr.
• Kendelse af 10. januar 2014, Sønderborg Affald A/S mod
Affaldsregion Nord I/S
• Samlet økonomisk sanktion: 685.000 kr.

15. 2. Sanktionerne: Uden virkning2. Sanktionerne: Uden virkning
KonklusionKonklusion
– Anvendes begrænset
– Offentliggør udbudsbekendtgørelse og afhold standstill
– Ring til Klagenævnet??

16. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Annullation og erstatningAnnullation og erstatning
• Annullation af tildelingsbeslutning (§ 13)
– Retlig mangel: Formelle vs. materielle overtrædelser
• Alene materielle overtrædelser: Valg af forkert tilbudsgiver
(ukonditionsmæssighed), ulovlig tildelingskriterium
• Ikke formelle: Begrundelser, CPV koder, etc..
– Væsentlighed:
• konkret indflydelse på tildelingsbeslutning
– Ingen tertiære momenter:
• Egen skyld, værdispild, almenhedens interesse etc., passivitet

17. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Annullation og erstatningAnnullation og erstatning
• Erstatning (§ 14)
– Dansk rets almindelige principper . Og dog? EU-rets domme fx
Strabag: ansvarsgrundlag ikke culpa
– Tab, ansvarsgrundlag, årsagssammenhæng
• Ved erstatning for den mistede fortjeneste vil kravet om årsagssammen-
hæng som udgangspunkt være opfyldt, såfremt:
– Den erstatningssøgende tilbudsgiver lovligt kunne tildeles kontrakten
på grundlag af det afgivne tilbud, og
– Den erstatningssøgende tilbudsgiver kan bevise, at kontrakten i
mangel af de af ordregiver begåede fejl skulle have været tildelt den
erstatningssø- gende tilbudsgiver, og
– Ordregiver ikke kan bevise, at ordregiver konkret og af lovlige grunde
ik- ke ville have tildelt den erstatningssøgende tilbudsgiver
kontrakten.

18. 2. Sanktionerne2. Sanktionerne
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
KlagenævnetKlagenævnet
• Ikke ved Klagenævnet for udbud i andre tilfælde end uden virkning, jf bl.a.
kendelse 18. juni 2007, KpC Byg ” Dette må afgøres enten ved forhandling
og aftale eller af domstolene.
• Domstolene?

19. 2. Sanktionerne2. Sanktionerne
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
DomstoleneDomstolene
C-503/04, Kommissionen mod Tyskland
•Tysklands argumenter: Retssikkerhedsprincippet, princippet om
beskyttelse af den berettigede forventning, princippet pacta sunt
servanda samt ejendomsretten som en grundlæggende rettighed
•Pr. 36 ”Under alle omstændigheder ikke påberåbe sig dem for at
begrunde, at en dom, der fastslår et traktatbrud i henhold til artikel
226 EF, ikke opfyldes, og hermed unddrage sig sit
eget ansvar i henhold til fællesskabsretten”

20. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
DomstoleneDomstolene
• C-81/09, Wall:
– [ligebehandlingsprincippet m.v.] ”forpligter ikke de nationale
myndigheder til at opsige en kontrakt (. . .) i forbindelse med
tildelingen af koncessionskontrakter om tjenesteydelser.”
– Dog pligt til [for medlemsstaterne] at: ”fastsætte retsmidlerne
til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som denne
forpligtelse medfører for borgerne, på en sådan måde, at disse
retsmidler ikke er mindre gunstige end retsmidlerne i tilsvarende
nationale sager eller gør det næsten umuligt eller yderst
vanskeligt at udøve rettighederne.”

21. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
DomstoleneDomstolene
• Praksis danske domstole:
• Østre Landsrets dom, U 2009.1331 Ø, Centralforeningen af
Taxiforeninger i Danmark m.fl. mod Region Sjælland
• Landsretten udtalte at der ikke: »... består en generel pligt til at
ophæve en indgået aftale«,
• Region Syddannmark mod Sectra A/S, 30. marts 2009 (Østre
Landsret) i sag B-2541-07:
– ”Efter EU-retten i øvrigt består sådan en pligt tikke generelt,
men efter EF-domstolens praksis kan pligten dog gælde ved
meget grove og alvorlige overtrædelser såsom efter
omstændighederne undladt udbud.«

22. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
• Praksis danske domstole:
• Dom afsagt af Retten i Herning den 5. november 2009 i sag BS 1-
542/2008, Holstebro Kommune, Svendborg Kommune og Sønderborg
Kommune mod AV Form A/S
• Ordregiveren havde i kontrakten taget forbehold i relation til
klagenævnets afgørelse om opsættende virkning.
• Retten udtalte herefter: »På denne baggrund, og da sagsøgerne i øvrigt
ikke har fremført andre reelle grunde for ikke at bringe kontrakten ophør,
finder retten, at sagsøgerne i forholdet mellem nærværende sags parter
skal anerkende at være forpligtet til at søge kontrakten med Creative
Company A/S bragt til ophør.«

23. 2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:
Danske domstoleDanske domstole
Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?
• Praksis danske domstole:
• Vestre Landsrets dom af 3. juli 2012 12-by-gruppens
Indkøbscentral og AV Form A/S, U 2012.3232 V,
• Tilsidesat udbudsreglerne på en meget kvalificeret måde.
• Landsretten fandt, at 12-by- gruppens Indkøbscentral på
denne baggrund »... indenfor den nedenfor anførte frist og
med én måneds varsel (...) skal bringe den kontrakt, der (...) er
indgået mellem 12-by-gruppens Indkøbscentral og (den
vindende tilbudsgiver), til ophør«.

24. 2. Sanktionerne2. Sanktionerne
Er der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?
Udbudslovens § 185, stk. 1
•Ordregiveren kan bringe en offentlig kontrakt eller rammeaftale til ophør
under følgende omstændigheder:
• 1) der foretages væsentlige ændringer i kontrakten,
• 2) leverandøren på tidspunktet for tildelingen af kontrakten var
omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund (kun § 133, stk. 1)
• 3)kontrakten ikke skulle have været tildelt leverandøren på grund af en
alvorlig overtrædelse af forpligtelserne i henhold til traktaterne og
udbudsdirektivet, der er fastslået af EU-Domstolen i forbindelse med en
procedure efter artikel 258 i traktaten om den Europæiske Unions
funktionsmåde
Lovbemærkningerne: ”Der er ikke krav om, at situation nr. 1 er konstateret af
Klagenævnet (…) Ordregiverens opsigelse kan dog påklages til de almindelige
domstole, hvis den pågældende leverandør mener, at det er uberettiget.”

25. 2. Sanktionerne2. Sanktionerne
Er der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?
Udbudslovens § 185, stk. 2
• Hvis en tildelingsbeslutning er annulleret (…) skal ordregiveren bringe en kontrakt eller
rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et efter
forholdene passende varsel
• Undtagelse: særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende.
Lovbemærkningerne:
• Hvad der er passende varsel beror på de konkrete omstændigheder, herunder
kontraktens karakter og den konkrete overtrædelse.
• En kontrakt kan videreføres, hvis særlige forhold gør sig gældende. Dette kan f.eks.
være, når ophør af kontrakten vil stride mod væsentlige samfundsinteresser,
eksempelvis den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed, eller hvis
ophør af kontrakten vil medføre et helt ekstraordinært værdispild.
• En kontrakt kan også videreføres, hvis en tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet
forbigået ved tildelingen, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og
den tilbudsgiver som har fået tildelt kontrakten, også skulle være tildelt kontrakten,
såfremt den uretmæssigt forbigåede til- budsgiver ikke havde afgivet tilbud.

26. 2. Sanktionerne2. Sanktionerne
Er der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?
• Effektivitetsprincippet kræver:
• At medlemsstaternes regler ikke er udformet på en sådan måde, at
det i praksis er umuligt eller forholdsvis vanskeligt at udøve de
rettigheder, der følger af EU-retten, og at håndhævelsen af EU-
reglerne således sikrer en effektiv beskyttelse af de EU-retlige
rettigheder.
• Erstatningen skal være effektiv og afskrækkende
• Er sanktionerne effektive?

27. 3. Om perioden efter tilbudsevaluering:3. Om perioden efter tilbudsevaluering:
Underretning, begrundelse og standstill:Underretning, begrundelse og standstill:
• Underretning om tildelingsbeslutning sætter standstill-perioden i gang
• Kunne sætte spørgsmålstegn ved denne praksis i nogle tilfælde:
• EU-Domstolens praksis om klagefrister medfører, at klagefristen først
sættes i gang når tilbudsgivere er tilstrækkelig informeret.
• Uniplex, pr. 31 ”Det er alene efter, at en berørt ansøger eller en berørt
bydende er blevet oplyst om årsagerne til, at virksomheden er blevet
udelukket fra udbudsproceduren, at det er muligt for virksomheden at tage
klart stilling til den eventuelle tilstedeværelse af en tilsidesættelse af de
bestemmelser, der finder anvendelse, og til muligheden for at anlægge et
søgsmål.”

28. 3.3. Om perioden efter tilbudsevaluering:Om perioden efter tilbudsevaluering:
BegrundelseBegrundelse
• Begrundelsen skal som minimum indeholde
• Hvem der har fået tildelt kontrakten
• Den vindende tilbudsgivers pris
• Hvorfor den enkelte tilbudsgiver ikke fik tildelt kontrakten.
Begrundelsen kan indeholde elementer så som om tilbuddet var for
dyrt, kvaliteten for dårlig eller om tilbudsgiveren var fundet
ukonditionsmæssig. Begrundelsen bør angive, hvorfor den vindende
tilbudsgivers tilbud var bedre end den forbigåede tilbudsgiver og
hvorfor. Angivelse af point er ikke tilstrækkeligt.
• En kortfattet redegørelse for den anvendte bedømmelsesmetode,
herunder for indholdet af en eventuel pointskala og for de tildelte
point

29. 3.3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevaluering
AktindsigtAktindsigt
• Dokumenter:
• Interne dokumenter, ofl § 23, stk. 1 ”Dokumenter, der ikke er
afgivet til udenforstående”
– Evalueringsrapporter etc. ?
– Arbejdsgrupper: Kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A.
mod Region Midtjylland. Instruktionsbeføjelse afgørende for, at
dokumenterne var interne
• Brevveksling med advokater og andre sagkyndige, ofl. § 27, stk.
1, nr. 4,
– Ikke processkrifter ved klagenævnet jf. Falck-sagerne, november 2014.

30. 3.3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevaluering
AktindsigtAktindsigt
• Oplysninger:
• § 30: ”Undtagelse af oplysninger om private forhold og drifts-
eller forretningsforhold m.v”
– Konkret vurdering
– Hovedregel: aktindsigt i den samlede tilbudspris, men ikke de enkelte
delpriser
– U: muligt at udregne delprodukt- eller enhedspriser på baggrund af den
oplyste tilbudssum.
– U: nærliggende risiko for, at aktindsigt vil skade
tilbudsgiverens konkurrenceevne.

31. 3.3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevaluering
AktindsigtAktindsigt
• U2: nærliggende risiko for, at aktindsigt vil skade
tilbudsgiverens konkurrenceevne.
• I vurderingen kan/skal der lægges vægt på:
– 1) Om der er tale om en ydelse, andre ordregivere i fremtiden vil skulle
indhente tilbud på.
– 2) Om der er et begrænset antal tilbudsgivere på markedet
– 3) Der vil formentlig også kunne lægges vægt på ydelsens karakter
– 4) Tæt konkurrence. På linje med det begrænsede antal tilbudsgiver i
pkt. 2 vil en tæt konkurrence på et givet marked indebære, at der ofte
konkurreres intensivt på prisen, hvilket vil betyde, at priser kan
undtages.

32. 3.3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevaluering
AktindsigtAktindsigt
• Oplysninger:
• Ofl § 33, nr. 3, nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn
til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen
af det offentliges forretningsvirksomhed.
– Kontrolbud: Kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg
Kommune
– Rammeaftaler med genåbning af konkurrencen: kendelse af 8. juli 2014,
Computerworld Denmark mod Statens IT ” konkret risiko for, at de 6
leverandører i henhold til ramme- aftalen vil kunne tilrettelægge deres
tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de får kendskab til hinandens
tilbudspriser, ”

33. 3.3. Behov for ændringer i øvrigt?Behov for ændringer i øvrigt?
• Begrundelse og standstill for light-regime og kontrakter med
grænseoverskridende interesse
• Ensrette klagefristerne…
• Klagenævnets kompetencer?
– Sammensætning
– Officialprincip v. Forhandlingsprincip…

34. And the winner is…And the winner is…

35. Kontaktoplysninger
Carina Risvig Hamer
Ph.d. Lektor
Syddansk Universitet
Juridisk Institut
Campusvej 55
5230 Odense M
Tlf. 6550 3886/23717973
E-mail: carh@sam.sdu.dk
www.udbudslov.dk