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Comarca de Xaxim
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Autos n.º 0900045-96.2014.8.24.0081
Ação: Ação Civil Pública/PROC
Requerente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outro
Requerido: INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME e outros
Vistos para sentença.
O Ministério Público, no uso de suas atribuições legais e calcado no
Inquérito Civil de n. 08.2014.00385847-7, ingressou com a presente "Ação de Improbidade
Administrativa" contra INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME, Aires
Bertollo e Gilson Luiz Vinvenzi, qualificados na inicial, alegando, em suma, a ocorrência
de atos de improbidade administrativa que ocasionaram o enriquecimento ilícito dos
requeridos e a violação aos princípios da administração pública, no ano de 2010.
Argumentou que, no ano de 2012, o então Prefeito Gilson Luiz
Vicenzi foi afastado de suas funções diante de várias irregularidades ocorridas na época.
Dentre elas estava a noticia de que, no período de 16 a 18 de maio de 2010, a empresa
Incapel, cujo dono é o Sr. Aires Bertollo, foi contratada por Gilson Luiz Vincenzi, para a
realização de uma pesquisa de satisfação dos cidadãos de Xaxim, em relação a
administração pública do município. No entanto, conforme provas trazidas aos autos, junto
com a mencionada pesquisa, foi realizada uma pesquisa de cunho eleitoreiro, paga com
verbas públicas.
Diante dos fatos mencionados, ingressou com a presente ação,
postulando a condenação dos requeridos nos moldes preconizados pelos arts. 9 e 12 da Lei
de Improbidade Administrativa. Juntou documentos (fls. 01-512).
Ordenada a notificação dos requeridos (fl. 513), o ato se
perfectibilizou às fls. 520-526 e 534-538, tendo os requeridos apresentado manifestação
preliminar por escrito.
O Ministério Público impugnou as teses levantadas em defesa prévia
(fls. 557-559).
Em decisão, as preliminares foram afastadas e, determinada a
citação dos reús para a apresentação de resposta, bem como a notificação do Município de
Quilombo para, querendo, habilitar-se como litisconsorte facultativo.
Notificado, o Município deixou transcorrer o prazo in albis.
Os requeridos INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S
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Ltda. ME e Aires Bertollo ratificaram os argumentos expedidos na defesa preliminar e
pleitearam a improcedência do pleito (fls. 585-588).
Gilson Luiz Vicenzi sustentou em sua tese defensiva, a necessidade
de suspensão do feito até o julgamento da ação penal n. 0900046-81.2014.8.24.0081 e, no
mérito, que não ocorreram irregularidades na realização da pesquisa e no pagamento.
Assim, pugnou pela total rejeição dos pedidos formulados na peça inicial (fls. 589-598).
O Órgão Ministerial impugnou as contestações, rebatendo as
assertivas de resposta (fls. 603-612).
Eis o relato do necessário. Decido.
Julgo antecipadamente o feito, nos moldes do art. 355, I, do CPC,
diante da desnecessidade da produção de outras provas.
Antes de ingressar efetivamente na apreciação do caso proposto,
reputo prudente tecer algumas considerações acerca do instituto jurídico denominado de
improbidade administrativa.
A improbidade administrativa, introduzida em nosso ordenamento
jurídico através da Lei n. 8.429/92, caracteriza-a pela conduta inadequada de funcionário
público ou de particular que, por meio de função pública, pratique ato que importe
enriquecimento ilícito, cause dano ao erário público ou atente contra os princípios da
administração pública.
O ato ímprobo que resulte em enriquecimento ilícito se constitui na
percepção de qualquer vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandado, função, emprego ou atividade da administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, dos Municípios, de Território; de
empresa incorporada ao patrimônio público; ou de entidade cuja criação ou custeio o erário
participe ou tenha participado com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da
receita anual (art. 9.°, caput, da Lei n. 8.429/92).
Por outro vértice, configura ato de improbidade que acarrete prejuízo
aos cofres públicos qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades declinadas anteriormente (art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92).
Derradeiramente, o ato de improbidade que caracterize violação dos
princípios da administração pública consiste em qualquer ação ou omissão que infrinja os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput,
da Lei n. 8.429/92).
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Nessa senda, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina é
uníssono:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - PUBLICIDADE
VEICULADA EM INFORMATIVO MUNICIPAL - REFERÊNCIA A NOME E
IMAGENS DA SECRETÁRIA QUE NO PLEITO SEGUINTE FOI ELEITA
VEREADORA - PROMOÇÃO PESSOAL - CARACTERIZAÇÃO -
INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO E DE
ORIENTAÇÃO SOCIAL NA MATÉRIA DIVULGADA - ART. 37, § 1º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA
IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE - ATO DE IMPROBIDADE
CARACTERIZADO - SANÇÕES - ADEQUADAS - RECURSO
DESPROVIDO. A ação civil pública é o meio processual adequado para
buscar a responsabilização dos agentes tidos por ímprobos com base na Lei
Federal n. 8.429/92. Atos de improbidade administrativa "são aqueles que
possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem
direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da
administração pública, independentemente de importarem enriquecimento
ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público" (MAURO
ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade Administrativa:
O Direito dos Administrados dentro da Lei n. 8.429/92). Demonstrado o
desvio de finalidade do ato perpetrado pela demanda, ao veicular matérias
com intuito de se autopromover em jornais confeccionados com verbas
originadas do Poder Público, caracteriza ato de improbidade previsto no art.
11 da Lei Federal n. 8.429/92, por ferir os princípios da impessoalidade e
moralidade administrativa. O art. 12 e seu inciso III, da Lei Federal
8.429/92, apresenta as sanções pelos atos de improbidade referidos no art.
11, "caput" e inciso I. O Juiz pode aplicar todas as sanções e ou apenas
algumas delas, desde que sejam pertinentes ao caso e necessárias e
suficientes para a retribuição do ato ímprobo e empeço à pratica de novos
fatos. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.002569-6, de Blumenau, rel. Des.
Jaime Ramos, j. 19-11-2015).
Fixadas tais premissas, passo ao estudo do mérito causae.
No caso em voga, segundo colheu-se dos elementos probatórios
amealhados, a empresa INCAPEL, pertencente a Aires Bertollo, teria recebido verbas do
Município de Xaxim para realizar uma pesquisa de cunho eleitoreiro.
Afirmou o Ministério Público que o então prefeito na época, Gilson
Luiz Vicenzi, contratou os serviços da empresa requerida, nos anos de 2009, 2010 e 2011,
para que esta realizasse pesquisas de opinião com relação ao desempenho da
administração pública de Xaxim, da forma direta por meio de dispensa de licitação. Ocorre
que, conforme relato, no ano de 2010, a empresa INCAPEL quando contratada para a
realização da pesquisa de desempenho, realizou conjuntamente uma pesquisa de opinião
de votos, ou seja, de cunho político/eleitoral, pois o réu Gilson seria candidato nas eleições
seguintes.
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Asseverou que nas notas fiscais emitidas, somente consta o serviço
prestado de pesquisa de satisfação em relação a administração pública, mas que o
pagamento foi de ambas as pesquisas e que não ocorreu nenhum pagamento particular
para a pesquisa de intenção de votos.
No mais, conforme depoimentos prestados, observa-se que o próprio
réu Aires Bertollo confirma que realizou a pesquisa, a pedido do prefeito Gilson Luiz
Vincenzi, entretanto, alega que não houve pagamento do serviço, pois se tratou de uma
cortesia da empresa ré. Vejamos: "No ano de 2009 foi convidado pelo Prefeito da época,
Gilson Luiz Vincenzi, para fazer pesquisas de caráter administrativo; que foi discutido o
questionário da pesquisa dentro do gabinete do prefeito na presença do Procurador do
Município Melchior Berté". Na mesma oportunidade Aires Bertollo, explicou que a pesquisa
de cunho eleitoral não foi contratada, foi entregue como cortesia para o Prefeito, em razão
de ser cliente e realizada com custos próprios da empresa INCAPEL".
Não obstante as notas fiscais descreverem apenas a pesquisa sobre
o desempenho da administração pública municipal, basta uma simples análise das
perguntas realizadas, para perceber o cunho político existente, tendo em vista as perguntas
serem formuladas com o intuito de saber para quem o entrevistado iria votar.
No tocante a possível vantagem patrimonial entendo que restaram
comprovados os argumentos do autor no momento em que recebeu como cortesia uma
pesquisa de intenção de votos, realizada junto ao serviço contratado pelo Município e, que,
tal "cortesia", somente existiu diante da posição ocupada pelo requerido Gilson e do contato
que tinha com a empresa ré e o requerido Aires. Vale ressaltar que o requerido não
precisou despender nenhum valor de seu patrimônio ao receber a pesquisa eleitoreira como
cortesia.
Ademais, entendo que a atitude dos requeridos caracterizou a
ofensa aos deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições –
ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
(artigo 11, "caput" e inciso I, da Lei n. 8.429/1992) -. Vale dizer, também: o requerido utilizou
de um serviço que era prestado regularmente ao Município para receber benefícios
particulares, diante da amizade e influência do cargo que ocupava, recebendo cortesias.
Quanto a este ponto, a jurisprudência é assente no sentido de que "Não há se cogitar num
mínimo de boa-fé na atuação do apelante que, conhecedor das regras estabelecidas pela
Lei 10.696/2003 e pelo Decreto 5.873/2006, usou da posição de gestor da Associação de
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Pequenos Produtores de Nova Cachoeirinha para obter vantagens no Programa de
Aquisição de Alimentos - PAA, dispensando os seus produtos, usando o nome de
agricultores associados, pois o ato consistiu em prática ofensiva aos princípios basilares da
Administração Pública, em especial a moralidade e a legalidade, sendo causa suficiente
para configurar a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei n.
8.429/92 e condenação às penas do art. 12, III, da LIA. (TJSC, Apelação Cível n.
2012.028947-6, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21-10-2014) grifei.
Necessário ter em mente também que a prova do prejuízo ao erário
somente é exigida para as hipóteses elencadas no rol exemplificativo do artigo 10 da Lei n.
8.429/1992 – atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Nos outros
casos – atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito e atentam
contra os princípios da Administração Pública – tal requisito é desnecessário.
Sobre o assunto, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de
Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao
erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário
(critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos
arts. 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento
volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo" (STJ, AgRg no AREsp n.
374.913/BA, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27-3-2014).
No caso dos autos, os requeridos praticaram atos de improbidade
administrativa – receberam vantagens – que encontram tipificação nos artigos 9º, inciso I e
11, "caput", ambos da Lei n. 8.429/1992.
Ficam os requeridos, desse modo, sujeitos às sanções previstas no
artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/1992, em atenção ao princípio da especialidade.
Em regra, a imposição das reprimendas estabelecidas nos incisos do
artigo 12 reclama a aplicação cumulativa. Todavia, a bem do princípio da proporcionalidade,
a jurisprudência tem reiteradamente atenuado os rigores do mencionado dispositivo legal,
para admitir a cominação isolada de algumas das penalidades, quando a imposição de todo
o conjunto de sanções não representar uma adequada simetria entre o ato praticado e o
bem jurídico tutelado.
Sobre o assunto: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO. Comprovada, de forma concreta, que a conduta
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do réu se enquadra na conceituação de ato de improbidade administrativa, nos termos do
art. 10 da Lei n. 8.429/92, há se impor as penas previstas na lei de regência. SANÇÃO.
GRADAÇÃO DAS PENAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Conquanto seja regra a
aplicação cumulativa das sanções fixadas na Lei n. 8.429/92 para repreensão dos atos de
improbidade administrativa, cabe ao julgador selecionar e impor a pena que se mostrar mais
adequada com as peculiaridades do fato, de modo a evitar decisão condenatória
insuficiente ou excessiva" (TJ/SC, Apelação Cível n. 2011.070081-2, de Canoinhas,
Relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz, julgado em 21-11-2013).
Assim, o magistrado há que se balizar pelos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Além disso, deve estar atento à intensidade do dano,
ao grau de dolo do agente, aos valores protegidos pela ordem constitucional e às demais
circunstâncias do caso concreto, como os antecedentes dos agentes em práticas de
improbidade e as consequências dos fatos.
No caso concreto, as ações perpetradas pelos requeridos são
reprováveis, na medida em que, a partir da influência que possuía diante do cargo que
ocupava.
Neste particular, por mais singelo e pouco gravoso que possa
parecer receber "cortesias" de empresas que prestam serviço ao Município, nos termos
apurados nestes autos, trouxe consequências visíveis e reprováveis do ponto de vista não
só jurídico, como moral. O objetivo visado pelo requerido foi espúrio e consistente no lucro
fácil, tudo em prejuízo da coletividade.
Desse modo, diante das circunstâncias nas quais se deram os
ilícitos, e a ausência de antecedentes funcionais acostados aos autos, mostra-se razoável,
com fundamento no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/2009, a cominação da sanção de
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; e de multa civil em favor do Município, no valor de
03 (três) vezes a remuneração percebida pelo requerido na época dos fatos. A imposição
da reprimenda de ressarcimento do dano não se apresenta adequada na hipótese. A lesão
ao patrimônio público não foi mensurada monetariamente, de modo que, à mingua de prova
a respeito do prejuízo, eventual ressarcimento caracteriza locupletamento indevido da
Administração Pública.
Não bastasse, é providência pouco provável de ser alcançada em
sede de liquidação de sentença. De outro vértice, não foi comprovado que bens ou valores
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tenham se acrescentado ilicitamente ao patrimônio dos requeridos, em razão dos atos de
improbidade apontados, para se decretar a perda de quaisquer importâncias. A perda da
função pública, por sua vez, é pena que acaso infligida não teria efetividade, porquanto o
requerido não se encontra mais em exercício de cargo público.
Por fim, dentro desse contexto, em atenção à proporcionalidade e à
razoabilidade, e sopesando a gravidade da conduta do réu, já acima delineada, tenho que
suspensão dos direitos políticos igualmente não se encontra adequada.
Das custas e honorários advocatícios Os requeridos devem ser
condenados também ao pagamento das custas e despesas processuais, pois sucumbentes.
Honorários advocatícios não são devidos, pois não é possível a condenação ao pagamento
de honorários advocatícios em ação ajuizada pelo Ministério Público, a teor do disposto no
artigo 128, parágrafo 5º, inciso II, "a", da Constituição da República Federativa do Brasil, o
que também exclui a possibilidade de reversão de tal verba em favor do Fundo de
Reparação de Bens Lesados. Aliás, "É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido
de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil
pública ao pagamento de honorários advocatícios" (STJ, Resp n. 1346571/PR, Relatora
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 5-9-2013).
EM RAZÃO DO EXPOSTO, com fundamento no artigo 487, inciso I,
do Código de Processo Civil, no artigo 37, "caput" e parágrafo 4º, da Constituição da
República Federativa do Brasil, nos artigos 9º, inciso I, e 11, "caput", todos da Lei n.
8.429/1992, julgo procedente a presente ação civil pública para reconhecer a prática de
atos de improbidade administrativa e condenar:
- INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME e Aires
Bertollo à sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
- Gilson Luiz Vinvenzi à sanção de multa civil no valor de 03 (três)
vezes a remuneração percebida pelo requerido na época dos fatos. A multa civil contará
juros de 1% (um por cento) a partir da data da condenação e correção monetária a partir do
ajuizamento da ação. Isto porque quando for aplicada pena de multa nas ações de
improbidade administrativa o termo inicial para cálculo dos juros será a data da prolação da
sentença. Não há falar na incidência de juros em data anterior à decisão que fixa o valor da
multa, porquanto esta é resultante de sanção imposta na decisão judicial, momento em que
efetivamente passa a existir o débito. Assim, somente após a efetiva constituição da sanção
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com a prolação da sentença é que se poderá constituir em mora o devedor no pagamento
da multa civil.
A correção monetária, por sua vez, será contada a partir do
ajuizamento da ação (artigo 1°, parágrafo 2º, da Lei n. 6.899/1981). Os valores arrecadados
a título de multa civil destinam-se ao Município de Xaxim.
Condeno os réus ao pagamento das custas processuais. Deixo de
fixar verba honorária, pois incabível na espécie. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Preclusa, arquive-se.
Xaxim (SC), 17 de abril de 2017.
Vanessa Bonetti Haupenthal
Juíza de Direito
Assinado digitalmente
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Sentença 0900045 96.2014.8.24.0081

  • 1. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br Autos n.º 0900045-96.2014.8.24.0081 Ação: Ação Civil Pública/PROC Requerente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outro Requerido: INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME e outros Vistos para sentença. O Ministério Público, no uso de suas atribuições legais e calcado no Inquérito Civil de n. 08.2014.00385847-7, ingressou com a presente "Ação de Improbidade Administrativa" contra INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME, Aires Bertollo e Gilson Luiz Vinvenzi, qualificados na inicial, alegando, em suma, a ocorrência de atos de improbidade administrativa que ocasionaram o enriquecimento ilícito dos requeridos e a violação aos princípios da administração pública, no ano de 2010. Argumentou que, no ano de 2012, o então Prefeito Gilson Luiz Vicenzi foi afastado de suas funções diante de várias irregularidades ocorridas na época. Dentre elas estava a noticia de que, no período de 16 a 18 de maio de 2010, a empresa Incapel, cujo dono é o Sr. Aires Bertollo, foi contratada por Gilson Luiz Vincenzi, para a realização de uma pesquisa de satisfação dos cidadãos de Xaxim, em relação a administração pública do município. No entanto, conforme provas trazidas aos autos, junto com a mencionada pesquisa, foi realizada uma pesquisa de cunho eleitoreiro, paga com verbas públicas. Diante dos fatos mencionados, ingressou com a presente ação, postulando a condenação dos requeridos nos moldes preconizados pelos arts. 9 e 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Juntou documentos (fls. 01-512). Ordenada a notificação dos requeridos (fl. 513), o ato se perfectibilizou às fls. 520-526 e 534-538, tendo os requeridos apresentado manifestação preliminar por escrito. O Ministério Público impugnou as teses levantadas em defesa prévia (fls. 557-559). Em decisão, as preliminares foram afastadas e, determinada a citação dos reús para a apresentação de resposta, bem como a notificação do Município de Quilombo para, querendo, habilitar-se como litisconsorte facultativo. Notificado, o Município deixou transcorrer o prazo in albis. Os requeridos INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 613
  • 2. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br Ltda. ME e Aires Bertollo ratificaram os argumentos expedidos na defesa preliminar e pleitearam a improcedência do pleito (fls. 585-588). Gilson Luiz Vicenzi sustentou em sua tese defensiva, a necessidade de suspensão do feito até o julgamento da ação penal n. 0900046-81.2014.8.24.0081 e, no mérito, que não ocorreram irregularidades na realização da pesquisa e no pagamento. Assim, pugnou pela total rejeição dos pedidos formulados na peça inicial (fls. 589-598). O Órgão Ministerial impugnou as contestações, rebatendo as assertivas de resposta (fls. 603-612). Eis o relato do necessário. Decido. Julgo antecipadamente o feito, nos moldes do art. 355, I, do CPC, diante da desnecessidade da produção de outras provas. Antes de ingressar efetivamente na apreciação do caso proposto, reputo prudente tecer algumas considerações acerca do instituto jurídico denominado de improbidade administrativa. A improbidade administrativa, introduzida em nosso ordenamento jurídico através da Lei n. 8.429/92, caracteriza-a pela conduta inadequada de funcionário público ou de particular que, por meio de função pública, pratique ato que importe enriquecimento ilícito, cause dano ao erário público ou atente contra os princípios da administração pública. O ato ímprobo que resulte em enriquecimento ilícito se constitui na percepção de qualquer vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandado, função, emprego ou atividade da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, dos Municípios, de Território; de empresa incorporada ao patrimônio público; ou de entidade cuja criação ou custeio o erário participe ou tenha participado com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual (art. 9.°, caput, da Lei n. 8.429/92). Por outro vértice, configura ato de improbidade que acarrete prejuízo aos cofres públicos qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades declinadas anteriormente (art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92). Derradeiramente, o ato de improbidade que caracterize violação dos princípios da administração pública consiste em qualquer ação ou omissão que infrinja os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92). Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 614
  • 3. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br Nessa senda, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina é uníssono: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - PUBLICIDADE VEICULADA EM INFORMATIVO MUNICIPAL - REFERÊNCIA A NOME E IMAGENS DA SECRETÁRIA QUE NO PLEITO SEGUINTE FOI ELEITA VEREADORA - PROMOÇÃO PESSOAL - CARACTERIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO E DE ORIENTAÇÃO SOCIAL NA MATÉRIA DIVULGADA - ART. 37, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE - ATO DE IMPROBIDADE CARACTERIZADO - SANÇÕES - ADEQUADAS - RECURSO DESPROVIDO. A ação civil pública é o meio processual adequado para buscar a responsabilização dos agentes tidos por ímprobos com base na Lei Federal n. 8.429/92. Atos de improbidade administrativa "são aqueles que possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público" (MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade Administrativa: O Direito dos Administrados dentro da Lei n. 8.429/92). Demonstrado o desvio de finalidade do ato perpetrado pela demanda, ao veicular matérias com intuito de se autopromover em jornais confeccionados com verbas originadas do Poder Público, caracteriza ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, por ferir os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa. O art. 12 e seu inciso III, da Lei Federal 8.429/92, apresenta as sanções pelos atos de improbidade referidos no art. 11, "caput" e inciso I. O Juiz pode aplicar todas as sanções e ou apenas algumas delas, desde que sejam pertinentes ao caso e necessárias e suficientes para a retribuição do ato ímprobo e empeço à pratica de novos fatos. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.002569-6, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 19-11-2015). Fixadas tais premissas, passo ao estudo do mérito causae. No caso em voga, segundo colheu-se dos elementos probatórios amealhados, a empresa INCAPEL, pertencente a Aires Bertollo, teria recebido verbas do Município de Xaxim para realizar uma pesquisa de cunho eleitoreiro. Afirmou o Ministério Público que o então prefeito na época, Gilson Luiz Vicenzi, contratou os serviços da empresa requerida, nos anos de 2009, 2010 e 2011, para que esta realizasse pesquisas de opinião com relação ao desempenho da administração pública de Xaxim, da forma direta por meio de dispensa de licitação. Ocorre que, conforme relato, no ano de 2010, a empresa INCAPEL quando contratada para a realização da pesquisa de desempenho, realizou conjuntamente uma pesquisa de opinião de votos, ou seja, de cunho político/eleitoral, pois o réu Gilson seria candidato nas eleições seguintes. Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 615
  • 4. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br Asseverou que nas notas fiscais emitidas, somente consta o serviço prestado de pesquisa de satisfação em relação a administração pública, mas que o pagamento foi de ambas as pesquisas e que não ocorreu nenhum pagamento particular para a pesquisa de intenção de votos. No mais, conforme depoimentos prestados, observa-se que o próprio réu Aires Bertollo confirma que realizou a pesquisa, a pedido do prefeito Gilson Luiz Vincenzi, entretanto, alega que não houve pagamento do serviço, pois se tratou de uma cortesia da empresa ré. Vejamos: "No ano de 2009 foi convidado pelo Prefeito da época, Gilson Luiz Vincenzi, para fazer pesquisas de caráter administrativo; que foi discutido o questionário da pesquisa dentro do gabinete do prefeito na presença do Procurador do Município Melchior Berté". Na mesma oportunidade Aires Bertollo, explicou que a pesquisa de cunho eleitoral não foi contratada, foi entregue como cortesia para o Prefeito, em razão de ser cliente e realizada com custos próprios da empresa INCAPEL". Não obstante as notas fiscais descreverem apenas a pesquisa sobre o desempenho da administração pública municipal, basta uma simples análise das perguntas realizadas, para perceber o cunho político existente, tendo em vista as perguntas serem formuladas com o intuito de saber para quem o entrevistado iria votar. No tocante a possível vantagem patrimonial entendo que restaram comprovados os argumentos do autor no momento em que recebeu como cortesia uma pesquisa de intenção de votos, realizada junto ao serviço contratado pelo Município e, que, tal "cortesia", somente existiu diante da posição ocupada pelo requerido Gilson e do contato que tinha com a empresa ré e o requerido Aires. Vale ressaltar que o requerido não precisou despender nenhum valor de seu patrimônio ao receber a pesquisa eleitoreira como cortesia. Ademais, entendo que a atitude dos requeridos caracterizou a ofensa aos deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições – ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública (artigo 11, "caput" e inciso I, da Lei n. 8.429/1992) -. Vale dizer, também: o requerido utilizou de um serviço que era prestado regularmente ao Município para receber benefícios particulares, diante da amizade e influência do cargo que ocupava, recebendo cortesias. Quanto a este ponto, a jurisprudência é assente no sentido de que "Não há se cogitar num mínimo de boa-fé na atuação do apelante que, conhecedor das regras estabelecidas pela Lei 10.696/2003 e pelo Decreto 5.873/2006, usou da posição de gestor da Associação de Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 616
  • 5. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br Pequenos Produtores de Nova Cachoeirinha para obter vantagens no Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, dispensando os seus produtos, usando o nome de agricultores associados, pois o ato consistiu em prática ofensiva aos princípios basilares da Administração Pública, em especial a moralidade e a legalidade, sendo causa suficiente para configurar a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei n. 8.429/92 e condenação às penas do art. 12, III, da LIA. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.028947-6, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21-10-2014) grifei. Necessário ter em mente também que a prova do prejuízo ao erário somente é exigida para as hipóteses elencadas no rol exemplificativo do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 – atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Nos outros casos – atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios da Administração Pública – tal requisito é desnecessário. Sobre o assunto, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça: "A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo" (STJ, AgRg no AREsp n. 374.913/BA, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27-3-2014). No caso dos autos, os requeridos praticaram atos de improbidade administrativa – receberam vantagens – que encontram tipificação nos artigos 9º, inciso I e 11, "caput", ambos da Lei n. 8.429/1992. Ficam os requeridos, desse modo, sujeitos às sanções previstas no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/1992, em atenção ao princípio da especialidade. Em regra, a imposição das reprimendas estabelecidas nos incisos do artigo 12 reclama a aplicação cumulativa. Todavia, a bem do princípio da proporcionalidade, a jurisprudência tem reiteradamente atenuado os rigores do mencionado dispositivo legal, para admitir a cominação isolada de algumas das penalidades, quando a imposição de todo o conjunto de sanções não representar uma adequada simetria entre o ato praticado e o bem jurídico tutelado. Sobre o assunto: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO. Comprovada, de forma concreta, que a conduta Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 617
  • 6. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br do réu se enquadra na conceituação de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei n. 8.429/92, há se impor as penas previstas na lei de regência. SANÇÃO. GRADAÇÃO DAS PENAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Conquanto seja regra a aplicação cumulativa das sanções fixadas na Lei n. 8.429/92 para repreensão dos atos de improbidade administrativa, cabe ao julgador selecionar e impor a pena que se mostrar mais adequada com as peculiaridades do fato, de modo a evitar decisão condenatória insuficiente ou excessiva" (TJ/SC, Apelação Cível n. 2011.070081-2, de Canoinhas, Relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz, julgado em 21-11-2013). Assim, o magistrado há que se balizar pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Além disso, deve estar atento à intensidade do dano, ao grau de dolo do agente, aos valores protegidos pela ordem constitucional e às demais circunstâncias do caso concreto, como os antecedentes dos agentes em práticas de improbidade e as consequências dos fatos. No caso concreto, as ações perpetradas pelos requeridos são reprováveis, na medida em que, a partir da influência que possuía diante do cargo que ocupava. Neste particular, por mais singelo e pouco gravoso que possa parecer receber "cortesias" de empresas que prestam serviço ao Município, nos termos apurados nestes autos, trouxe consequências visíveis e reprováveis do ponto de vista não só jurídico, como moral. O objetivo visado pelo requerido foi espúrio e consistente no lucro fácil, tudo em prejuízo da coletividade. Desse modo, diante das circunstâncias nas quais se deram os ilícitos, e a ausência de antecedentes funcionais acostados aos autos, mostra-se razoável, com fundamento no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/2009, a cominação da sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; e de multa civil em favor do Município, no valor de 03 (três) vezes a remuneração percebida pelo requerido na época dos fatos. A imposição da reprimenda de ressarcimento do dano não se apresenta adequada na hipótese. A lesão ao patrimônio público não foi mensurada monetariamente, de modo que, à mingua de prova a respeito do prejuízo, eventual ressarcimento caracteriza locupletamento indevido da Administração Pública. Não bastasse, é providência pouco provável de ser alcançada em sede de liquidação de sentença. De outro vértice, não foi comprovado que bens ou valores Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 618
  • 7. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br tenham se acrescentado ilicitamente ao patrimônio dos requeridos, em razão dos atos de improbidade apontados, para se decretar a perda de quaisquer importâncias. A perda da função pública, por sua vez, é pena que acaso infligida não teria efetividade, porquanto o requerido não se encontra mais em exercício de cargo público. Por fim, dentro desse contexto, em atenção à proporcionalidade e à razoabilidade, e sopesando a gravidade da conduta do réu, já acima delineada, tenho que suspensão dos direitos políticos igualmente não se encontra adequada. Das custas e honorários advocatícios Os requeridos devem ser condenados também ao pagamento das custas e despesas processuais, pois sucumbentes. Honorários advocatícios não são devidos, pois não é possível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação ajuizada pelo Ministério Público, a teor do disposto no artigo 128, parágrafo 5º, inciso II, "a", da Constituição da República Federativa do Brasil, o que também exclui a possibilidade de reversão de tal verba em favor do Fundo de Reparação de Bens Lesados. Aliás, "É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios" (STJ, Resp n. 1346571/PR, Relatora Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 5-9-2013). EM RAZÃO DO EXPOSTO, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, no artigo 37, "caput" e parágrafo 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil, nos artigos 9º, inciso I, e 11, "caput", todos da Lei n. 8.429/1992, julgo procedente a presente ação civil pública para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa e condenar: - INCAPEL - Instituto de Cadastro e Pesquisas S/S Ltda. ME e Aires Bertollo à sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; - Gilson Luiz Vinvenzi à sanção de multa civil no valor de 03 (três) vezes a remuneração percebida pelo requerido na época dos fatos. A multa civil contará juros de 1% (um por cento) a partir da data da condenação e correção monetária a partir do ajuizamento da ação. Isto porque quando for aplicada pena de multa nas ações de improbidade administrativa o termo inicial para cálculo dos juros será a data da prolação da sentença. Não há falar na incidência de juros em data anterior à decisão que fixa o valor da multa, porquanto esta é resultante de sanção imposta na decisão judicial, momento em que efetivamente passa a existir o débito. Assim, somente após a efetiva constituição da sanção Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 619
  • 8. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xaxim 2ª Vara Fl. ___________ Endereço: Rua Rui Barbosa nº 385, Centro - CEP 89825-000, Fone: (49) 3353-9622, Xaxim-SC - E-mail: xaxim.vara2@tjsc.jus.br com a prolação da sentença é que se poderá constituir em mora o devedor no pagamento da multa civil. A correção monetária, por sua vez, será contada a partir do ajuizamento da ação (artigo 1°, parágrafo 2º, da Lei n. 6.899/1981). Os valores arrecadados a título de multa civil destinam-se ao Município de Xaxim. Condeno os réus ao pagamento das custas processuais. Deixo de fixar verba honorária, pois incabível na espécie. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Preclusa, arquive-se. Xaxim (SC), 17 de abril de 2017. Vanessa Bonetti Haupenthal Juíza de Direito Assinado digitalmente Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0900045-96.2014.8.24.0081ecódigo92F4564. Estedocumentofoiliberadonosautosem17/04/2017às17:28,écópiadooriginalassinadodigitalmenteporVANESSABONETTIHAUPENTHAL. fls. 620