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O p2 p

  1. 1. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.br O P2P: ferramenta de compartilhamento ou de pirataria? Walter CapanemaPreâmbulo: Antes de enfrentar o tema proposto, eu gostaria de fazer umesclarecimento a respeito do artigo da edição anterior (“Pirataria: comoenfrentá-la?”, Espírito Livre, nº 13), em que afirmei que a pirataria, emboraprática comum e aceita em nossa sociedade, ainda assim é crime, e tal“aceitação” não permite revogar a legislação penal. Sem saber, o meu modesto artigo jurídico despertou uma tremendapolêmica nessa querida revista tecnológica. Alguns leitores, por email, meacusaram de ir contra a linha editorial da revista, e até mesmo ser contrário aosoftware livre. Na verdade, em nenhum momento falei algo contrário ao software livre.Apenas apresentei minhas razões jurídicas contrárias à pirataria, que passarama ter, inclusive, apoio tanto na jurisprudência do STF1, quanto no pensamentodoutrinário do Professor Rogério Greco2.1 Decisão Publicada no Informativo 583 do STF:““Pirataria” e Princípio da Adequação SocialA Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulorequeria, com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da condutaimputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do CP (“Art. 184. Violardireitos de autor e os que lhe são conexos: … § 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, como intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País,adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonogramareproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante oudo direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual oufonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.”).Sustentava-se que a referida conduta seria socialmente adequada, haja vista que acoletividade não recriminaria o vendedor de CD’s e DVD’s reproduzidos sem a
  2. 2. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.br E, para deixá-los com a pulga atrás da orelha para um artigo futuro: apirataria, inclusive, é inimiga mortal do software livre. Saneado o feito, passemos à análise do mérito.I- Introdução: O P2P, abreviação de peer-to-peer (ponto a ponto, em português), éuma arquitetura de distribuição de dados que tem, como principalcaracterística, a descentralização, onde cada ponto realiza tarefas de cliente ede servidor, e não há um computador central que controle a administração dosistema. Essa tecnologia ganhou notoriedade quando, em 1999, o estudantenorte-americano Shawn Fanning criou a rede Napster, que permitia a troca livrede arquivos, notadamente músicas no formato MP3, fazendo surgir um embateautorização do titular do direito autoral, mas, ao contrário, estimularia a sua prática emvirtude dos altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parteda população. Asseverou-se que o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questãonão implicaria dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que a violação de direito autoral e a comercialização de produtos “piratas” semprefora objeto de fiscalização e repressão. Afirmou-se que a conduta descrita nos autoscausaria enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústriafonográfica e aos comerciantes regularmente estabelecidos. Rejeitou-se, por fim, o pedidoformulado na tribuna de que fosse, então, aplicado na espécie o princípio da insignificância —já que o paciente fora surpreendido na posse de 180 CD’s “piratas” — ao fundamento de que ojuízo sentenciante também denegara o pleito tendo em conta a reincidência do paciente emrelação ao mesmo delito. HC 98898/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.4.2010. (HC-98898)” (grifos nossos). Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 28.abr.2010.2 Eu perguntei, via Twitter, se era possível aplicar o princípio da adequação social à pirataria. Aresposta do Professor Rogerio Greco não poderia ser mais divertida: “Acho um absurdo. Se forassim, os políticos poderiam alegar adequação social para a corrupção que estãoacostumados”. Disponível em <http://twitter.com/rogeriogreco/status/13202818125>. Acessoem 1.mai.2010.
  3. 3. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.brna mídia a respeito da violação dos direitos autorais, razão pela qual a idéia doP2P ficou associada à pirataria. Mas como as redes P2P seriam analisadas pelo Direito Penal?II-O P2P e o Direito Penal: O fato de alguém utilizar o Firefox para postar comentários caluniosos noblog de terceiros não permite concluir que o navegador é um instrumentocriado para a prática de crimes. O que provocou essa conduta foi um usoabusivo, diverso da idéia original do seu criador. O mesmo raciocínio se pode transportar para os aplicativos de P2P.Pode-se afirmar que os principais deles, especialmente os voltados para oprotocolo Bittorrent, não foram concebidos para a prática de crimes contra osdireitos autorais, razão pela qual que tê-los instalados em seu computador nãoconfigura crime. Por outro lado, só haverá crime se o usuário se utilizar do programa parabaixar e compartilhar material protegido. E nesse ponto que vejo que a piratariapor P2P é mais lesiva que a “tradicional”. Pela pirataria convencional, a conduta do usuário era de simplesmentefazer o download do programa. Dificilmente ele poderia fazer,simultaneamente, o download e o upload, seja porque a velocidade da conexãonão recomendava, seja porque os aplicativos da época não permitiam. Com o P2P, há a possibilidade do usuário baixar arquivos e, inclusive,fornecê-los para uma maior quantidade de pessoas. Grande parte dosprotocolos, em especial, o já citado Bittorrent, permite que o usuáriocompartilhe não só um arquivo, mas partes incompletas deles, pedaços, quepodem depois serem montados como um quebra-cabeça. Todas as condutas descritas no parágrafo anterior são realizadas quaseque automaticamente, exigindo a mínima intervenção do usuário e até pode serfeita sem qualquer alteração ou customização de configuração.
  4. 4. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.br Se essa conduta de baixar arquivos piratas por P2P pode atingir umnúmero maior de pessoas, e abarcar mais arquivos, ela tem muito maispotencialidade lesiva que a dita “tradicional”, razão pela qual o juiz, em caso decondenação de um pirata de P2P, deverá observar essa característica naelaboração da sua sentença, conforme o art. 59, caput, do Código Penal. “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:” E essa lesividade será encaixada no item que trata das conseqüênciasdo crime, mas é preciso que se faça um alerta: o mero uso de P2P pirata nãosignifica que o agente criminoso terá, automaticamente, uma pena maior que opirata “tradicional”. O juiz deverá avaliar de acordo com o caso concreto,levando em conta, principalmente, a análise de eventual prova pericial nocomputador do réu e do provedor, para verificar o tráfego de dados e arquivosrealizado. É verdade que ainda não se tem notícia de usuário que tenha sidocondenado, no Brasil, pela prática de pirataria por P2P, mas nos EUAproliferam essas ações criminais, em grande parte incentivadas pelo lobby dasassociações representativas das indústrias de cinema e de música. Apesar de tudo isso, volto a dizer: P2P não é pirataria, e admiteinteressantes aplicações comerciais.III-O P2P e suas aplicações:
  5. 5. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.br É verdade, grande parte das possíveis aplicações para o P2P estãovoltadas à pirataria, o que se percebe pela popularidade de sites como o ThePirate Bay (o mais famoso e polêmico) e o Mininova (que não permite mais adistribuição de material pirata), que atuam como verdadeiros “catálogos” dearquivos, direcionando o usuário ao seu download junto com outros, através deredes como o Bittorrent. Mas é importante que se diga, o P2P não pode ficar vinculado à idéia depirataria. Diversas companhias permitem o compartilhamento de seu material,por, basicamente, dois motivos principais: 1. Não precisam arcar com os custos de armazenagem dos arquivos, o que é significativo em casos de filmes, demos de jogos, updates de programas etc; 2. Não precisam arcar com os custos de transferência de dados, especialmente sabendo que as empresas de armazenamento limitam o tráfego de dados a um número mensal. Vejo, aqui, uma nítida configuração do fenômeno do crowdsourcing, emque se terceiriza, gratuitamente, uma determinada tarefa/função aos usuáriosda Internet, a dita multidão (crowd). Serão os tais usuários que, de forma distribuída, compartilharão oscustos e os ônus do armazenamento e da transferência dos arquivos,facilitando a sua disseminação. Portanto, vê-se que o P2P também pode se mostrar como umainteressante estratégia econômica, especialmente em países emdesenvolvimento, em que os custos dos itens acima elencados ainda são altos. Conclusão:
  6. 6. Walter Aranha Capanema www.waltercapanema.com.br / contato@waltercapanema.com.br O P2P não é bandido. Aliás, ele pode ser um importante aliado para asempresas e para a divulgação de conteúdo. A maldade não está na tecnologia,mas no uso que fazem dela.

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