Nhận viết luận văn Đại học , thạc sĩ - Zalo: 0917.193.864 Tham khảo bảng giá dịch vụ viết bài tại: vietbaocaothuctap.net Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam, cho các bạn tham khảo

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
-----o0o-----
NGUYỄN THỊ LƯƠNG
THùC TIÔN THùC HIÖN C¸C
BIÖN PH¸P B¶O §¶M TRONG HO¹T §éNG CñA C¸C
NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I ë VIÖT NAM
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 50
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Đinh Dũng Sỹ
Hà Nội - 2014

2. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa
học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận
văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực. Những kết luận
khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất
cứ công trình nào khác.
Tác giả luận văn
Nguyễn Thị Lương

3. MỤC LỤC
MỞ ĐẦU.......................................................................................................1
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM ...............................................................................................7
1.1. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI..........7
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân
hàng thương mại ......................................................................................7
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại...........................................................................10
1.2. VAI TRÒ CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT
ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI.................................. 13
1.3. CHỦ THỂ THAM GIA THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI........19
1.4. NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ...................... 24
1.5. PHÂN LOẠI CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI .............................................. 29
1.6. KHÁI QUÁT NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
..................................................................................................................31
1.7. SO SÁNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT
NAM VỚI PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC......................................34

4. Chương 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở
VIỆT NAM ................................................................................................. 38
2.1. VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN XÁC LẬP CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
..................................................................................................................38
2.1.1. Chủ thể là hộ gia đình .................................................................. 38
2.1.2. Chủ thể trong biện pháp Tín chấp ................................................41
2.1.3. Về một chủ thể đồng thời ký hợp đồng với hai tư cách bên bảo đảm
và bên được bảo đảm .............................................................................43
2.1.4 . Về chủ thể được uỷ quyền trong giao dịch bảo đảm.....................45
2.2. VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM...........................................46
2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM .................................................................. 53
2.3.1. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai ................. 54
2.3.2. Tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất,
kinh doanh .............................................................................................59
2.3.3. Tài sản bảo đảm là các loại giấy tờ có giá ...................................62
2.3.4. Tài sản bảo đảm là quyền tài sản ................................................. 65
2.3.6. Tài sản bảo đảm là nhà ở .............................................................75
2.3.7. Tài sản bảo đảm là ô tô và các phương tiện vận tải khác ............ 76
2.4. VỀ NGHĨA VỤ ĐƯỢC BẢO ĐẢM ..................................................78
2.4.1 Về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm....................................... 78
2.4.2. Về nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai.
............................................................................................................... 80
2.5. VỀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM ................................ 81
2.6. VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM...................................................... 82
2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất ...................................................................................... 83

5. 2.6.2 Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình. 87
2.6.3. Về một số khó khăn, vướng mắc khác...........................................88
Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI
PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM...................... 91
3.1. CƠ SỞ CỦA VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG
HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ...................... 91
3.1.1. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với các điều kiện
kinh tế - xã hội của Việt Nam ................................................................. 91
3.1.2. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với hệ thống
pháp luật Việt Nam ................................................................................92
3.1.3. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với xu thế hội
nhập quốc tế...........................................................................................93
3.2. CÁC KIẾN NGHỊ CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH
PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM ........................................................................................... 94
3.2.1. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các
biện pháp bảo đảm................................................................................. 94
3.2.2. Các kiến nghị về các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi
các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm ............................... 101
KẾT LUẬN............................................................................................... 109
TÀI LIỆU THAM KHẢO........................................................................ 111

6. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS : Bộ luật dân sự
TCTD : Tổ chức tín dụng
NHTM : Ngân hàng thương mại

7. 1
MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đề tài
Có thể nói vấn đề chủ yếu và quan trọng mà bên có quyền trong các quan hệ
hợp đồng quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
Do đó, các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời trước hết
là nhằm hướng đến mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà
các quan hệ này. Đặc biệt trong lĩnh vực tín dụng - ngân hàng, vấn đề bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụcó sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ
tới quyết định cấp tín dụng của các Ngân hàng thương mại - đối tượng cấp tín
dụng chủ yếu trong nền kinh tế nước ta hiện nay. Điều này chứng tỏ, giao
dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quan
trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng
cường đầu tư trong dân doanh thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín
dụng.
Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh
doanh chủ yếu của ngân hàng thương mại( sau đây gọi là NHTM). Trong
pháp luật hiện hành quy định cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó
tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục
đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc và
lãi. Trong quan hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho
người sử dụng trong một thời hạn nhất định và có thể đòi nợ người vay cả gốc
và lãi khi đến hạn như cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi
ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro
này, các ngân hàng luôn tìm cách áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng
hạn như việc thẩm định thật kỹ lưỡng các hồ sơ tín dụng trước khi quyết định
cho vay, quản trị dự án đầu tư một cách hiệu quả trong qúa trình cho vay... và
đặc biệt là áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng bằng tài
sản của chính người vay hoặc bằng tài sản( có khi là uy tín) của bên thứ ba.

8. 2
Trên thực tế, biện pháp này đã được hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp
dụng nhằm ngăn ngừa các rủi ro tín dụng.
Hoạt động của các ngân hàng thương mại ảnh hưởng trực tiếp tới sự
vận hành của nền kinh tế mỗi quốc gia. Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín
dụng nước ta trong những năm 1989 đến 1991, cũng như sự sụp đổ của hàng
loạt các ngân hàng lớn của Anh, Mỹ trong thời gian vừa qua: Ngân hàng
IndyMac – một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất nước
Mỹ( sụp đổ chính thức vào ngày 11/7/2008) đã không thể cầm cự sau khi các
nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ đô la Mỹ trong vòng 11 ngày và IndyMac đã
thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua
nhà tuyên bố phá sản tăng cao. Leman Brothers( chính thức sụp đổ vào ngày
12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng
cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả
nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của
Anh...và hậu quả của nó để lại vô cùng lớn. Do đó pháp luật của mỗi quốc gia
đều chú trọng xây dựng những quy định về các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các NHTM.
Pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về các biện pháp
bảo đảm trong giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng
nói riêng. Có thể nói ở Việt Nam tồn tại hai hệ thống pháp luật song hành
điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự( sau đây gọi là
BLDS), các văn bản hướng dẫn thi hành bộ luật này; Hai là: Luật các Tổ chức
tín dụng ( sau đây goị là TCTD), Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29
tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng, Nghị định số 85/2002/ NĐ – CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính
phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/ NĐ – CP... Gần đây nhất là Nghị
định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm và Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012
về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP. Ngoài ra

9. 3
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại còn
được quy định rải rác trong các luật khác: Luật Đất Đai, Luật Nhà ở...Có thể
nói các văn bản trên là khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các giao dịch bảo
đảm, góp phần quan trọng đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của
các NHTM. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: các thiết chế hiện hành về các biện
pháp bảo đảm vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế dẫn tới việc thực thi trên thực tế
còn nhiều khó khăn vướng mắc.
Để khắc phục tình trạng nêu trên và trước xu thế hội nhập ngày càng
sâu rộng của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới, nền tài chính hiện đại đòi hỏi
pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của các NHTM cần
phải được nghiên cứu, đánh giá tổng thể, từ đó chỉ ra những quy định còn hạn
chế, vướng mắc và đề xuất, kiến nghị các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện những
quy định này nhằm tối đa hóa tác dụng và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm,
giúp các Ngân hàng có đủ cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
mình đồng thời giúp cơ quan có thẩm quyền thực hiện tốt chức năng quản lý
nhà nước về các giao dịch bảo đảm. Có như vậy mới tạo được niềm tin của
các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Đây cũng là ý nghĩa và mục đích
nghiên cứu của luận văn trong phạm vi đề tài này. Khác với các công trình
nghiên cứu trước đây, chủ yếu tập trung tìm hiểu các quy định pháp luật và
theo các văn bản đã cũ, trong luận văn người viết chủ yếu phân tích về vấn đề
thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng dựa
trên những văn bản mới ban hành.
2. Mục đích nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài: “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm
trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” nhằm đạt
được các mục tiêu chủ yếu sau đây:
Một là, Làm rõ một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm
trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam.

10. 4
Hai là, Phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về các biện
pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, nhằm làm rõ ưu
điểm và đặc biệt là những bất cập, vướng mắc của chế định này trên thực tế.
Ba là, Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như các giải
pháp tổng thểnhằm tăng cường hiệu quả của các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các NHTM.
3. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM không phải là
một vấn đề mới xuất hiện và mới được đề cập đến. Qua khảo sát của tác giả
luận văn, đã có nhiều công trình, luận văn, luận án, tạp chí... viết về vấn đề này
ở nhiều cấp độ khác nhau: từ các biện pháp riêng lẻ cho tới tổng thể các biện
pháp bảo đảm. Có thể ví dụ như: Cuốn sách chuyên khảo “ Các biện pháp bảo
đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” (2006) do Tiến sỹ luật học
Lê Thị Thu Thủy chủ biên. “ Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận
và thực tiễn” ( 2006), luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Anh Tuấn. “ Đặc
điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp
đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng” ( 2010) của Tiến
sỹ Nguyễn Văn Tuyến trên Tạp chí Ngân hàng số 17 năm 2010 ... Nhìn chung
các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đi vào phân tích các quy phạm pháp
luật về các biện pháp bảo đảm và theo những văn bản đã cũ. Chưa có công
trình nào nghiên cứu một cách tổng thể về thực tiễn thực thi các biện pháp bảo
đảm trong hoạt động của các NHTM theo các văn bản pháp luật mới, nhất là từ
khi cóNghị định số 11/ 2012 NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm
2006 của Chính phủ về giao ịch bảo đảm. Với đề tài “ Thực tiễn thực hiện
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở
Việt Nam” người viết đi theo hướng nghiên cứu mới, đó là phân tích vấn đề

11. 5
thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở
Việt Nam là chủ yếu dựa trên những văn bản pháp luật mới nhất.
4. Đối tượng nghiên cứu của đề tài
Trong khuôn khổ của luận văn, bên cạnh việc phân tích một số vấn đề
tổng quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở
Việt Nam, người viết tập trung vào tìm hiểu và phân tích về thực tiễn thực
hiện các biện đó trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam theo dựa trên
các văn bản pháp luật mới chứ không tập trung nghiên cứu về các quy định
pháp luật như các công trình trước đó, với một số vấn đề trọng tâm chính như:
chủ thể thực hiện các biện pháp bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản
bảo đảm, nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm.
5. Phạm vi nghiên cứu
Các biện phápbảo đảm xuất hiện là một đòi hỏi tất yếu khách quan
trong nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên hoạt động này mới chỉ nhận được sự
quan tâm của một bộ phận trong xã hội, việc áp dụng chủ yếu do các NHTM
thực hiện nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình nhằm tránh các rủi ro trong
quan hệ tín dụng. Do vậy, trong khuôn khổ của Luận văn thạc sỹ, đề tài chủ
yếu tập trung nghiên cứu làm rõ một sốvấn đề tổng quan về cácbiện pháp bảo
đảm, thực trạng và thực tiễn thi hành các quy định pháp luật hiện hành về các
biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, đồng thời đề
xuất một số giải pháp bước đầu tháo gỡ những bất cập của chế định này, qua
đó thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch bảo đảm trong thời gian tới đồng
thời góp phần bảo đảm an toàn hơn nữa cho hoạt động tín dụng của các Ngân
hàng.
6. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng các phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu quy
định của pháp luật có liên quan điều chỉnh các biện pháp bảo đảm để phân
tích; xử lý dữ liệu, thông tin; các quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới
của Đảng Cộng sảnViệt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật có liên quan.

12. 6
7. Kết cấu Luận văn
Luận văn được kết cấu làm ba chương với nội dung các chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các NHTM ở Việt Nam.
Chương 2 : Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
của các NHTM ở Việt Nam.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và thực thi các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các NHTM ở Việt Nam.

13. 7
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP
BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC
NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
1.1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các ngân hàng thương mại
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại
Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sư đã phát triển đa dạng,
phong phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ
nhất định, nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có được từ việc thực
hiện nghĩa vụ của bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa
vụvi phạm các cam kết thì giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi
phạm không nắm được quyền kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi
phạm sẽ rơi vào thế bất lợi.
Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền
kinh tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các
bên tự nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc
để khấu trừ đi nghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các
nghĩa vụ là cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách
nhiệm thực hiện đúng các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ
việc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ
thuật, pháp lý để bảo đảm cho một công việc, nghĩa vụ có thể được thực hiện.
Các biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính
toán, đánh giá, hỗ trợ kỹ thuật, phương tiện, bảo đảm nguồn lực…để dự án,
phương án kinh doanh có thể diến ra, thực thi được trên thực tế. Dưới khía
cạnh pháp lý chung nhất, bảo đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm

14. 8
cho nghĩa vụ được thực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp
lý có thể bao gồm các chế định, quy định về hợp đồng, chế định về xử lý biện
pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc
vi phạm phải được xử lý…hoặc các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như thế
chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc…
Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm:
a) Cầm cố tài sản;
b) Thế chấp tài sản;
c) Ðặt cọc;
d) Ký cược;
đ) Ký quỹ;
e) Bảo lãnh;
g) Tín chấp.[25, Điều 318].
So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực
hiện nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không được coi là
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại
được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể
thấy sự khác biệt khá căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng
biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm
đối nhân). Trong trường hợp bảo lãnh, tín chấp, bên đưa ra bảo đảm phải thực
hiện nghĩa vụ theo như đúng cam kết – đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
thay ( có thể là tài sản, công việc), đối với tín chấp – thông qua các thiết chế,
cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phần
lớn các biện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS là các biện pháp bảo đảm
bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với
tài sản được dùng làm bảo đảm. Tài sản được dùng bảo đảm sẽ chịu sự chi
phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định trong việc
sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa thuận

15. 9
của hai bên trong giao dịch.
Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo
đảm xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lưu dân sự,
thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát
triển kinh tế - xã hội.
Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp
tín dụng của ngân hàng cũng mới được thực hiện trong thời gian không lâu.
Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt
động mô hình hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu,
thành phần kinh tế thì hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu được áp
dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp
dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt
động ngân hàng dần được luật hóa và được ghi nhận trong Luật các tổ chức
tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải
có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi: trình
độ quản lý của hệ thống ngân hàng còn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong
hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng.
Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới không có sự phân chia thành
bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn
như pháp luật Pháp, Nhật Bản...các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong
luật Dân sự. Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ
chức tín dụng được điều chỉnh bằng luật chung như các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự khác.
Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hướng dẫn BLDS Chính
phủ đã ban hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
về giao dịch bảo đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa
đổi, bổ sung Nghị định 163. Ngoài ra, còn có các văn bản điều chỉnh chuyên

16. 10
ngành trong lĩnhvực tín dụng. Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động
ngân hàng cũng là một loại giao dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các tổ chức này cũng giống như các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các quy định của pháp luật có thể tạm
hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại
là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp mang tính chất
dự phòng đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đồng
thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.
1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt hạn
chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của
chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên có quyền – bên nhận bảo đảm
là ngân hàng quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm đểthu hồinợ, so
với các chủ thểkhác( là những chủ thể không được đảm bảo bằng tài sản đó).
Đây là đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của các biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
ngân hàng nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ
không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người
có nghĩa vụ đối với người có quyền. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền
của bên có quyền có bảo đảm với bên có quyền không có bảo đảm trong quá
trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thực hiện cam
kết. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi các biện pháp bảo đảm được thiết
lập, bên có quyền có bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm,
bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ thể có quyền
nhưng không được đảm bảo bằng tài sản đó không có quyền này. Đương
nhiên cần lưu ý rằng việc thiết lập các biện pháp bảo đảm giữa người có
quyền với người có nghĩa vụ( có thể là chính người đó hoặc người thứ ba) đối

17. 11
với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản người có
quyền thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản
không phải là tài sản bảo đảm của người có nghĩa vụ, nếu khối tài sản đem
đảm bảo không đủ để thanh toán cho người có quyền. Trong hoạt động của
các Ngân hàng thương mại, đặc biệt là trong hoạt động cho vay có bảo đảm
bằng tài sản, nguyên tắc này thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà người vay không
trả được nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản
của người vay để tự thu hồi nợ hoặc tổ chức phát mại tài sản để thu hồi nợ
cho mình theo trình tự do pháp luật quy định( nếu người vay không có tài
khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong trường
hợp tài sản bảo đảm không phát mại được mà phải giải chấp hoặc phát mại
được nhưng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Tòa án
cho phép kê biên, phát mại những tài sản khác để thu hồi nợ, với tư cách là
một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trường hợp này ngân hàng có quyền
tương đương như các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê
biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ.
Triết lý cơ bản để pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của
người có nghĩa vụ là bảo đảm chung cho những người có quyền, tương ứng
với tỷ lệ quyền của mỗi người đó đối với người có nghĩa vụ, trừ phi người có
quyền có lý do chính đáng để được hưởng ưu đãi từ việc thanh toán tài sản.
Thứ hai, mục đích của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
Ngân hàng thương mại là đảm bảo thi hành nghĩa vụ của khách hàng với ngân
hàng. Xét riêng trong bảo đảm tiền vay, nghĩa vụ này được xác định bao gồm
nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên
có thỏa thuận khác. Do mục đích của việc thiết lập sự bảo đảm bằng tài sản là
để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong trường hợp nghĩa vụ cần bảo
đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còn cần thiết nữa. Điều này khẳng
định tính chất phụ thuộc của các biện pháp bảo đảm vào nghĩavụ tài sản phát
sinh từ giao dịch được bảo đảm.

18. 12
Thứ ba,các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng
thương mại có tính chất là một hợp đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc
vào hợp đồng chính( hợp đồng tín dụng). Sự phụ thuộc này thể hiện ở chỗ: có
hợp đồngtín dụng thì mới có thể có hợp đồng bảo đảm, nếu hợp đồng chính –
hợp đồng tín dụng vô hiệu sẽ đương nhiên dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng
bảo đảm. Ngược lại nếu hợp dồng bảo đảm vô hiệu thì sẽ không ảnh hưởng gì
đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng sẽ trở thành
hợp đồngkhông có bảo đảm bằng tài sản.
Thứ tư, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được xác
định trong nội dung của hợp đồng tín dụng. Việc quy định phạm vi bảo đảm
trong các biện pháp bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa vụ chính trong hợp
đồng tín dụng nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa của bên chủ thể có nghĩa vụđối
với bêncó quyền là các Ngân hàng thương mại. Không vì áp dụng các biện
pháp bảo đảm mà bêncó nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn
được xác định trong hợp đồng tín dụng được xác định giữa các bên, bởi vì xét
cho cùng mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là nhằm hoàn trả
lại những gì đã được thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, chứ không phải đưa
lại cho bên bị vi phạm( tổ chức tín dụng) cái họ có thể có lớn hơn khi nghĩa
vụ được thực hiện đúng.
Thứ năm, cùng với sự phát triển trong tư tưởng lập pháp, đối tượng của
các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại không
chỉ dừng lại ở một tài sản hoặc khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền như
trước kia, mà còn có thể bằng uy tín cua các tổ chức chính trị - xã hội( trong
biện pháp tín chấp). Ví dụ: đối với biện pháp cầm cố hoặc thế chấp các bên
nhất thiết phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụlà những tài
sản cụ thể nào. Còn đối với biện pháp bảo lãnh thì theo nguyên tắc là mọi tài
sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh đều có thể trở thành tài
sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với ngân hàng. Các tài
sản này phải đảm bảo những tiêu chuẩn cần thiết theo quy định của pháp luật

19. 13
như: Thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người vay hoặc người thứ ba – người
bảo lãnh, được phép giao dịch, không có tranh chấp, được mua bảo hiểm nếu
là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật... Ngoài ra
nếu bảo đảm bằng uy tín của các tổ chức chính trị - xã hội thì phải là các tổ
chức chính trị - xã hội được quy định trong luật và cá nhân, hộ gia đình nghèo
được bảo đảm bắt buộc phải là thành viên của một trong số các tổ chức chính
trị - xã hội đó( Khoản 2 Điều 50 Nghị định 163/ NĐ – CP).Việc xác định rõ
khối tài sản đem bảo đảm hoặc các tổ chức chính trị - xã hội cụ thể đứng ra
bảo đảm là rất cần thiết, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong
viêc theo đuổi tài sản đó, đồng thời ngăn các chủ thểkhông được bảo đảm
bằng tài sản ấy thực hiện những hành vi chi phối với tài sản, gây bất lợi cho
phía ngân hàng. Ngoài ra, việc xác định rõ như vậy còn nhằm mục đích ngăn
ngừa nguy cơ người có nghĩa vụ tìm cách tẩu tán tài sản để trốn tránh thực
hiện nghĩa vụ khi đến thời hạn phải thực hiện mà không thực hiện được hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng
thương mại chỉ có thể được áp dụng khi đến thời điểm phải thực hiện nghĩa
vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hoặc theo
những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong hợp đồng. Ví
dụ: trong giao dịch bảo đảm tiền vay tài sản bảo đảm chỉ được phát mại khi
người vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn hoặc do vi phạm
cam kết về việc sử dụng vốn,sai sót trong việc cung cấp thông tin...Việc phát
mại này phải được thực hiện dựa trên phương án mà các bên đã thỏa thuận
hoặc phương án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi
ích hợp pháp cho các bên theo nguyên tắc công bằng.
1.2. Vai trò của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
ngân hàng thương mại
Ở Việt Nam các biện pháp bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất
sớm. Nhìn lại lịch sử pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

20. 14
vụ dân sự nước ta, có thể nói loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử
dụng rộng rãi trong đời sống dân sự. BLDS Bắc kỳ 1936, Trung kỳ 1939,
Nam kỳ 1910; BLDS, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng Hòa...đều
có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân
sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản.Cho đến
thời kỳ sau khi đất nước thống nhất, bước vào giai đoạn kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa các giao dịch dân sự nói chung và các giao
dịch trong hoạt động ngân hàng nói riêng phát triển mạnh mẽ hơn bao giờ
hết. Các Ngân hàng thương mại đóng vai trò quan trọng trong việc cung
ứng vốn cho nền kinh tế. Với đối tượng kinh doanh đặc thù là tiền tệ mang
tính rủi ro cao, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của
các Ngân hàng thương mại ở Việt Nam càng trở nên cấp bách bởi một
sốvai trò mà người viết sẽ phân tích dưới đây.
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt
động của các Ngân hàng thương mại. Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và
phát triển của các loại hình ngân hàng, các tổ chức tín dụng cùng với tính
đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị
trường tín dụng sôi động. Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi
ro có thể xẩy ra với các ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng, mà khả năng
ngăn ngừa, chống đỡ rủi ro kém. Hơn nữa ngành ngân hàng là một ngành
kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh
hưởng của rất nhiều loại rủi ro. Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất,
dễ xẩy ra nhất trong hoạt động ngân hàng. Rủi ro trong hoạt động tín dụng
là việc người đi vay không có khả năng hoàn trả được lãi hoặc gốc một
cách đầy đủ, đúng hạn. Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủ
quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Nhưng cho dù nguyên nhân nào
đi chăng nữa, thì cuối cùng là người đi vay không thực hiện được các cam
kết và nghĩa vụ trả nợ; không có trả năng trả nợ do năng lực tài chính suy
giảm. Tuy nhiên, bên cạnh đó thực tế cũng xẩy ra một số trường hợp người

21. 15
đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa
đảo chiếm đoạt vốn vay ngân hàng. Chínhvì vậy rủi ro trong hoạt động tín
dụng cũng rất phức tạp và đa dạng.
Ngoài ra, theo quy định tại Quy chế cho vay của Tổ chức tín dụng( sau
đây gọi là TCTD) đối với khách hàng, cho vay là một hình thức của cấp tín
dụng, mà tín dụng là quan hệ vay mượn dưới dạng tiền tệ có hoàn trả gốc và
lãi; giữa người có vốn và người thiếu vốn. Tín dụng hoàn toàn khác các
nghiệp vụ tài trợ dưới dạng cấp vốn của Nhà nước cho doanh nghiệp. Hoạt
động tín dụng là hoạt động đa dạng, là một loại hình kinh doanh tiền tệ phức
tạp. Tính phức tạp của nó chính là đối tượng kinh doanh – tiền tệ. Có nhiều
quan điểm cho rằng, quyền cho vay là của ngân hàng, TCTD, còn quyền trả
nợ “thực tế” là của người đi vay. Chính vì vậy đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi
cách để kiểm soát được khả năng trả nợ “ thực tế” đó của khách hàng hoặc dự
đoán khả năng đó. Quan hệ tín dụng ngân hàng là được thiết lập trên nguyên
tắc bình đẳng, thỏa thuận giữa TCTDvà khách hàng, là sựcam kết thỏa thuận
bàng các điều khoản thi hành. Hình thức pháp lý quan hệ này là hợp đồng tín
dụng ngân hàng. Sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý cơ bản để thực hiện
các nghĩa vụ của các bên tham gia hoạt động tín dụng. Nó là cơ sở pháp lý để
thực hiện các bảo đảm tín dụng. Ngoài ra, các chủ thể của hợp đồng tín dụng
còn có những cam kết khác, bằng hành vi hay năng lực kinh tế, thể hiện dưới
các hình thức bảo đảm nợ vay, có thể bằng vật chất hay uy tín, như các tài sản
thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh.Thế nhưng trên thực tế, mặc dù các khoản tín
dụng giữa ngân hàng và người đi vay đều được xác lập theo những điều
khoảncủa hợp đồng tín dụng, nhưng tình trạng vi phạm cam kết đó xẩy ra khá
phổ biến, kể cả trong trường hợp người đi vay có năng lực tài chính để thực
hiện các cam kết đó.
Vì những lý do trên, hầu hết các nước có quy định pháp luật cụ thể và
an toàn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải
tuân thủ những điều kiện nhất định.Thông thường, để có thể tránh những rủi

22. 16
ro không trả được nợ( hoặc không trả nợ) của người đi vay, các ngân hàng
quy định các điều kiện vay vốn, trong đó điều kiện về bảo đảm tiền vay được
xem như quan trọng nhất. Bản chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những
giá trị của những tài sản làm đảm bảo để trả nợ thay cho các khoản vay mà
người vay đã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ
ngân hàng.Chính vì vậy, bên cho vay có thể thu hồi được nợ ngay cả trong
trường hợp bên đi vay không có khả năng trả được nợ. Điều này có nghĩa là
tài sản bảo đảm tiền vay nếu được xử lý sau một khoảng thời gian hợp lý kể
từ ngày nợ đến hạn nhưng người vay không có khả năng trả nợ, sẽ vừa có lợi
cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo đảm.
Thứ hai, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền. Các
NHTM Việt Nam chủ yếu là cho vay. Các tổ chức này cho vay dựa trên cơ sở
nguồn vốn huy động là chủ yếu. Điều này có nghĩa là, nguồn vốn cho vay của
các ngân hàng chủ yếu là nguồn vốn “ đi vay”, bởi lẽ các tổchức này hoạt
động kinh doanh theo nguyên tắc “ đi vay” để “ cho vay”, tức là không ( hoặc
ít) cho vay tiền của bản thân mình mà nó sử dụng nguồn vốn huy động cho
vay là chủ yếu. Trong số nguồn vốn huy động thì tiền gửi lại chiếm tỷ lệ đáng
kể. Chính vì vậy, trách nhiệm hàng đầu của các ngân hàng là bảo vệ quyền lợi
của người gửi tiền, tránh tình trạng rút tiền đồng loạt – nguy cơ dẫn đến sự
phá sản của ngân hàng, lung lay hệ thống ngân hàng. Mặc dù phần lớn các
ngân hàng đều dự tính trước những rủi ro có thể xẩy ra, những rủi ro này phải
được kiểm soát chặt chẽ để bảo vệ số tiền gửi của khách hàng. Tuy nhiên,
thực tiễn hoạt động kinh doanh củangân hàng đã chứng minh rằng không phải
lúc nào cũng kiểm soát được rủi ro. Có những rủi ro tín dụng khả kháng được,
nhưng cũng có những rủi ro bất khả kháng, nằm ngoài tầm kiểm soát của
ngân hàng. Nếu một khoản cho vay nào đó bị thất thoát( không thu hồi được)
thì trước tiên ngân hàng phải sử dụng nguồn vốn của mình để trả cho người
gửi tiền. Nếu không đủ nguồn vốn để trả cho người gửi tiền thì ngân hàng lâm
vào tình trạng mất khả năng thanh toán, thậm chí phá sản. Do đó, sự an toàn

23. 17
là một vấn đề cần xem xét trước tiên đới với moị khoản vay. Ngoài việc xây
dựng quy trình cho vay khoa học chặt chẽ, các tổ chức cho vay còn áp dụng
các biện pháp phòng ngừa để giảm thiểu rủi ro. Các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động cho vay là một trong các biện pháp đó và gián tiếp đóng vai trò bảo
vệ quyền lợi cho người gửi tiền.Có lẽ chính vì vậy mà pháp luật của hầu hết
các nước trên thế giới đều có quy định về biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Có thể lấy ví dụ như: Điều 36,
Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày
10/5/1995 quy định: “ Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo
đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu
và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản
cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm
nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp
hạng tín dụng cao và có khả năng hoàn trả”.
Thứ ba, giúp thực hiện quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng.
Trong thực tế, không phải bao giờ khi có vi phạm nghĩa vụ, thì các bên vi
phạm cũng yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Hơn nữa, các biện
pháp cưỡng chế không phải lúc nào cũng mang lại hiệu quả. Như vậy, khi
nghĩa vụ không được bảo đảm bằng tài sản thì người có nghĩa vụ rất dễ lẩn
tránh việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời, việc thực hiện lợi ích của người có
quyền rất mong manh. Chính vì vậy, sự cần thiết phải áp dụng các biện pháp
bảo đảm được lý giải bởi mối quan tâm của người có quyền với người có
nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ, nếu người có nghĩa vụ không thực
hiện nghĩa vụ thì người có quyền được bồi thường. Đặc biệt, thông qua các
biện pháp bảo đảm, người có quyền muốn thức tỉnh người có nghĩa vụ phải
hoàn thành nghĩa vụđúng thời hạn bởi những hậu quả bất lợi sẽ xẩy ra đối với
người có nghĩa vụtrong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ( như tài sản bảo
đảm sẽ bị phát mại). Trong lĩnh vực hoạt động tín dụng của ngân hàng, các
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đóng vai trò to lớn trong việc cấp tín dụng, vừa

24. 18
giảm nguy cơ thiệt hại, vừa giảm chi phí giao dịch cho chủ thể có bảo đảm.
Có thể nói các biện pháp bảo đảm là cơ sở để ngân hàng bảo toàn và phát
triển vốn trong hoạt động tín dụng của mình.
Thứ tư, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng. Ngân
hàng trung ương của bất kỳ quốc gia nào cũng thực hiện chức năng quản lý
nhà nước về lĩnh vực tiền tệ, tín dụng và ngân hàng đều có nhiệm vụ bảo đảm
hệ thống ngân hàng hoạt động một cách có hiệu quả, an toàn và ổn định. Nếu
có sự thất thoát trong hoạt động tín dụng nào đó, dù chỉ ở một ngân hàng và
chỉ ở một mức nào đó cũng sẽ đe dọa đến tính an toàn và ổn định của cả hệ
thống. Như đã phân tích, hoạt động cho vay là hoạt động chủ yếu của các
ngân hàng thương mại. Vì lẽ đó mà Ngân hàng trung ương đều quy định mọi
TCTD phải tuân thủ quá trình phân tích rủi ro trước khi cho vay. Các biện
pháp bảo đảm tiền vay là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động của các
TCTD, bởi lẽ đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi TCTD cho khách
hàng vay vốn. Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay không phải là cái đích mà
các bên trong quan hệ tín dụng ngân hàng mong muốn hướng tới, song, trong
điều kiện nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay thì có lẽ đây là biện
pháp hữu hiệu nhất để bảo toàn vốn vay của các TCTD. Trong trường hợp
khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán,
ngân hàng có thể tránh được mọi hậu quả của việc liên quan đến việc phá sản
của khách hàng thông qua tài sản bảo đảm tiền vay. Nếu tài sản bảo đảm tiền
vay có tính thanh khoản cao thì việc thu hồi vốn từ việc phát mại tài sản hoàn
toàn bảo đảm, thậm chí có những trường hợp số tiền thu được từ việc phát
mại tài sản thừa để trả nợ thì số tiền thừa này có thể chia cho các chủ nợ khác
của khách hàng. Còn nếu một khoản vay không có bảo đảm thì trong trường
hợp khách hàng không trả nợ khi đến thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng
tín dụng, ngân hàng sẽ đứng chung với các chủ nợ không có bảo đảm khác và
chỉ nhận được một số phần vốn đã bỏ ra cho khách hàng. Ngoài ra, nhờ có
bảo đảm tiền vay mà ngân hàng có thể thu hồi vốn mà không phụ thuộc vào
việc khách hàng có ý định trả nợ hay không.

25. 19
Thứ năm, các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng
thương mại có vai trò quan trong việc hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng.
Các biện pháp bảo đảm được thể hiện bằng các hợp đồng cầm cố, thế
chấp…gọi là các giao dịch bảo đảm. Các bên trong hợp đồng tín dụng ngân
hàng có quyền thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm cũng như thỏa thuận
các điều khoản trong các giao dịch bảo đảm. Các biện pháp bảo đảm này là
căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của
các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng. Thêm vào đó, quyền và lợi ích
hợp pháp của các bên cũng luôn được Nhà nước tôn trọng và bảo vệ. Do đó,
các tranh chấp được hạn chế, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của các
ngân hàng cũng như sự phát triển của kinh tế - xã hội.
Thứ sáu, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng
bước được xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng,
minh bạch trong cơ chế tài chính, kiểm toán hiện hành của nước ta cũng là
điều khó tránh. Vì vậy, khi tiến hành cấp tín dụng, các ngân hàng không thể
dựa hoàn toàn vào các bản báo cáo tài chính, phương án kinh doanh – trả nợ
…của khách hàng. Thậm chí ngay cả khi khẳng được rằng tình hình tài chính
của một khách hàng là tốt, phương án kinh doanh khả thi nhưng trong bối
cảnh cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trường thì vẫn có thể xẩy ra
những rủi ro không lường trước được, dẫn đến khách hàng không thực hiện
được nghĩa vụvới ngân hàng. Đó là chưa kể đến việc các khách hàng không
thiện chí thực hiện nghĩa vụ, thậm chí lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo, chiếm
đoạt tài sản của ngân hàng. Những điều này buộc các ngân hàng phải tính đến
giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
khách hàng.
1.3. Chủ thể tham gia thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt
động của các ngân hàng thương mại
Chủ thể của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở

26. 20
Việt Nam theo quy định của pháp luật được chia thành hai loại chính: bao
gồm bên bảo đảm( chủ thể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…), bên nhận bảo đảm(
chủ thể nhận cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…). Ngoài ra, trong trường hợp, hợp
đồng bảo lãnh nếu được coi là thỏa thuận ba bên thì lúc này chủ thể tham gia
vào các biện pháp bảo đảm xuất hiện thêm người thứ ba là người được bảo
đảm( người được bảo lãnh) và bên thứ ba được bảo đảm trong trường hợp tín
chấp( cá nhân, hộ gia đình nghèo) được tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở bảo
đảmcho vay vốn để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ.
Thứ nhất: bên nhận bảo đảm (các Ngân hàng thương mại).
Trong các biện pháp bảo đảm áp dụng trong hoạt động của các Ngân
hàng thương mại thì chủ thể nhận cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.. chính là các
Ngân hàng thương mại. Đây là các chủ thể có chức năng cho vay theo quy
định của pháp luật. Do đặc điểm là hoạt động mang tính dây chuyền và rủi ro
cao nên các chủ thể này chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật ngân hàng.
Năng lực chủ thể được hình thành bởi các yếu tố pháp lý như:
- Tư cách pháp nhân của các Ngân hàng thương mại.
- Người đại diện hợp pháp của các Ngân hàng thương mại có đủ thẩm
quyền và năng lực ký kết các hợp đồng bảo đảm.
- Ngân hàng thương mại được cấp giấy phép thành lập.
Nếu thiếu một trong số các yếu tố pháp lý trên thì Ngân hàng thương
mại đó bị coi là không có đủ năng lực chủ thể để tham gia giao kết hợp đồng.
Chẳng hạn nếu một ngân hàng bị thu hồi giấy phép hoạt động bởi quyết định
của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thì đương nhiên ngân hàng đó không có
quyền thực hiện các hành vi kinh doanh tiền tệ và do vậy cũng không có thẩm
quyền ký kết các hợp đồng bảo đảm.
Thứhai: Bên bảo đảm( chủ thể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh...).
Trong thực tiễn giao lưu dân sự thật khó thống kê hết các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ được các chủ thể áp dụng. Tuy nhiên nếu xét từ khía
cạnh lập pháp, có thể nhận thấy những biện pháp bảo đảm thông dụng nhất đã

27. 21
từng được pháp luật ghi nhận bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,để đương,
quyền ưu tiên của người bán đối với hàng bán đã giao nhưng chưa được trả
tiền, quyền cầm giữ thương mại, đặt cọc, ký quỹ...
Ở Việt Nam, BLDS 2005 hiện hành ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên trong pháp luật
hiện hành về hoạt động của các tổ chức tín dụng cũng như thực tiễn pháp lý
về việc thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng
thương mại, người ta thường chỉ biết đến ba biện pháp chủyếu là cầm cố, thế
chấp và bảo lãnh bằng tài sản.Vì lẽ đó, trong khuôn khổ của luận văn người
viết chỉ tập trung phân tích ba chủ thể của ba biện pháp chủ yếu trên.
Theo quy định của pháp luậtvề cácbiện pháp bảo đảm hiện hành thì chủ
thể cầm cố, thế chấp...là khách hàng có nghĩavụ với ngân hàng,còn người bảo
lãnh không phải là người có nghĩa vụ trực tiếp với ngân hàng mà là người
đứng ra nhận thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ nếu đến thời hạn
thực hiện nghĩa vụ mà người vó nghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ với ngân hàng hoặc theo các căn cứ phát sinh nghĩa
vụ khác mà các bên đã thỏa thuận. Dovậy người bảo lãnh phải là người có
năng lực thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh. Năng lực này có
thể được xác định bằng nhiều tiêu chí cụ thể như: tài sản, mức thu nhập, khả
năng tài chính...Việc Ngân hàng thương mại có chấp nhận người bảo lãnh cho
một chủ thể cụ thể hay không phụ thuộc vào đánh giá của các ngân hàng đó
đối với năng lực, uy tín của người bảo lãnh. Trên thực tế, sự đánh giá này rất
linh hoạt tùy thuộc vào điều kiện của các chủ thể.
Về quy định chủ thể bảo đảm là bên cầm cố, thế chấp của Bộ luật dân
sự năm 2005 đã có thay đổi so với BLDS 1995.Theo quy định của BLDS
1995 thì bên cầm cố, thế chấp chỉ có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ bảo
đảm. Còn theo quy định của BLDS 2005 thì bên cầm cố, thế chấp còn có thể
là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm thực hiện nghĩa

28. 22
vụ của người có nghĩa vụ. Trường hợp này theo quy định của BLDS 1995 là
bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba, còn theo quy định của BLDS 2005 thì
không còn khái niệm Bảo lãnh bằng tài sản mà chỉ tồn tại hai hình thức là
cầm cố, thế chấp bằng tài sản.
Theo quy định của BLDS 2005 thì chủ thể của các hợp đồng bảo đảm
nói chung là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự gồm: cá nhân, pháp nhân,
hộ gia đình, tổ hợp tác.
Trong trường hợp chủ thể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là một thể nhân
thì tư cách chủ thể được hình thành trên cơ sở năng lực pháp luật và năng lực
hành vi của thể nhân đó. Luật pháp không thừa nhận một người không có
năng lực pháp luật và năng lực hành vi được tham gia giao dịch bảo đảm.
Pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là những chủ thể chuyên biệt của quan hệ
dân sự. Đối với pháp nhân thì trước hết pháp nhân ấy phải có đủ năng lực
pháp luật dân sự của mình. Theo quy định của của Bộ luật dân sự thì năng lực
dân sự của pháp nhân là khả năng để pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân
sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình đã được quy định trong điều lệ.
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được cơ quan
nhà nước có thẩm quyền thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp
nhân. Về trách nhiệm dân sự của pháp nhân, BLDS quy định: pháp nhân phải
chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự do người
đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân; pháp nhân chịu trách nhiệm
dân sự bằng tài sản của mình. Hộ gia đình, tổ hợp tác tham gia giao dịch dân
sự thông qua người đại diện theo pháp luật và việc tham gia quan hệ bảo đảm
để thực hiện nghĩa vụ của hộ gia đình và tổ hợp tác cũng phải phù hợp với
quy định của pháp luật về vấn đề này.
Thứ ba: Chủ thể là người được bảo lãnh
Người được bảo lãnh là người có nghĩa vụ với ngân hàng. Điều kiện về
năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của các chủ thể này với tư cách
là người được bảo lãnh cũng giống như đối với các chủ thểvới tư cách là bên

29. 23
cầm cố, thế chấp, bảo lãnh mà tác giả đã trình bày ở phần trên. Nhìn chung
với xu hướng tăng cường lưu thông vốn trong nền kinh tế, khuyến khích đầu
tư phát triển thì khách hàng của ngân hàng ngày càng được mở rộng.
Thứ tư: Chủ thểbảo đảm trong biện pháp tín chấp
Đây là một biện pháp bảo đảm khá đặc biệt bởi tính chất bảo đảm không
bằng tài sản mà bằng uy tín và có sự tham gia của các tổ chức Chính trị - xã
hội. Theo quy định tại Điều 372 BLDS 2005: Bảo đảm bằng tín chấp của tổ
chức chính trị - xã hội “Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm
bằng tín chấp cho cá nhân,hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân
hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo
quy định của Chính phủ.” [25]. Nghị định 163/ NĐ – CP về giao dịch bảo
đảm đã cụ thể hóa các tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín chấp tại
Điều 50, gồm các tổ chức sau:
1. Hội Nông dân Việt Nam ;
2. Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam ;
3. Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam ;
4. Đoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh;
5. Hội Cựu chiến binh Việt Nam ;
6. Mặt trận Tổ quốc Việt Nam [2].
Bên được bảo đảm trong biện pháp tín chấp cũng là các chủ thể được
quy định tại Điều 372 BLDS 2005 là “ cá nhân, hộ gia đình nghèo” và theo
quy định tại Nghị Định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về
giao dịch bảo đảm tại Khoản 2 Điều 49 của Nghị định: “ Cá nhân, hộ gia đình
nghèo được bảo đảm bằng tín chấp phải là thành viên của một trong các tổ
chức chính trị - xã hội quy định tại Điều 50 Nghị định này” – nghĩa là thành
viên của một trong số các tổ chức chính trị - xã hội mà người viết đã liệt kê ở
trên. Đồng thời Nghị định cũng nêu tiêu chuẩn để xác định hộ nghèo là: “
Chuẩn nghèo được áp dụng trong từng thời kỳ theo quy định của pháp
luật”[2, Khoản 3 Điều 49].

30. 24
1.4. Nguyên tắc thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
của các ngân hàng thương mại
Từ khái niệm về “nguyên tắc pháp lý” của khoa học pháp lý, có thể
hiểu nguyên tắc thực hiện các biện pháp bảo đảmlà những quan điểm, tư
tưởng quyết định đến cách thức tổ chức,thực hiện của các bên liên quan đến
quan hệ bảo đảm.
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng khi pháp luật có
quy định hoặc các bên có thỏa thuận
Việc thực hiện các biện pháp bảo đảm nhằm hạn chế những vi phạm
dẫn đến thiệt hại về vật chất của bên có quyền( Ngân hàng thương mại), đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Và việc ký kết các biện pháp bảo
đảm hay còn gọi là giao dịch bảo đảm chính là quyền của các bên tự thỏa
thuận nhằm mục đích bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng tín dụng, đảm
bảo sự ổn định và phát triển bình thường của quan hệ tín dụng và bảo đảm sự
an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng.
Điều 52, LuậtCác tổ chức tín dụng quy định:
“...2. TCTD có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc
không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh
của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình; TCTD không được
cho vay trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính TCTD cho vay;
3. TCTD xem xét, quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ
vốn vay.
4. TCTD Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính
phủ”.
Quy định pháp luật trên là ví dụ cụ thể của việc áp dụng các biện pháp
bảo đảm trong hoạt động cho vay – hoạt động chủ yếu của các Ngân hàng
thương mại. Qua những quy định trên ta thấy, việc áp dụng các biện pháp bảo
đảm tiền vay bằng tài sản không phải là bắt buộc mà là sự tự do thỏa thuận
giữa hai bên chủ thể hợp đồng tín dụng ngân hàng.Các bêncó quyền lựa chọn

31. 25
phương thức bảo đảm phù hợp, giúp cân bằng lợi ích của cả hai bên và bảo vệ
quyền và lợi ích của tất cả các bên trong quan hệ đó.
Tại sao nghĩa vụ được bảo đảm có thểphát sinh từ nhiều căn cứ, nhưng
các biện pháp bảo đảm phần lớn phát sinh trên cơ sở thỏa thuận? Sở dĩ như
vậy là vì các biện pháp bảo đảm tồn tại bên cạnh nghĩa vụ mà nó bảo đảm với
tính chất là hợp đồng phụlà những khuôn mẫu định hướng cho việc áp dụng,
do đó đòi hỏi áp dụng là trên cơ sở tự nguyện, thỏa thuận.
Thứ hai, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Bộ luật dân sự đưa ra nguyên
tắc căn bản khi xác định phạm vi của bảo đảm, theo đó nghĩa vụ được bảo
đảm có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộtheo đúng thỏa thuận của các
bên. Luật cũng đưa ra khung tối thiểu khi xác định phạm vi nghĩa vụ được
đảm bảo, theo đó, nếu các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy
định thì nghĩa vụ được coi là bảo đảm toàn bộnghĩa vụ kể cả nghĩa vụ trả lãi
và bồi thường thiệt hại.
Điểm mới rất đáng chú ý trong BLDS 2005 là có quy định rõ ràng về
các loại nghĩa vụ được bảo đảm, theo đó nghĩa vụ được bảo đảm là các loại
nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có
điều kiện[25, Điều 319]. Quy định này mở rộng hơn phạm vi thực hiện các
biện pháp bảo đảm được quy định trước đây, tháo gỡ khá nhiều khó khăn,
vướng mắc trong hoạt động ngân hàng. Cơ sở để phân chia nghĩa vụ thành
nghĩa vụ hiện tại và nghĩa vụ trong tương lai được dựa trên thời điểm ký kết
các biện pháp bảo đảm và thời điểm phát sinh nghĩa vụ. Theo quy định tại
Điều 281 BLDS thì nghĩa vụ dân sự phát sinh từ các căn cứ hợp đồng dân sự,
hành vi pháp lý đơn phương...Như vậy, khi hợp đồng được ký kết thì làm phát
sinh nghĩa vụ. Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo
đảm được ký kết sau thời điểm giao dịch bảo đảm được ký kếtthì sẽ được coi
là nghĩa vụ trong tương lai.Đối với nghĩa vụcó điều kiện,về nguyên tắc nghĩa
vụ có điều kiện là nghĩa vụ được xác lập theo những căn cứ nhất định( hợp
đồng, hành vi pháp lý đơn phương), song việc thực hiện nghĩa vụ lại tùy

32. 26
thuộc vào sự kiện nhất định được thỏa thuận, sự kiện này có thể xẩy ra trong
tương lai hoặc không xẩy ra. Trong trường hợp không xẩy ra, thì bên có nghĩa
vụ sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ và như vậy sẽ không có sự kiện vi phạm
để làm căn cứ cho việc thực hiện biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên,về nguyên
tắc, biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý và phải được thi hành cho đến
khi nghĩa vụ được bảo đảm ( trong trường hợp này là nghĩa vụ có điều kiện)
được chấm dứt.
Thứ ba, về tài sản bảo đảm có thể là tài sản của bên có nghĩa vụ hoặc
bên thứ ba mà người thứ ba này đưa tài sản ra làm bảo đảm cho người có
nghĩa vụ [2, Điều 4]. Đưa một tài sản ra làm bảo đảm nghĩa vụ cho bên nhận
bảo đảm, bên bảo đảm đã trao cho bên nhận bảo đảm một số quyền nhất định
với tài sản được dùng làm bảo đảm( có thể là quyền chiếm giữ - đối với tài
sản cầm cố, hạn chế chuyển nhượng – đối với thế chấp), thậm chí trao cho
bên nhận bảo đảm quyền định đoạt theo những điều kiện, sự kiện nhất định.
Để thực hiện được điều này, bên bảo đảm phải là chủ sở hữu, có đầy đủ quyền
thì mới có thể chuyển giao được cho bên nhận bảo đảm. Vấn đề được phép
giao dịch cũng là một quy định phái sinh từ nguyên tắc này, đồng thời bảo
đảm sự an toàn cho các quan hệ xã hội khi pháp luật không cho phép thực
hiện giao dịch đối với các tài sản đặc thù( thuốc nổ, thuốc phiện...).
Một điểm rất mới trong quy định về các biện pháp bảo đảm là tài sản
bảo đảm có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai. Căn cứ để
xác định tài sản được hình thành trong tương lai là thời điểm bên bảo đảm có
quyền sở hữu và thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết. Pháp luật cũng quy định rõ ràng vật hình thành trong tương lai
là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa
vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Nghị định số 163
cũng có hướng dẫn chi tiết về vấn đề này, theo đó để tránh sự nhầm lẫn trong
việc giải thích thuật ngữ “hình thành”, Nghị định đã chỉ rõ: Tài sản hình thành
trong tương lai có thể là tài sản đã hình thành ( có) tại thời điểm giao kết giao

33. 27
dịch bảo đảm, song sau thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết mới thuộc
sở hữu của bên bảo đảm [2, Điều 4].
Nghị định 163 giải quyết một số vấn đềnguyên tắc có tính đặc thù đối
với nhận tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai, theo đó khi bên bảo đảm
có quyền đối với tài sản bảo đảm ở mức độ nào thì bên nhận bảo đảm cũng có
quyền đối với tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai ở mức đó( có quyền
từng phần...). Bên nhận bảo đảm còn có quyền xử lý tài sản bảo đảm ngay cả
khi tài sản đó phải được đăng ký sở hữu mà chưa đăng ký [2, Điều 8].
Thứ tư,về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ
được bảo đảm. Nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ phụ so với nghĩa vụ chính.
Nó có thể thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có
thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính. Các biện pháp bảo đảm luôn
tồn tại bên cạnh nghĩavụchính mà nó bảo đảm; không tồn tại tách riêng độc
lập mà phụ thuộc, gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm.Chính vì vậy, các
nghĩa vụ bảo đảm không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính và hợp đồng bảo
đảm cũng xuất hiện sau hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và phụ thuộc
vào hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm. Trong thực tế, sự phụ thuộc này thể
hiện ở những điểm sau:
- Thiết lập biện pháp bảo đảm để nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác được
thực hiện;
- Nghĩa vụ được bảo đảm là cái quy định biện pháp bảo đảm, cụ thể là:
thời hạn, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm phải phù hợp và phụ
thuộc vào nghĩa vụ chính. Nghĩa vụ chính là nghĩa vụ có thực, đích xác,
không phải chung chung trừu tượng. Khi nghĩa vụ chính bị xác định là
vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của các biện pháp bảo đảm và
dẫn đến xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu.Về vấn đề này,
Điều 1012 Bộ luật dân sự Pháp cũng có quy định tương tự “ chỉ có thể
bảo lãnh đối với một nghĩa vụ đã có hiệu lực” [1].
Các biện pháp bảo đảm xuất hiện, tồn tại luôn dựa trên sự tồn tại của

34. 28
nghĩa vụ chính. Khi nghĩa vụ chính được thực hiện thì biện pháp bảo đảm
cũng chấm dứt, hết hiệu lực.
Mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được
bảo đảm cũng là vấn đề luôn gây tranh luận khi áp dụng các quy định pháp
luật về biện pháp bảo đảm. Thực tế xét xử đều đi đến kết luận khi hợp đồng
có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu thì hợp đồng bảo đảm cũng đương nhiên
vô hiệu. Thực tiễn này đã gây nên không ít bất lợi cho hoạt động ngân hàng
với các hoạt động chính là cấp tín dụng – cho vay ( tiền vay đã được trao,
chuyển cho bên vay). Để khắc phục bất cập này, BLDS đã có quy định rất rõ
ràng về mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng chính ( hợp đồng có nghĩa vụ
được bảo đảm) và hợp đồng phụ ( hợp đồng bảo đảm), theo đó tại Điều 410
BLDS quy định không áp dụng quy định hợp đồng chính vô hiệu làm vô hiệu
hợp đồng phụ đối với quan hệ giao dịch bảo đảm.
Cụ thể hóa quy định này, Nghị định 163 đã có quy định rất rõ ràng, tùy
thuộc vào việc các bên đã thực hiện hợp đồng này hay chưa mà cách xử lý
hợp đồng bảo đảm cũng sẽ khác nhau. Theo đó, hợp đồng có nghĩa vụ được
bảo đảm nếu bị vô hiệu nhưng đã được các bên thực hiện một phần hoặc toàn
bộ thì hợp đồng bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý. Quy định này cũng áp dụng
đối với trường hợp hủy bỏ, đơn phương chấm dứt hợp đồng. Cùng với việc
quy định rõ, hợp đồng bảo đảm không bị vô hiệu khi hợp đồng có nghĩa vụ bị
vô hiệu, Nghị định 163 còn có quy định rõ bên nhận bảo đảm có quyền xử lý
tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ hoàn trả [2, Điều 15]. Như vậy có thể
thấy giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm có mối
quan hệ vừa phụ thuộc vừa có tính độc lập tương đối.
Thứ năm,các biện pháp bảo đảm chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạm
nghĩa vụ chính. Biện pháp bảo đảm có nghĩa vụ đối với một nghĩa vụ đã được
xác định. Biện pháp bảo đảm có chức năng tác động, dự phòng, dự phạt. Khi
bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì không được phép xử lý biện
pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ.Vì vậy, nếu nghĩa vụ chính đã được thực

35. 29
hiện, thì nghĩa vụ bảo đảm cũng mặc nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp
lý. Chỉ đến khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mới làm phát sinh cơsởxử lý biện
pháp bảo đảm để đảm bảo quyền lợi cho bên có quyền – Ngân hàng thương
mại trong nghĩa vụ chính. Do vậy, các biện pháp nàyvừa là biện pháp ngăn
chặn, vừa là tác nhân thúc đẩy người có nghĩa vụthực hiện nghĩa vụ của họ
theo tinh thần thiện chí, trung thực. Theo đó ngân hàngcó thể yên tâm chủ
động trong việc bảo vệ quyền lợi của mình. Từ việc phân tích nguyên tắc trên
cho thấy: biện pháp bảo đảm có thể chấm dứt nhưng không đồng nghĩa là bị
xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Ngược lại, không phải biện pháp bảo đảm không
bị xử lý thì biện pháp đó không có tác dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
1.5. Phân loại các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân
hàng thương mại
Theo pháp luậtvà trên thực tế, có rất nhiều biện pháp bảo đảm nói
chung và biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương
mại nói riêng được chấp thuận. Có rất nhiều tiêu chí khác nhau để phân
loại biện pháp bảo đảm. Dưới đây người viết trình bày một số cách phân
loại cơ bản nhất.
Thứ nhất, dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản bảo đảm ( là đối
tượng của trái quyền) mà người ta phân chia biện pháp bảo đảm thành biện
pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật.
Bảo đảm đối nhân ( biện pháp bảo lãnh): là biện pháp bảo đảm theo
đó bên nhận bảo đảm có quyền đối với bên đưa ra bảo đảm ( cam kết bảo
lãnh), yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản ( thực hiện
nghĩa vụ thay).
Bảo đảm đối vật: là biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo đảm được trao
quyền đối với tài sản cụ thể của bên bảo đảm, theo đó, khi có sự kiện vi phạm,
bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản được đưa ra làm bảo đảm. Quyền của
bên nhận bảo đảm trong bảo đảm bằng tài sản đối với tài sản bảo đảm là tối cao,

36. 30
phải được áp dụng, thực thi trước khi áp dụng nghĩa vụ đối với tài sản khác của
bên bảo đảm và hơn nữa, quyền đối với tài sản bảo đảm được ưu tiên cao hơn so
với các nghĩa vụ đối kháng khác trên chính tài sản bảo đảm đó.
Thứ hai, dựa trên tiêu chí về tính truyền thống của các biện pháp bảo
đảm có thể phân chia thành: bảo đảm bằng các biện pháp mang tính truyền
thống và không truyền thống.
Các biện pháp mang tính chất truyền thống: được quy định chủ yếu
trong BLDS như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc, phạt vi phạm,
ký cược, ký quỹ. Trong đó, biện pháp đặt cọc, phạt vi phạm vừa có tác dụng
ngăn ngừa việc không thực hiện nghĩa vụ, vừa có ý nghĩa chế tài theo thỏa
thuận trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện đúng hoặc không
được thực hiện.
Các biện pháp không mang tính chất truyền thống như:
- Bảo hiểm trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ trả
nợ, được xem xét như một loại bảo hiểm tự nguyện. Người mua bảo hiểm là
khách hàng vay vốn tại ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm là doanh nghiệp
được thành lập một cách hợp pháp và được phép kinh doanh bảo hiểm. Người
được bảo hiểm là ngân hàng cho vay. Sự kiện bảo hiểm phát sinh khi khách
hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ do các nguyên nhân sau đây: khách
hàng bị phá sản, hoặc do gặp các sự kiện bất khả kháng. Đây là một biện pháp
hữu hiệu, bởi lẽ nó có lợi ch tất cả các chủ thể. Về phía khách hàng thì sẽ đảm
bảo được uy tín, thanh danh của mình trong trường hợp không thực hiện được
nghĩa vụ; ngân hàng thì có nhiều cơ hội nhận lại khoản tiền cho vay ( cả gốc
và lãi) mặc dù không phải là chủ thể tham gia hợp đồng bảo hiểm, còn công
ty bảo hiểm thì nhận được phí bảo hiểm. Biện pháp này hiện nay chưa được
áp dụng tại Việt Nam.
- Chuyển giao (bán) quyền yêu cầu đòi nợ: đây cũng là biện pháp bảo
đảm tiền vay, được thự hiện bằng cách ngân hàng bán quyền đòi nợ gốc và lãi
từ khách hàng vay cho một người khác và bằng cách này ngân hàng có thể

37. 31
nhận được một khoản tiền ( bằng gốc cộng lãi vay trừ một số phần trăm nhất
định). Biện pháp này thông thường được áp dụng trong trường hợp khách
hàng có dấu hiệu nghi ngờ về khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc do nền
kinh tế có thể có những biến động nhất định, lạm phát có thể bị đẩy lên cao.
Thứ ba, dựa vào tiêu chí là tính hiện hữu của tài sản bảo đảm mà phân
chia thành biện pháp bảo đảm hữu hình và vô hình.
- Biện pháp bảo đảm hữu hình là bảo đảm bằng những tài sản hiện hữu của
bên bảo đảm hoặc người bảo lãnh như các động sản, bất động sản, hàng hóa...
- Biện pháp bảo đảm vô hình là bảo đảm bằng những tài sản phi vật
chất của bên bảo đảm như các tố quyền ( thường dưới dạng những giấy tờ
nhất định được chuyển giao cho ngân hàng cầm giữ). Những giấy tờ này được
phát hành vì quyền lợi của ngân hàng hoặc được chuyển giao cho ngân hàng
với tính cách là bảo đảm cho một khoản tiền ứng trước. Hiện nay, theo pháp
luật Việt Nam tài sản vô hình rất đa dạng như quyền sở hữu công nghiệp,
quyền sở hữu tác phẩm nghệ thuật, khoa học... Luật La tinh gọi các tài sản
này là tài sản vô hình tuyệt đối. Tuy nhiên, cũng còn rất nhiều tài sản vô hình
khác mà pháp luật vẫn chưa đề cập đến như khả năng thu hút thân chủ của
một bác sỹ, khả năng thu hút học viên của một giáo viên..
Thứ tư, có thể phân loại các biện pháp bảo đảm bằng cách liệt kê các
biện pháp bảo đảm cụ thể như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, cầm giữ tài sản,
đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp...
1.6. Khái quát nội dung pháp luật về các biện pháp bảo đảm trong
hoạt động của các ngân hàng thương mại
Trong quá trình sản xuất, kinh doanh, các chủ thể luôn phải tham gia vào
các quan hệ kinh tế được xác lập dựa trên các hợp đồng. Việc tham gia vào các
hợp đồng là do sự tự nguyện của các bên. Tuy nhiên, các điều khoản quy định
việc thực hiện các nghĩa vụ ký kết trong hợp đồng của mỗi bên vi phạm.
Các vi phạm có thể phát sinh một cách chủ quan khi một bên đối tác
không thiện chí, cố tình vi phạm các điều khoản đã ký kết nhằm trục lợi cho

38. 32
bản thân và gây thiệt hại cho đối tác của mình. Tuy nhiên cũng có thể các bên
đều mong muốn thực hiện những điều đã ký kết nhưng do rủi ro khách quan
như các biến động về kinh tế, xã hội hay thiên nhiên hoặc các rủi ro khác
không lường trước được khiến cho một bên không thực hiện đúng nghĩa vụ
của mình. Đứng trước thực tế này, người ta đã sử dụng nhiều công cụ khác
nhau nhằm tránh và hạn chế những thiệt hại có thể phát sinh như quy định các
điều khoản giải quyết tranh chấp, sử dụng tài sản để bồi thường...và các biện
pháp bảo đảm được ra đời cũng nhằm những mục đích như trên.
Những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như: phạt vi phạm, bảo lãnh, cầm
cố đã được biết đến trong luật La Mã cổ đại. Pháp luật của hầu hết các nước
đều cho rằng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một trong những
bộ phận không thể thiếu của pháp luật về hợp đồng và được ghi nhận cụ thể
trong bộ luật dân sự. Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 ghi nhận 4 biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thểgồm: bảo lãnh,cầmcố động sản và bất động sản,
thế chấp và đặc quyền[1].Bộ luật dân sự của Nhật Bản từ Điều 342 đến Điều
375 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụgồm có: Cầm cố tài
sản, cầm cố quyền về tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh. Bộ luật dân sự và
thương mại Thái Lan ghi nhận hai biện pháp là thế chấp và cầm cố.
Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong mỗi thời
kỳ khác nhau phản ánh trình độ phát triển kinh tế xã hội của từng thời kỳ đó.
Thời Lê, trong “ Quốc triều hình luật” có quy định về chế độ thế chấp ruộng
đất trong quan hệ tín dụng. Thời Pháp thuộc, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ 1931 quy
định vềcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có: quyền cầm cố tài
sản( gồm cả động sản và bất động sản) và quyền để đương. Bộ luật dân sự Sài
Gòn 1972 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có: cầm
cố, thế chấp, bảo lãnh. Thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được quan tâm đúng mức. Ở Việt Nam
việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng cũng mới
được thực hiện trong thời gian không lâu. Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống

39. 33
ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt động mô hình hai cấp – hoạt động
kinh doanh, có sự đa dạng hóa về sở hữu, thành phần kinh tế thì hoạt động
cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu được áp dụng các biện pháp bảo đảm
bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm
bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng dần được
luật hóa và được ghi nhận trong LuậtCác tổ chức tín dụng năm 1997, theo đó
việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Đây là
vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi trình độ quản lý của hệ thống ngân
hàng còn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong hoạt động của hệ thống tổ chức
tín dụng. Việc cho vay không có tài sản bảo đảm bắt đầu được áp dụng với sự
sửa đổi Luật Các tổ chức tín dụng 2004, theo đó, tổ chức tín dụng được quyết
định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm
cố, thế chấp,...( Điều 52 sửa đổi Luật Các tổ chức tín dụng).
Từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo
định hướng xã hội chủ nghĩa,với sự phát triển của nền kinh tế hàng hóa nhiều
thành phần, các quan hệ dân sự thương mại phát triển đa dạng đáp ứng đòi hỏi
sự vận động của nền kinh tế. Nhìn chung trong thời gian qua, các văn bản quy
phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm được ban hành khá nhiều. Các biện
pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ nói chung và các biện pháp bảo đảm thi hành
nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng nói riêng được quy định trong Pháplệnh
Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991...Hiện
nay ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động
ngân hàng được quy định trong rất nhiều văn bản pháp luật. Có thể nói, ở Việt
Nam hiện nay tồn tại song hành hai hệ thống pháp luật điều chỉnh về các biện
pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự 20005, các văn bản hướng dẫn thi hành
bộ luật này; Hai là: Luật Các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi
hành. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật thì đối với hoạt động của các ngân
hàng thương mại phải ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật chuyên
ngành trước( Luật Các tổ chức tín dụng và một sốvăn bản hướng dẫn thi

40. 34
hành). Tuy nhiên, những quan hệ tín dụng cũng chỉ là những quan hệ phái
sinh từ các quan hệ dân sự, mặc dù nó có những đặc thù riêng về chủ thể, đối
tượng, mục đích...nên ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của các quy phạm
pháp luật đặc thù trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, thì nó còn chịu sự điều
chỉnh của các quy phạm pháp luật dân sự có liên quan. Ngoài ra, còn chịu sự
điều chỉnh của các quy phạm pháp luật khác trong từng trường hợp cụ thể:
Luật Đất đai khi thế chấp quyền sử dụng đất, Luật Nhà ở khi thế chấp quyền
sở hữu nhà, Luật Hàng không dân dụng với tài sản là tàu bay, Luật Hàng hải
với tài sản là tàu biển...
1.7. So sánh về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các
ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam với pháp luật của một
số nước.
Một trong các nội dung không thể thiếu của các quy định về nghĩa vụ
đó là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Những biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ như đặt cọc, phạt vi phạm, bảo lãnh, cầm cố đã được biết
đến trong luật La Mã cổ đại. Từ xa xưa, vấn đề làm thế nào để đảm bảo thực
hiện hợp đồng, đặc biệt là hợp đồng vay nợ, đã được đặt ra với các biện pháp
khác nhau và còn mang tính sơ khai. Để đảmbảo cho hợp đồng vay mượn, Bộ
luật Manu của Ấn Độ ra đời vào thế kỷ I ( sau công nguyên) đã có quy định:
nếu con nợ không trả được nợ thì phải bán mình thành nô lệ để trừ nợ. Nếu
con nợ có khả năng trả được nợ mà khất lần thì chủ nợ có quyền đánh đập,
hành hạ con nợ cho đến khi đòi được nợ. Trong trường hợp này, yếu tố bảo
đảm thực hiện hợp đồng là thân thể của người vay nợ. Cũng tương tự như Bộ
luật Manu, luật La Mã quy định điều kiện để đảm bảo thực hiện hợp đồng vay
nợ là thịt, da, máu của người vay nợ. Sau này, cùng với sự phát triển của xã
hội, những điều kiện đảm bảo thực hiện hợp đồng dân sự kể trên không được
sử dụng nữa mà thay vào đó là các biện pháp bảo đảm khác, ví dụ như trong
Bộ luật dân sự các nước có quy định nhiều biện pháp bảo đảm cho hợp đồng
được thực hiện như: cầm cố, đặt cọc, tiền phạt, bảo lãnh...

41. 35
Khi nền kinh tế Việt Nam chuyển hướng sang nền kinh tế thị trường có
sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, các biện pháp bảo
đảm thi hành nghĩa vụ nói chung và các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ
trong hoạt động tín dụng nói riêng được quy định trong Pháp lệnh hợp đồng
kinh tế năm 1989, Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991... Hiện nay, các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định khá cụ thể, chi tiết trong Bộ
luật dân sự Việt Nam năm 1995 ( Bộ luật dân sự năm 2005). Có thể nói, các
quy định của Bộ luật dân sự chứng tỏ sự pháp điển hóa một bước của luật dân
sự đối với các quy định về các biện pháp bảo đảm. Các quy định này không
có sự khác biệt đáng kể so với Bộ luật dân sự của một số nước, đặc biệt là về
các loại bảo đảm mang tính chất truyền thống như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.
Trong Bộ luật dân sự của Cộng hòa Pháp, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được quy định trong Quyển 3 “ Các phương thức xác lập quyền sở
hữu”, bao gồm cầm cố động sản và cầm cố bất động sản (Thiên XVII từ
Điều 2071 đến Điều 2091), thế chấp được quy định chung với quyền ưu tiên
(Thiên XVIII, Chương III từ Điều 2144 đến Điều 2145), bảo lãnh (Thiên XIV
từ Điều 2011 đến Điều 2043).
Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ: cầm cố, thế chấp trong Quyển II: “Vật quyền”, bảo lãnh trong
Quyển III: “Trái vụ”. Một điểm đáng chú ý là Bộ luật dân sự Nhật Bản còn
quy định về quyền cầm giữ. Đây là một quyền bảo đảm tài sản đối với việc
thực hiện nghĩa vụvà thể hiện ở chỗ người đang chiếm giữu vật sản thuộc sở
hữu của người khác được cầm giữ vật đó cho đến khi người đó thực hiện
nghĩa vụ. Quyền cầm giữ có đặc điểm: nó không phát sinh nếu không có
nghĩa vụ (sự lệ thuộc của quyền bảo đảm tài sản); khi nghĩa vụ được chuyển
giao thì quyền cầm giữ cũng được chuyển giao theo nghĩa vụ; nó được thực
hiện đối với toàn bộ tài sản cho đến khi thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Về cơ
bản, việc quy định các biện pháp bảo đảm ở đây cũng tương tự so với quy
định trong Bộ luật dân sự Pháp, nhưng các quy định cụ thể trong mỗi hình
thức bảo đảm có sự khác biệt.