Arbitragem e metodo_sga_oab29set2009

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Arbitragem e metodo_sga_oab29set2009

  1. 1. Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito Gabriela Asmar
  2. 2. ““VVooccêê nnããoo ppooddeerráá rreessoollvveerr ooss pprroobblleemmaass qquuee tteemm Gabriela Asmar hhoojjee...... ppeennssaannddoo ddaa mmeessmmaa mmaanneeiirraa qquuee ppeennssaavvaa qquuaannddoo ooss pprroovvooccoouu..”” AAllbbeerrtt EEiinnsstteeiinn
  3. 3. Mudança de paradigma Exercício: Pra aquecer... Gabriela Asmar
  4. 4. Paradigmas ilustrados •O conflito no Restaurante • A história da laranja Gabriela Asmar
  5. 5. Conflito: mudança de paradigma • Ideograma chinês: crise e oportunidade Gabriela Asmar
  6. 6. Conflito: a crise • Desentendimento eennttrree dduuaass oouu mmaaiiss ppeessssooaass ssoobbrree uumm tteemmaa ddee iinntteerreessssee ccoommuumm.. • OO ccoonnfflliittoo ssuurrggee ddaa ddiiffiiccuullddaaddee ddee ssee lliiddaarr ccoomm aass ddiiffeerreennççaass,, aassssoocciiaaddaa aa uumm sseennttiimmeennttoo ddee iimmppoossssiibbiilliiddaaddee ddee ccooeexxiissttêênncciiaa ddee iinntteerreesssseess.. Gabriela Asmar
  7. 7. Conflito – a oportunidade Gestão > Solução ≠ ações → ≠ resultados solução gestão Gabriela Asmar Fonte: Ana Luiza Isoldi
  8. 8. Manejo de Conflitos A lei como MAN e PAN •COLABORAÇÃO Métodos colaborativos •EVITAÇÃO •CONCESSÃO Gabriela Asmar ..COMPETIÇÃO Métodos Adjudicativos II NN TT EE RR EE SS SS EE PP EE LL OO OO UU TT RR OO I N T E R E S S E POR S I M E S M O Adaptação de Kilmann, R. e Thomas, 1975 “Interpersonal conflict-handling behavior as reflections of Jungian personality dimensions”, Psychological Reports 37, pág. 971-980 Muita Assertividade Pouca Assertividade Pouca Cooperação Muita Cooperação Fontes secundárias: Mediare e Gabriela Asmar
  9. 9. Diferentes métodos de Resolução de Conflitos MMEEDDIIAAÇÇÃÃOO << MMeeddiiaaççããoo Ombudsman e outros Desenhos de Sistemas usam um pouco de cada método básico Multidoors Courthouse Frank Sander XX YY NNEEGGOOCCIIAAÇÇÃÃOO CCOONNCCIILLIIAAÇÇÃÃOO X Y M X Y C AARRBBIITTRRAAGGEEMM RREESSOOLLUUÇÇÃÃOO JJUUDDIICCIIAALL A X Y J X Y AADDRR –– RRAADD –– MMAASSCC -- MMEESSCC Fonte parcial: Tania Almeida Gabriela Asmar
  10. 10. Mediação de Conflitos Processo nnããoo aaddvveerrssaarriiaall, ccoonnffiiddeenncciiaall e vvoolluunnttáárriioo, no qual um terceiro nneeuuttrroo//iisseennttoo (mediador) facilita a negociação entre duas ou mais partes e as auxilia na identificação de interesses comuns, complementares e divergentes, mantendo-as autoras das soluções construídas com base no consenso e visando o futuro. Gabriela Asmar
  11. 11. Mediação de Conflitos A Mediação é um processo de assistência ao processo decisório conjunto de 2 ou mais partes. Todo processo decisório deve levar em consideração as margens legais da questão controversa, mas também os demais fatores da equação decisória. É uma metodologia multidisciplinar, baseada, sobretudo, na comunicação. Gabriela Asmar
  12. 12. Requisitos da Mediação »Partes capazes »Objeto negociável (direitos disponíveis) »Desejo de negociar (ânimo para compor) »Não envolver questões de prova Participam da mediação aqueles (partes ou representantes) que têm poder decisório. Gabriela Asmar Fonte: Mediare-ISA
  13. 13. Casos típicos para Mediação • Conflitos que extrapolam aspectos jurídicos/ patrimoniais. • Relações interpessoais contínuas: – Por vínculos indissolúveis; – Por opção das partes; – Pela necessidade de diversas negociações Gabriela Asmar posteriores. • Relações que interferem sobre terceiros (ex.: filhos, mercado, empregados, comunidade)
  14. 14. O que difere a Mediação empresarial? » tempo (timing ); » Linguagem técnica; » Diferenças culturais; » Desbalances de poder podem aflorar de forma mais nítida; » Necessidade de exame de documentos; » Necessidade de avaliação de resultados; » Expectativa de que o mediador compreenda as questões discutidas e colabore na construção de soluções. Gabriela Asmar
  15. 15. Exemplos da Mediação nas empresas: Gabriela Asmar » A Empresa e outras Empresas » Cliente X Fornecedor » Sócios em um terceiro empreendimento » No ambiente interno à Empresa » Ouvidoria e Mediação » Mediação Interna Entre Pares ou “auto-mediação” » O Gestor como Mediador » Por terceiro: Sindicatos, Conselho de Administração e outros Órgãos Colegiados » Desenho de Sistemas » A Empresa e outros atores externos
  16. 16. Sócios em um terceiro empreendimento Situações de conflito mais freqüentes: •Contrato Social de “AB” • Acordo de Acionistas entre “A” e “B” • Escolha de executivos para “AB” – distribuição de cargos • Conselho de Acionistas de “AB” Métodos baseados na Mediação: • Dispute Review Boards • Facilitadores Externos Gabriela Asmar Empresa “A” Empresa “B” Empresa “AB”
  17. 17. No ambiente interno à Empresa Gabriela Asmar Ouvidoria e Mediação “A organização conta com o ombudsman para preservá-la de inconvenientes gerados por eventuais mal-entendidos e conflitos suscitados com pessoas e organizações no ambiente em que se insere.” Centurião, A. OMBUDSMAN – A face da empresa cidadã
  18. 18. Gabriela Asmar Ouvidor ↔ Mediador • Ajudando as pessoas a se ajudarem: – Coaching a empregados e gestores para explorar opções; – Ajudando as pessoas a reconhecerem e avaliarem suas alternativas e respectivas conseqüências (“MAN e PAN”); – Ajudando o “teste-de-realidade” sobre o que é viável e o que não é viável alterar; – Recordando os valores e a missão da organização.
  19. 19. Gabriela Asmar Vantagens da Mediação Empresarial • Redução do desgaste comercial; • Construção de soluções adequadas às reais necessidades e possibilidades das partes; • Diminuição dos custos de controle inerentes a soluções impostas; • Maior satisfação das partes envolvidas; • Maior rapidez na solução de controvérsias empresariais; • Reconhecimento; • Desburocratização da resolução de controvérsias; • Manutenção das relações comerciais. • Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash
  20. 20. Advocacia na Mediação “Seu objetivo na Mediação será o mesmo – obter a melhor resolução possível para o seu cliente. O método e a maneira de que você se servirá para atingi-lo, contudo, Gabriela Asmar serão bastante diferentes.” (John Cooley – A Advocacia na Mediação)
  21. 21. Advocacia na Mediação “O advogado não deve perder de vista que se em um processo judicial ou arbitral sua finalidade é persuadir o juiz ou o árbitro para que decida em favor de sua parte, na mediação o objetivo é persuadir o outro lado para que faça (ou aceite) uma oferta eqüitativa e realista” (“La mediación funciona!”, ed Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 116-117) Gabriela Asmar
  22. 22. Advocacia na Mediação Gabriela Asmar Código de Ética, art 2o: “O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da Paz Social... São deveres do advogado: VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios...
  23. 23. Advocacia na Mediação Gabriela Asmar Ou seja: O advogado deve ser parceiro do cliente; não da briga!
  24. 24. Advocacia na Mediação e Especialistas em Negociação Gabriela Asmar Cliente: especialista no conteúdo Advogado: especialista no marco legal e nos métodos de resolução* Mediador: especialista na comunicação “Quando focamos nossa atenção no conteúdo do que estamos fazendo, paramos de nos preocupar com o processo, que fica menos eficiente.” Allan Stitt Fonte: Gabriela Asmar
  25. 25. Antigo paradigma = Litígio = competição Novo paradigma = busca de métodos adequados: M e A: Sigilo, celeridade, custos ($ e emocionais)... Gabriela Asmar O Advogado como referência em resolução de conflitos X Y M A X Y J X Y M: Relações continuadas, agendas ocultas, temas não jurídicos... Benefícios da confidencialidade entre partes, neutralidade, visão de futuro. A: Conhecimento de mercado, decisões técnicas... A e J: Necessidade de apreciação de provas. Visão jurídica (passado/futuro) J: Necessidade de jurisprudência e publicidade...
  26. 26. do Advogado na Mediação Gabriela Asmar Tarefas Como Mediador (ou co-mediador) Como Assessor Jurídico das partes (antes, durante e depois da Mediação):  Auxiliar na escolha do Mediador  Oferecer o marco legal (MAN e PAN)  Analisar os interesses da outra parte  Identificar itens confidenciais  Auxiliar na busca de soluções colaborativas/critérios objetivos  Redigir acordo com validade legal  Encaminhar questões administrativas  Continuar o processo caso o acordo não tenha sido total
  27. 27. Estatísticas Mundiais em Mediação » Pesquisas qualitativas, de satisfação das partes com o processo e o resultado de Mediações, demonstram eficácia entre 80% e 100%. » Pesquisas quantitativas, de obtenção de acordos em Mediação, demonstram eficácia entre 65% e 95%. O percentual de acordos não é afetado pelo fato das partes terem buscado a Mediação por si próprias ou por intermédio de autoridade. Gabriela Asmar
  28. 28. Estatísticas Argentinas em Mediação Nos 12 anos de vigência da Lei de Mediação em Buenos Aires, os ingressos de novos processos caiu 34%, enquanto a economia crescia a 9% aa (desde 2002). O aumento de litígios foi, portanto, absorvido pela Mediação privada. O número de execuções por não-cumprimento de acordos caiu 50% entre 1997 e 2006, o que demonstra a satisfação das partes com a solução obtida e a certeza de que todos receberam seus quinhões, inclusive os advogados. ABREVAYA, Sergio Fernando, Evaluación del sistema de mediación prejudicial, Gabriela Asmar Dez 2007
  29. 29. » 2 grupos focais: (i) sem oferta de mediação prévia; (ii) com mediação prévia e sem acordo. » 40% dos casos submetidos à mediação prévia obtiveram acordo sem instauração do processo litigioso. » Dos restantes 60%, 80% obtiveram acordo DURANTE o processo. Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program (Rule 24.1), March 12, 2001 Advogado de Ontário: “É considerada uma exceção, hoje em dia, se nós efetivamente litigarmos no Tribunal.” Mencionado no livro “The New Lawyer, de Julie Macfarlane, livre tradução de Gabriela Asmar Gabriela Asmar Estatística Canadense sobre Mediação Prévia ao processo
  30. 30. As novas perspectivas... Só se pode escolher dentre as opções conhecidas... Nos EUA, 63% dos advogados preferem a Mediação e 18% preferem a Arbitragem. Fonte: “The Appropriate Resolution of Corporate Disputes” a 1998 study by Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution Gabriela Asmar Fonte: Gabriela Asmar
  31. 31. Gabriela Asmar O novíssimo paradigma... Adequação de métodos caso-a-caso “O objetivo máximo de qualquer método de resolução de disputas é a resolução per si. Med-Arb, de um jeito ou de outro, acabará em uma resolução eficiente, que é a meta da maioria das partes” Fonte: Philips, Gerald F. “A case study demonstrates how the entretainment business – and everyone else – can benefit by using Hybrid Med-Arb Processes
  32. 32. Gabriela Asmar Med-Arb Combinação de processos onde o mesmo neutro age primeiro como mediador, e, se não houver acordo, vira árbitro.
  33. 33. Gabriela Asmar Med-Arb - prós • Saber que o neutro pode arbitrar uma solução se a mediação falhar, ajuda as partes a fecharem acordo; • Não há dúvida de que a disputa será resolvida; • A resolução é mais rápida do que numa arbitragem direta (onde o neutro conhece os fatos através de processo adversarial); • Não há problema ético, desde que todos estejam informados. • A passagem pela mediação permite melhor compreensão do caso e, consequentemente, melhores decisões do árbitro.
  34. 34. Gabriela Asmar Med-Arb - críticas • Se a mediação não funcionar, o neutro não poderá deixar de tomar um lado; • Inibe a sinceridade e abertura de “agendas ocultas” das partes na fase de mediação; • Não se pode servir a 2 “mestres” (i.e., 2 códigos de ética).
  35. 35. Med-Arb – a experiência mostra... • “Este processo é mais adequado a conflitos complexos entre empresas sofisticadas e com advogados muito experientes.” Quinby William – Esq. • “Em setor econômicos onde existem poucos experts neutros, Med-Arb, com um só neutro, é muito bem vindo.” Meyer Judith – neutra • “A chave para um Med-Arb eficiente é a confiança que as partes depositem no neutro. Além de expert em mediação e arbitragem, ele precisa conhecer muito sobre o tema em discussão.” Mills, Lawrence • “O sucesso da Med-Arb pode ser aferido pelo mínimo percentual de casos que chegam à Arb.” Gabriela Asmar Telford, Megan E. – industrial
  36. 36. Gabriela Asmar Med-Arb – estilos • Med-Arb não vinculante: funciona como fact finding (mais técnico que conciliação); • Med-Arb show cause: o árbitro mostra sua decisão para que as partes a critiquem (como se estivessem apelando). Ele pode levar estas críticas em consideração na decisão final; • Med-Arb “Medaloa” (Mediation and Last-Offer Arbitration): se a mediação não funcionar, o árbitro terá que escolher entre as ofertas de solução das partes; • Wisconsin Med-Arb: as partes fazem suas melhores ofertas antes da mediação começar e podem passar de mediação à arbitragem (e vice-versa) sempre que necessário (definido pelo neutro). Apenas quando a fase de Mediação for ultrapassada, o neutro conhecerá as ofertas; • Mediação pós-Arbitragem: a mediação é feita após o procedimento arbitral, mas antes que o laudo arbitral seja vinculante (muito próximo do conceito de Arb-Med).
  37. 37. Gabriela Asmar Arb-Med • É o inverso da Med-Arb. O laudo arbitral é guardado e não revelado às partes. Procede-se à mediação e, caso ela tenha sucesso, o laudo não será revelado e o acordo prevalecerá. Caso não tenha, o laudo será revelado em caráter vinculante.
  38. 38. Arb-Med – prós e críticas • Prós: • Não inibe a sinceridade e abertura de agendas ocultas das partes, já que o laudo arbitral já está selado. Gabriela Asmar • Críticas: • Todo o custo (tempo e dinheiro) do processo adversarial já foi incorrido quando se chega à Mediação. • O laudo arbitral não se beneficia do mais profundo conhecimento de necessidades e possibilidades das partes (que o neutro adquire na Mediação). • Qualquer sugestão do Mediador pode ser percebida como uma “dica” do que já foi decidido (i.e., coerção para o acordo)
  39. 39. Gabriela Asmar Deal Mediation • A Mediação para Otimização de Negociação é uma “gestão de negociação”, não espera que um conflito aconteça... • Usando um neutro nas negociações de um contrato, as partes podem melhorar seus resultados negociais e sua relação. • A principal diferença em relação à Mediação de Conflitos é o histórico de convivência das partes. Aqui elas, provavelmente, ainda estão se conhecendo e já buscam um ganha-ganha. • O que o mediador medeia são os diferentes estilos e culturas negociais, além de contribuir na distinção entre posições e interesses.
  40. 40. Binding Mediation • A Mediação Vinculante é aquela que gera um acordo vinculante.... • Questão legal no Brasil (requereria lei para ter força de título executivo judicial)... • Ou acaba sendo igual à Med-Arb (para se aproveitar da lei de arbitragem). Gabriela Asmar
  41. 41. Vantagem dos métodos híbridos • Os métodos mistos apresentam ENORMES vantagens em relação aos métodos puros: • Mediação: a maior crítica de advogados e empresários à Mediação é o fato de não ser vinculante e nem garantir a resolução... • Arbitragem: a crítica mais freqüente à Arbitragem é quanto à imparcialidade dos árbitros, já que as partes são CLIENTES que querem manter, e, portanto, não desejam desagradar... Nos procedimentos híbridos, a difícil tarefa de decidir, a favor ou contra uma parte, fica reduzida às questões de prova ou ao limite da auto-determinação das partes. Gabriela Asmar
  42. 42. O Sistema Multiportas “Centro de resolução de disputas” idealizado por Frank Sander, Harvard Law, 1976; Objetivo: lidar com o excesso de casos judiciais nos EUA. Conceito: Governos criaram um “filtro”, como parte do sistema judicial, determinando a adequação de cada caso para os variados meios de solucionar conflitos: mediação, arbitragem, avaliação nutra de provas / fatos, ombudsman ou o judiciário típico. Gabriela Asmar
  43. 43. Sistema multiportas no PL de Mediação PL (Câmara: 94/2002 e Senado: 4827/98) – dispositivo que altera a redação do art. 331 do Código de Processo Civil brasileiro Juiz institui métodos adequados à solução amigável: Gabriela Asmar · Conciliação · Mediação · Arbitragem · Avaliação de Terceiros Fonte: Mediare-ISA
  44. 44. Base legal para Multiportas Hoje, o CPC faculta a negociação assistida no processo judicial em 2 hipóteses: (i) o juiz, funciona como um conciliador ou designa auxiliar (ii) partes podem solicitar suspensão do processo, para conciliação fora do juízo. Gabriela Asmar
  45. 45. O novo “resolvedor de problemas” “O novo “resolvedor de problemas”* compreende que nem todos os conflitos são realmente baseados em direitos e titularidades, e que estes são disfarces convenientes para mascarar raiva, mágoa e disputas sobre recursos escassos” Julie Macfarlane, in “The New Lawyer”, tradução livre e adaptação* por Gabriela Asmar Gabriela Asmar
  46. 46. Gabriela Asmar
  47. 47. Gabriela Asmar Muito obrigada! asmar.gabriela@gmail.com

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