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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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GRUPO I – CLASSE I – Plenário
TC 026.994/2018-6 [Apensos: TC 009.109/2019-6, TC 034.873/2018-0,
TC 036.325/2019-8].
Natureza: I - Pedido de Reexame (Representação).
Órgão: Ministério da Fazenda (extinto).
Representação legal: não há.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. INDÍCIOS
DE IRREGULARIDADES RELACIONADOS
À RENÚNCIA FISCAL DECORRENTE DA
REPUBLICAÇÃO DO DECRETO 7.742/2012
E DA REVOGAÇÃO DA PORTARIA
221/2014, DO EXTINTO MINISTÉRIO DA
FAZENDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
EMISSÃO DE ALERTA AO PODER
EXECUTIVO. PEDIDO DE REEXAME.
CONHECIMENTO. PROVIMENTO
PARCIAL. NOVA REDAÇÃO DO SUBITEM
9.2 DO ACÓRDÃO 2.832/2020-TCU-
PLENÁRIO. EXCLUSÃO À MENÇÃO DO
ART. 113 DO ADCT COMO UM DOS
FUNDAMENTOS DO ALERTA EMITIDO.
NOTIFICAÇÃO DA DECISÃO AO
RECORRENTE.
RELATÓRIO
Adoto como relatório a instrução de mérito elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos
– Serur, peça 60, que contou com a anuência do corpo gerencial da referida unidade técnica, peças 61 e
62, a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes:
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de recurso de reexame interposto pelo Ministério da Economia representado pela
Advocacia-Geral da União (peça 38), contra o item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário
(peça 22), relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro, nos seguintes termos:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 237, inciso III, do Regimento Interno do TCU, conhecer da
presente representação, tendo em vista que atende aos seus requisitos de admissibilidade, para,
no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar n.º 101/2000, alertar o Poder
Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza
tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve
obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as
hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como o art. 113 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias e os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes
Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da
União na Consulta julgada por meio do Acórdão n.º 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro
Raimundo Carreiro;
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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9.3. dar ciência desta deliberação ao representante, à Procuradoria da República no Distrito
Federal, ao Ministério da Economia, à Casa Civil da Presidência da República, à Comissão de
Assuntos Econômicos do Senado Federal, à Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos
Deputados e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso
Nacional;
9.4. Arquivar os autos.
HISTÓRICO
2. Trata-se originalmente de representação formulada pelo Procurador da República no Distrito
Federal João Gabriel Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia
fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012, assim como eventual prejuízo financeiro
aos cofres públicos dela decorrente. Segundo o procurador, o referido decreto, ao ter alterado as
alíquotas incidentes sobre os concentrados para refrigerantes, não teria observado as condições
estabelecidas para instituição ou ampliação de renúncias de receitas tributárias, em especial a
estimativa de impacto orçamentário e financeiro (peça 1).
3. Além disso, a representação apresenta informações acerca da revogação da Portaria
221/2014 do Ministério da Fazenda. A portaria foi editada em 29/4/2014, com atualização dos
preços de referência e dos tributos ad rem, resultando em novo percentual de tributação sobre o
preço de venda, superior àquele até então vigente (peça 15).
4. A Portaria 221/2014 foi revogada por força da Portaria 238, de 29/5/2014. Tal revogação
teria causado prejuízos aos cofres públicos, segundo a representação, e seria motivada pelo lobby
das grandes corporações do setor de refrigerantes. Posteriormente, a Portaria 429, de 30/09/2014,
alterou as alíquotas de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias, inclusive refrigerantes, e, em 2015, a
Lei 13.097 alterou completamente a sistemática de cobrança (peça 15, p. 8).
5. Após o exame da matéria, a Semag concluiu que o Decreto 7.742/2012 e a Portaria
221/2014, e respectiva republicação e revogação, não revelam, do ponto de vista do Direito
Financeiro, irregularidades sob a perspectiva da exação do IPI. No entanto, quanto ao PIS/Pasep e à
Cofins, entendeu a secretaria que houve ofensa ao princípio da legalidade em virtude da fixação da
alíquota, por ato infralegal do Poder Executivo.
6. Para a Semag, não há amparo jurídico para que o Poder Executivo fixe alíquotas ou
especifique base de cálculo por ato próprio para manejo do PIS/Pasep e da Cofins. Ademais, a
concessão de incentivo ou benefício de natureza tributária, inclusive quanto a esses dois tributos,
deve observar os requisitos impostos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem assim
pelo art. 113 do ADCT e pela LDO em vigor.
7. Desse modo, a unidade técnica propôs alertar ao Poder Executivo Federal de que:
b.1) a fixação da alíquota e a definição da base de cálculo, dos tributos de sua competência,
inclusive PIS/Pasep e Cofins, só podem ser feitas por intermédio de lei em sentido formal, a teor
do art. 150, I, da Constituição Federal, ressalvados os tributos excepcionados expressamente no
texto constitucional, bem como a mera atualização do valor monetário da base de cálculo;
b.2) a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais
decorram renúncias de receitas, inclusive no que diz respeito à cobrança de PIS/Pasep e Cofins,
deve obedecer aos requisitos impostos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal,
ressalvadas as hipóteses do art. 14, §3º, do referido diploma legal, bem como pelo art. 113 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e pela Lei de Diretrizes
Orçamentárias em vigor (em 2019, aplicam-se os arts. 114 e 116 da Lei 13.707/2018); emissão
de dois alertas;
8. O MP/TCU divergiu da proposta oferecida por entender que a questão da possibilidade de
norma infralegal reduzir ou restabelecer alíquotas do PIS e da Cofins encontra-se em apreciação no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema 939). A matéria,
portanto, envolve interpretação constitucional, sendo competência originária da Suprema Corte
manifestar-se conclusivamente sobre ela.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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9. Ademais, o MP/TCU propôs ajustes no segundo alerta no sentido de incluir a aplicação, no
que for compatível, das conclusões a que o Tribunal chegou na Consulta julgada por meio do
Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, para o caso de
concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram
renúncias de receitas
10. Assim, o Tribunal acolheu os ajustes sugeridos pelo MP/TCU e, por meio do Acórdão
2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro, conheceu da
representação, considerou-a parcialmente procedente e expediu o alerta ao Poder Executivo
Federal, na forma transcrita na introdução acima.
11. Insatisfeito, o Ministério da Economia representado pela Advocacia-Geral da União interpôs
o presente pedido de reexame (peça 38), requerendo (peça 38, p. 10):
a) seja a presente petição recebida com o escopo de determinar a reanálise do Acórdão nº
2832/2020-TCU-Plenário, tendo em vista a melhor exegese orienta no sentido de que o art. 113 do
ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos
quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder Executivo, tornando
insubsistente o alerta consignado no item 9.2, e arquivando-se definitivamente a presente TC.
b) alternativamente, como exposto, requer que a presente petição seja recebida como pedido
de reexame, nos efeitos suspensivo e devolutivo, na forma do artigo art. 286, parágrafo único c/c
285 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, e provido o presente pedido de
reexame, para reformar o item 9.2 do Acórdão nº 2832/2020-TCU-Plenário, pelas razões ora
deduzidas.ADMISSIBILIDADE
12. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peça 41), ratificado pelo relator, ministro
Vital do Rêgo (peça 45), que concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo-se os efeitos do
item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro, eis que
preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.
MÉRITO
13. Delimitação
13.1. Constitui objeto do recurso verificar se:
a) o art. 113 do ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de
natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder
Executivo (peça 38, p. 3-7);
b) a presente representação teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma
legal in abstracto (peça 38, p. 7-8);
c) a eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU
representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU
(peça 38, p. 8-9).
14. Inaplicabilidade do art. 113 do ADCT à concessão ou ampliação de incentivo ou
benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato
normativo do Poder Executivo.
14.1. O recorrente afirma que o art. 113 do ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de
incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes
de ato normativo do Poder Executivo, tendo em vista os seguintes argumentos:
a) o art. 113 do ADCT possui alcance limitado aos atos legislativos descritos no art. 59 da
Constituição de 1988, ressalvadas as emendas constitucionais, ou seja, a expressão “proposição
legislativa” é aquela que resulta de um processo legislativo. Esse entendimento foi o veiculado pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio do Parecer Conjunto SEI nº
39/2020/ME (peça 38, p. 3);
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b) ao projeto original da PEC 241/2016 foi apresentado Substitutivo na Câmara dos
Deputados Federais, que acrescentou, entre outros, o artigo 108, correspondente ao atual artigo 113
do ADCT. A inclusão deste dispositivo foi fundamentada pelo Deputado Darcísio Perondi, nos
seguintes termos: O trecho descrito acima demonstra que o acréscimo do artigo 113 do ADCT
também estava relacionado a um contexto de ampliação da responsabilidade orçamentária do Poder
Legislativo, anteriormente mencionada, permitindo no momento da votação das proposições
legislativas que os impactos orçamentários sejam debatidos (peça 38, p. 3);
c) adotando-se a interpretação literal, a expressão “proposição legislativa” é aquela que
resulta de um processo legislativo, tal como inserto no art. 59 da CRFB e, por conta disso, o
comando que decorre do art. 113 do ADCT somente se aplicaria aos atos do Poder Executivo que
se submetam ao processo legislativo (peça 38, p. 4);
d) a partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, reporta-se ao art. 3º da
recente Emenda Constitucional 106, datada de 07 de maio de 2020, que dispensou temporariamente
as “proposições legislativas” e os “atos do Poder Executivo” que repercutam benefício de natureza
tributária, dos quais decorra renúncia de receita, da observância de regras orçamentárias e
financeiras. Com isso, pretende-se evidenciar que o legislador empregou tratamento jurídico
diverso para “proposições legislativas” e “atos do Poder Executivo”, o que reforça a compreensão
de que a regra disposta no art. 113 do ADCT apenas se destina a proposições legislativas
decorrentes do art. 59 da CRFB, ainda que não faça referência expressa a esse dispositivo (peça 38,
p. 4);
e) essa interpretação é corroborada pela posição do Supremo Tribunal Federal, o qual, no
bojo da ADI nº 5.816/RO, assentou que a Emenda Constitucional 95/2016, ao incluir o art. 113 do
ADCT, estabeleceu um requisito adicional para a validade formal das leis que instituam despesas
ou concedam benefícios fiscais (peça 38, p. 4). Nos termos do voto do relator: O que o art. 113 do
ADCT, por obra do constituinte derivado, na linha do art. 14 da LRF, propõe-se a fazer é
justamente organizar uma estratégia, dentro do processo legislativo, para que os impactos fiscais de
um projeto de concessão de benefícios tributários sejam melhor quantificados, avaliados e
assimilados em termos orçamentários (peça 38, p. 4);
g) o Tribunal de Contas da União, ao aprovar o parecer prévio sobre as Contas do Presidente
da República de 2019 por intermédio do Acórdão 1437/2020, asseverou, nos termos do voto do
Ministro Relator, que os decretos e portarias não se submetem ao regramento do art. 113 do ADCT,
porquanto restrito aos atos normativos inseridos no processo legislativo, uma vez que idealizado
para conferir ao Poder Legislativo elementos para ponderar os impactos financeiros e
orçamentários da medida, qualificando o debate legislativo (peça 38, p. 6);
h) há uma evidente contradição entre o que foi consignado no Acórdão 2.832/2020-TCU-
Plenário, ora objeto de reanálise, e o entendimento desta própria Corte de Contas, que, ao julgar a
consulta no Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, não estendeu a aplicação do entendimento à
concessão de incentivos legais por atos infralegais, bem como no parecer das Contas anuais da
Presidência da República, objeto do Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário (peça 38, p. 6);
i) a impossibilidade de se aplicar aos atos do Poder Executivo as exigências contidas no art.
113 do ADCT, não retira por completo a exigência de que a medida seja acompanhada de
estimativa de impacto financeiro-orçamentário, uma vez que remanesce a necessidade de se
observar o art. 14 da LRF, consideradas as exceções contidas no § 3º do mesmo dispositivo (peça
38, p. 9).
Análise
14.2. O art. 113 do ADCT assim dispõe: “A proposição legislativa que crie ou altere despesa
obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto
orçamentário e financeiro”.
14.3. Com efeito, as proposições legislativas a que se refere o art. 113 do ADCT são aquelas
elencadas no art. 59 da Carta Maior. Em linha com esse entendimento, o relatório condutor do
Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, ao tratar, nas Contas de
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Governo de 2019, do atendimento aos requisitos para instituição das renúncias de receitas
tributárias em 2019, concluiu pela não aplicação do regramento do art. 113 do ADCT para a
concessão dos incentivos fiscais por meio de portarias e decretos, uma vez que o dispositivo trata
de condição advinda de “proposição legislativa”.
14.4. A despeito disso, o mesmo tópico das Contas de Governo de 2019 avaliou o atendimento do
art. 14 da LRF para as Portarias 559 e 601, ambas de 2019. Nessa linha, conforme apresentado pelo
recorrente, a impossibilidade de se aplicar aos atos do Poder Executivo as exigências contidas no
art. 113 do ADCT, não retira a exigência de que a concessão ou ampliação de incentivo ou
benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita seja acompanhada de estimativa
de impacto financeiro-orçamentário, uma vez que remanesce a necessidade de se observar o art. 14
da LRF, consideradas as exceções contidas no seu § 3º.
14.5. Deveras, ao se ter em conta que o art. 113 do ADCT não trouxe em seu texto as exceções
contidas no § 3°, inciso I, do art. 14 da LRF, a sua aplicação direta aos atos do Poder Executivo
poderia resultar em limitação aos propósitos extrafiscais dos impostos previstos nos incisos
I, II, IV e V do art. 153 da Constituição Federal, caso se entendesse obrigatória a apresentação de
estimativa de impacto orçamentário e financeiro para sua alteração.
14.6. Diferentemente dos impostos fiscais, os impostos extrafiscais têm como característica a
regulação da economia, por meio do estímulo ou desestímulo a certas atividades econômicas. Em
razão disso mesmo, tais impostos prescindem do princípio da anterioridade e resta facultado ao
Poder Executivo Federal, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as suas
alíquotas por meio de decreto.
14.7. Considera-se necessário reconhecer, conforme proposto pelo recorrente, que o legislador tem
empregado tratamento jurídico diverso para os termos “proposições legislativas” e “atos do Poder
Executivo”. Desse modo, não se mostra razoável depreender que o termo “proposições legislativas”
compreenda os “atos do Poder Executivo”.
14.8. Por outro lado, observa-se que o art. 113 do ADCT apresenta, para além da determinação
específica que encerra, a elevação ao patamar constitucional da necessidade de estimativa do
impacto orçamentário e financeiro para criação e alteração da despesa obrigatória e da renúncia de
receita, antes tratada, apenas, por Lei Complementar.
14.9. Veja-se que, embora os atos normativos do Poder Executivo Federal, que criem ou alterem
despesa obrigatória ou renúncia de receita, não se encontrem diretamente subsumidos aos ditames
do art. 113 do ADCT, eles são todos alcançados pelo regramento da LRF que, na parte relacionada
à estimativa do impacto orçamentário e financeiro da despesa obrigatória e da renúncia de receita,
tem seu valor de controle elevado a patamar constitucional. Assim, entende-se por válida a
utilização do art. 113 do ADCT para efeito de compor os fundamentos de decisão do Tribunal que
resulte em encaminhamento ao Poder Executivo Federal relacionado aos seus atos normativos.
14.10.No presente caso, todavia, vê-se que o Acordão atacado apresentou comando expresso no
sentido da necessária obediência pelo Poder Executivo Federal do art. 113 do ADCT, quando da
concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram
renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo. Desse modo, por ter criado obrigação
não alcançada pelo dispositivo, entende-se oportuna a reforma parcial do decisum.
14.11.Assim, tendo em vista que o Acórdão vergastado criou obrigação não alcançada pelo art. 113
do ADCT, no sentido de exigir o seu cumprimento, quando da concessão ou ampliação de
incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato
normativo do Poder Executivo Federal, propõe-se, em substituição ao item 9.2 do acórdão
recorrido, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou
benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do
Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade
Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os
dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber,
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a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-
TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro.
15. A presente representação teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma
legal in abstracto.
15.1. O recorrente afirma que a presente representação teve por escopo o estabelecimento de
interpretação de norma legal in abstracto, com base nos seguintes argumentos:
a) cuida-se, in casu, de representação formulada pela Procuradoria da República no Distrito
Federal, que possui fundamento no art. 237 do Regimento Interno do TCU. Como tal, ela deve
conter a comunicação de alguma irregularidade ou ilegalidade concreta, uma vez que a
representação não tem por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto
(peça 38, p. 7);
b) a jurisprudência do Plenário dessa Corte é no sentido de que: “Não se conhece de
representação cujo objetivo é fazer o controle abstrato de normal legal. As representações a serem
examinadas pelo TCU devem ter por objeto casos concretos” (Acórdão 2000/2017-Plenário,
Relator Ministro Benjamin Zymler. No mesmo sentido, de mesma relatoria: Acórdão 1955/2007-
Plenário - peça 38, p. 7);
c) a representação não pode ser tratada como um sucedâneo da consulta, conforme previsto
no art. 1°, XVII, § 2°, da Lei Orgânica do TCU, e arts. 264 e 265, do Regimento Interno do TCU, e
cujo objeto é uma dúvida suscitada na aplicação dos dispositivos legais levantada pelas autoridades
legitimadas. Percebe-se, com meridiana clareza, que o acórdão em apreço, proferido em sede de
representação, chancelou a particular e inovadora interpretação jurídica, o que não se coaduna com
o escopo de tal procedimento (peça 38, p. 8);
d) a legitimidade para formular consulta perante essa Corte de Contas é extraordinária, de
modo que somente as autoridades expressamente elencadas no art. 264 do Regimento Interno do
TCU podem iniciar o processo de consulta, além dos demais requisitos formais exigidos pela
norma regulamentar (peça 38, p. 8);
e) a representação, como cediço, requer para sua admissibilidade a existência de fatos
concretos inquinados de irregulares e/ou ilegais, o que não ocorre com a situação em análise, uma
vez que o acórdão em apreço tratou de expedir alerta que contém orientação de ordem abstrata, de
interpretação de dispositivos legais, em sentido contrário àquela manifestada pela PGFN, que se
encontra consentânea com a orientação firmada pelo STF e pela própria Corte de Contas (peça 38,
p. 8).Análise
15.2. Não assiste razão ao recorrente no que concerne a esse ponto. Observa-se que a presente
representação teve por escopo, em verdade, avaliar possíveis irregularidades relacionadas à
renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012, assim como eventual prejuízo
financeiro aos cofres públicos dela decorrente, além de tratar da regularidade relacionada à
revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda.
15.3. Nos termos do art. 1°, § 1°, da Lei 8.443/1992, “no julgamento de contas e na fiscalização
que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos
de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia
de receitas”.
15.4. Nesse aspecto, o RI/TCU estabelece, por meio do art. 237, Parágrafo Único, c/c art. 235, que
a representação versará sobre matéria de competência do Tribunal, deverá referir-se a
administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em linguagem clara e objetiva,
conter o nome legível do denunciante, sua qualificação e endereço, e estar acompanhada de indício
concernente à irregularidade ou ilegalidade denunciada. Ademais, o art. 237 do RI/TCU confere
aos membros do Ministério Público da União a legitimidade para representar ao TCU.
15.5. Vê-se, assim, que a presente representação tratou de matéria própria das competências do
Tribunal, renúncia de receita, foi oferecida por agente legitimado e atendeu aos demais requisitos
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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constantes do RI/TCU. Não houve qualquer pedido ou análise de questões em tese, o que seria
objeto próprio de consulta, com legitimados restritos, conforme aduz o recorrente.
15.6. O que se observa nesse ponto, é uma certa confusão do recorrente entre a competência do
Tribunal para decidir sobre consulta relacionada à aplicação de dispositivos legais e regulamentares
em tese e a sua competência de exercer jurisdição, aplicar a lei, sobre as pessoas e matérias sujeitas
à sua competência, nos termos do art. 71 da Constituição Federal c/c arts. 1º, 4° e 5° da LO/TCU.
15.7. Enquanto na consulta o objeto de exame é a própria norma, e sua resposta tem caráter
normativo, nas representações e denúncias o objeto de exame é o ato irregular e a conduta do
gestor, desde que sujeitos à jurisdição do Tribunal. Nesse mister, o julgamento dos gestores e
responsáveis, a avaliação das suas condutas e dos atos por eles praticados pressupõem a aplicação
do direito.
15.8. Não há exercício de jurisdição sem aplicação do direito, consistente no enquadramento de
um caso concreto à norma jurídica adequada, conforme lição de Carlos Maximiliano
(Hermenêutica e aplicação do Direito. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 5). No presente
processo houve a análise do caso concreto ante as disposições do ordenamento jurídico.
15.9. Os alertas expedidos com supedâneo no inciso 59, § 1°, inciso V, da LRF devem ser
emitidos pelos Tribunais de Contas, quando constatarem fatos que comprometam os custos ou os
resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária. O que se viu, no
presente processo, foi que a fixação do valor-base, por decreto, para fins de incidência da alíquota
de PIS/Pasep e Cofins prevista na Lei 10.833/2003, propicia a concessão de renúncia de receita
sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF.
15.10.Desse modo, para evitar a ocorrência de irregularidade pela concessão de renúncia de
receitas, por meio de decreto, sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF, foi
emitido o alerta. Veja-se que a identificação da irregularidade potencial ocorre a partir da aplicação
do direito ao caso concreto em análise.
15.11.Assim, a presente representação não teve por escopo o estabelecimento de interpretação de
norma legal in abstracto, uma vez que o processo avaliou possíveis irregularidades relacionadas à
renúncia fiscal e que a aplicação dos dispositivos legais orientadores da decisão decorreu do
enquadramento do caso concreto em análise à norma jurídica adequada.
16. A eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU
representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à
AGU.
16.1. O recorrente afirma que a eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao
parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída
exclusivamente à AGU, com fundamento nos seguintes argumentos:
a) nos termos do art. 131 da Constituição, a AGU foi inserida dentre as funções essenciais à
justiça, com a missão de representar a União, judicial e extrajudicialmente, diretamente ou através
de órgão vinculado, cabendo-lhe com exclusividade as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo, nos termos da lei complementar que dispõe sobre sua organização e
funcionamento. Dessa forma, deve ser preservada por esse C. Tribunal de Contas a interpretação da
lei conferida pelo órgão competente em assessorar o Poder Executivo (peça 38, p. 8);
b) a PGFN, mediante o Parecer Conjunto SEI 39/2020/ME, firmou a interpretação jurídica a
ser adotada no âmbito do Ministério da Economia, conforme previsto na Lei Complementar nº 73,
de 10 de fevereiro de 1993. Assim, a presente representação, na realidade, tem por escopo mediato
sobrepor a peculiar interpretação jurídica abstrata ao órgão que detém a competência constitucional
e legal para tal mister, no caso, a PGFN, o que, com a devida vênia, refoge às competências
erigidas pela Constituição a essa Corte de Contas (peça 38, p. 8);
c) os arts. 70 e 71 da Constituição conferem ao Tribunal de Contas da União, dentre outras
competências, a atribuição de promover a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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despesas públicas. No entanto, o controle da legalidade das despesas públicas não se insere e não
pode se sobrepor, com a devida vênia, à competência estabelecida pelo art. 131 da Constituição,
uma vez que compete à AGU conferir a exata interpretação da lei a ser aplicada no âmbito do
Poder Executivo (peça 38, p. 8);
d) eventual decisão da Corte de Contas que decida em sentido contrário ao parecer da AGU
representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída, e exclusivamente, à AGU.
Assim, sob tal aspecto, o mérito do parecer da AGU não pode ser sindicado por essa Corte de
Contas, sem que sejam violadas as competências constitucionais conferidas à AGU (peça 38, p. 8);
e) o art. 1°, inciso II, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem
dos Advogados do Brasil) explicita que é privativa de advogados a confecção de pareceres
jurídicos, na atividade de consultoria e assessoramento jurídicos. Como tal, a manifestação jurídica
da AGU se reveste da prerrogativa da imunidade profissional conferida aos atos praticados pelos
advogados no exercício de seu mister, nos termos do art. 133 da Constituição, não podendo ser
objeto de reavaliação por órgão alheio à esfera advocatícia, sem que com isso não sejam violadas
as prerrogativas profissionais da advocacia (peça 38, p. 8-9);
f) o art. 38, § 2º da Lei 13.327, de 29 de julho de 2016, preconiza que: "No exercício de suas
funções, os ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo não serão responsabilizados, exceto
pelos respectivos órgãos correcionais ou disciplinares, ressalvadas as hipóteses de dolo ou de
fraude". Assim sendo, não pode legitimamente o TCU se imiscuir no conteúdo do parecer jurídico
emitido pela AGU, emitindo juízo valorativo sobre os seus judiciosos argumentos, o que caberia
em tese exclusivamente à Corregedoria Geral da Advocacia da União (CGAU), sobretudo porque,
no caso, ele foi confeccionado em órgão de direção superior da AGU (peça 38, p. 9);
g) a representação não é vocacionada para estabelecer a interpretação geral e abstrata de
textos legais pela Corte de Contas, bem como que essa competência já foi exercida pelo órgão
constitucionalmente competente, sendo insindicável o conteúdo do parecer pela Corte de Contas,
de modo que o arquivamento do presente processo é medida que se impõe, tornando-se
insubsistente o alerta promovido pelo acórdão em apreço (peça 38, p. 9).Análise
16.2. Não assiste razão ao recorrente. Inicialmente, convém destacar, que o Tribunal de Contas da
União não exerce, nem poderia exercer, atividade de assessoramento ou consultoria do Poder
Executivo Federal. A relação que o Tribunal mantém com a União e demais jurisdicionados é de
controle externo.
16.3. A natureza do controle externo é ser efetivado por órgão ou Poder não pertencente à
estrutura do órgão ou Poder responsável pela atividade controlada. No sistema brasileiro, desse
modo, o controle externo está a cargo do Congresso Nacional, para exercê-lo com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, de forma a garantir a existência de independência em relação ao
Poder Executivo Federal. A contrario sensu, estar-se-ia diante de um controle interno, não externo.
16.4. Para realização desse desígnio, a Constituição Federal e a Lei 8.443/1992 conferiram ao
TCU um conjunto nobre de competências, dentre as quais se destacam as competências para julgar
contas, proceder a fiscalizações, aplicar sanções, dentre outras. Suas decisões têm natureza
mandamental, não consultiva ou de assessoramento.
16.5. Em razão desse plexo de competências e do efeito cogente das suas deliberações, o Tribunal,
quando julga contas irregulares e há débito, condena o responsável ao pagamento da dívida
atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe multa.
16.6. No caso da identificação de impropriedades ou faltas, ainda que em processo de fiscalização,
o Tribunal determina a sua correção, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes. A
determinação do Tribunal, por seu turno, tem caráter cogente. O seu descumprimento sujeita o
responsável ao pagamento de multa, nos termos do art. 58, inciso VII, da Lei 8.443/1992.
16.7. Todas essas competências são exercidas de forma a garantir, ao jurisdicionado e à sociedade,
a independência, a autonomia, a liberdade de decidir sem vínculos de subordinação e a
imparcialidade que deve orientar a atuação da atividade de controle externo.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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16.8. A AGU, segundo art. 3°, da Lei Complementar 73/1993 tem por chefe o Advogado-Geral da
União, de livre nomeação pelo Presidente da República. O Advogado-Geral da União é o mais
elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e
imediata supervisão do Presidente da República. Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, nos termos do art. 12 da Lei Complementar 73/1993, é órgão administrativamente
subordinado ao titular do Ministério da Fazenda.
16.9. Veja-se que os órgãos da administração direta e indireta, nelas inseridas a AGU e a PGFN,
prestam contas ao TCU. O próprio Presidente da República, a quem se submete, de forma direta,
pessoal e imediata o chefe da AGU, tem suas contas apreciadas, mediante parecer prévio, pelo
Tribunal. Na mesma linha, o titular do Ministério da Economia, a quem se subordina
administrativamente a PGFN, é jurisdicionado do Tribunal.
16.10.Nessa esteira, não existiria controle externo efetivo e independente, caso fosse possível a
limitação da atividade do TCU pela existência de um parecer da AGU ou da PGFN que tenha
tratado da matéria. O controle externo poderia, nessa absurda hipótese, ser continuamente limitado
em seu poder de atuação, pela emissão de pareceres dos próprios jurisdicionados.
16.11.Assim, a decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU não representa
qualquer forma de usurpação de competência constitucionalmente atribuída à AGU, uma vez que
suas decisões não estão vinculadas aos pareceres da AGU, por decorrerem de mandamento
expresso da Constituição Federal e da Lei 8.443/1992.
CONCLUSÃO
17. Das análises anteriores, conclui-se que:
a) o Acórdão vergastado criou obrigação não alcançada pelo art. 113 do ADCT, no sentido
de exigir o seu cumprimento, quando da concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de
natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo
Federal, razão por que será proposta a sua reforma;
b) a presente representação não teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma
legal in abstracto, uma vez que o processo avaliou possíveis irregularidades relacionadas à
renúncia fiscal e que a aplicação dos dispositivos legais orientadores da decisão decorreu do
enquadramento do caso concreto em análise à norma jurídica adequada;
c) a decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU não representa
qualquer forma de usurpação de competência constitucionalmente atribuída à AGU, uma vez que
suas decisões não estão vinculadas aos pareceres da AGU, por decorrerem de mandamento
expresso da Constituição Federal e da Lei 8.443/1992.
18. Com base nessas conclusões, propõe-se o provimento parcial do recurso.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
19. Ante o exposto, com fundamento no artigo 48 da Lei 8.443/1992, submetem-se os autos à
consideração superior, propondo:
a) conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para, em
substituição ao item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Raimundo
Carreiro, alertar o Poder Executivo Federal, nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei
Complementar 101/2000, de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza
tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve
obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as
hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da
Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de
Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator
Ministro Raimundo Carreiro;
b) comunicar a deliberação que vier a ser proferida por esta Corte ao recorrente e aos demais
interessados identificados no item 9.3 do acórdão recorrido.
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É o relatório.
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VOTO
Em apreciação, pedido de reexame interposto pelo Ministério da Economia, representado
pela Advocacia-Geral da União – AGU (peça 38), contra o Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça
22), que julgou parcialmente procedente representação formulada pelo Procurador da República no
Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à
renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da
Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos
cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal
1.16.000.001640/2015-14 (peça 1).
2. Diga-se que o Decreto 7.742/2012 regulamentou, para o setor de bebidas (refrigerantes e
seus concentrados), novas alíquotas tributárias para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), a
contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins.
3. Já a Portaria 221/2014 cuidou de atualizar, para o mesmo setor, os preços de referência –
que são utilizados como base de cálculo do IPI, da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins – e os
tributos ad rem, cuja alíquota é aplicada com base na quantidade do produto (por litro de bebida, por
exemplo) e considerando os preços de mercado previamente fixados por atos do Poder Executivo.
4. A análise técnica realizada pela Semag na fase anterior (peças 17 a 19) concluiu, sob o
ângulo do Direito Financeiro, pela inexistência de ilegalidade na fixação de nova alíquota de IPI
mediante decreto, porquanto o art. 153, § 1º, da CF/1988, faculta o exercício dessa atribuição pelo
Poder Executivo.
5. Com relação à fixação de novas alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
mediante decreto, entendeu a referida unidade instrutiva ser ela ilegal, vez que se trata de matéria de
reserva de lei, nos termos do art. 150, inciso I, da CF/1988.
6. Para os três tributos, contudo, concluiu a Semag que, por se tratar de concessão de
incentivo ou benefício de natureza tributária, deveriam ter sido observados os requisitos impostos pelo
art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, bem assim pelo art. 113 do ADCT e pela LDO em
vigor.
7. Ouvido o MPTCU a respeito, em parecer à peça 22, por entender que a alteração de
alíquota do PIS e da Cofins por ato infralegal se trata de questão constitucional em discussão no
Supremo Tribunal Federal – STF, com repercussão geral reconhecida (Tema 939), concluiu pela
impossibilidade de o TCU se pronunciar a respeito. Em adição, sugeriu ajuste na proposta da Semag
para que fosse explicitada a necessidade de que a concessão ou a ampliação de incentivo ou benefício
de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas também devem observar o disposto no
Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário.
8. Assim, ao julgar parcialmente procedente a presente representação, o Acórdão 2.832/2020-
TCU-Plenário, em seu subitem 9.2, que ora se discute em sede recursal, expediu o seguinte alerta ao
Poder Executivo federal:
9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar n.º 101/2000, alertar o Poder
Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária
dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os
requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art.
14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como o art. 113 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias e os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em
vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na Consulta julgada
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por meio do Acórdão n.º 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; (grifos
não presentes no original)
9. Analisadas as razões de apelo, a Secretaria de Recursos – Serur, em pareceres uniformes
(peças 60 a 62), pugna pelo conhecimento do pedido de reexame para, no mérito, sugerir seu
acolhimento parcial, de forma a excluir do alerta ora transcrito a necessidade de que o ato normativo
expedido pelo Poder Executivo com vistas a conceder ou ampliar benefício de natureza tributária dos
quais decorram renúncias de receitas observe o disposto no art. 113 do ADCT.
10. Feito esse breve e necessário escorço, passo a decidir.
11. Reitero Despacho de peça 45 e conheço do presente pedido de reexame em razão de sua
observância aos requisitos de admissão tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286,
parágrafo único, do RITCU.
12. Com relação ao mérito, manifesto minha concordância com os pareceres prévios
transcritos no relatório precedente, razão pela qual os acolho em minhas razões de decidir, sem
prejuízo de trazer a relevo as considerações que reputo de maior significado para o deslinde do feito.
13. A AGU alega em suas razões de apelo e em suma que:
i) o art. 113 do ADCT não se aplica aos atos normativos expedidos pelo Poder Executivo
que visem à concessão ou à ampliação de benefício de natureza tributária dos quais decorram
renúncias de receitas, pois tem alcance limitado aos atos legislativos descritos no art. 59 da CF/1988,
na medida em que a expressão “proposição legislativa” incursa no artigo em referência é aquela que
resulta de um processo legislativo; referido artigo apenas se aplicaria aos atos do Poder Executivo que
se submetam ao processo legislativo; menciona a favor desse entendimento, decisão do STF na ADI
5.816/RO e do TCU no Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário;
ii) o escopo da presente representação foi a interpretação de norma legal em abstrato,
situação contrária à jurisprudência do TCU que exige, por parte do representante, a notícia de indícios
de irregularidade relativos a determinado caso concreto, nos termos dos Acórdãos 2.000/2017-TCU-
Plenário e 1.955/2007-TCU-Plenário, razão pela qual ela não deveria ter sido conhecida;
iii) a eventual decisão do TCU em sentido contrário ao parecer da AGU representaria
usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU, na medida em que
caberia ao TCU o dever de preservar a interpretação de lei conferida pela AGU quando em
assessoramento ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da CF/1988.
14. Ao final, a AGU requer o provimento do recurso para que seja reformado o subitem 9.2 do
Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário.
15. A argumentação apresentada merece acolhimento parcial, pelas razões que passo a expor.
16. Para melhor compreensão da questão debatida em sede recursal, transcrevo os dois
principais dispositivos legais, art. 14 da LRF e art. 113 do ADCT, que emolduram as obrigações a
serem observadas quando da concessão ou ampliação de benefício de natureza tributária:
Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra
renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de
diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
(...)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica:
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I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da
Constituição, na forma do seu § 1º;
II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
Art. 113. A proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita
deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.
17. Ambos os dispositivos têm por objetivo último a busca por garantir equilíbrio da atividade
financeira do Estado. Um primeiro olhar sobre eles, contudo, desvela a diferença de alcance dos
comandos neles encerrados. Enquanto o art. 14 da LRF é de larga aplicação, a abarcar qualquer ato,
legal ou infralegal, o art. 113 do ADCT refere-se apenas a atos que se inserem na condição de
“proposição legislativa”.
18. Surge, então, a primeira dúvida, qual seja, relacionada ao alcance da expressão “proposição
legislativa”. Neste ponto, alinho-me ao entendimento emprestado pela Serur em seu parecer, segundo o
qual as proposições legislativas são aquelas tratadas no art. 59 da CF/1988 a saber: emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções.
19. Entre tais atos normativos, não se encontram aqueles expedidos pelo Poder Executivo e
que não estão sujeitos ao processo legislativo referido na Seção VIII do Capítulo I do Título IV da
CF/1988, a exemplo de decretos e portarias, o que conduz ao desenredo de que o art. 113 do ADCT
não alcança esses tipos de atos normativos.
20. Corrobora essa conclusão duas constatações que ora trago a relevo.
21. A primeira se refere ao fato de que, diferentemente do art. 14 da LRF – que, em seu § 3º,
inciso I, excepciona de seu alcance as alterações, mediante ato do Poder Executivo, de alíquotas dos
impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da CF/1988, por força do disposto no § 1º do
mesmo dispositivo –, o art. 113 do ADCT não traz exceção de teor semelhante, a afastar de seu
alcance os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo e previstos no art. 153, § 1º, da CF/1988,
justamente por não ser necessário, vez que se refere apenas às proposições legislativas.
22. A segunda é que, em consonância com o argumento de apelo trazido pela AGU, a inclusão
do art. 113 do ADCT pela EC 95/2016, que instituiu o novo regime fiscal, teve por fundamento, nos
termos do que foi mencionado pelo Deputado Darcísio Perondi, a busca pelo reforço e ampliação da
responsabilidade orçamentária do Poder Legislativo, permitindo, no momento da votação das
proposições legislativas, que os impactos orçamentários fossem conhecidos e analisados.
23. Esse debate não é inédito no âmbito do TCU. O Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário, que
apreciou as contas de governo de 2019, ao tratar das renúncias de receitas, concluiu que o art. 113 do
ADCT não se aplica à concessão dos incentivos fiscais por meio de portarias e decretos, por serem atos
normativos não enquadrados na condição de “proposição legislativa”.
24. Também no âmbito do STF, conforme indicado pela AGU, quando da apreciação ADI
5.816/RO, restou assente que o art. 113 do ADCT estabeleceu requisito adicional para a validade
formal de leis que criem despesa ou concedam benefícios fiscais.
25. De todo o exposto, não tenho dúvidas de que o subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-
Plenário deve ser reformado para que o alerta nele expedido não faça menção, a título de
fundamentação do comando ali encerrado, ao art. 113 do ADCT, em razão de que os atos normativos
expedidos pelo Poder Executivo, a exemplo de decretos e portarias, não são alcançados por tal
dispositivo.
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26. Apenas a título de exercício hermenêutico, entender que o referido artigo do ADCT se
aplicaria a atos normativos do Poder Executivo, seria ignorar o caráter de extrafiscalidade, relacionado
à regulação da economia, que move o mencionado Poder quando do exercício da prerrogativa a ele
assegurada pelo art. 153, § 1º, da CF/1988, em que lhe é permitido a alteração de alíquotas dos
impostos de importação e exportação, IPI e IOF.
27. Em outras palavras, mantido o subitem 9.2 em sua redação original, estaríamos
indevidamente a impor a ato normativo do Poder Executivo que importe em concessão ou ampliação
de benefícios de natureza tributária a necessidade de respeito a requisito disposto no art. 113 do
ADCT, mesmo nas situações excepcionalizadas pelo art. 14, § 3º, inciso I, da LRF, que menciona os
impostos de caráter extrafiscal.
28. Diga-se, por fim, que os demais atos normativos do Poder Executivo que importem em
renúncia de receita e que não incidem na exceção acima disposta devem observar os requisitos tratados
no art. 14 da LRF, entre outros, estarem acompanhados da apresentação de estimativa do impacto
orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e, também, nos dois exercícios
seguintes.
29. Prosseguindo na análise dos argumentos trazidos em sede recursal, não procede aquele
segundo o qual a presente representação não deveria ser conhecida por não se referir a indícios de
ocorrência de irregularidade em determinado caso concreto.
30. É que a presente representação buscou avaliar eventuais irregularidades na renúncia fiscal
decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014, do extinto
Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos cofres públicos. O caso
concreto, com seus exatos contornos, foi bem delineado pelo representante, Procurador da República
no Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz, à peça 1.
31. Ademais, o alerta emitido pelo TCU, com base no art. 59, § 1º, inciso V, da LRF, foi em
razão de indícios de irregularidades na gestão orçamentária, porquanto foi constada que a fixação do
valor-base, por decreto, para fins de incidência da alíquota de PIS/Pasep e Cofins prevista na
Lei 10.833/2003, promoveu a concessão de renúncia de receita sem observância das condições
exigidas pelo art. 14 da LRF, razão pela qual a interpretação da citada norma foi com base em sua
aplicação ao caso concreto declinado.
32. De igual modo, também não cabe guarida à alegação recursal de que o TCU, ao decidir de
forma contrária ao assentado em parecer da AGU, estaria a usurpar a competência constitucional a ela
atribuída, na medida em que caberia a esta Corte o dever de preservar a interpretação de lei conferida
pela AGU quando em assessoramento ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da CF/1988.
33. As competências constitucionais atribuídas ao TCU estão delimitadas nos arts. 70 e 71 da
CF/1988, cabendo ao Tribunal auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo sobre
toda administração pública federal direta e indireta, alcançando, inclusive, os atos de gestão que
impliquem na utilização de recursos públicos federais pela AGU.
34. Admitir que pareceres emitidos pela AGU vinculam à atuação desta Corte de Contas seria
afrontar os pilares da separação de poderes, em clara e indevida restrição ao exercício das
competências constitucionais conferidas ao TCU e ao Congresso Nacional, a macular o caráter externo
do controle.
35. Esse entendimento não é novo no âmbito do TCU. Cito, entre outros, o Acórdão 920/2007-
TCU-Plenário, cujo sumário transcrevo a seguir:
PEDIDO DE REEXAME EM REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EMPRESA MAUÁ.
CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA À RECORRENTE. 1 - Nega-se
provimento a pedido de reexame cujas justificativas apresentadas contrariam princípios
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Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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constitucionais e dispositivos da Lei n. 8.666, de 1993. 2 - À Petrobras devem ser aplicadas as
regras da Lei n. 8.666/93, até que seja editada a lei prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, E não
as do Decreto n. 2.745/98, que, a pretexto de regulamentar a Lei n. 9.478/97, acabou por inovar no
mundo jurídico, trazendo dispositivos que deveriam constar de lei. 3 -
Parecer da AGU não vincula os julgamentos do TCU, mas apenas os órgãos e as entidades do
Poder Executivo. A vinculação da Petrobras ao parecer da AGU não a desobriga de cumprir as
determinações desta Corte, uma vez que aquela entidade submete-se à jurisdição do TCU (art. 5º, I,
c/c art. 1º, I, da Lei n. 8.443/92), o qual é dotado de independência para exercer o controle externo,
podendo, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Público (Súmula n. 347 do STF). (grifos não presentes no original)
36. Ante o exposto, pugno para que, no mérito, seja dado provimento parcial ao presente
pedido de reexame de forma a reformar subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário para que o
alerta nele expedido não faça menção, a título de fundamentação do comando ali encerrado, ao art. 113
do ADCT, em razão de que os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, a exemplo de decretos
e portarias, não são alcançados por tal dispositivo.
Com essas considerações, voto para que o Tribunal aprove a minuta de Acórdão que ora
submeto à consideração deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2021.
Ministro VITAL DO RÊGO
Relator
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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ACÓRDÃO Nº 2532/2021 – TCU – Plenário
1. Processo TC 026.994/2018-6.
1.1. Apensos: 009.109/2019-6; 034.873/2018-0; 036.325/2019-8.
2. Grupo I – Classe de Assunto: I - Pedido de Reexame (Representação).
3. Recorrente: Advocacia-Geral da União – AGU (26.994.558/0001-23).
4. Órgão: Ministério da Fazenda (extinto).
5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro.
6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).
8. Representação legal: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação que nesta fase cuida de pedido
de reexame interposto pelo Ministério da Economia, representado pela Advocacia-Geral da União –
AGU, contra o Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, que julgou parcialmente procedente representação
formulada por Procurador da República no Distrito Federal acerca de possíveis irregularidades
relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da
Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos
cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal
1.16.000.001640/2015-14;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário
e diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela AGU, por atender aos requisitos de
admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do
RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem
9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário:
9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar nº 101/2000, alertar o Poder
Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária
dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os
requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do
art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da Lei de
Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas
da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro
Raimundo Carreiro;
9.2. notificar o recorrente da presente decisão.
10. Ata n° 41/2021 – Plenário.
11. Data da Sessão: 20/10/2021 – Telepresencial.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2532-41/21-P.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Bruno Dantas (na Presidência), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo
Cedraz, Raimundo Carreiro, Vital do Rêgo (Relator) e Jorge Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
BRUNO DANTAS
(Assinado Eletronicamente)
VITAL DO RÊGO
Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral
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Tribunal de Contas da União
Secretaria-Geral de Controle Externo
OFÍCIO 61028/2021-TCU/Seproc
Brasília-DF, 28/10/2021.
À Sua Excelência o Senhor
MARCELO PACHECO DOS GUARANYS
Secretário-Executivo do Ministério da Economia
Processo TC 026.994/2018-6 Tipo do processo: Representação
Relator do processo: Ministro Raimundo Carreiro
Unidade responsável: Secretaria de Macroavaliação Governamental
Assunto: Notificação de acórdão.
Anexos: peças 63, 64 e 65 do processo TC 026.994/2018-6.
Senhor Secretário-Executivo,
1. Informo Vossa Excelência do Acórdão 2532/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro
Vital do Rêgo, prolatado na sessão de 20/10/2021, por meio do qual o Tribunal de Contas da União
apreciou, em sede de recurso, o processo acima indicado.
2. Encaminho cópia do referido acórdão, cujo inteiro teor pode ser acessado no Portal TCU,
endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos.
3. Por oportuno, solicito especial atenção às informações complementares que acompanham
este ofício, bem assim para a necessidade de utilizar – para resposta a comunicações e envio de
documentos – os serviços da plataforma Conecta-TCU ou do protocolo eletrônico, disponíveis no
Portal TCU (www.tcu.gov.br), endereço em que também é possível acessar os autos do processo.
4. Esclarecimentos adicionais quanto ao processo indicado ou à presente comunicação podem
ser obtidos junto à Secretaria de Gestão de Processos (Seproc) pelo e-mail cacidadao@tcu.gov.br, ou
pelos telefones 0800-644-2300, opção 2, ou (61) 3527-5234 no horário das 13h às 17h.
Respeitosamente,
assinado eletronicamente
MAURO GIACOBBO
Secretário
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Tribunal de Contas da União
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INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES
1) O acesso ao processo indicado nesta comunicação pode ser realizado por meio da plataforma de
serviços digitais Conecta-TCU, disponível no Portal TCU (www.tcu.gov.br). A visualização de processos
e documentos sigilosos depende de solicitação formal e posterior autorização do relator.
Informações detalhadas sobre o uso da plataforma, inclusive para fins de cadastro e credenciamento,
podem ser consultadas ao acionar o ícone “Conecta-TCU”, na página inicial do Portal TCU.
2) Nos termos do art. 18, §4º, da Resolução-TCU nº 170/2004, quando da apreciação de recurso
interposto à deliberação do Tribunal, são expedidas comunicações sobre a deliberação adotada a
todas as autoridades, responsáveis e interessados a quem foi dirigida comunicação quando da
adoção da deliberação recorrida.
3) A juntada aos autos do instrumento de mandato, quando a parte for representada por procurador,
é pressuposto essencial para a atuação do mandatário no processo, nos termos do artigo 13, § 2º,
da Resolução-TCU 36/1995.
4) Constitui dever das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma
participem do processo indicar, no primeiro momento de falar nos autos, o endereço eletrônico e o
endereço residencial ou profissional onde receberão as notificações, bem assim atualizar essas
informações sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva, conforme previsto
no art. 77, inciso V, do Código de Processo Civil, aplicável nos termos do art. 298 do Regimento
Interno do TCU.
5) Nos termos dos artigos 31 a 35 da Lei nº 8.443/1992 e 285 a 288 do Regimento Interno do TCU, a
parte poderá interpor recurso ao acórdão. A interposição de embargos de declaração é causa de
mera suspensão e não de interrupção de prazo para os demais recursos, conforme disposto no
art. 34, § 2º, da Lei nº 8.443/1992.
6) A apresentação de petição ou a interposição de recurso deve observar as seguintes orientações:
a) ser dirigida ao relator do processo;
b) indicar, com destaque, o número do processo e deste ofício;
c) utilizar dos serviços de protocolo eletrônico ou da plataforma digital Conecta-TCU
disponíveis no Portal TCU. Documento que, em razão do formato, tamanho ou outra
característica, não possa ser encaminhado por meio desses canais, deve ser apresentado por
cópia ou segunda via, ou mídia digital;
d) a petição ou o recurso podem ser apresentados diretamente pelo destinatário do ofício ou
por intermédio de procurador regularmente constituído nos autos, conforme disciplina o
art. 145 do Regimento Interno do TCU;
e) caso haja procurador constituído nos autos, as comunicações processuais subsequentes
serão dirigidas a esse representante, conforme disposto no art. 179, § 7º, do Regimento
Interno do TCU. Se houver mais de um procurador, pode ser indicado o nome daquele a
quem deverão ser encaminhadas as comunicações.
7) A informação classificada na origem com restrição de acesso deve ser acompanhada dos seguintes
elementos, consoante a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011),
caso contrário será considerada de acesso público pelo Tribunal:
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Tribunal de Contas da União
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a) indicação objetiva da hipótese de restrição de acesso: informação imprescindível à
segurança da sociedade ou do Estado; informação com sigilo atribuído por legislação
específica; informação pessoal relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem;
b) na hipótese de informação imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado, indicar:
b.1) o grau de sigilo da classificação (reservado, secreto ou ultrassecreto);
b.2) o fundamento legal da classificação;
b.3) o prazo de restrição de acesso ou o evento que defina o termo final;
b.4) o assunto sobre o qual versa a informação.
c) na hipótese de informação com sigilo atribuído por legislação específica, indicar o
fundamento legal da classificação;
d) na hipótese de informação pessoal relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem,
indicar o prazo de restrição de acesso e a pessoa a que se refere;
e) indicação do nome do responsável pela classificação.
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Assessoria Especial de Controle Interno
Coordenação-Geral de Acompanhamento e Controle 1
DESPACHO
Processo nº 1635450796312
À Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento,
À Secretaria do Tesouro Nacional,
À Secretaria de Orçamento Federal,
À AECI-CAC3,
1. Venho por maio do presente encaminhar o Acórdão nº 2532/2021 – TCU –
Plenário (19829222), que trata de pedido de reexame interposto pelo Ministério da
Economia, representado pela Advocacia-Geral da União – AGU (peça 38), contra o
Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), que julgou parcialmente procedente
representação formulada pelo Procurador da República no Distrito Federal João Gabriel
Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal
decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria
221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro
aos cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório
Criminal 1.16.000.001640/2015-14.
2. Assim, o referido Acórdão trouxe a seguinte deliberação:
9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela AGU, por atender
aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992,
c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-
lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem
9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário:
9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar nº
101/2000, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou
ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais
decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo,
deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º,
inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da
Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber,
a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio
do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo
Carreiro;
3. Friso, finalmente, que esta Assessoria se encontra à disposição para
quaisquer esclarecimentos adicionais, caso se façam necessários.
Brasília, 28 de outubro de 2021.
Despacho AECI-CAC1 19833273 SEI 1635450796312 / pg. 21
Documento assinado eletronicamente
ALAN RIBEIRO MILAGRES
Coordenador-Geral de Acompanhamento e Controle
Documento assinado eletronicamente por Alan Ribeiro Milagres,
Coordenador(a)-Geral, em 28/10/2021, às 18:47, conforme horário oficial
de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13
de novembro de 2020.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código
verificador 19833273 e o código CRC 4EC3F049.
Referência: Processo nº 1635450796312. SEI nº 19833273
Despacho AECI-CAC1 19833273 SEI 1635450796312 / pg. 22
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Assessoria Especial de Controle Interno
DESPACHO
Processo nº 1635450796312
Informo que o processo SEI nº 1635450640419 foi anexado a este
processo original por se tratar de mesmo Acórdão e mesmo Ofício.
Brasília, 28 de outubro de 2021.
Documento assinado eletronicamente
PRISCILA FREITAS
Assistente Técnico Administrativo
Documento assinado eletronicamente por Priscila Gonçalves de Freitas,
Assistente Técnico-Administrativo, em 28/10/2021, às 18:28, conforme
horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº
10.543, de 13 de novembro de 2020.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código
verificador 19833303 e o código CRC 8C1CB018.
Referência: Processo nº 1635450796312. SEI nº 19833303
Despacho AECI 19833303 SEI 1635450796312 / pg. 23
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
1
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC 026.994/2018-6 [Apensos: TC 009.109/2019-6, TC
034.873/2018-0]
Natureza: Representação
Órgão: Ministério da Fazenda (extinto), atual Ministério da
Economia
Representação legal: não há
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS
IRREGULARIDADES RELATIVAS A RENÚNCIA FISCAL.
CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. EXPEDIÇÃO
DE ALERTA AO PODER EXECUTIVO. CIÊNCIA.
ARQUIVAMENTO.
RELATÓRIO
Reproduzo, abaixo, o inteiro teor da instrução produzida no âmbito da Secretaria de
Macroavaliação Governamental (Semag), com a qual se mostraram de acordo os seus dirigentes (peças
17-19):
INTRODUÇÃO
Cuidam os autos de representação (peça 1) a respeito de possíveis irregularidades
relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e revogação da
Portaria 221/2014, do então Ministério da Fazenda, assim como eventual prejuízo financeiro aos
cofres públicos dela decorrentes. Alega-se que o referido decreto alterou as alíquotas incidentes sobre
os concentrados para refrigerantes sem observância das condições estabelecidas para instituição ou
ampliação de renúncias de receitas tributárias, em especial a estimativa de impacto orçamentário e
financeiro.
HISTÓRICO
1. A representação em análise foi encaminhada a este Tribunal pelo Procurador da
República João Gabriel Morais de Queiroz, que atua no 1º Ofício de Combate à Corrupção da
Procuradoria da República no Distrito Federal, tendo por objeto os fatos narrados no Procedimento
Investigatório Criminal n. 1.16.000.001640/2015-14 (peça 1).
2. Recebida a representação, diligenciou-se a Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB), para esclarecimento dos fatos aventados pela entidade denunciante no âmbito do referido
Procedimento Investigatório (peça 5). Diante disso, a RFB enviou a este Tribunal o Ofício
1.088/2018-RFB/Gabinete (peça 9). Subsequentemente, a RFB enviou, por meio eletrônico, a Nota
CETAD/COEST Nº 075/2014 (peça 12).
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
3. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de
admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de
competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em
linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como
encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
4. Além disso, a Procuradoria da República no Distrito Federal possui legitimidade para
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Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 24
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
2
representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 237, inciso I, do RI/TCU.
5. Ainda, conforme dispõe o art. 103, § 1º, in fine, da Resolução-TCU 259/2014, verifica-se a
existência do interesse público no trato da suposta irregularidade/ilegalidade, pois a irregularidade
na concessão de benefícios fiscais poderia, em tese, causar prejuízo ao patrimônio jurídico da
coletividade tutelado por normas de Direito Financeiro, lastreadas no texto constitucional.
6. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, nos termos do art. 234, § 2º, segunda
parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único
do art. 237 do mesmo normativo.
EXAME TÉCNICO
Informações do Representante
7. A presente representação parte das apurações realizadas no curso de Procedimento
Investigatório Criminal instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Distrito Federal, com
vistas a apurar irregularidades supostamente havidas por ocasião da edição do Decreto 7.742/2012 e
da revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda (peça 1).
8. O Decreto 7.742/2012 cuida da alteração da tabela de incidência, sobre a fabricação de
bebidas frias, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da contribuição para o PIS/Pasep e
da Cofins.
9. Conforme a Exposição de Motivos 92/2012 (peça 16), que fundamentou a publicação
original do decreto, as altas alíquotas de tributos incidentes sobre o concentrado de refrigerantes
geravam um elevado crédito presumido de IPI, em benefício dos fabricantes de refrigerantes, que
adotam o concentrado como insumo. Diante disso, o decreto trazia, em seu texto original, disposições
para reduzir escalonadamente a incidência média de tributos sobre concentrados de refrigerantes, de
27% para 10% (Anexo III) e de 40% para 10% (Anexo IV).
10. O decreto havia sido publicado originalmente em 30/5/2012 (peça 13) e foi republicado,
em 4/6/2012, com texto alterado (peça 14). Pela nova redação, a tributação de concentrados de
refrigerantes cairia a 20%, e não mais a 10%. Segundo relato que deu origem ao procedimento
investigatório, as alterações supostamente decorreriam da influência de interesses econômicos no
processo decisório do então Ministério da Fazenda.
11. Isso porque, com a maior tributação sobre a venda de concentrados, as fabricantes, que
utilizam esses concentrados como insumo em seu processo produtivo, teriam mais crédito tributário a
compensar. Particularmente as grandes fabricantes teriam se beneficiado, por comprarem maior
quantidade de insumos, e fazerem jus, assim, a mais crédito presumido de IPI para compensação. Os
cofres públicos seriam especialmente afetados pela compra de concentrados produzidos na Zona
Franca de Manaus, em que não há recolhimento de tributos, mas são gerados vultosos créditos
tributários para as grandes empresas produtoras de refrigerantes.
12. A revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda também é objeto da
representação. A portaria foi editada em 29/4/2014 (peça 15), com atualização dos preços de
referência e dos tributos ad rem, resultando em novo percentual de tributação sobre o preço de venda,
superior àquele até então vigente.
13. A Portaria 221/2014 foi revogada por força da Portaria 238, de 29/5/2014 (peça 15, p. 8).
Tal revogação teria causado prejuízos aos cofres públicos, segundo a representação, e seria motivada
pelo lobby das grandes corporações do setor de refrigerantes. Posteriormente, a Portaria 429, de
30/09/2014, alterou as alíquotas de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias, inclusive refrigerantes, e, em
2015, a Lei 13.097 alterou completamente a sistemática de cobrança.
14. Com base nas alegações, a Procuradoria da República no Distrito Federal instaurou o
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Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 25
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6
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Procedimento Investigatório Criminal n. 1.16.000.001640/2015-14, para apurar as razões que
levaram o Poder Executivo Federal a republicar o Decreto 7.742/2012 e a revogar a Portaria-MF
221/2014.
15. Em conclusão do Ofício 3.608/2018, que veicula a representação instauradora deste
processo, o membro do Ministério Público Federal consigna que:
No âmbito das investigações do Ministério Público Federal conduzidas no bojo do Procedimento
Investigatório Criminal n° 1.16.000.001640/2015-14, ainda não foi possível determinar a
ocorrência de suposto favorecimento de interesses individuais privados por meio da republicação
do Decreto n° 7.742/2012 e revogação da Portaria n° 221/2014, do Ministério da Fazenda,
mediante eventual conduta dolosa dos agentes públicos envolvidos.
Nada obstante, é factual a renúncia de receita sem a existência de estudos e documentos técnicos
que tenham abordado os impactos na arrecadação de tributos, cuja fiscalização se insere entre as
competências dessa corte de contas, nos termos do art. 70 da Constituição Federal, disciplinada
no art. 1°, § 1° da Lei 8.443/1992, segundo o qual o TCU decidirá sobre a legalidade, legitimidade
e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a
aplicação de subvenções e a renúncia de receitas. (peça 1, p. 7; grifo nosso)
16. Dessa forma, ao passo que a investigação sobre os reais motivos determinantes dos atos
administrativos inquinados é objeto de procedimento investigatório no âmbito do MPF, a
representação ao TCU é formulada para aferição da conformidade das medidas que alteraram
alíquotas de tributos, quanto à esfera de competências constitucionais e legais da Corte de Contas.
Com efeito, como realçado pela autoridade representante (peça 1, p. 7), o TCU dispõe de competência
para fiscalizar possível violação ao art. 70 da Constituição Federal, à Lei Complementar 101/2000
(Lei de Responsabilidade Fiscal) e aos demais regramentos gerais de Direito Financeiro quando da
edição dos referidos atos normativos que alteraram a incidência de tributos federais no setor de
bebidas.
Análise
17. Faz-se mister elaborar considerações quanto aos limites da possibilidade de alteração de
alíquotas tributárias por ato unilateral do Poder Executivo.
18. Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 153, § 1º, que é “facultado ao Poder
Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos
[sobre importação, exportação, produtos industrializados e operações financeiras]”. Trata-se de
exceção parcial à regra do art. 150, I. Tal licenciosidade, concedida ao Poder Executivo por se tratar
de impostos extrafiscais – que possuem a finalidade precípua de coordenar a alocação de recursos na
economia –, deve ser interpretada restritivamente. É dizer, pode o Executivo dispor mediante decreto
sobre os quatro tributos elencados, e apenas quanto à respectiva alíquota, sem adentrar nos demais
elementos da exação (fato gerador, contribuintes e base de cálculo). Essa faculdade também se aplica
à CIDE-Combustíveis, por força do art. 177, § 4º, I, b, da Constituição, e ao ICMS-Combustíveis
monofásico, à vista do art. 155, § 2º, XII, h, e § 4º, IV, c, do texto constitucional.
19. Registre-se que a incidência de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias se dava, na altura,
pela modalidade ad rem. Por essa modalidade, a incidência prevista de um imposto equivale a
determinado percentual de um preço de referência, calculado com base em preços de mercado. No
entanto, o imposto fixado na norma é monetário, e não percentual – na prática, flutuações do mercado
acabam por alterar o percentual efetivo de tributação sobre o preço praticado, isto é, se o preço de
mercado aumenta, o percentual do tributo que efetivamente incide sobre o imposto reduz-se; mas se o
preço diminui, referido percentual aumenta, uma vez que é previamente fixado.
20. Nos termos da Lei 10.833/2003, indústrias e importadores de bebidas poderiam optar por
regime especial de tributação, pelo qual recolheriam valor estipulado por litro de bebida. Esse valor
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Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 26
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seria definido em termos absolutos, por ato do Poder Executivo, sendo calculado em função do preço
de mercado (preço de referência), sobre o qual era aplicado redutor de 70%.
21. Como consequência das flutuações de preços na economia, era necessário proceder
regularmente a complexa pesquisa nacional de preços de bebidas, segregadas por tipo de produto,
faixa de preço e tipo de embalagem. As pesquisas nacionais eram o fundamento para a edição dos
atos do Poder Executivo que atualizassem os preços de referência e respectivos tributos ad rem.
22. As alterações normativas que se incluem no escopo do presente processo dizem respeito à
alteração de alíquotas ad rem do IPI, por regulamento do Poder Executivo Federal (decreto e
portaria), incidentes sobre concentrado de refrigerante, bem como refrigerantes no varejo. Essas
alterações redundaram, em alguns casos, em benefício de natureza tributária.
23. Ocorre que a necessidade de estimativa do impacto orçamentário-financeiro, de
demonstração de que a renúncia foi considerada na receita orçamentária e de medidas de
compensação, é agasalhada pela LRF, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (nos termos dos arts. 114
e 116 da LDO/2019) e pelo art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). As
regras do ADCT e da LDO aplicam-se a proposições legislativas, independentemente do tributo.
24. Por sua vez, a LRF estabelece, no §3º, I, do art. 14, as seguintes condições a serem
observadas na instituição ou ampliação de renúncias de receitas tributárias:
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual
decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-
financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto
na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei
orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no
anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio
do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo,
majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção
em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique
redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a
tratamento diferenciado.
§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo
decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas
as medidas referidas no mencionado inciso.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica:
I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da
Constituição, na forma do seu § 1º;
II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.
(grifo nosso).
25. Dispõe o art. 153 da Constituição Federal:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
VI - propriedade territorial rural;
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Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 27
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VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
§ 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei,
alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (grifo nosso)
26. Sem dúvida, o legislador optou por excepcionar a exigência de estudos e medidas
compensatórias anteriores à concessão de benefício fiscal, no caso dos impostos previstos nos incisos
I, II, IV e V, por se tratar de impostos regulatórios, que são marcados pela função precípua de induzir
a uma alocação específica de recursos em certas atividades econômicas.
27. No caso ora em análise, trata-se de tributo ad rem, cuja alíquota corresponde a um valor
absoluto, enquanto a base de cálculo é expressa em unidades de medida. Portanto, a definição de
novos valores fixos ajustou apenas as alíquotas dos tributos, mantendo-se inalterada a base de
cálculo, equivalente a um litro de bebida. Ademais, o valor-base utilizado para o cálculo do IPI, de
70% do preço de referência, era estatuído no art. 58-L da Lei 10.833/2003 e esse valor não foi
alterado pelos decretos.
28. Portanto, quanto à possibilidade de alteração do IPI pelo Poder Executivo Federal,
verifica-se que se limitou à alteração de alíquota, aplicando-se ao caso a exceção prevista no inciso I
do § 3º do art. 14 da LRF. Assim, de fato não se aplicam ao caso as exigências previstas no art. 14 da
LRF de estimativa do impacto, demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa da
receita ou medidas de compensação. Tampouco se aplicam as disposições do art. 113 do ADCT nem
da LDO em vigor, uma vez que a reedição do Decreto 7.742/2012 ocorreu previamente à vigência
desses normativos.
29. No entanto, o Decreto 7.742/2012 e a Portaria-MF 221/2014 também dispõem sobre a
cobrança de PIS/Cofins.
30. Os atos regulamentares mencionados baseavam-se na Lei 10.833/2003, alterada pela
Lei 11.727/2008. Tal lei permitia aos fabricantes de bebidas frias a adesão a regime especial, em seu
art. 58-J, aplicando-se alíquota sobre o valor-base, incidindo por litro vendido e não sobre o
faturamento – regra geral plasmada na Leis Complementares 7/1970 e 70/1991 e nas Leis
10.637/2002 e 10.833/2003. Por sua vez, o valor-base “seria fixado pelo Poder Executivo” (art. 58-
L), que poderia “reduzir e restabelecer o percentual [de 70% do preço de referência, tomado como
valor-base máximo para incidência de tributos] por classificação fiscal do produto”.
31. A alíquota de incidência de PIS e Cofins foi prevista, pela lei, em 2,5% e 11,9% do valor-
base, respectivamente, conforme art. 58-M. No entanto, a lei franqueava a fixação do valor-base, por
decreto, em qualquer valor entre 0% e 70% do preço de referência, de modo que o quantum
tributado a título de PIS e Cofins poderia alterar-se abruptamente, ao alvedrio do Poder Executivo.
Com efeito, o Anexo II do Decreto 7.742/2012 prevê aumento escalonado do valor-base de algumas
bebidas frias, o que redundaria em aumento da cobrança efetiva de PIS e Cofins.
32. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) excepciona expressamente da necessidade
de lei para majoração de tributo a mera correção monetária, ao dispor, em seu art. 97, § 2º, que “não
constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do
valor monetário da respectiva base de cálculo”. Essa ressalva ao princípio da legalidade tributária é
reconhecida pelos tribunais superiores (vide RE 648.245/MG, RE 838.284/RS).
33. Todavia, a Lei 10.833/2003, que permitia ao Poder Executivo a fixação de PIS e Cofins
por litro de bebida vendido, não restringia tal possibilidade à reposição inflacionária. A lei facultava
a redução e o restabelecimento, por decreto, do valor-base sobre o qual eram calculados esses
tributos, em afronta ao regime jurídico tributário brasileiro.
34. A legalidade tributária é o princípio fundante dos demais princípios atinentes ao Direito
Tributário, conformando o chamado “Estatuto do Contribuinte” – limitações ao poder de tributar, de
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extração constitucional. A legalidade tributária, em sentido formal e material, é estabelecida pela
Constituição Federal. A respeito, as lições de Sasha Calmon Navarro Coêlho são esclarecedoras. In
verbis:
A legalidade da tributação, dizia Pontes de Miranda, significa o povo tributando a si próprio.
Traduz-se como o povo autorizando a tributação através dos seus representantes eleitos para fazer
leis, ficando o príncipe, o chefe do Poder Executivo – que cobra os tributos –, a depender do
Parlamento.
O princípio vige e vale em todo o território nacional, subordinando os legisladores das três ordens
de governo da Federação. Nenhum tributo (gênero), tirantes as exceções expressas, pode ser
instituído (criado) ou alterado (majorado ou minorado) sem lei. Há o princípio da legalidade na
instituição e na majoração dos tributos, como especialmente dita a Constituição.
Como é sabido, a Constituição não cria tributos, senão que dá competência às pessoas políticas
para instituí-los e alterá-los. Destarte, o princípio da legalidade tem como destinatários os
poderes legislativos da União, dos Estados-Membros, incluído o Distrito Federal, e dos
Municípios. Só se tributa e altera tributo por lei. Nullum tributum, nulla poena sine lege.
Isto posto, pela Constituição vigente, todo e qualquer tributo, em princípio e por princípio, deve
ser criado por lei: federal, estadual ou municipal, dependendo do tributo. [...]
Todavia, anote-se, há exceções ao princípio quanto à majoração (ou minoração) de tributos. Os
impostos de importação, exportação, IPI e IOF podem ter suas alíquotas alteradas e, pois,
aumentadas, sem prévia lei, por simples ato administrativo (art. 153, § 1º); não bastasse, tal
veículo normativo também é hábil para reduzir ou restabelecer as alíquotas da CIDE-
Combustíveis (art. 177, § 4º, I, “b”). Em todos esses casos, porém, devem ser atendidas as
condições e os limites a serem fixados em lei autorizativa, que, se não existir, obstará a franquia
concedida ao Executivo federal. [...]
Enfim, impende ressaltar que vigora o entendimento segundo o qual a majoração do tributo não se
confunde com a atualização de sua base de cálculo, na medida em que este último agir se
destinaria apenas a compensar, em favor dos Fiscos, os efeitos do processo inflacionário.
Destarte, ao contrário da elevação do tributo, a correção monetária de sua base de cálculo pode
ser feita mediante decreto do Poder Executivo, desde que respeitado o índice oficial como limite
máximo da operação. (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro
– 16ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 141) (grifos nossos)
35. O Supremo Tribunal Federal considerou a questão como sendo dotada de repercussão
geral, no âmbito do Tema 939, assim ementado: “possibilidade de as alíquotas da contribuição ao
PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27,
§ 2º, da Lei n. 10.865/2004”. O leading case é o Recurso Extraordinário 1.043.313/RS, da relatoria
do Min. Dias Toffoli. O tema pende de julgamento pelo Pretório Excelso.
36. A Procuradoria-Geral da República (PGR) peticionou no caso em comento, pugnando
pela inconstitucionalidade da alteração do PIS e Cofins por ato regulamentar do Poder Executivo,
ainda que autorizado por lei. Eis a ementa da manifestação da PGR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 939. POSSIBILIDADE DE AS
ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E DA COFINS SEREM REDUZIDAS E
RESTABELECIDAS POR REGULAMENTO INFRALEGAL. ART. 27, § 2º, DA LEI 10.865/2004.
CONHECIMENTO PARCIAL. PROVIMENTO.
1 – Preliminar de substituição do paradigma, com submissão do recurso substitutivo a novo crivo
de admissibilidade: é necessário substituir o processo selecionado como paradigma por tratar da
questão versada na repercussão geral sob o prisma infraconstitucional, sem impugnação de todo o
complexo normativo que envolve o Tema 939.
2 – As limitações constitucionais ao poder de tributar, que integram o denominado estatuto do
contribuinte, são garantias fundamentais do sujeito passivo contra ação fiscal do poder público, as
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quais se qualificam como interdições ao poder impositivo do Estado na atuação tributária em face
do cidadão-contribuinte e das empresas.
3 – O princípio da legalidade tributária, inscrito no art. 150, I e § 6º, da Constituição da
República, por constituir direito fundamental do contribuinte, somente pode ser restringido ou
mitigado pela própria Constituição, ou por lei (com ou sem reservas), quando o autorizar a
Carta Política.
4 – São taxativas as hipóteses constitucionais que excepcionam o princípio da legalidade estrita
a fim de permitir alteração de alíquotas definidas em lei (CR, art. 153, § 1 o ; 155, § 2º, XII, h, e §
4º, IV, c; e 177, § 4º, I, b).
5 – O art. 27, § 2º , da Lei 10.865/2004 violou o princípio da legalidade tributária, constante do
art. 150, I, e § 6º, da Constituição da República, ao permitir que o Poder Executivo fixe
coeficientes para redução e restabelecimento das alíquotas das contribuições para o PIS/PASEP
e para a Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas
ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições.
6 – Parecer pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo provimento do recurso
extraordinário, com declaração da inconstitucionalidade do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 e,
por arrastamento, dos Decretos 5.164/2004, 5.442/2005 e 8.426/2015.
7 – Proposta de tese de Repercussão Geral (Tema 939): É inconstitucional, por violar a
legalidade tributária e desconsiderar a taxatividade das hipóteses constitucionais que
excepcionam o princípio da legalidade estrita a fim de permitir alteração de alíquotas definidas
em lei, a norma legal que, limitando-se a dispor sobre a alíquota máxima da contribuição ao
PIS/PASEP e à Cofins, autoriza o Poder Executivo Federal a reduzir e/ou restabelecer as
alíquotas das referidas contribuições por regulamento infralegal. (grifos nossos)
37. Noutras oportunidades, o STF já decidiu pela inconstitucionalidade de leis que
autorizavam a alteração, pelo Poder Executivo, de alíquotas de tributos, além daqueles expressamente
excepcionados pela Constituição Federal. Assim, por ocasião do julgamento do RE 648.245/MG, foi
proferido aresto a considerar inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido
formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais – no
mesmo sentido, o teor da Súmula 160 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
38. O STJ enfrentou o tema da alteração de PIS e Cofins por decreto, na apreciação do
REsp 1.586.950/RS. O Recurso Especial foi impetrado por contribuinte, irresignado diante da
majoração de PIS e Cofins por decreto do Poder Executivo Federal, ainda que não tenha sido
extravasado o limite máximo de incidência previsto em lei. Na altura, prevaleceu a posição expressa
em voto-vista do Ministro Gurgel de Faria, denegando o pedido recursal – não por acolher a
possibilidade de fixação de alíquotas de PIS e Cofins por ato infralegal, mas sim para evitar a
usurpação de competência do STF, por tratar-se de matéria constitucional.
39. Verifica-se, portanto, que a fixação do valor-base, por decreto, para fins de incidência da
alíquota de PIS/Pasep e Cofins prevista na Lei 10.833/2003 viola o princípio da legalidade tributária
e propicia a concessão de renúncia de receita sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da
LRF. Se nova fixação for realizada nos mesmos moldes, também estão em risco as disposições do art.
113 do ADCT e dos arts. 114 e 116 da LDO 2019.
40. Diante disso, da materialização das relações jurídicas tributárias estabelecidas pelo
Decreto 7.742/2012 e pela Portaria-MF 221/2014 e da inexistência de jurisprudência consolidada dos
tribunais superiores sobre o tema, a este Tribunal de Contas afigura-se mais adequada a emissão do
alerta previsto no art. 59, § 1º, V, da Lei Complementar 101/2000, tornando claro o entendimento
sobre a aplicabilidade do princípio da legalidade tributária e das normas que estabelecem condições
para a instituição ou ampliação de renúncias de receitas (Lei de Responsabilidade Fiscal, ADCT e
LDO) ao PIS/Pasep e à Cofins.
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BENETTI ACIDENTE FIB BANK 00065.058170.2012 71
 

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  • 1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 1 GRUPO I – CLASSE I – Plenário TC 026.994/2018-6 [Apensos: TC 009.109/2019-6, TC 034.873/2018-0, TC 036.325/2019-8]. Natureza: I - Pedido de Reexame (Representação). Órgão: Ministério da Fazenda (extinto). Representação legal: não há. SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES RELACIONADOS À RENÚNCIA FISCAL DECORRENTE DA REPUBLICAÇÃO DO DECRETO 7.742/2012 E DA REVOGAÇÃO DA PORTARIA 221/2014, DO EXTINTO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. EMISSÃO DE ALERTA AO PODER EXECUTIVO. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. NOVA REDAÇÃO DO SUBITEM 9.2 DO ACÓRDÃO 2.832/2020-TCU- PLENÁRIO. EXCLUSÃO À MENÇÃO DO ART. 113 DO ADCT COMO UM DOS FUNDAMENTOS DO ALERTA EMITIDO. NOTIFICAÇÃO DA DECISÃO AO RECORRENTE. RELATÓRIO Adoto como relatório a instrução de mérito elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos – Serur, peça 60, que contou com a anuência do corpo gerencial da referida unidade técnica, peças 61 e 62, a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes: INTRODUÇÃO 1. Trata-se de recurso de reexame interposto pelo Ministério da Economia representado pela Advocacia-Geral da União (peça 38), contra o item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro, nos seguintes termos: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no art. 237, inciso III, do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente representação, tendo em vista que atende aos seus requisitos de admissibilidade, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente; 9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar n.º 101/2000, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como o art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na Consulta julgada por meio do Acórdão n.º 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 1
  • 2. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 2 9.3. dar ciência desta deliberação ao representante, à Procuradoria da República no Distrito Federal, ao Ministério da Economia, à Casa Civil da Presidência da República, à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, à Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional; 9.4. Arquivar os autos. HISTÓRICO 2. Trata-se originalmente de representação formulada pelo Procurador da República no Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012, assim como eventual prejuízo financeiro aos cofres públicos dela decorrente. Segundo o procurador, o referido decreto, ao ter alterado as alíquotas incidentes sobre os concentrados para refrigerantes, não teria observado as condições estabelecidas para instituição ou ampliação de renúncias de receitas tributárias, em especial a estimativa de impacto orçamentário e financeiro (peça 1). 3. Além disso, a representação apresenta informações acerca da revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda. A portaria foi editada em 29/4/2014, com atualização dos preços de referência e dos tributos ad rem, resultando em novo percentual de tributação sobre o preço de venda, superior àquele até então vigente (peça 15). 4. A Portaria 221/2014 foi revogada por força da Portaria 238, de 29/5/2014. Tal revogação teria causado prejuízos aos cofres públicos, segundo a representação, e seria motivada pelo lobby das grandes corporações do setor de refrigerantes. Posteriormente, a Portaria 429, de 30/09/2014, alterou as alíquotas de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias, inclusive refrigerantes, e, em 2015, a Lei 13.097 alterou completamente a sistemática de cobrança (peça 15, p. 8). 5. Após o exame da matéria, a Semag concluiu que o Decreto 7.742/2012 e a Portaria 221/2014, e respectiva republicação e revogação, não revelam, do ponto de vista do Direito Financeiro, irregularidades sob a perspectiva da exação do IPI. No entanto, quanto ao PIS/Pasep e à Cofins, entendeu a secretaria que houve ofensa ao princípio da legalidade em virtude da fixação da alíquota, por ato infralegal do Poder Executivo. 6. Para a Semag, não há amparo jurídico para que o Poder Executivo fixe alíquotas ou especifique base de cálculo por ato próprio para manejo do PIS/Pasep e da Cofins. Ademais, a concessão de incentivo ou benefício de natureza tributária, inclusive quanto a esses dois tributos, deve observar os requisitos impostos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem assim pelo art. 113 do ADCT e pela LDO em vigor. 7. Desse modo, a unidade técnica propôs alertar ao Poder Executivo Federal de que: b.1) a fixação da alíquota e a definição da base de cálculo, dos tributos de sua competência, inclusive PIS/Pasep e Cofins, só podem ser feitas por intermédio de lei em sentido formal, a teor do art. 150, I, da Constituição Federal, ressalvados os tributos excepcionados expressamente no texto constitucional, bem como a mera atualização do valor monetário da base de cálculo; b.2) a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, inclusive no que diz respeito à cobrança de PIS/Pasep e Cofins, deve obedecer aos requisitos impostos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, §3º, do referido diploma legal, bem como pelo art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e pela Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor (em 2019, aplicam-se os arts. 114 e 116 da Lei 13.707/2018); emissão de dois alertas; 8. O MP/TCU divergiu da proposta oferecida por entender que a questão da possibilidade de norma infralegal reduzir ou restabelecer alíquotas do PIS e da Cofins encontra-se em apreciação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema 939). A matéria, portanto, envolve interpretação constitucional, sendo competência originária da Suprema Corte manifestar-se conclusivamente sobre ela. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 2
  • 3. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 3 9. Ademais, o MP/TCU propôs ajustes no segundo alerta no sentido de incluir a aplicação, no que for compatível, das conclusões a que o Tribunal chegou na Consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, para o caso de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas 10. Assim, o Tribunal acolheu os ajustes sugeridos pelo MP/TCU e, por meio do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro, conheceu da representação, considerou-a parcialmente procedente e expediu o alerta ao Poder Executivo Federal, na forma transcrita na introdução acima. 11. Insatisfeito, o Ministério da Economia representado pela Advocacia-Geral da União interpôs o presente pedido de reexame (peça 38), requerendo (peça 38, p. 10): a) seja a presente petição recebida com o escopo de determinar a reanálise do Acórdão nº 2832/2020-TCU-Plenário, tendo em vista a melhor exegese orienta no sentido de que o art. 113 do ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder Executivo, tornando insubsistente o alerta consignado no item 9.2, e arquivando-se definitivamente a presente TC. b) alternativamente, como exposto, requer que a presente petição seja recebida como pedido de reexame, nos efeitos suspensivo e devolutivo, na forma do artigo art. 286, parágrafo único c/c 285 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, e provido o presente pedido de reexame, para reformar o item 9.2 do Acórdão nº 2832/2020-TCU-Plenário, pelas razões ora deduzidas.ADMISSIBILIDADE 12. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peça 41), ratificado pelo relator, ministro Vital do Rêgo (peça 45), que concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo-se os efeitos do item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie. MÉRITO 13. Delimitação 13.1. Constitui objeto do recurso verificar se: a) o art. 113 do ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder Executivo (peça 38, p. 3-7); b) a presente representação teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto (peça 38, p. 7-8); c) a eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU (peça 38, p. 8-9). 14. Inaplicabilidade do art. 113 do ADCT à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder Executivo. 14.1. O recorrente afirma que o art. 113 do ADCT é inaplicável à concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, decorrentes de ato normativo do Poder Executivo, tendo em vista os seguintes argumentos: a) o art. 113 do ADCT possui alcance limitado aos atos legislativos descritos no art. 59 da Constituição de 1988, ressalvadas as emendas constitucionais, ou seja, a expressão “proposição legislativa” é aquela que resulta de um processo legislativo. Esse entendimento foi o veiculado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio do Parecer Conjunto SEI nº 39/2020/ME (peça 38, p. 3); Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 3
  • 4. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 4 b) ao projeto original da PEC 241/2016 foi apresentado Substitutivo na Câmara dos Deputados Federais, que acrescentou, entre outros, o artigo 108, correspondente ao atual artigo 113 do ADCT. A inclusão deste dispositivo foi fundamentada pelo Deputado Darcísio Perondi, nos seguintes termos: O trecho descrito acima demonstra que o acréscimo do artigo 113 do ADCT também estava relacionado a um contexto de ampliação da responsabilidade orçamentária do Poder Legislativo, anteriormente mencionada, permitindo no momento da votação das proposições legislativas que os impactos orçamentários sejam debatidos (peça 38, p. 3); c) adotando-se a interpretação literal, a expressão “proposição legislativa” é aquela que resulta de um processo legislativo, tal como inserto no art. 59 da CRFB e, por conta disso, o comando que decorre do art. 113 do ADCT somente se aplicaria aos atos do Poder Executivo que se submetam ao processo legislativo (peça 38, p. 4); d) a partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, reporta-se ao art. 3º da recente Emenda Constitucional 106, datada de 07 de maio de 2020, que dispensou temporariamente as “proposições legislativas” e os “atos do Poder Executivo” que repercutam benefício de natureza tributária, dos quais decorra renúncia de receita, da observância de regras orçamentárias e financeiras. Com isso, pretende-se evidenciar que o legislador empregou tratamento jurídico diverso para “proposições legislativas” e “atos do Poder Executivo”, o que reforça a compreensão de que a regra disposta no art. 113 do ADCT apenas se destina a proposições legislativas decorrentes do art. 59 da CRFB, ainda que não faça referência expressa a esse dispositivo (peça 38, p. 4); e) essa interpretação é corroborada pela posição do Supremo Tribunal Federal, o qual, no bojo da ADI nº 5.816/RO, assentou que a Emenda Constitucional 95/2016, ao incluir o art. 113 do ADCT, estabeleceu um requisito adicional para a validade formal das leis que instituam despesas ou concedam benefícios fiscais (peça 38, p. 4). Nos termos do voto do relator: O que o art. 113 do ADCT, por obra do constituinte derivado, na linha do art. 14 da LRF, propõe-se a fazer é justamente organizar uma estratégia, dentro do processo legislativo, para que os impactos fiscais de um projeto de concessão de benefícios tributários sejam melhor quantificados, avaliados e assimilados em termos orçamentários (peça 38, p. 4); g) o Tribunal de Contas da União, ao aprovar o parecer prévio sobre as Contas do Presidente da República de 2019 por intermédio do Acórdão 1437/2020, asseverou, nos termos do voto do Ministro Relator, que os decretos e portarias não se submetem ao regramento do art. 113 do ADCT, porquanto restrito aos atos normativos inseridos no processo legislativo, uma vez que idealizado para conferir ao Poder Legislativo elementos para ponderar os impactos financeiros e orçamentários da medida, qualificando o debate legislativo (peça 38, p. 6); h) há uma evidente contradição entre o que foi consignado no Acórdão 2.832/2020-TCU- Plenário, ora objeto de reanálise, e o entendimento desta própria Corte de Contas, que, ao julgar a consulta no Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, não estendeu a aplicação do entendimento à concessão de incentivos legais por atos infralegais, bem como no parecer das Contas anuais da Presidência da República, objeto do Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário (peça 38, p. 6); i) a impossibilidade de se aplicar aos atos do Poder Executivo as exigências contidas no art. 113 do ADCT, não retira por completo a exigência de que a medida seja acompanhada de estimativa de impacto financeiro-orçamentário, uma vez que remanesce a necessidade de se observar o art. 14 da LRF, consideradas as exceções contidas no § 3º do mesmo dispositivo (peça 38, p. 9). Análise 14.2. O art. 113 do ADCT assim dispõe: “A proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”. 14.3. Com efeito, as proposições legislativas a que se refere o art. 113 do ADCT são aquelas elencadas no art. 59 da Carta Maior. Em linha com esse entendimento, o relatório condutor do Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, ao tratar, nas Contas de Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 4
  • 5. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 5 Governo de 2019, do atendimento aos requisitos para instituição das renúncias de receitas tributárias em 2019, concluiu pela não aplicação do regramento do art. 113 do ADCT para a concessão dos incentivos fiscais por meio de portarias e decretos, uma vez que o dispositivo trata de condição advinda de “proposição legislativa”. 14.4. A despeito disso, o mesmo tópico das Contas de Governo de 2019 avaliou o atendimento do art. 14 da LRF para as Portarias 559 e 601, ambas de 2019. Nessa linha, conforme apresentado pelo recorrente, a impossibilidade de se aplicar aos atos do Poder Executivo as exigências contidas no art. 113 do ADCT, não retira a exigência de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita seja acompanhada de estimativa de impacto financeiro-orçamentário, uma vez que remanesce a necessidade de se observar o art. 14 da LRF, consideradas as exceções contidas no seu § 3º. 14.5. Deveras, ao se ter em conta que o art. 113 do ADCT não trouxe em seu texto as exceções contidas no § 3°, inciso I, do art. 14 da LRF, a sua aplicação direta aos atos do Poder Executivo poderia resultar em limitação aos propósitos extrafiscais dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição Federal, caso se entendesse obrigatória a apresentação de estimativa de impacto orçamentário e financeiro para sua alteração. 14.6. Diferentemente dos impostos fiscais, os impostos extrafiscais têm como característica a regulação da economia, por meio do estímulo ou desestímulo a certas atividades econômicas. Em razão disso mesmo, tais impostos prescindem do princípio da anterioridade e resta facultado ao Poder Executivo Federal, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as suas alíquotas por meio de decreto. 14.7. Considera-se necessário reconhecer, conforme proposto pelo recorrente, que o legislador tem empregado tratamento jurídico diverso para os termos “proposições legislativas” e “atos do Poder Executivo”. Desse modo, não se mostra razoável depreender que o termo “proposições legislativas” compreenda os “atos do Poder Executivo”. 14.8. Por outro lado, observa-se que o art. 113 do ADCT apresenta, para além da determinação específica que encerra, a elevação ao patamar constitucional da necessidade de estimativa do impacto orçamentário e financeiro para criação e alteração da despesa obrigatória e da renúncia de receita, antes tratada, apenas, por Lei Complementar. 14.9. Veja-se que, embora os atos normativos do Poder Executivo Federal, que criem ou alterem despesa obrigatória ou renúncia de receita, não se encontrem diretamente subsumidos aos ditames do art. 113 do ADCT, eles são todos alcançados pelo regramento da LRF que, na parte relacionada à estimativa do impacto orçamentário e financeiro da despesa obrigatória e da renúncia de receita, tem seu valor de controle elevado a patamar constitucional. Assim, entende-se por válida a utilização do art. 113 do ADCT para efeito de compor os fundamentos de decisão do Tribunal que resulte em encaminhamento ao Poder Executivo Federal relacionado aos seus atos normativos. 14.10.No presente caso, todavia, vê-se que o Acordão atacado apresentou comando expresso no sentido da necessária obediência pelo Poder Executivo Federal do art. 113 do ADCT, quando da concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo. Desse modo, por ter criado obrigação não alcançada pelo dispositivo, entende-se oportuna a reforma parcial do decisum. 14.11.Assim, tendo em vista que o Acórdão vergastado criou obrigação não alcançada pelo art. 113 do ADCT, no sentido de exigir o seu cumprimento, quando da concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo Federal, propõe-se, em substituição ao item 9.2 do acórdão recorrido, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 5
  • 6. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 6 a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019- TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro. 15. A presente representação teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto. 15.1. O recorrente afirma que a presente representação teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto, com base nos seguintes argumentos: a) cuida-se, in casu, de representação formulada pela Procuradoria da República no Distrito Federal, que possui fundamento no art. 237 do Regimento Interno do TCU. Como tal, ela deve conter a comunicação de alguma irregularidade ou ilegalidade concreta, uma vez que a representação não tem por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto (peça 38, p. 7); b) a jurisprudência do Plenário dessa Corte é no sentido de que: “Não se conhece de representação cujo objetivo é fazer o controle abstrato de normal legal. As representações a serem examinadas pelo TCU devem ter por objeto casos concretos” (Acórdão 2000/2017-Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler. No mesmo sentido, de mesma relatoria: Acórdão 1955/2007- Plenário - peça 38, p. 7); c) a representação não pode ser tratada como um sucedâneo da consulta, conforme previsto no art. 1°, XVII, § 2°, da Lei Orgânica do TCU, e arts. 264 e 265, do Regimento Interno do TCU, e cujo objeto é uma dúvida suscitada na aplicação dos dispositivos legais levantada pelas autoridades legitimadas. Percebe-se, com meridiana clareza, que o acórdão em apreço, proferido em sede de representação, chancelou a particular e inovadora interpretação jurídica, o que não se coaduna com o escopo de tal procedimento (peça 38, p. 8); d) a legitimidade para formular consulta perante essa Corte de Contas é extraordinária, de modo que somente as autoridades expressamente elencadas no art. 264 do Regimento Interno do TCU podem iniciar o processo de consulta, além dos demais requisitos formais exigidos pela norma regulamentar (peça 38, p. 8); e) a representação, como cediço, requer para sua admissibilidade a existência de fatos concretos inquinados de irregulares e/ou ilegais, o que não ocorre com a situação em análise, uma vez que o acórdão em apreço tratou de expedir alerta que contém orientação de ordem abstrata, de interpretação de dispositivos legais, em sentido contrário àquela manifestada pela PGFN, que se encontra consentânea com a orientação firmada pelo STF e pela própria Corte de Contas (peça 38, p. 8).Análise 15.2. Não assiste razão ao recorrente no que concerne a esse ponto. Observa-se que a presente representação teve por escopo, em verdade, avaliar possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012, assim como eventual prejuízo financeiro aos cofres públicos dela decorrente, além de tratar da regularidade relacionada à revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda. 15.3. Nos termos do art. 1°, § 1°, da Lei 8.443/1992, “no julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas”. 15.4. Nesse aspecto, o RI/TCU estabelece, por meio do art. 237, Parágrafo Único, c/c art. 235, que a representação versará sobre matéria de competência do Tribunal, deverá referir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em linguagem clara e objetiva, conter o nome legível do denunciante, sua qualificação e endereço, e estar acompanhada de indício concernente à irregularidade ou ilegalidade denunciada. Ademais, o art. 237 do RI/TCU confere aos membros do Ministério Público da União a legitimidade para representar ao TCU. 15.5. Vê-se, assim, que a presente representação tratou de matéria própria das competências do Tribunal, renúncia de receita, foi oferecida por agente legitimado e atendeu aos demais requisitos Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 6
  • 7. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 7 constantes do RI/TCU. Não houve qualquer pedido ou análise de questões em tese, o que seria objeto próprio de consulta, com legitimados restritos, conforme aduz o recorrente. 15.6. O que se observa nesse ponto, é uma certa confusão do recorrente entre a competência do Tribunal para decidir sobre consulta relacionada à aplicação de dispositivos legais e regulamentares em tese e a sua competência de exercer jurisdição, aplicar a lei, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência, nos termos do art. 71 da Constituição Federal c/c arts. 1º, 4° e 5° da LO/TCU. 15.7. Enquanto na consulta o objeto de exame é a própria norma, e sua resposta tem caráter normativo, nas representações e denúncias o objeto de exame é o ato irregular e a conduta do gestor, desde que sujeitos à jurisdição do Tribunal. Nesse mister, o julgamento dos gestores e responsáveis, a avaliação das suas condutas e dos atos por eles praticados pressupõem a aplicação do direito. 15.8. Não há exercício de jurisdição sem aplicação do direito, consistente no enquadramento de um caso concreto à norma jurídica adequada, conforme lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do Direito. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 5). No presente processo houve a análise do caso concreto ante as disposições do ordenamento jurídico. 15.9. Os alertas expedidos com supedâneo no inciso 59, § 1°, inciso V, da LRF devem ser emitidos pelos Tribunais de Contas, quando constatarem fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária. O que se viu, no presente processo, foi que a fixação do valor-base, por decreto, para fins de incidência da alíquota de PIS/Pasep e Cofins prevista na Lei 10.833/2003, propicia a concessão de renúncia de receita sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF. 15.10.Desse modo, para evitar a ocorrência de irregularidade pela concessão de renúncia de receitas, por meio de decreto, sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF, foi emitido o alerta. Veja-se que a identificação da irregularidade potencial ocorre a partir da aplicação do direito ao caso concreto em análise. 15.11.Assim, a presente representação não teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto, uma vez que o processo avaliou possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal e que a aplicação dos dispositivos legais orientadores da decisão decorreu do enquadramento do caso concreto em análise à norma jurídica adequada. 16. A eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU. 16.1. O recorrente afirma que a eventual decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU, com fundamento nos seguintes argumentos: a) nos termos do art. 131 da Constituição, a AGU foi inserida dentre as funções essenciais à justiça, com a missão de representar a União, judicial e extrajudicialmente, diretamente ou através de órgão vinculado, cabendo-lhe com exclusividade as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos da lei complementar que dispõe sobre sua organização e funcionamento. Dessa forma, deve ser preservada por esse C. Tribunal de Contas a interpretação da lei conferida pelo órgão competente em assessorar o Poder Executivo (peça 38, p. 8); b) a PGFN, mediante o Parecer Conjunto SEI 39/2020/ME, firmou a interpretação jurídica a ser adotada no âmbito do Ministério da Economia, conforme previsto na Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Assim, a presente representação, na realidade, tem por escopo mediato sobrepor a peculiar interpretação jurídica abstrata ao órgão que detém a competência constitucional e legal para tal mister, no caso, a PGFN, o que, com a devida vênia, refoge às competências erigidas pela Constituição a essa Corte de Contas (peça 38, p. 8); c) os arts. 70 e 71 da Constituição conferem ao Tribunal de Contas da União, dentre outras competências, a atribuição de promover a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 7
  • 8. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 8 despesas públicas. No entanto, o controle da legalidade das despesas públicas não se insere e não pode se sobrepor, com a devida vênia, à competência estabelecida pelo art. 131 da Constituição, uma vez que compete à AGU conferir a exata interpretação da lei a ser aplicada no âmbito do Poder Executivo (peça 38, p. 8); d) eventual decisão da Corte de Contas que decida em sentido contrário ao parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída, e exclusivamente, à AGU. Assim, sob tal aspecto, o mérito do parecer da AGU não pode ser sindicado por essa Corte de Contas, sem que sejam violadas as competências constitucionais conferidas à AGU (peça 38, p. 8); e) o art. 1°, inciso II, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) explicita que é privativa de advogados a confecção de pareceres jurídicos, na atividade de consultoria e assessoramento jurídicos. Como tal, a manifestação jurídica da AGU se reveste da prerrogativa da imunidade profissional conferida aos atos praticados pelos advogados no exercício de seu mister, nos termos do art. 133 da Constituição, não podendo ser objeto de reavaliação por órgão alheio à esfera advocatícia, sem que com isso não sejam violadas as prerrogativas profissionais da advocacia (peça 38, p. 8-9); f) o art. 38, § 2º da Lei 13.327, de 29 de julho de 2016, preconiza que: "No exercício de suas funções, os ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo não serão responsabilizados, exceto pelos respectivos órgãos correcionais ou disciplinares, ressalvadas as hipóteses de dolo ou de fraude". Assim sendo, não pode legitimamente o TCU se imiscuir no conteúdo do parecer jurídico emitido pela AGU, emitindo juízo valorativo sobre os seus judiciosos argumentos, o que caberia em tese exclusivamente à Corregedoria Geral da Advocacia da União (CGAU), sobretudo porque, no caso, ele foi confeccionado em órgão de direção superior da AGU (peça 38, p. 9); g) a representação não é vocacionada para estabelecer a interpretação geral e abstrata de textos legais pela Corte de Contas, bem como que essa competência já foi exercida pelo órgão constitucionalmente competente, sendo insindicável o conteúdo do parecer pela Corte de Contas, de modo que o arquivamento do presente processo é medida que se impõe, tornando-se insubsistente o alerta promovido pelo acórdão em apreço (peça 38, p. 9).Análise 16.2. Não assiste razão ao recorrente. Inicialmente, convém destacar, que o Tribunal de Contas da União não exerce, nem poderia exercer, atividade de assessoramento ou consultoria do Poder Executivo Federal. A relação que o Tribunal mantém com a União e demais jurisdicionados é de controle externo. 16.3. A natureza do controle externo é ser efetivado por órgão ou Poder não pertencente à estrutura do órgão ou Poder responsável pela atividade controlada. No sistema brasileiro, desse modo, o controle externo está a cargo do Congresso Nacional, para exercê-lo com o auxílio do Tribunal de Contas da União, de forma a garantir a existência de independência em relação ao Poder Executivo Federal. A contrario sensu, estar-se-ia diante de um controle interno, não externo. 16.4. Para realização desse desígnio, a Constituição Federal e a Lei 8.443/1992 conferiram ao TCU um conjunto nobre de competências, dentre as quais se destacam as competências para julgar contas, proceder a fiscalizações, aplicar sanções, dentre outras. Suas decisões têm natureza mandamental, não consultiva ou de assessoramento. 16.5. Em razão desse plexo de competências e do efeito cogente das suas deliberações, o Tribunal, quando julga contas irregulares e há débito, condena o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe multa. 16.6. No caso da identificação de impropriedades ou faltas, ainda que em processo de fiscalização, o Tribunal determina a sua correção, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes. A determinação do Tribunal, por seu turno, tem caráter cogente. O seu descumprimento sujeita o responsável ao pagamento de multa, nos termos do art. 58, inciso VII, da Lei 8.443/1992. 16.7. Todas essas competências são exercidas de forma a garantir, ao jurisdicionado e à sociedade, a independência, a autonomia, a liberdade de decidir sem vínculos de subordinação e a imparcialidade que deve orientar a atuação da atividade de controle externo. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 8
  • 9. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 9 16.8. A AGU, segundo art. 3°, da Lei Complementar 73/1993 tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República. O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República. Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 12 da Lei Complementar 73/1993, é órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda. 16.9. Veja-se que os órgãos da administração direta e indireta, nelas inseridas a AGU e a PGFN, prestam contas ao TCU. O próprio Presidente da República, a quem se submete, de forma direta, pessoal e imediata o chefe da AGU, tem suas contas apreciadas, mediante parecer prévio, pelo Tribunal. Na mesma linha, o titular do Ministério da Economia, a quem se subordina administrativamente a PGFN, é jurisdicionado do Tribunal. 16.10.Nessa esteira, não existiria controle externo efetivo e independente, caso fosse possível a limitação da atividade do TCU pela existência de um parecer da AGU ou da PGFN que tenha tratado da matéria. O controle externo poderia, nessa absurda hipótese, ser continuamente limitado em seu poder de atuação, pela emissão de pareceres dos próprios jurisdicionados. 16.11.Assim, a decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU não representa qualquer forma de usurpação de competência constitucionalmente atribuída à AGU, uma vez que suas decisões não estão vinculadas aos pareceres da AGU, por decorrerem de mandamento expresso da Constituição Federal e da Lei 8.443/1992. CONCLUSÃO 17. Das análises anteriores, conclui-se que: a) o Acórdão vergastado criou obrigação não alcançada pelo art. 113 do ADCT, no sentido de exigir o seu cumprimento, quando da concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo Federal, razão por que será proposta a sua reforma; b) a presente representação não teve por escopo o estabelecimento de interpretação de norma legal in abstracto, uma vez que o processo avaliou possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal e que a aplicação dos dispositivos legais orientadores da decisão decorreu do enquadramento do caso concreto em análise à norma jurídica adequada; c) a decisão da Corte de Contas em sentido contrário ao parecer da AGU não representa qualquer forma de usurpação de competência constitucionalmente atribuída à AGU, uma vez que suas decisões não estão vinculadas aos pareceres da AGU, por decorrerem de mandamento expresso da Constituição Federal e da Lei 8.443/1992. 18. Com base nessas conclusões, propõe-se o provimento parcial do recurso. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 19. Ante o exposto, com fundamento no artigo 48 da Lei 8.443/1992, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: a) conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para, em substituição ao item 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro, alertar o Poder Executivo Federal, nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar 101/2000, de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; b) comunicar a deliberação que vier a ser proferida por esta Corte ao recorrente e aos demais interessados identificados no item 9.3 do acórdão recorrido. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 9
  • 10. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 10 É o relatório. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345255. Despacho Relatório Ministro VITAL DO RÊGO (19829220) SEI 1635450796312 / pg. 10
  • 11. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 1 VOTO Em apreciação, pedido de reexame interposto pelo Ministério da Economia, representado pela Advocacia-Geral da União – AGU (peça 38), contra o Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), que julgou parcialmente procedente representação formulada pelo Procurador da República no Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal 1.16.000.001640/2015-14 (peça 1). 2. Diga-se que o Decreto 7.742/2012 regulamentou, para o setor de bebidas (refrigerantes e seus concentrados), novas alíquotas tributárias para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), a contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins. 3. Já a Portaria 221/2014 cuidou de atualizar, para o mesmo setor, os preços de referência – que são utilizados como base de cálculo do IPI, da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins – e os tributos ad rem, cuja alíquota é aplicada com base na quantidade do produto (por litro de bebida, por exemplo) e considerando os preços de mercado previamente fixados por atos do Poder Executivo. 4. A análise técnica realizada pela Semag na fase anterior (peças 17 a 19) concluiu, sob o ângulo do Direito Financeiro, pela inexistência de ilegalidade na fixação de nova alíquota de IPI mediante decreto, porquanto o art. 153, § 1º, da CF/1988, faculta o exercício dessa atribuição pelo Poder Executivo. 5. Com relação à fixação de novas alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins mediante decreto, entendeu a referida unidade instrutiva ser ela ilegal, vez que se trata de matéria de reserva de lei, nos termos do art. 150, inciso I, da CF/1988. 6. Para os três tributos, contudo, concluiu a Semag que, por se tratar de concessão de incentivo ou benefício de natureza tributária, deveriam ter sido observados os requisitos impostos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, bem assim pelo art. 113 do ADCT e pela LDO em vigor. 7. Ouvido o MPTCU a respeito, em parecer à peça 22, por entender que a alteração de alíquota do PIS e da Cofins por ato infralegal se trata de questão constitucional em discussão no Supremo Tribunal Federal – STF, com repercussão geral reconhecida (Tema 939), concluiu pela impossibilidade de o TCU se pronunciar a respeito. Em adição, sugeriu ajuste na proposta da Semag para que fosse explicitada a necessidade de que a concessão ou a ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas também devem observar o disposto no Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário. 8. Assim, ao julgar parcialmente procedente a presente representação, o Acórdão 2.832/2020- TCU-Plenário, em seu subitem 9.2, que ora se discute em sede recursal, expediu o seguinte alerta ao Poder Executivo federal: 9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar n.º 101/2000, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como o art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na Consulta julgada Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345256. Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 11
  • 12. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 2 por meio do Acórdão n.º 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; (grifos não presentes no original) 9. Analisadas as razões de apelo, a Secretaria de Recursos – Serur, em pareceres uniformes (peças 60 a 62), pugna pelo conhecimento do pedido de reexame para, no mérito, sugerir seu acolhimento parcial, de forma a excluir do alerta ora transcrito a necessidade de que o ato normativo expedido pelo Poder Executivo com vistas a conceder ou ampliar benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas observe o disposto no art. 113 do ADCT. 10. Feito esse breve e necessário escorço, passo a decidir. 11. Reitero Despacho de peça 45 e conheço do presente pedido de reexame em razão de sua observância aos requisitos de admissão tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU. 12. Com relação ao mérito, manifesto minha concordância com os pareceres prévios transcritos no relatório precedente, razão pela qual os acolho em minhas razões de decidir, sem prejuízo de trazer a relevo as considerações que reputo de maior significado para o deslinde do feito. 13. A AGU alega em suas razões de apelo e em suma que: i) o art. 113 do ADCT não se aplica aos atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que visem à concessão ou à ampliação de benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, pois tem alcance limitado aos atos legislativos descritos no art. 59 da CF/1988, na medida em que a expressão “proposição legislativa” incursa no artigo em referência é aquela que resulta de um processo legislativo; referido artigo apenas se aplicaria aos atos do Poder Executivo que se submetam ao processo legislativo; menciona a favor desse entendimento, decisão do STF na ADI 5.816/RO e do TCU no Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário; ii) o escopo da presente representação foi a interpretação de norma legal em abstrato, situação contrária à jurisprudência do TCU que exige, por parte do representante, a notícia de indícios de irregularidade relativos a determinado caso concreto, nos termos dos Acórdãos 2.000/2017-TCU- Plenário e 1.955/2007-TCU-Plenário, razão pela qual ela não deveria ter sido conhecida; iii) a eventual decisão do TCU em sentido contrário ao parecer da AGU representaria usurpação de competência constitucionalmente atribuída exclusivamente à AGU, na medida em que caberia ao TCU o dever de preservar a interpretação de lei conferida pela AGU quando em assessoramento ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da CF/1988. 14. Ao final, a AGU requer o provimento do recurso para que seja reformado o subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário. 15. A argumentação apresentada merece acolhimento parcial, pelas razões que passo a expor. 16. Para melhor compreensão da questão debatida em sede recursal, transcrevo os dois principais dispositivos legais, art. 14 da LRF e art. 113 do ADCT, que emolduram as obrigações a serem observadas quando da concessão ou ampliação de benefício de natureza tributária: Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (...) § 3o O disposto neste artigo não se aplica: Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345256. Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 12
  • 13. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 3 I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Art. 113. A proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro. 17. Ambos os dispositivos têm por objetivo último a busca por garantir equilíbrio da atividade financeira do Estado. Um primeiro olhar sobre eles, contudo, desvela a diferença de alcance dos comandos neles encerrados. Enquanto o art. 14 da LRF é de larga aplicação, a abarcar qualquer ato, legal ou infralegal, o art. 113 do ADCT refere-se apenas a atos que se inserem na condição de “proposição legislativa”. 18. Surge, então, a primeira dúvida, qual seja, relacionada ao alcance da expressão “proposição legislativa”. Neste ponto, alinho-me ao entendimento emprestado pela Serur em seu parecer, segundo o qual as proposições legislativas são aquelas tratadas no art. 59 da CF/1988 a saber: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. 19. Entre tais atos normativos, não se encontram aqueles expedidos pelo Poder Executivo e que não estão sujeitos ao processo legislativo referido na Seção VIII do Capítulo I do Título IV da CF/1988, a exemplo de decretos e portarias, o que conduz ao desenredo de que o art. 113 do ADCT não alcança esses tipos de atos normativos. 20. Corrobora essa conclusão duas constatações que ora trago a relevo. 21. A primeira se refere ao fato de que, diferentemente do art. 14 da LRF – que, em seu § 3º, inciso I, excepciona de seu alcance as alterações, mediante ato do Poder Executivo, de alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da CF/1988, por força do disposto no § 1º do mesmo dispositivo –, o art. 113 do ADCT não traz exceção de teor semelhante, a afastar de seu alcance os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo e previstos no art. 153, § 1º, da CF/1988, justamente por não ser necessário, vez que se refere apenas às proposições legislativas. 22. A segunda é que, em consonância com o argumento de apelo trazido pela AGU, a inclusão do art. 113 do ADCT pela EC 95/2016, que instituiu o novo regime fiscal, teve por fundamento, nos termos do que foi mencionado pelo Deputado Darcísio Perondi, a busca pelo reforço e ampliação da responsabilidade orçamentária do Poder Legislativo, permitindo, no momento da votação das proposições legislativas, que os impactos orçamentários fossem conhecidos e analisados. 23. Esse debate não é inédito no âmbito do TCU. O Acórdão 1.437/2020-TCU-Plenário, que apreciou as contas de governo de 2019, ao tratar das renúncias de receitas, concluiu que o art. 113 do ADCT não se aplica à concessão dos incentivos fiscais por meio de portarias e decretos, por serem atos normativos não enquadrados na condição de “proposição legislativa”. 24. Também no âmbito do STF, conforme indicado pela AGU, quando da apreciação ADI 5.816/RO, restou assente que o art. 113 do ADCT estabeleceu requisito adicional para a validade formal de leis que criem despesa ou concedam benefícios fiscais. 25. De todo o exposto, não tenho dúvidas de que o subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU- Plenário deve ser reformado para que o alerta nele expedido não faça menção, a título de fundamentação do comando ali encerrado, ao art. 113 do ADCT, em razão de que os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, a exemplo de decretos e portarias, não são alcançados por tal dispositivo. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345256. Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 13
  • 14. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 4 26. Apenas a título de exercício hermenêutico, entender que o referido artigo do ADCT se aplicaria a atos normativos do Poder Executivo, seria ignorar o caráter de extrafiscalidade, relacionado à regulação da economia, que move o mencionado Poder quando do exercício da prerrogativa a ele assegurada pelo art. 153, § 1º, da CF/1988, em que lhe é permitido a alteração de alíquotas dos impostos de importação e exportação, IPI e IOF. 27. Em outras palavras, mantido o subitem 9.2 em sua redação original, estaríamos indevidamente a impor a ato normativo do Poder Executivo que importe em concessão ou ampliação de benefícios de natureza tributária a necessidade de respeito a requisito disposto no art. 113 do ADCT, mesmo nas situações excepcionalizadas pelo art. 14, § 3º, inciso I, da LRF, que menciona os impostos de caráter extrafiscal. 28. Diga-se, por fim, que os demais atos normativos do Poder Executivo que importem em renúncia de receita e que não incidem na exceção acima disposta devem observar os requisitos tratados no art. 14 da LRF, entre outros, estarem acompanhados da apresentação de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e, também, nos dois exercícios seguintes. 29. Prosseguindo na análise dos argumentos trazidos em sede recursal, não procede aquele segundo o qual a presente representação não deveria ser conhecida por não se referir a indícios de ocorrência de irregularidade em determinado caso concreto. 30. É que a presente representação buscou avaliar eventuais irregularidades na renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos cofres públicos. O caso concreto, com seus exatos contornos, foi bem delineado pelo representante, Procurador da República no Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz, à peça 1. 31. Ademais, o alerta emitido pelo TCU, com base no art. 59, § 1º, inciso V, da LRF, foi em razão de indícios de irregularidades na gestão orçamentária, porquanto foi constada que a fixação do valor-base, por decreto, para fins de incidência da alíquota de PIS/Pasep e Cofins prevista na Lei 10.833/2003, promoveu a concessão de renúncia de receita sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF, razão pela qual a interpretação da citada norma foi com base em sua aplicação ao caso concreto declinado. 32. De igual modo, também não cabe guarida à alegação recursal de que o TCU, ao decidir de forma contrária ao assentado em parecer da AGU, estaria a usurpar a competência constitucional a ela atribuída, na medida em que caberia a esta Corte o dever de preservar a interpretação de lei conferida pela AGU quando em assessoramento ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da CF/1988. 33. As competências constitucionais atribuídas ao TCU estão delimitadas nos arts. 70 e 71 da CF/1988, cabendo ao Tribunal auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo sobre toda administração pública federal direta e indireta, alcançando, inclusive, os atos de gestão que impliquem na utilização de recursos públicos federais pela AGU. 34. Admitir que pareceres emitidos pela AGU vinculam à atuação desta Corte de Contas seria afrontar os pilares da separação de poderes, em clara e indevida restrição ao exercício das competências constitucionais conferidas ao TCU e ao Congresso Nacional, a macular o caráter externo do controle. 35. Esse entendimento não é novo no âmbito do TCU. Cito, entre outros, o Acórdão 920/2007- TCU-Plenário, cujo sumário transcrevo a seguir: PEDIDO DE REEXAME EM REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EMPRESA MAUÁ. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA À RECORRENTE. 1 - Nega-se provimento a pedido de reexame cujas justificativas apresentadas contrariam princípios Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345256. Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 14
  • 15. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 5 constitucionais e dispositivos da Lei n. 8.666, de 1993. 2 - À Petrobras devem ser aplicadas as regras da Lei n. 8.666/93, até que seja editada a lei prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, E não as do Decreto n. 2.745/98, que, a pretexto de regulamentar a Lei n. 9.478/97, acabou por inovar no mundo jurídico, trazendo dispositivos que deveriam constar de lei. 3 - Parecer da AGU não vincula os julgamentos do TCU, mas apenas os órgãos e as entidades do Poder Executivo. A vinculação da Petrobras ao parecer da AGU não a desobriga de cumprir as determinações desta Corte, uma vez que aquela entidade submete-se à jurisdição do TCU (art. 5º, I, c/c art. 1º, I, da Lei n. 8.443/92), o qual é dotado de independência para exercer o controle externo, podendo, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (Súmula n. 347 do STF). (grifos não presentes no original) 36. Ante o exposto, pugno para que, no mérito, seja dado provimento parcial ao presente pedido de reexame de forma a reformar subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário para que o alerta nele expedido não faça menção, a título de fundamentação do comando ali encerrado, ao art. 113 do ADCT, em razão de que os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, a exemplo de decretos e portarias, não são alcançados por tal dispositivo. Com essas considerações, voto para que o Tribunal aprove a minuta de Acórdão que ora submeto à consideração deste Colegiado. TCU, Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2021. Ministro VITAL DO RÊGO Relator Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345256. Despacho Voto Ministro VITAL DO RÊGO (19829221) SEI 1635450796312 / pg. 15
  • 16. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 1 ACÓRDÃO Nº 2532/2021 – TCU – Plenário 1. Processo TC 026.994/2018-6. 1.1. Apensos: 009.109/2019-6; 034.873/2018-0; 036.325/2019-8. 2. Grupo I – Classe de Assunto: I - Pedido de Reexame (Representação). 3. Recorrente: Advocacia-Geral da União – AGU (26.994.558/0001-23). 4. Órgão: Ministério da Fazenda (extinto). 5. Relator: Ministro Vital do Rêgo. 5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Raimundo Carreiro. 6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur). 8. Representação legal: não há. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação que nesta fase cuida de pedido de reexame interposto pelo Ministério da Economia, representado pela Advocacia-Geral da União – AGU, contra o Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário, que julgou parcialmente procedente representação formulada por Procurador da República no Distrito Federal acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal 1.16.000.001640/2015-14; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário e diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela AGU, por atender aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário: 9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar nº 101/2000, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; 9.2. notificar o recorrente da presente decisão. 10. Ata n° 41/2021 – Plenário. 11. Data da Sessão: 20/10/2021 – Telepresencial. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2532-41/21-P. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345257. Despacho Acórdão Nº 2532/2021-TCU-Plenário - Relato ... (19829222) SEI 1635450796312 / pg. 16
  • 17. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 2 13. Especificação do quórum: 13.1. Ministros presentes: Bruno Dantas (na Presidência), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Vital do Rêgo (Relator) e Jorge Oliveira. (Assinado Eletronicamente) BRUNO DANTAS (Assinado Eletronicamente) VITAL DO RÊGO Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA Procuradora-Geral Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69345257. Despacho Acórdão Nº 2532/2021-TCU-Plenário - Relato ... (19829222) SEI 1635450796312 / pg. 17
  • 18. Tribunal de Contas da União Secretaria-Geral de Controle Externo OFÍCIO 61028/2021-TCU/Seproc Brasília-DF, 28/10/2021. À Sua Excelência o Senhor MARCELO PACHECO DOS GUARANYS Secretário-Executivo do Ministério da Economia Processo TC 026.994/2018-6 Tipo do processo: Representação Relator do processo: Ministro Raimundo Carreiro Unidade responsável: Secretaria de Macroavaliação Governamental Assunto: Notificação de acórdão. Anexos: peças 63, 64 e 65 do processo TC 026.994/2018-6. Senhor Secretário-Executivo, 1. Informo Vossa Excelência do Acórdão 2532/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, prolatado na sessão de 20/10/2021, por meio do qual o Tribunal de Contas da União apreciou, em sede de recurso, o processo acima indicado. 2. Encaminho cópia do referido acórdão, cujo inteiro teor pode ser acessado no Portal TCU, endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos. 3. Por oportuno, solicito especial atenção às informações complementares que acompanham este ofício, bem assim para a necessidade de utilizar – para resposta a comunicações e envio de documentos – os serviços da plataforma Conecta-TCU ou do protocolo eletrônico, disponíveis no Portal TCU (www.tcu.gov.br), endereço em que também é possível acessar os autos do processo. 4. Esclarecimentos adicionais quanto ao processo indicado ou à presente comunicação podem ser obtidos junto à Secretaria de Gestão de Processos (Seproc) pelo e-mail cacidadao@tcu.gov.br, ou pelos telefones 0800-644-2300, opção 2, ou (61) 3527-5234 no horário das 13h às 17h. Respeitosamente, assinado eletronicamente MAURO GIACOBBO Secretário Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69501206. Despacho Ofício 61028/2021 - Seproc - Notificação - ... (19829223) SEI 1635450796312 / pg. 18
  • 19. Tribunal de Contas da União 2 de 3 INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES 1) O acesso ao processo indicado nesta comunicação pode ser realizado por meio da plataforma de serviços digitais Conecta-TCU, disponível no Portal TCU (www.tcu.gov.br). A visualização de processos e documentos sigilosos depende de solicitação formal e posterior autorização do relator. Informações detalhadas sobre o uso da plataforma, inclusive para fins de cadastro e credenciamento, podem ser consultadas ao acionar o ícone “Conecta-TCU”, na página inicial do Portal TCU. 2) Nos termos do art. 18, §4º, da Resolução-TCU nº 170/2004, quando da apreciação de recurso interposto à deliberação do Tribunal, são expedidas comunicações sobre a deliberação adotada a todas as autoridades, responsáveis e interessados a quem foi dirigida comunicação quando da adoção da deliberação recorrida. 3) A juntada aos autos do instrumento de mandato, quando a parte for representada por procurador, é pressuposto essencial para a atuação do mandatário no processo, nos termos do artigo 13, § 2º, da Resolução-TCU 36/1995. 4) Constitui dever das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo indicar, no primeiro momento de falar nos autos, o endereço eletrônico e o endereço residencial ou profissional onde receberão as notificações, bem assim atualizar essas informações sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva, conforme previsto no art. 77, inciso V, do Código de Processo Civil, aplicável nos termos do art. 298 do Regimento Interno do TCU. 5) Nos termos dos artigos 31 a 35 da Lei nº 8.443/1992 e 285 a 288 do Regimento Interno do TCU, a parte poderá interpor recurso ao acórdão. A interposição de embargos de declaração é causa de mera suspensão e não de interrupção de prazo para os demais recursos, conforme disposto no art. 34, § 2º, da Lei nº 8.443/1992. 6) A apresentação de petição ou a interposição de recurso deve observar as seguintes orientações: a) ser dirigida ao relator do processo; b) indicar, com destaque, o número do processo e deste ofício; c) utilizar dos serviços de protocolo eletrônico ou da plataforma digital Conecta-TCU disponíveis no Portal TCU. Documento que, em razão do formato, tamanho ou outra característica, não possa ser encaminhado por meio desses canais, deve ser apresentado por cópia ou segunda via, ou mídia digital; d) a petição ou o recurso podem ser apresentados diretamente pelo destinatário do ofício ou por intermédio de procurador regularmente constituído nos autos, conforme disciplina o art. 145 do Regimento Interno do TCU; e) caso haja procurador constituído nos autos, as comunicações processuais subsequentes serão dirigidas a esse representante, conforme disposto no art. 179, § 7º, do Regimento Interno do TCU. Se houver mais de um procurador, pode ser indicado o nome daquele a quem deverão ser encaminhadas as comunicações. 7) A informação classificada na origem com restrição de acesso deve ser acompanhada dos seguintes elementos, consoante a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011), caso contrário será considerada de acesso público pelo Tribunal: Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69501206. Despacho Ofício 61028/2021 - Seproc - Notificação - ... (19829223) SEI 1635450796312 / pg. 19
  • 20. Tribunal de Contas da União 3 de 3 a) indicação objetiva da hipótese de restrição de acesso: informação imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado; informação com sigilo atribuído por legislação específica; informação pessoal relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem; b) na hipótese de informação imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado, indicar: b.1) o grau de sigilo da classificação (reservado, secreto ou ultrassecreto); b.2) o fundamento legal da classificação; b.3) o prazo de restrição de acesso ou o evento que defina o termo final; b.4) o assunto sobre o qual versa a informação. c) na hipótese de informação com sigilo atribuído por legislação específica, indicar o fundamento legal da classificação; d) na hipótese de informação pessoal relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem, indicar o prazo de restrição de acesso e a pessoa a que se refere; e) indicação do nome do responsável pela classificação. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 69501206. Despacho Ofício 61028/2021 - Seproc - Notificação - ... (19829223) SEI 1635450796312 / pg. 20
  • 21. MINISTÉRIO DA ECONOMIA Assessoria Especial de Controle Interno Coordenação-Geral de Acompanhamento e Controle 1 DESPACHO Processo nº 1635450796312 À Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento, À Secretaria do Tesouro Nacional, À Secretaria de Orçamento Federal, À AECI-CAC3, 1. Venho por maio do presente encaminhar o Acórdão nº 2532/2021 – TCU – Plenário (19829222), que trata de pedido de reexame interposto pelo Ministério da Economia, representado pela Advocacia-Geral da União – AGU (peça 38), contra o Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário (peça 22), que julgou parcialmente procedente representação formulada pelo Procurador da República no Distrito Federal João Gabriel Morais de Queiroz acerca de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014, do extinto Ministério da Fazenda, o que teria ocasionado prejuízo financeiro aos cofres públicos, conforme os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal 1.16.000.001640/2015-14. 2. Assim, o referido Acórdão trouxe a seguinte deliberação: 9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela AGU, por atender aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar- lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem 9.2 do Acórdão 2.832/2020-TCU-Plenário: 9.2. nos termos do art. 59, § 1.º, inciso V, da Lei Complementar nº 101/2000, alertar o Poder Executivo Federal de que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas, por ato normativo do Poder Executivo, deve obedecer os requisitos previstos no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvadas as hipóteses do art. 14, § 3.º, inciso I, do referido diploma, bem como os dispositivos pertinentes da Lei de Diretrizes Orçamentárias em vigor, aplicando-se, no que couber, a resposta do Tribunal de Contas da União na consulta julgada por meio do Acórdão 1.907/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro; 3. Friso, finalmente, que esta Assessoria se encontra à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais, caso se façam necessários. Brasília, 28 de outubro de 2021. Despacho AECI-CAC1 19833273 SEI 1635450796312 / pg. 21
  • 22. Documento assinado eletronicamente ALAN RIBEIRO MILAGRES Coordenador-Geral de Acompanhamento e Controle Documento assinado eletronicamente por Alan Ribeiro Milagres, Coordenador(a)-Geral, em 28/10/2021, às 18:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 19833273 e o código CRC 4EC3F049. Referência: Processo nº 1635450796312. SEI nº 19833273 Despacho AECI-CAC1 19833273 SEI 1635450796312 / pg. 22
  • 23. MINISTÉRIO DA ECONOMIA Assessoria Especial de Controle Interno DESPACHO Processo nº 1635450796312 Informo que o processo SEI nº 1635450640419 foi anexado a este processo original por se tratar de mesmo Acórdão e mesmo Ofício. Brasília, 28 de outubro de 2021. Documento assinado eletronicamente PRISCILA FREITAS Assistente Técnico Administrativo Documento assinado eletronicamente por Priscila Gonçalves de Freitas, Assistente Técnico-Administrativo, em 28/10/2021, às 18:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 19833303 e o código CRC 8C1CB018. Referência: Processo nº 1635450796312. SEI nº 19833303 Despacho AECI 19833303 SEI 1635450796312 / pg. 23
  • 24. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 1 GRUPO II – CLASSE VII – Plenário TC 026.994/2018-6 [Apensos: TC 009.109/2019-6, TC 034.873/2018-0] Natureza: Representação Órgão: Ministério da Fazenda (extinto), atual Ministério da Economia Representação legal: não há SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES RELATIVAS A RENÚNCIA FISCAL. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. EXPEDIÇÃO DE ALERTA AO PODER EXECUTIVO. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. RELATÓRIO Reproduzo, abaixo, o inteiro teor da instrução produzida no âmbito da Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag), com a qual se mostraram de acordo os seus dirigentes (peças 17-19): INTRODUÇÃO Cuidam os autos de representação (peça 1) a respeito de possíveis irregularidades relacionadas à renúncia fiscal decorrente da republicação do Decreto 7.742/2012 e revogação da Portaria 221/2014, do então Ministério da Fazenda, assim como eventual prejuízo financeiro aos cofres públicos dela decorrentes. Alega-se que o referido decreto alterou as alíquotas incidentes sobre os concentrados para refrigerantes sem observância das condições estabelecidas para instituição ou ampliação de renúncias de receitas tributárias, em especial a estimativa de impacto orçamentário e financeiro. HISTÓRICO 1. A representação em análise foi encaminhada a este Tribunal pelo Procurador da República João Gabriel Morais de Queiroz, que atua no 1º Ofício de Combate à Corrupção da Procuradoria da República no Distrito Federal, tendo por objeto os fatos narrados no Procedimento Investigatório Criminal n. 1.16.000.001640/2015-14 (peça 1). 2. Recebida a representação, diligenciou-se a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), para esclarecimento dos fatos aventados pela entidade denunciante no âmbito do referido Procedimento Investigatório (peça 5). Diante disso, a RFB enviou a este Tribunal o Ofício 1.088/2018-RFB/Gabinete (peça 9). Subsequentemente, a RFB enviou, por meio eletrônico, a Nota CETAD/COEST Nº 075/2014 (peça 12). EXAME DE ADMISSIBILIDADE 3. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade. 4. Além disso, a Procuradoria da República no Distrito Federal possui legitimidade para Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 24
  • 25. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 2 representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 237, inciso I, do RI/TCU. 5. Ainda, conforme dispõe o art. 103, § 1º, in fine, da Resolução-TCU 259/2014, verifica-se a existência do interesse público no trato da suposta irregularidade/ilegalidade, pois a irregularidade na concessão de benefícios fiscais poderia, em tese, causar prejuízo ao patrimônio jurídico da coletividade tutelado por normas de Direito Financeiro, lastreadas no texto constitucional. 6. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo normativo. EXAME TÉCNICO Informações do Representante 7. A presente representação parte das apurações realizadas no curso de Procedimento Investigatório Criminal instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Distrito Federal, com vistas a apurar irregularidades supostamente havidas por ocasião da edição do Decreto 7.742/2012 e da revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda (peça 1). 8. O Decreto 7.742/2012 cuida da alteração da tabela de incidência, sobre a fabricação de bebidas frias, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 9. Conforme a Exposição de Motivos 92/2012 (peça 16), que fundamentou a publicação original do decreto, as altas alíquotas de tributos incidentes sobre o concentrado de refrigerantes geravam um elevado crédito presumido de IPI, em benefício dos fabricantes de refrigerantes, que adotam o concentrado como insumo. Diante disso, o decreto trazia, em seu texto original, disposições para reduzir escalonadamente a incidência média de tributos sobre concentrados de refrigerantes, de 27% para 10% (Anexo III) e de 40% para 10% (Anexo IV). 10. O decreto havia sido publicado originalmente em 30/5/2012 (peça 13) e foi republicado, em 4/6/2012, com texto alterado (peça 14). Pela nova redação, a tributação de concentrados de refrigerantes cairia a 20%, e não mais a 10%. Segundo relato que deu origem ao procedimento investigatório, as alterações supostamente decorreriam da influência de interesses econômicos no processo decisório do então Ministério da Fazenda. 11. Isso porque, com a maior tributação sobre a venda de concentrados, as fabricantes, que utilizam esses concentrados como insumo em seu processo produtivo, teriam mais crédito tributário a compensar. Particularmente as grandes fabricantes teriam se beneficiado, por comprarem maior quantidade de insumos, e fazerem jus, assim, a mais crédito presumido de IPI para compensação. Os cofres públicos seriam especialmente afetados pela compra de concentrados produzidos na Zona Franca de Manaus, em que não há recolhimento de tributos, mas são gerados vultosos créditos tributários para as grandes empresas produtoras de refrigerantes. 12. A revogação da Portaria 221/2014 do Ministério da Fazenda também é objeto da representação. A portaria foi editada em 29/4/2014 (peça 15), com atualização dos preços de referência e dos tributos ad rem, resultando em novo percentual de tributação sobre o preço de venda, superior àquele até então vigente. 13. A Portaria 221/2014 foi revogada por força da Portaria 238, de 29/5/2014 (peça 15, p. 8). Tal revogação teria causado prejuízos aos cofres públicos, segundo a representação, e seria motivada pelo lobby das grandes corporações do setor de refrigerantes. Posteriormente, a Portaria 429, de 30/09/2014, alterou as alíquotas de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias, inclusive refrigerantes, e, em 2015, a Lei 13.097 alterou completamente a sistemática de cobrança. 14. Com base nas alegações, a Procuradoria da República no Distrito Federal instaurou o Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 25
  • 26. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 3 Procedimento Investigatório Criminal n. 1.16.000.001640/2015-14, para apurar as razões que levaram o Poder Executivo Federal a republicar o Decreto 7.742/2012 e a revogar a Portaria-MF 221/2014. 15. Em conclusão do Ofício 3.608/2018, que veicula a representação instauradora deste processo, o membro do Ministério Público Federal consigna que: No âmbito das investigações do Ministério Público Federal conduzidas no bojo do Procedimento Investigatório Criminal n° 1.16.000.001640/2015-14, ainda não foi possível determinar a ocorrência de suposto favorecimento de interesses individuais privados por meio da republicação do Decreto n° 7.742/2012 e revogação da Portaria n° 221/2014, do Ministério da Fazenda, mediante eventual conduta dolosa dos agentes públicos envolvidos. Nada obstante, é factual a renúncia de receita sem a existência de estudos e documentos técnicos que tenham abordado os impactos na arrecadação de tributos, cuja fiscalização se insere entre as competências dessa corte de contas, nos termos do art. 70 da Constituição Federal, disciplinada no art. 1°, § 1° da Lei 8.443/1992, segundo o qual o TCU decidirá sobre a legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas. (peça 1, p. 7; grifo nosso) 16. Dessa forma, ao passo que a investigação sobre os reais motivos determinantes dos atos administrativos inquinados é objeto de procedimento investigatório no âmbito do MPF, a representação ao TCU é formulada para aferição da conformidade das medidas que alteraram alíquotas de tributos, quanto à esfera de competências constitucionais e legais da Corte de Contas. Com efeito, como realçado pela autoridade representante (peça 1, p. 7), o TCU dispõe de competência para fiscalizar possível violação ao art. 70 da Constituição Federal, à Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e aos demais regramentos gerais de Direito Financeiro quando da edição dos referidos atos normativos que alteraram a incidência de tributos federais no setor de bebidas. Análise 17. Faz-se mister elaborar considerações quanto aos limites da possibilidade de alteração de alíquotas tributárias por ato unilateral do Poder Executivo. 18. Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 153, § 1º, que é “facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos [sobre importação, exportação, produtos industrializados e operações financeiras]”. Trata-se de exceção parcial à regra do art. 150, I. Tal licenciosidade, concedida ao Poder Executivo por se tratar de impostos extrafiscais – que possuem a finalidade precípua de coordenar a alocação de recursos na economia –, deve ser interpretada restritivamente. É dizer, pode o Executivo dispor mediante decreto sobre os quatro tributos elencados, e apenas quanto à respectiva alíquota, sem adentrar nos demais elementos da exação (fato gerador, contribuintes e base de cálculo). Essa faculdade também se aplica à CIDE-Combustíveis, por força do art. 177, § 4º, I, b, da Constituição, e ao ICMS-Combustíveis monofásico, à vista do art. 155, § 2º, XII, h, e § 4º, IV, c, do texto constitucional. 19. Registre-se que a incidência de IPI, PIS e Cofins sobre bebidas frias se dava, na altura, pela modalidade ad rem. Por essa modalidade, a incidência prevista de um imposto equivale a determinado percentual de um preço de referência, calculado com base em preços de mercado. No entanto, o imposto fixado na norma é monetário, e não percentual – na prática, flutuações do mercado acabam por alterar o percentual efetivo de tributação sobre o preço praticado, isto é, se o preço de mercado aumenta, o percentual do tributo que efetivamente incide sobre o imposto reduz-se; mas se o preço diminui, referido percentual aumenta, uma vez que é previamente fixado. 20. Nos termos da Lei 10.833/2003, indústrias e importadores de bebidas poderiam optar por regime especial de tributação, pelo qual recolheriam valor estipulado por litro de bebida. Esse valor Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 26
  • 27. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 4 seria definido em termos absolutos, por ato do Poder Executivo, sendo calculado em função do preço de mercado (preço de referência), sobre o qual era aplicado redutor de 70%. 21. Como consequência das flutuações de preços na economia, era necessário proceder regularmente a complexa pesquisa nacional de preços de bebidas, segregadas por tipo de produto, faixa de preço e tipo de embalagem. As pesquisas nacionais eram o fundamento para a edição dos atos do Poder Executivo que atualizassem os preços de referência e respectivos tributos ad rem. 22. As alterações normativas que se incluem no escopo do presente processo dizem respeito à alteração de alíquotas ad rem do IPI, por regulamento do Poder Executivo Federal (decreto e portaria), incidentes sobre concentrado de refrigerante, bem como refrigerantes no varejo. Essas alterações redundaram, em alguns casos, em benefício de natureza tributária. 23. Ocorre que a necessidade de estimativa do impacto orçamentário-financeiro, de demonstração de que a renúncia foi considerada na receita orçamentária e de medidas de compensação, é agasalhada pela LRF, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (nos termos dos arts. 114 e 116 da LDO/2019) e pelo art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). As regras do ADCT e da LDO aplicam-se a proposições legislativas, independentemente do tributo. 24. Por sua vez, a LRF estabelece, no §3º, I, do art. 14, as seguintes condições a serem observadas na instituição ou ampliação de renúncias de receitas tributárias: Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3º O disposto neste artigo não se aplica: I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. (grifo nosso). 25. Dispõe o art. 153 da Constituição Federal: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 27
  • 28. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 5 VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (grifo nosso) 26. Sem dúvida, o legislador optou por excepcionar a exigência de estudos e medidas compensatórias anteriores à concessão de benefício fiscal, no caso dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V, por se tratar de impostos regulatórios, que são marcados pela função precípua de induzir a uma alocação específica de recursos em certas atividades econômicas. 27. No caso ora em análise, trata-se de tributo ad rem, cuja alíquota corresponde a um valor absoluto, enquanto a base de cálculo é expressa em unidades de medida. Portanto, a definição de novos valores fixos ajustou apenas as alíquotas dos tributos, mantendo-se inalterada a base de cálculo, equivalente a um litro de bebida. Ademais, o valor-base utilizado para o cálculo do IPI, de 70% do preço de referência, era estatuído no art. 58-L da Lei 10.833/2003 e esse valor não foi alterado pelos decretos. 28. Portanto, quanto à possibilidade de alteração do IPI pelo Poder Executivo Federal, verifica-se que se limitou à alteração de alíquota, aplicando-se ao caso a exceção prevista no inciso I do § 3º do art. 14 da LRF. Assim, de fato não se aplicam ao caso as exigências previstas no art. 14 da LRF de estimativa do impacto, demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa da receita ou medidas de compensação. Tampouco se aplicam as disposições do art. 113 do ADCT nem da LDO em vigor, uma vez que a reedição do Decreto 7.742/2012 ocorreu previamente à vigência desses normativos. 29. No entanto, o Decreto 7.742/2012 e a Portaria-MF 221/2014 também dispõem sobre a cobrança de PIS/Cofins. 30. Os atos regulamentares mencionados baseavam-se na Lei 10.833/2003, alterada pela Lei 11.727/2008. Tal lei permitia aos fabricantes de bebidas frias a adesão a regime especial, em seu art. 58-J, aplicando-se alíquota sobre o valor-base, incidindo por litro vendido e não sobre o faturamento – regra geral plasmada na Leis Complementares 7/1970 e 70/1991 e nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Por sua vez, o valor-base “seria fixado pelo Poder Executivo” (art. 58- L), que poderia “reduzir e restabelecer o percentual [de 70% do preço de referência, tomado como valor-base máximo para incidência de tributos] por classificação fiscal do produto”. 31. A alíquota de incidência de PIS e Cofins foi prevista, pela lei, em 2,5% e 11,9% do valor- base, respectivamente, conforme art. 58-M. No entanto, a lei franqueava a fixação do valor-base, por decreto, em qualquer valor entre 0% e 70% do preço de referência, de modo que o quantum tributado a título de PIS e Cofins poderia alterar-se abruptamente, ao alvedrio do Poder Executivo. Com efeito, o Anexo II do Decreto 7.742/2012 prevê aumento escalonado do valor-base de algumas bebidas frias, o que redundaria em aumento da cobrança efetiva de PIS e Cofins. 32. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) excepciona expressamente da necessidade de lei para majoração de tributo a mera correção monetária, ao dispor, em seu art. 97, § 2º, que “não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo”. Essa ressalva ao princípio da legalidade tributária é reconhecida pelos tribunais superiores (vide RE 648.245/MG, RE 838.284/RS). 33. Todavia, a Lei 10.833/2003, que permitia ao Poder Executivo a fixação de PIS e Cofins por litro de bebida vendido, não restringia tal possibilidade à reposição inflacionária. A lei facultava a redução e o restabelecimento, por decreto, do valor-base sobre o qual eram calculados esses tributos, em afronta ao regime jurídico tributário brasileiro. 34. A legalidade tributária é o princípio fundante dos demais princípios atinentes ao Direito Tributário, conformando o chamado “Estatuto do Contribuinte” – limitações ao poder de tributar, de Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 28
  • 29. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 6 extração constitucional. A legalidade tributária, em sentido formal e material, é estabelecida pela Constituição Federal. A respeito, as lições de Sasha Calmon Navarro Coêlho são esclarecedoras. In verbis: A legalidade da tributação, dizia Pontes de Miranda, significa o povo tributando a si próprio. Traduz-se como o povo autorizando a tributação através dos seus representantes eleitos para fazer leis, ficando o príncipe, o chefe do Poder Executivo – que cobra os tributos –, a depender do Parlamento. O princípio vige e vale em todo o território nacional, subordinando os legisladores das três ordens de governo da Federação. Nenhum tributo (gênero), tirantes as exceções expressas, pode ser instituído (criado) ou alterado (majorado ou minorado) sem lei. Há o princípio da legalidade na instituição e na majoração dos tributos, como especialmente dita a Constituição. Como é sabido, a Constituição não cria tributos, senão que dá competência às pessoas políticas para instituí-los e alterá-los. Destarte, o princípio da legalidade tem como destinatários os poderes legislativos da União, dos Estados-Membros, incluído o Distrito Federal, e dos Municípios. Só se tributa e altera tributo por lei. Nullum tributum, nulla poena sine lege. Isto posto, pela Constituição vigente, todo e qualquer tributo, em princípio e por princípio, deve ser criado por lei: federal, estadual ou municipal, dependendo do tributo. [...] Todavia, anote-se, há exceções ao princípio quanto à majoração (ou minoração) de tributos. Os impostos de importação, exportação, IPI e IOF podem ter suas alíquotas alteradas e, pois, aumentadas, sem prévia lei, por simples ato administrativo (art. 153, § 1º); não bastasse, tal veículo normativo também é hábil para reduzir ou restabelecer as alíquotas da CIDE- Combustíveis (art. 177, § 4º, I, “b”). Em todos esses casos, porém, devem ser atendidas as condições e os limites a serem fixados em lei autorizativa, que, se não existir, obstará a franquia concedida ao Executivo federal. [...] Enfim, impende ressaltar que vigora o entendimento segundo o qual a majoração do tributo não se confunde com a atualização de sua base de cálculo, na medida em que este último agir se destinaria apenas a compensar, em favor dos Fiscos, os efeitos do processo inflacionário. Destarte, ao contrário da elevação do tributo, a correção monetária de sua base de cálculo pode ser feita mediante decreto do Poder Executivo, desde que respeitado o índice oficial como limite máximo da operação. (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro – 16ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 141) (grifos nossos) 35. O Supremo Tribunal Federal considerou a questão como sendo dotada de repercussão geral, no âmbito do Tema 939, assim ementado: “possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004”. O leading case é o Recurso Extraordinário 1.043.313/RS, da relatoria do Min. Dias Toffoli. O tema pende de julgamento pelo Pretório Excelso. 36. A Procuradoria-Geral da República (PGR) peticionou no caso em comento, pugnando pela inconstitucionalidade da alteração do PIS e Cofins por ato regulamentar do Poder Executivo, ainda que autorizado por lei. Eis a ementa da manifestação da PGR: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 939. POSSIBILIDADE DE AS ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E DA COFINS SEREM REDUZIDAS E RESTABELECIDAS POR REGULAMENTO INFRALEGAL. ART. 27, § 2º, DA LEI 10.865/2004. CONHECIMENTO PARCIAL. PROVIMENTO. 1 – Preliminar de substituição do paradigma, com submissão do recurso substitutivo a novo crivo de admissibilidade: é necessário substituir o processo selecionado como paradigma por tratar da questão versada na repercussão geral sob o prisma infraconstitucional, sem impugnação de todo o complexo normativo que envolve o Tema 939. 2 – As limitações constitucionais ao poder de tributar, que integram o denominado estatuto do contribuinte, são garantias fundamentais do sujeito passivo contra ação fiscal do poder público, as Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 29
  • 30. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.994/2018-6 7 quais se qualificam como interdições ao poder impositivo do Estado na atuação tributária em face do cidadão-contribuinte e das empresas. 3 – O princípio da legalidade tributária, inscrito no art. 150, I e § 6º, da Constituição da República, por constituir direito fundamental do contribuinte, somente pode ser restringido ou mitigado pela própria Constituição, ou por lei (com ou sem reservas), quando o autorizar a Carta Política. 4 – São taxativas as hipóteses constitucionais que excepcionam o princípio da legalidade estrita a fim de permitir alteração de alíquotas definidas em lei (CR, art. 153, § 1 o ; 155, § 2º, XII, h, e § 4º, IV, c; e 177, § 4º, I, b). 5 – O art. 27, § 2º , da Lei 10.865/2004 violou o princípio da legalidade tributária, constante do art. 150, I, e § 6º, da Constituição da República, ao permitir que o Poder Executivo fixe coeficientes para redução e restabelecimento das alíquotas das contribuições para o PIS/PASEP e para a Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições. 6 – Parecer pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo provimento do recurso extraordinário, com declaração da inconstitucionalidade do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 e, por arrastamento, dos Decretos 5.164/2004, 5.442/2005 e 8.426/2015. 7 – Proposta de tese de Repercussão Geral (Tema 939): É inconstitucional, por violar a legalidade tributária e desconsiderar a taxatividade das hipóteses constitucionais que excepcionam o princípio da legalidade estrita a fim de permitir alteração de alíquotas definidas em lei, a norma legal que, limitando-se a dispor sobre a alíquota máxima da contribuição ao PIS/PASEP e à Cofins, autoriza o Poder Executivo Federal a reduzir e/ou restabelecer as alíquotas das referidas contribuições por regulamento infralegal. (grifos nossos) 37. Noutras oportunidades, o STF já decidiu pela inconstitucionalidade de leis que autorizavam a alteração, pelo Poder Executivo, de alíquotas de tributos, além daqueles expressamente excepcionados pela Constituição Federal. Assim, por ocasião do julgamento do RE 648.245/MG, foi proferido aresto a considerar inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais – no mesmo sentido, o teor da Súmula 160 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 38. O STJ enfrentou o tema da alteração de PIS e Cofins por decreto, na apreciação do REsp 1.586.950/RS. O Recurso Especial foi impetrado por contribuinte, irresignado diante da majoração de PIS e Cofins por decreto do Poder Executivo Federal, ainda que não tenha sido extravasado o limite máximo de incidência previsto em lei. Na altura, prevaleceu a posição expressa em voto-vista do Ministro Gurgel de Faria, denegando o pedido recursal – não por acolher a possibilidade de fixação de alíquotas de PIS e Cofins por ato infralegal, mas sim para evitar a usurpação de competência do STF, por tratar-se de matéria constitucional. 39. Verifica-se, portanto, que a fixação do valor-base, por decreto, para fins de incidência da alíquota de PIS/Pasep e Cofins prevista na Lei 10.833/2003 viola o princípio da legalidade tributária e propicia a concessão de renúncia de receita sem observância das condições exigidas pelo art. 14 da LRF. Se nova fixação for realizada nos mesmos moldes, também estão em risco as disposições do art. 113 do ADCT e dos arts. 114 e 116 da LDO 2019. 40. Diante disso, da materialização das relações jurídicas tributárias estabelecidas pelo Decreto 7.742/2012 e pela Portaria-MF 221/2014 e da inexistência de jurisprudência consolidada dos tribunais superiores sobre o tema, a este Tribunal de Contas afigura-se mais adequada a emissão do alerta previsto no art. 59, § 1º, V, da Lei Complementar 101/2000, tornando claro o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da legalidade tributária e das normas que estabelecem condições para a instituição ou ampliação de renúncias de receitas (Lei de Responsabilidade Fiscal, ADCT e LDO) ao PIS/Pasep e à Cofins. Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 66049757. Acórdão nº 2832/2020 (19833396) SEI 1635450796312 / pg. 30