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Recurso Provido no TJ-SP

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Recurso de um cliente da Advocacia Ayrosa Rangel provido para desclassificar o crime de atentado violento ao pudor para contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.
Uma Grande Vitória da Justiça

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Recurso Provido no TJ-SP

  1. 1. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTiCA REGISTRADO(A) SOB N° ACÓRDÃO I min uni mil uni um um um mu nu m *03512961* Vistos, relatados e discutidos estes autos deApelação n° 0000767-42.2009.8.26.0028, da Comarca deAparecida, em que é apelante JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DASILVA NASCIMENTO sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DOESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 15 a Câmara de Direito Criminal doTribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguintedecisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARADESCLASSIFICAR O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDORPARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AOPUDOR, DEVENDO A RESPECTIVA PENA DE MULTA SER FIXADAE EXECUTADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. EXPEÇA-SE,INCONTINENTI, ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO EM FAVORDO RÉU JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO.V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a),que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dosDesembargadores AMADO DE FARIA (Presidente), J.MARTINS E CAMILO LÉLLIS. São Paulo, 14 de afctòil de 2011. AMÃDÒ~DITFARIA PRESIDENTE E RELATOR
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara CriminalVoto n°. 9655Recurso de Apelação Criminal de tf. 990.10.079.105-2Comarca de AparecidaApelante : JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTOApelada : JUSTIÇA PÚBLICAJuíza Sentenciante - Cindy Covre Ementa - APELAÇÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - DESCLASSIFICAÇÃO - CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR ADMISSIBILIDADE — Réu que abordou a vítima na rua e, após distrai-la, passou-lhe a mão nos seios - Conduta que não pode ser tipificada como crime hediondo, impondo-se ao réu pena maior do que a de um homicídio simples, sob pena de se vulnerar o princípio da proporcionalidade - Na ausência de outra figura típica, que, vigente à época dos fatos, melhor se enquadre à conduta descrita na Denúncia, faz-se mister a desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor - Sentença reformada para esse fim - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO. A respeitável sentença de fls. 147/149 julgouprocedente a ação penal, condenando o réu JÚLIO CÉSARRODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO à pena de sete anos dereclusão, em regime inicial fechado, por infração do artigo 214combinado com o artigo 224, "a", ambos do Código Penal. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 1
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal Inconformado, o réu apela colimando adesclassificação do crime de atentado violento ao pudor para acontravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. Argumenta quea conduta imputada na Denúncia se subsume a esta infração penal,trazendo jurisprudência em abono à sua tese. A Justiça Pública apresentou contrarrazões,sustentando o acerto da respeitável sentença recorrida. A Douta Procuradoria Geral de Justiça semanifestou pelo provimento do apelo. É o relatório. Não há dúvidas quanto à responsabilidadecriminal do réu pelos fatos narrados na Denúncia. Tanto que a d. Defesa não se insurge contra talconclusão, limitando-se a questionar a tipificação adotada n a r.sentença recorrida. Nesta senda, razão assiste à d. Defesa, cuja tesefoi acompanhada pela ilustrada Procuradoria de Justiça. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
  4. 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal Consoante o apurado, o réu abordou a vítimaAmanda, menor de quatorze anos à época dos fatos, na rua, sob opretexto de pedir-lhe informações. Ficou entretendo a vítima comdiversas perguntas, enquanto colocava a mão sobre o ombro dela. Emseguida, sorrateiramente, passou a mão em seus seios. Diante de tal atitude, a vítima saiu correndo emdireção à sua casa. O réu fugiu em uma bicicleta, mas foi perseguido epreso pelo Delegado de Polícia do Município, que se encontrava nasproximidades do local dos fatos. "Concessa vénia" da conclusão preconizada pelanobre juíza singular, cumpre reconhecer que a conduta perpetrada peloréu se amolda ao delito anão (no dizer de NELSON HUNGRIA), previstono artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, e não ao crime deatentado violento ao pudor (hoje com o "nomen iuris" de estupro). Não se nega a reprovação e repugnância daatitude do réu, mormente pelo fato de se tratar de vítima menor dequatorze anos. Mas classificar o ato como atentado violento ao pudorsoa exagerado, mormente quando tal conclusão sujeita o réu a umapena de sete anos, que é maior do que a de um homicídio simples. Em sua árdua tarefa, o Julgador não pode seesquecer que a interpretação da lei penal jamais poderá se apartar doprincípio da razoabilidade, que é vetor de atuação de qualquer EstadoDemocrático. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 3 Ê.
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal J á no século XVIII, o precursor dos princípiosque regem o Direito Penal Moderno, Marquês de BECCARIA, chamava aatenção para a necessidade de se observar a proporcionalidade entre apena a ser aplicada e o grau de lesividade da conduta perpetrada. Nestesentido, formulou a seguinte assertiva: "A fim de que o castigo surta o efeito que se deveesperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpadoretirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo osterrores que antecedem a execução e a perda das vantagens que o delitodevia produzir. Qualquer excesso de severidade torna-a supérflua e,portanto, tirânica". (BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 1996,p.63) Justamente por tentar encontrar a soluçãomais equânime, ou seja, aquela capaz de dar u m a resposta penalproporcional para a conduta do réu, é que este Relator cogitou daaplicação ao caso vertente da nova figura típica prevista no artigo 215do Código Penal (violação sexual mediante fraude), cuja descrição secoaduna com a conduta descrita na Denúncia, já que o réu se valeu deum engodo para distrair a vítima e, assim, praticar o ato libidinoso. Veja-se a redação do tipo penal em comento: Artigo 215 - "Ter conjunção carnal ou praticaroutro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio queimpeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima" Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 4 k*
  6. 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal Tal delito traz uma pena menor que a doatentado violento ao pudor (2 a 6 anos de reclusão) e não é consideradohediondo (lembrando que este traz severas consequências notratamento penal e processual do agente). Ao mesmo tempo, suaaplicação afastaria a sensação de ineficácia da punição da contravençãopenal, que contempla em seu preceito secundário apenas a pena demulta. Mas esse exercício hermenêutico, a par dearrefecer a solução adota na r. sentença recorrida, não se viabiliza nocaso dos autos, uma vez que a nova figura típica em destaque inexistia,quando da prática da infração penal. De sorte que sua retroação, ematenção ao comando constitucional, somente poderia ocorrer se nãohouvesse outra figura típica mais branda, à qual se amoldasse aconduta na época em que perpetrada. "In casu", a conduta narrada na Denúnciatambém se enquadra, em tese, na contravenção penal de importunaçãoofensiva ao pudor, daí por que, diante da existência de lei penal maisbenéfica e prévia aos fatos, afigura-se inviável a aplicação da novafigura típica aludida, a qual, neste cenário, caracterizaria "novatiolegius in pejus". A discussão sobre a desproporcionalidade dapena mínima cominada ao atentado violento ao pudor, face à amplitudede condutas abrangidas pelo tipo, não é nenhuma novidade para adoutrina e para os aplicadores do Direito. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal A importância da "quaestio iuris" se avultapelas suas implicações práticas no julgamento dos acusados pelaimputação do crime de atentado violento ao pudor, colocando oJulgador em situação delicada ao reconhecer a existência do injustopenal e sua autoria, pois, não raro, vê-se obrigado a aplicar reprimendadesarrazoada às especificidades do caso concreto. Assim é que, a ampla possibilidade de condutaspassíveis de subsunção ao modelo previsto no tipo traz à tona adesproporcionalidade da sanção mínima fixada aos autores dos crimesem comento, engessando juízes e tribunais no que concerne àindividualização da reprimenda a partir da lesividade da ação apurada. A construção típica permite que se abra espaçopara soluções teratológicas, em que se iguala u m indivíduo queconstrangeu outrem à prática de coito anal àquele que deu u m beijoconsiderado lascivo na boca de uma criança, podendo este, inclusive,receber uma apenação maior que o primeiro. É inegável que um toque forçado nas partesíntimas seja um ato libidinoso passível de punição, mas se fazdescabido equiparar esta conduta à do indivíduo que força outrem acom ele praticar felação, infligindo a ambos u m a pena mínima de seisanos. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 6
  8. 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal Situações como as hipoteticamente expostas,bem como a que ora se examina nestes autos, são colocadasdiariamente àqueles que lidam na área penal e, como se pode notar, aefetivação da justiça no caso concreto foi em muito dificultada pelolegislador, que estabeleceu uma reprimenda mínima flagrantementedesarrazoada, sem perscrutar a amplitude da possibilidade de condutasque poderiam ser subsumidas ao tipo. Sem dúvida, ao promover a recente alteração nocapítulo dos crimes sexuais, o legislador perdeu a oportunidade decorrigir as distorções apontadas. Enfim, como não se pode continuar esperandotal providência, alguns magistrados têm buscado soluções alternativaspara evitar injustiças. Opta-se, algumas vezes, pela absolvição,aplicando o princípio da insignificância para os casos em que aconduta, ainda que destinada à satisfação forçosa da libido, nãorepresente agressão à liberdade sexual compatível com aquela indicadapela pena mínima de seis anos. Outros Juízes e Tribunais valem-se daalternativa de desclassificação para as contravenções penais deimportunação ofensiva ao pudor ou perturbação da tranquilidade. Superadas tais críticas e ponderações, opróximo passo consiste em afastar a condenação pelo crime de atentadoviolento ao pudor. Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 7
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara Criminal A conduta imputada ao réu (gesto de passar amão nos seios da vítima), antes de caracterizar atentado violento aopudor, que corresponde a um atuar muito mais intenso e a u m ataquebem mais definido, do ponto de vista da satisfação da lascívia, melhorse amolda à figura contravencional. A doutrina e a jurisprudência convergem nessesentido. Para GUILHERME DE SOUZA NUCCI, como oatentado violento ao pudor é um crime hediondo, sujeito a uma penamínima de seis anos. Não se pode dar uma interpretação muito aberta aeste tipo. Portanto, atos ofensivos ao pudor, como passar a mão naspernas ou nos seios da vítima devem ser considerados uma contravençãopenal. (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 6 a Ed.,SP, Atlas 2007, p. 824) Também os Tribunais pátrios, em diversasocasiões, perfilharam tal orientação, sendo desnecessária e enfadonha atranscrição dos inúmeros julgados sobre o tema, valendo a pena citarpara amostragem apenas o que segue abaixo: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR -DESCLASSIFICAÇÃO - CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVAAO PUDOR - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO PARA TAL FIM- Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 8
  10. 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Décima Quinta Câmara CriminalHipótese em que o réu "alcançou a vítima, que caminhava por lugar ermo,segurou-a pelo braço e passou-lhe a mão nos seios". Tipificado, "in casu",não está o delito de atentado violento ao pudor, pois, o toque superficial efugaz nos seios de uma mulher não caracteriza a prática de ato libidinosodiverso da conjunção carnal, e sim conduta indecorosa de importunaçãoofensiva ao pudor. Ademais, inexistiu violência em real, nem o caso deviolência presumida uma vez que a vítima afirmou ter quatorze anoscompletos na data dos fatos. (Apelação Criminal n° 109.791.300, SerraNegra, Relator DANTE BUSANA). Nesta senda, impõe-se a reforma da r. sentençarecorrida. À luz do exposto: DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, PARADESCLASSIFICAR O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDORPARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVAAO PUDOR, DEVENDO A RESPECTIVA PENA DE MULTA SERFIXADA E EXECUTADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. EXPEÇA-SE, "INCONTINENTI", ALVARÁ DESOLTURA CLAUSULADO EM FAVOR DO RÉU JÚLIO^CÉSARRODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO. , ^^ , x^-^ Amado de Faria Desembargador Relator Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM 9

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