1. PENSION DE JUBILACION: anticipo por la Entidad Gestora: procedencia: falta de alta y cotización: trabajador que no
está de alta en el momento del hecho causante.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 7914/2006
Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis José Escudero Alonso
El TSJestimael recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de
Manresa, de fecha08-06-2006, dictada en autos promovidos en reclamación de pensión de jubilación, que
es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.
En Barcelona a 12 de febrero de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos./as.
Sres./as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA núm. 1321/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Manresa de fecha 8 de junio de 2006 dictada en el procedimiento núm. 579/2005 y siendo recurridos
HILATURAS GOSSYPIUM, SA, TGSS, I.N.S.S., INDUSTRIA TEXTIL TOMAS, SA y Romeo. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Con fecha 03.08.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social
en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes,
terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y
celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:
quot;Estimo parcialmente la demanda dirigida por Juan Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad
Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Industria Textil Tomás, SA e Hilaturas Gossypium,
SA, declaro que el porcentaje de base reguladora de la pensión de jubilación reconocida el 1-
4-05 -en todo lo demás confirmada- a que tiene derecho es un 94%, declaro responsable del pago del
82% al INSS. y del 12% restante a la mercantil Hilaturas Gossypium, SA, sucesora de Industria Textil
Tomás, SA, y condeno al INSS. y a la mercantil al pago de la prestación conforme a los porcentajes
expresados, sin deber de anticipo del INSS. respecto de la parte que corresponde afrontar a la mercantilquot;.
SEGUNDO
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. El 1-4-05 el INSS. resolvió la solicitud formulada el 3 1-3-05 por el actor -nacido el 3-3-40,
con DNI NUM000 y ya declarado en situación de incapacidad permanente total-, reconociéndole derecho
a una prestación de jubilación con base reguladora de 880'45 euros, fecha de efectos 1-4-05 y, en
atención a los 9.241 días -26 años- cotizados, un porcentaje del 82%. Interpuesta reclamación
administrativa previa de un porcentaje del 98%, fue desestimada por resolución de 5-7-05.
(Conforme a expediente administrativo aportado por el INS S.)
SEGUNDO. Durante los 3.026 días entre el 26-12-66 y el 8-4-75 el actor prestó servicios laborales a la
mercantil Industria Textil Tomás S.A sin que ésta efectuara cotización alguna a su favor, dato que no ha
sido tenido en cuenta por el INSS. para el reconocimiento del derecho referenciado en el Hecho anterior.
Los últimos 373 días de este período sí han sido computados en cuanto ejerció pluriempleo.
(Trabajo efectivo a la citada mercantil, conforme a informe de vida laboral de la TGSS. aportado con
anterioridad al juicio y a la confesión ficticia de la empresa incompareciente pese a su correcta citación;
ausencia de cotización conforme a informe de cotización obrante en el expediente administrativo, no
rebatido por otro medio de prueba.)

2. TERCERO La sociedad Industria Textil Tomas S A fue absorbida en su totalidad por la mercantil
Hilaturas Gossypium S A, a la que traspasó en bloque su patrimonio social el 18-2-91.
(Conforme a información recibida del Registro Mercantil de Barcelona con anterioridad al juicio)
CUARTO. La base reguladora mensual de la pensión de jubilación es de 880'45 euros con
efectos económicos desde el 1-4-05
(Hecho indiscutido.)
TERCERO
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y
que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando
lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Por el pensionista de jubilación demandante en los presentes se interpone recurso de
suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su
pretensión, declaró que la pensión de jubilación que le había sido reconocida por el
demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), con fecha de efectos iniciales del día 1 de
abril de 2005, con una base reguladora de 880,45 euros mensuales, y un porcentaje del 82% en atención
a los 9.241 días -26 años- efectivamente cotizados, debía elevarse a un porcentaje del 94%, del que
respecto del 12% restante era responsable de su pago la empresa Hilaturas Gossypium, SA, sucesora de
Industria Textil Tomás, SA, que no cotizó por el trabajador en el período 26.12.66 a 8.4.75, pero sin la
obligación por parte del INSS. de anticipo de la prestación a que se condenaba a la empresa demandada.
El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.
SEGUNDO
Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191
de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , por el trabajador recurrente se solicita la
modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida para qué se diga que en el
período de 3026 días existente entre el 26/12/1966 y el 8/4/75, en que él trabajó para la empresa Industria
Textil Tomás, SA, sí que estaba dado de alta por dicha empresa en la Seguridad Social, aunque no se
realizará cotización alguna, pretensión, que aun cierta, no puede prosperar ya que lo pedido por el
recurrente coincide con el hecho probado combatido en el sentido de que no existió cotización a la
Seguridad Social, sin que se ponga en duda que estuviera dado de alta en el período reseñado, siendo
por tanto lo pedido intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.
TERCERO
Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del
artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , por el pensionista de
jubilación recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 126 de
la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , así como el artículo 95 de la Ley de Seguridad
Social de 1966 ( RCL 1966, 734 y 997) y la jurisprudencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo
contenida su sentencia de fecha 17 de marzo de 2006, dictada en el recurso de casación para la
unificación de doctrina núm. 832/2005 ( RJ 2006, 2118) , en que en un supuesto idéntico al de autos se
establece la obligación de anticipo por parte del INSS, correspondiéndole el porcentaje de un 100 por 100
de la pensión de jubilación , dado que se hallaba afiliado en la Seguridad Social desde el año
1955, de manera que teniendo el día 1 de enero de 1967 26 años de edad, procede una bonificación de
cuatro años y 42 días, en aplicación de lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Orden
Ministerial de 18 de enero de 1967 ( RCL 1967, 133) , superando los 35 años cotizados.
Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los
inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos
íntegramente a todos los efectos, hechos que surgen fundamentalmente de la prueba documental
incombatida obrante en autos.

3. Así, al recurrente se le reconoció por parte del INSS. un porcentaje de jubilación del 82% en atención a
los 9241 días cotizados -26 años-, cotizaciones que tuvieron lugar en los siguientes regímenes y períodos
según la resolución administrativa: En el Régimen General: del 15/09/1955 a 24/06/1957, 649 días; de
23/12/1986 a 31/12/1990, 1470 días; y de 1/1/1991 al 30/9/1995, 1734 días; y en el Régimen de
Autónomos: del 1/4/1974 a 30/06 1984, 3744 días; del 1/10/1995 al 31/1099, 1492 días; y del 1/11/1999 al
31/03/2000, 152 días, al no computarse las mensualidades de abril a julio de 2000 por no haber sido
cotizadas y estar prescritas, habiendo estado de alta pero sin cotizaciones en la empresa Industria Textil
Tomás, SA en durante 3026 días entre el 26/12/1966 y 8/4/75.
Entrando en primer lugar en su segundo motivo de recurso, en que alega que el porcentaje de su
pensión de jubilación en su conjunto ha de ser del 100% en aplicación de los años totales que se
acreditan en alta en la Seguridad Social, más el tiempo asimilado a cotización por edad por la orden de 18
de enero de 1967, por el hecho de haber sido mutualista y haber trabajado en el período 1955 a 1957,
éste ha de ser estimado, tanto por deducirse de la suma de 26 años efectivamente cotizados, más otros 9
años no cotizados, más el período reconocido por su fecha de nacimiento habiendo sido mutualista, sino
también y fundamentalmente por haber sido reconocido así por el demandado INSS. en fase de
contestación a la demanda en el acto del juicio oral celebrado el día 29 de mayo de 2006, según acta
levantada al efecto, obrante a los folios 143 y 144 de autos, tratándose, por consiguiente, de un hecho
conforme entre las partes que tenía que haber sido hecho suyo por el Juzgado en fase de dictar la
sentencia de instancia y por Sala en fase de recurso de suplicación, de manera que el porcentaje de
pensión de jubilación ha de ser del 100%.
Respecto de la responsabilidad de la empresa Hilaturas Gossypium, SA, como sucesora de Industrias
Textil Tomás, SA, en el pago de la diferencia del porcentaje reconocido en vía administrativa del 82% al
100% que se reconoce en esta resolución, la responsabilidad dicha empresa es clara al haber incumplido
sus obligaciones en materia de cotización, que no de alta en la Seguridad Social, lo que le convierte en
responsable del pago de la prestación a partir del segundo mes de falta de cotización de acuerdo con lo
establecido en el artículo 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 ( RCL 1966, 734 y 997) ,
que entró en vigor el día 1 de enero de 1967, es decir, al cabo de seis días de haberse iniciado por el
trabajador la prestación de servicios laborales. El hecho de que se trate simplemente de una falta de
cotización y no de una falta de alta en la Seguridad Social haría que el INSS. fuera el sujeto responsable
del anticipo de la prestación en cualquier circunstancia, pues son distintos los supuestos de falta de alta
que no han podido ser detectados por la Administración de la Seguridad Social y que el trabajador podría
conocer y denunciar ex. artículo 13 de la LGSS. ( RCL 1994, 1825) , de aquellos supuestos en que el
trabajador ha sido dado de alta en la Seguridad Social pero la empresa no ha cotizado por el mismo, al
ser posible perfectamente que la Tesorería General de la Seguridad Social hubiese requerido
periódicamente a la empresa al pago de dichas cuotas, antes de que hubieran prescrito, de manera que el
trabajador no tendría ningún problema en cuanto a la fijación del porcentaje de su pensión de
jubilación , motivo por el cual también se debería estimar siempre este motivo de recurso en materia de
anticipo de la prestación por parte del INSS, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial.
A mayor abundamiento, y aún cuando se hubiera estado ante un supuesto de incumplimiento de la
obligación de alta en la seguridad social, y no solamente de falta de cotización, y haberse pedido la
prestación desde una situación de no alta en la Seguridad Social como ocurre en el caso de autos en el
que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se dice que el trabajador accedió a la
pensión de jubilación desde una situación de incapacidad permanente total, que de acuerdo
con la jurisprudencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, por todas, en su sentencia de fecha 14
de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1039) , no se asimila a la de alta, ya que el trabajador puede trabajar en
otra profesión distinta y que para acreditar tal alta ha de haberse inscrito como demandante de empleo
continuadamente hasta el momento de pedir la jubilación , circunstancia que no se acredita en
autos, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial que en estos casos hacía irresponsable al INSS. del
anticipo del pago de la prestación ha sido modificada por la más reciente doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 17 de marzo del 2006, recaída en el recurso de casación
para la unificación de doctrina núm. 832/05 ( RJ 2006, 2118) , alegada por el trabajador recurrente, en
que se razona lo siguiente:
quot;El artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 ( RCL 1966, 734 y 997) dice que sin perjuicio
de lo dispuesto en la norma 4ª del número 1 del mismo precepto, referido a la forma de abonarse al
trabajador las pensiones que sean a cargo del empresario, «cuando, reconocido el derecho a una pensión
de vejez a un trabajador que estuviese en alta, el empresario no se encuentre al corriente en el pago de
las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al
beneficiario el pago de la pensión. No procederá este anticipo en el supuesto de empresas
desaparecidas».

4. Conviene recordar también que el artículo 17.2 de la Ley 24/1972, de 21 de junio ( RCL 1972, 1166) ,
de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social
extendió la obligación de anticipo también a los casos de empresas desaparecidas, eliminándose por lo
tanto del artículo 95.2 antes trascrito esa causa legal de exclusión del anticipo.
Por lo que se refiere a la obligación de anticipo que impone ese precepto, esta Sala se ha pronunciado
también en reiteradas sentencias, entre las que comenzaremos por referir la de 9 de abril de 2001
(recurso 3860/1999 [ RJ 2001, 4895] ), que cita, entre otras, la parte recurrente en apoyo de su posición,
pero que, como va a verse, esa sentencia no se refiere a un supuesto de jubilación, sino de incapacidad
permanente, lo que determina una diferencia sustancial a la hora de aplicar el precepto que se denuncia
como infringido. Ese anticipo, dice la referida sentencia, no se produce en todos los casos, sino
únicamente en los que se determine reglamentariamente. Esta determinación no se ha realizado, por lo
que, como antes se dijo, en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 2ª del Real Decreto
1645/1972 ( RCL 1972, 1210) y, a reserva de regulaciones especiales que aquí no existen, continúa
rigiendo con valor reglamentario la regulación contenida en la Ley de 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734
y 997) .
En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen
completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que
se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en
materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la
contingencia determinante. Entre éstas, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que se
encuentra la antigua invalidez provisional, la incapacidad laboral y la incapacidad permanente (sentencias
de 22 de abril de 1994, [Sala General recursos 2304/93 [ RJ 1994, 3271] y 2475/93 [ RJ 1994, 3273] ], 3
de noviembre de 1994 [recurso 3241/93 [ RJ 1994, 8588] ], 6 de junio y 24 de julio de 1995 recursos
163/95 [ RJ 1995, 4765] y 2711/94 [ RJ 1995, 6329] ]). Si bien respecto de la incapacidad permanente
absoluta y gran invalidez, debería tenerse en cuenta en la actualidad la modificación que introdujo en el
artículo 138.3 de la LGSS. ( RCL 1994, 1825) la Ley 52/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003, 2877 y
RCL 2004, 525) , de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, posterior a la referida
jurisprudencia y que por ello no se pudo tener en cuenta.
Por lo que a la jubilación se refiere, algunas sentencias de la Sala han analizado y confirmado la
imposición del anticipo en casos diferentes al del presente recurso, en los que el demandante se
encontraba en situación de alta o asimilada (SSTS de 25 de enero de 1999 [recurso 500/98 [ RJ 1999,
2476] ] y 7 de abril de 2004 [ 3874/02 [ RJ 2004, 2854] ], entre otras).
Pero en ninguna de ellas se contempla la situación en la que el demandante no estuviese en alta en el
momento del hecho causante tratándose de pensión de jubilación . Son las sentencias de 10
de mayo de 1993 [recurso 2679/91 [ RJ 1993, 4965] y 20 de diciembre de 1998 [recurso 4661/97 [ RJ
1999, 441] ] las que se aproximan al problema, aunque no lo resuelven frontalmente. La primera de ellas
afirma que «para que la falta de alta exonere a la entidad Gestora de la automaticidad de las
prestaciones, ha de concurrir al tiempo del hecho causante», pero esa expresión se contiene en un pleito
en el que se trataba de decidir si en aquél caso, en el que la falta de alta se había producido en una parte
antigua de la carrera de seguro del beneficiario, era determinante de la exclusión del anticipo, pero existía
situación de alta en el del hecho causante. La segunda, se refiere también a la obligación de anticipo de la
pensión de jubilación , obligación que no desaparece porque se tratase de una jubilación
anticipada en la que no se había dado de alta al trabajador en el Sistema de Mutualismo Laboral por la
empresa para la que trabajó, cuando constaba en alta en el momento del hecho causante, supuesto
distinto al que hoy aquí ha de resolverse.
CUARTO
Tras esas referencias jurisprudenciales, cabe afirmar que este Tribunal no se ha pronunciado
frontalmente sobre la cuestión que hoy se discute, esto es, si ante la situación de no alta de la trabajadora
en el momento del hecho causante de la jubilación, el 24 de abril de 2003, pues se cursó su baja el 14 de
septiembre de 2002, debe hacer frente al anticipo de la prestación el INSS.
Literalmente, ya se ha visto que el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966
( RCL 1966, 734 y 997) exige para ello que el trabajador esté en situación de alta en ese momento del
hecho causante, pero esa exigencia debe moderarse, como argumenta con acierto la sentencia recurrida,
en el caso de aquellas prestaciones que permiten acceder a ellas desde la situación de no alta, como es
el caso de la jubilación , desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986,
839) . De esta forma, la concesión de la pensión de jubilación en supuestos de
responsabilidad empresarial ofrece dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene
el beneficiario derecho a la pensión , y en esa tarea habrá de analizarse si concurren los previstos

5. en el artículo 161 LGSS. ( RCL 1994, 1825) , edad y cotización de 15 años. Una vez que se obtiene una
respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la responsabilidad parcial de
la empresa que no afilió ni cotizó por el trabajador, deberá examinarse si procede el anticipo. Establecida
entonces la existencia del derecho, y sin perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitución del
correspondiente capital coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS. deberá
proceder al anticipo de la pensión , tal y como establece el artículo 95.2 de la referida Ley de 1966
( RCL 1966, 734 y 997) , desde el momento en que la exigencia del alta se correspondía con los
requisitos que existían legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero no en la actual de 1994.
En suma, no siendo exigible la situación de alta para acceder a la pensión de jubilación
con declaración de responsabilidad empresarial, tampoco cabe establecer ese requisito para un momento
posterior y complementario del percibo que constituye el anticipo como garantía del cobro de la
prestación, aunque sea con los límites que introdujo la Ley 24/2001 ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348,
1680) al modificar el apartado 3 del artículo 126 de la LGSS. ( RCL 1994, 1825) . De esta forma, la
sentencia recurrida no infringió los preceptos que se denuncian en el recurso pues, además de lo
razonado y como antes se dijo, no está vigente la excepción al anticipo constituida por el hecho de que la
empresa responsable hubiese desaparecido, situación que, además, como puede verse en el caso
concreto que se resuelve, no es la que abordó la sentencia recurrida, a pesar de que el Instituto
recurrente en algún apartado del escrito de recurso se refiera a ello, pues ni en los hechos probados de la
sentencia de instancia se contiene tal aseveración, ni en la recurrida tampoco, ni cabía hacer esa
afirmación a la vista de la citación a juicio oral correctamente efectuada por el Juzgado en el domicilio de
la Cooperativa titular de la Ikastola demandada y condenada.
Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación íntegra del recurso de
suplicación interpuesto por el pensionista demandante, se revoque parcialmente la sentencia recurrida de
la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente
aplicación
FALLAMOS
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Pedro, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Manresa en fecha 8 de junio de 2006, recaída en los autos 579/05,
seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIA
TEXTIL TOMAS y HILATURAS GOSSYPIUM, SA, en materia de pensión de jubilación ,
debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, fijando en el 100% el porcentaje de su
pensión de jubilación , en el 18% el porcentaje a cargo de HILATURAS GOSSYPIUM, SA,
como sucesora de INDUSTRIA TEXTIL TOMAS, SA, y con la obligación de anticipo por parte del INSS.
respecto de la parte que corresponde afrontar a la empresa condenada, confirmándola en el resto de sus
pronunciamientos. Sin costas.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá
prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los
números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) .
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y
expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente
libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente, de lo que doy fe.