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TRABALHO DE FORTALEZA/CE
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RECLAMANTE: JOSÉ ASSIS
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1. DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR
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2. PRELIMINARMENTE
2.1DA PRESCRIÇAO QUINQUENAL.
O reclamante foi contratado em 2003 e ajuizou a reclamação trabalhista
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pelo que não há o que se falar em motivação do ato demissional. E, neste sentido, para
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EMENTA: A dobra prevista no art. 467, da CLT só se aplica às parcelas
incontroversas. Se houve contestação a respeito, n...
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Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Fortaleza/CE, 10 de novembro de 2014.
WELLINGTON VIEIRA ALVES
MATRICULA Nº 102...
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  1. 1. EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA __ª VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA/CE PROCESSO Nº RECLAMANTE: JOSÉ ASSIS RECLAMADA: BANCO DO BRASIL S.A BANCO DO BRASIL S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº (XXXXXXXXX), já devidamente qualificado nos autos do processo, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado abaixo subscrito, apresentar CONTESTAÇÃO, com fulcro no nos artigos 847 e segs. da CLT à reclamatória trabalhista que lhe move JOSÉ ASSIS, consubstanciada nas razões de fato e de direito que passa a expor: Inicialmente, requer à reclamada que todas as intimações e notificações expedidas através do Diário Oficial, sejam feitas exclusivamente em nome do advogado WELLINGTON VIEIRA ALVES (OAB/CE XXX), com endereço profissional na Av. Santos Dumont, 1687, sala 705, Aldeota, Fortaleza/CE, CEP: 60.150-160, sob pena de nulidade, nos precisos termos do art., 236, §1º, do CPC e súmula 427, doTST.
  2. 2. 2 1. DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR O Reclamante alega que foi aprovado no concurso da Reclamada e tomou posse em 10/12/2002, na função de escriturário. Em 01/06/2003 foi promovido para a função comissionada de Caixa Executivo, recebendo gratificação de R$ 1.000,00 (hum mil reais). A partir do dia 01/08/2006, assumiu a chefia dos Caixas Executivos da Agência, percebendo aumento da gratificação para R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). Em 01/04/2010, segundo informações do reclamante ele aduz que por ser um excelente empregado, foi promovido para o cargo de gerente de pessoa jurídica, ampliando sua gratificação para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Não passando muito tempo, logo foi promovido para a Gerência Geral da Agência Estilo (destinada a clientes preferenciais, com grande poder aquisitivo) em 01/03/2011, percebendo á titulo de gratificação a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Este novo cargo era localizado no 4º andar do Edifício Torre Santa Terezinha, no bairro da Aldeota, em Fortaleza. No mesmo prédio, nos três primeiros andares, funciona um pronto socorro, onde são atendidos pacientes com doenças tropicais e índios, ocorrendo contato com o Reclamante na porta principal e elevadores, sendo tais de uso comum. No quinto andar está estabelecida uma empresa de combustível, que armazena em sua estrutura muitos tambores de gasolina. O reclamante alega ainda que em 05/05/2013, por não atingir as metas determinadas pela Superintendência Regional do Banco do Brasil e, teria perdido a comissão de Gerente Geral, voltando assim, ao cargo de escriturário e percebendo a remuneração inicial, onde tudo começou. Em sua reclamatória trabalhista o reclamante alega que no dia 28/07/2014 foi misteriosamente e sumariamente demitido, tendo o seu aviso prévio indenizado. Afirmando que ao pagar as verbas rescisórias e indenizatórias, o Banco efetuou o pagamento com base na remuneração de escriturário, ou seja, de R$ 5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais). Sendo que a remuneração do Gerente Geral na época da demissão era de R$ 21.300,00 (vinte e um mi e trezentos reais). Pelo exposto, o reclamante requer a condenação da reclamada nos pedidos elencados na inicial, bem como concessão dos préstimos da justiça gratuita e honorários advocatícios. A ação em tela, conforme se verá da fundamentação abaixo apresentada, não merece amparo.
  3. 3. 3 2. PRELIMINARMENTE 2.1DA PRESCRIÇAO QUINQUENAL. O reclamante foi contratado em 2003 e ajuizou a reclamação trabalhista em 2014. Diante da omissão do reclamante e com o objetivo de se evitar pedidos excessivos, a CF em seu art. 7º, inciso XXXIX previu juntamente com o artigo 11 da CLT a prescrição quinquenal, ou seja, sua discussão processual está restrita aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Comungando com este entendimento a súmula 308 do TST que dispõe: “Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, as anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. (Ex-OJ.SDI- 1.204), (Res.TST.129/05, DJ20.04.2005)” Desta forma requer a extinção do processo com resolução do mérito. Caso este Douto Juízo interprete não tratar-se de prescrição quinquenal e consequentemente extinção do processo com resolução do mérito, será abordado o exame do mérito. 3. NO MÉRITO 3.1 DA LEGALIDADE DA DISPENSA Não houve qualquer ilegalidade na dispensa do empregado, uma vez que as verbas rescisórias foram pagas devidamente. Aos empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista, ainda que admitidos mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988, sendo possível a sua dispensa imotivada. Além do mais, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal, as empresas públicas e sociedade de economia mista se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas,
  4. 4. 4 pelo que não há o que se falar em motivação do ato demissional. E, neste sentido, para corroborar esse entendimento, cito acordão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho: “EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. EXERCÍCIO DO SEU DIREITO POTESTATIVO. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AOS TERMOS DO PRECEDENTE N.º 247 DA SBDI1. NÃO CONHECIMENTO. Não viola o art. 896 da CLT a decisão que atende à jurisprudência pacificada nesta col. Corte in casu, a conclusão de que a sociedade de economia mista e a empresa pública estão livres para exercer o seu direito potestativo, não havendo necessidade de motivação para a dispensa de seus empregados, ainda que submetidos a concurso público (Precedente n.º 247 da Orientação Jurisprudencial da SBDI1). Embargos não conhecidos.” 3.2 IMPOSSIBILIDADES DE REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO E IMPROCEDENCIA DO PEDIDO DE CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO Violação do artigo 5º, LV, da constituição federal não é possível à concessão de uma tutela antecipada de reintegração sem que dê a parte requerida, no mínimo, a oportunidade de indicar a sua posição quanto aos argumentos fáticos e de direito articulados na fundamentação da petição inicial da demanda trabalhista. Violação aos princípios: contraditório e da ampla defesa. O artigo 5º, LV, da constituição federal, determina que: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O princípio do contraditório reflete a necessidade de se ouvir os litigantes, assegurando-lhes o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante o desenrolar do processo. Após a edição da tutela antecipada em 1994 não há mais como se justificar as medidas cautelares satisfativas. “AÇÃO CAUTELAR – REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO DIRIGENTE SINDICAL DISPENSADO SEM JUSTA AUSA – MEDIDA DE CUNHO SATISFATIVO – IMPOSSIBILIDADE – É inadequada a utilização de ação cautelar para veicular pretensão de índole eminentemente satisfativa, sob pena e desvirtuamento da finalidade do instituto, que, em última análise, visa a assegurar o resultado útil almejado por meio da ação principal. Não é cabível, pois, a tutela cautelar com vistas a obter a reintegração no emprego de dirigente sindical dispensado sem justa causa, notadamente porque, em tal hipótese, a CLT, em seu art. 659, inciso X, autoriza a concessão de medida liminar na própria reclamação trabalhista. Conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido”
  5. 5. 5 Como a ação cautelar não pode ter aspecto satisfativo e sim e tão somente acautelatório, tem-se por violados de forma literal os artigos 796 a 798 do CPC. Logo, não deve ser atendido o pedido de reintegração ao posto de trabalho, tampouco o pagamento de indenização substitutiva. 3.3 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O Reclamante não faz jus ao adicional de Insalubridade, eis que o trabalho realizado em nada é insalubre. A atividade laboral desenvolvida pela Reclamante NUNCA teve nenhum contato com qualquer tipo de agente, produto químico que possa ensejar adicional de insalubridade, devendo ser realizada perícia para tal comprovação. Segundo a CLT, é considerada atividade insalubre aquela em que o trabalhador é exposto a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assim a pretensão da Reclamante é totalmente descabida, eis que não utilizava nenhum tipo de produto ou era exposta, em suas atividades laborais. Ainda, segundo a CLT nos termos do art. 195, a aferição de condições insalubres ou perigosas se dá por meio de perícia técnica, mesmo que seja auferida a insalubridade está ocorre de forma eventual, não fazendo jus o empregado perceber adicional de insalubridade com fulcro no entendimento da súmula 364 do TST que discorre que “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”. (ex-OJS DA SBDI-I 05 - inserida em 14/03/1994 - e 280 - DJ 11/08/2003) 4. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alega o reclamante que por conta que no quinto andar está estabelecida uma empresa de combustível, que armazena em sua estrutura muitos tambores de gasolina, lhe seria devido o adicional de periculosidade nunca pago pela empresa reclamada. Não é suficiente a mera presença de produtos inflamáveis na empresa. No caso vertente, o reclamado comprovou robustamente que os responsáveis pelo prédio tomaram tantas medidas de segurança, que eliminou o risco que pudesse haver no ambiente de trabalho. Tanto é assim, que o parecer técnico juntado pelo reclamado, elaborado por renomada instituição, cujo teor não foi infirmado por qualquer elemento dos autos, noticia inúmeras providências tomadas. E por isso Ausentes os requisitos do artigo 193 da CLT que dispõe:
  6. 6. 6 Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012) 5.DA IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AO SALÁRIO Alega o Reclamante que foi aprovado no concurso da Reclamada e tomou posse em 10/12/2002. Em 01/06/2003 foi promovido à função comissionada de Caixa Executivo, na função de escriturário. Em 01/06/2003 foi promovido para a função comissionada de Caixa Executivo, recebendo gratificação de R$ 1.000,00 (hum mil reais). A partir do dia 01/08/2006, assumiu a chefia dos Caixas Executivos da Agência, percebendo aumento da gratificação para R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). Em 01/04/2010, foi promovido para o cargo de gerente de pessoa jurídica, ampliando sua gratificação para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Um ano após foi promovido para a Gerência Geral da Agência Estilo (destinada a clientes preferenciais, com grande poder aquisitivo) em 01/03/2011, percebendo á titulo de gratificação a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em 05/05/2013, de acordo com a reclamada, o Reclamante não atingiu as metas determinadas pela Superintendência Regional do Banco do Brasil e, perdeu a comissão de Gerente Geral, voltou a ser escriturário. Em 28/07/2014 foi demitido, com fulcro no entendimento do TST as alegações do reclamante não devem prosperar pois: PRESCRIÇÃO TOTAL - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - PAGAMENTO DE COMISSÃ0 - ENUNCIADO 294/TST.Em se tratando de alteração contratual que envolva a forma de pagamento das comissões, a prescrição é total, porque abrange o conteúdo dispositivo do contrato de trabalho, isto é, aquilo que é objeto de livre disposição das partes. Aplicação do entendimento constante do Enunciado n. " 294 do C. TST " (TRT - 9ª R - 1ª T - A c. nº 13312/93 - Rel. Juiz Silvonei Sérgio Piovesan - DJPR 29.10.93 -pág. 85) Outrossim, destaque-se que a remuneração do reclamante era composta das seguintes verbas: salário, comissão de cargo, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e ajuda de custo de caixa.
  7. 7. 7 Caracterizam-se como absolutamente eventuais, constituindo-se em prêmio concedido por mera liberalidade do empregador, sem habitualidade, razão pela qual não pode integrar-se à remuneração, motivo até pela qual encontram-se prescritas, conforme acima exposto. Sobre o assunto, este tem sido o entendimento jurisprudencial, "verbis": As bonificações pagas habitualmente pelo empregador, visando o incentivo do melhor rendimento do empregado, e com base na sua produção, possuem natureza salarial assemelhando-se às gratificações de produtividade, pelo que não devem incidir no cálculo do repouso semanal remunerado. Aplicação do Enunciado n.º 225/TST. Recurso conhecido e provido. (TST - 5ª T -Ac. nº 2958/95 - Rel. Min. Armando de Brito - DJ 10. O8. 95 - pág. 23833) Destaque-se ainda que nunca houve qualquer parâmetro ou critério para o reclamado pagar as comissões mencionadas. Inclusive, raros foram os meses, durante o contrato de trabalho, que o reclamante fez jus ao percebimento de tais prêmios. Desta forma, é totalmente indevido o percebimento do repouso semanal remunerado sobre as comissões postuladas na exordial, bem como os reflexos decorrentes. 7. Multa do art. 467, CLT No que diz respeito ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento das parcelas incontroversas (art. 467 da CLT), há de se aferir que, quando a lei determina a condenação dos salários incontroversos; não se refere a outros direitos trabalhistas, que quase sempre possuem caráter salarial; e, por tratar-se de sanção, a norma não pode ser interpretada extensivamente aplicando-se apenas aos salários em sentido estrito e não sobre outras verbas, mesmo que levem rótulos semelhantes (décimo terceiro salário, salário-maternidade, salário diferido). Todas as parcelas pleiteadas na inicial foram devidamente contestadas pela reclamada, demonstrando-se a sua improcedência, razão pela qual não poderá a mesma ser compelida a pagar as verbas salariais em acrescidas de 50%. Acerca do assunto, manifesta-se o ilustre jurista Valentin Carrion em seus Comentários à CLT, 2ª Edição: CONTROVERSA É A PRETENSÃO RESISTIDAEXPRESSAMENTE OU DE FORMA TÁCITA, QUE SE DEDUZ LOGICA MENTE DO CONJUNTO DA CONTRARIEDADEARGUIDA. A REJEIÇÃO DA DEFESA NÃO TORNAINCONTROVERSO O QUE NÃO ERA, A NÃO SER ACONTESTAÇÃO INCONSEQUENTE. Corroborando com tal entendimento tem-se os seguintes julgados:
  8. 8. 8 EMENTA: A dobra prevista no art. 467, da CLT só se aplica às parcelas incontroversas. Se houve contestação a respeito, não há que se deferir a dobra, já que se trata de questão litigiosa (TST, RR 11.939/90.2, Marco Giacomini , Ac. 1ª T.145/90. 1) 8.DOS LIMITES DE UMA EVENTUAL CONDENAÇÃO Na incogitável hipótese de alguma condenação, o que se admite apenas por amor ao debate, devem ser respeitados os seguintes limites: a) O vencimento da obrigação, para efeitos de atualização monetária, deverá se dar, evidentemente, no 5º (quinto)dia útil, do mês subsequente ao vencido; b) Os juros de mora deverão ser computados à base de 1%(um por cento), ao mês, de forma simples; c) Deverá haver a retenção das parcelas referentes ao imposto de renda e da contribuição previdenciária devida pelo empregado; d) Deverá ser observada a compensação/dedução dos valores pagos ao reclamante ao mesmo título 9.DA CONCLUSÃO Ante o exposto, e de acordo com a documentação acostada apresente peça defensiva, requer a reclamada que Vossa Excelência se digne a: a) Julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos do presente reclamatório, por ser medida de justiça; b) Em caso de procedência, que os pedidos nesta formulados sejam levados em consideração. Para completar a prova do alegado, protesta por todos os meios de prova em direito permitidos, notadamente depoimento pessoal da parte autora, sob pena de confesso, oitiva testemunhal, exibição e juntada posterior de documentos, perícia e tudo o mais necessário para o bom exercício da ampla defesa.
  9. 9. 9 Nestes termos, Pede e espera deferimento. Fortaleza/CE, 10 de novembro de 2014. WELLINGTON VIEIRA ALVES MATRICULA Nº 1022492

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