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LEANDRO LOPES BASTOS




    RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:

A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO




                        Trabalho de Pesquisa Supervisionado
                        como     pressuposto  parcial  para
                        obtenção de grau de Bacharel em
                        Direito pelo Centro de Estudos
                        Superiores Aprendiz.

                        Orientador: Cícero Beserra Mouteira




                  Barbacena
                    2011
TERMO DE APROVAÇÃO




                        LEANDRO LOPES BASTOS



    RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:
A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
      Este Trabalho de Pesquisa Supervisionado foi avaliado e aprovado como
pressuposto parcial para conclusão do curso de Bacharel em Direito realizado no
Centro de Estudos Superiores Aprendiz, pela seguinte banca:



                            BANCA EXAMINADORA



             ______________________________________________
                       Prof. Cícero Mouteira (Orientador)
                 Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA



             ______________________________________________
                                     Prof.
                 Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA



             ______________________________________________
                                     Prof.
                 Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA




            Barbacena, _______ de ____________________ de 2011
À minha Mãe
     Dedico
AGRADECIMENTOS

           A
           Higor, meu Irmão, por estar sempre presente e apto a ajudar no que for
preciso.
           Meu Pai e minhas Irmãs, pelo apoio de sempre.
           A Laís, minha namorada, por não medir forças a ajudar, cooperar e
compreender, também pelo amor de sempre.
           Professor/Orientador Cícero pelas valiosas sugestões e apoio incondicional.
“O que mais preocupa não é nem o grito
dos violentos, dos corruptos, dos
desonestos, dos sem-caráter, dos sem-
ética. O que mais preocupa é o silêncio
dos bons" - (Martin Luther King)
RESUMO


BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidade Civil do Estado: A Omissão na
Prestação do Serviço Público.
       Professor Orientador: Cícero Beserra Mouteira
       Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 folhas, Trabalho de Conclusão de Curso.


         A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade Civil do Estado,
considerando-se sua evolução e atuação perante a sociedade. A pesquisa justifica-
se no sentido de pretender proporcionar um estudo científico investigatório da
Responsabilidade Civil do Estado, desde seu surgimento até os dias atuais,
passando pela evolução no mundo e posteriormente no Brasil.
         O estudo tem como objetivos: geral, analisar a Responsabilidade Civil do
Estado sob a luz do artigo 37, §6º, da Constituição da República Federativa do
Brasil; específicos, dividem-se em três, a) identificar as espécies de
Responsabilidade Civil, b) identificar o elemento objetivo e subjetivo que
fundamentam a Responsabilidade Civil, c) verificar a Responsabilidade Civil do
Estado e como ela é atribuída em função da omissão na prestação do serviço
público.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Omissão na prestação do serviço público.
Estado. Responsabilidade Subjetiva.
RESUMEN
BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidad Civil del Estado (La Omisión en la
Prestación del Servicio Público).
Profesor Orientador: Cícero Beserra Mouteira
Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 hojas, Estudio de Conclusión de Curso

       La actual monografía se centra en el objeto de la Responsabilidad Civil del
Estado, teniendo en cuenta su evolución y su funcionamiento en la sociedad. La
busca se justifica como un intento de ofrecer un estudio científico e investigador de
la Responsabilidad Civil del Estado, desde sus inicios hasta la actualidad, a través
de la evolución en el mundo y más tarde en Brasil.
       Los objetivos de este estudio son: general, analizar la Responsabilidad Civil
del Estado bajo la perspectiva del artículo 37, §6º, de la Constitución de la República
Federativa de Brasil; específicos, son divididos en tres, a) identificar las especies de
Responsabilidad Civil, b) reconocer el elemento objetivo y subjetivo que se basa la
Responsabilidad Civil, c) examinar la Responsabilidad Civil del Estado y la forma en
que se impone a la omisión em la prestación del servicio público."


Palabras clave: Responsabilidad Civil. La falta de prestación Del servicio público.
Del Estado. La responsabilidad subjetiva.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................... 10
      1.1 A Irresponsabilidade do Estado ................................................................... 10
      1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista ........................ 10
      1.3 Teoria da Culpa Administrativa .................................................................... 11
      1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva .......................................................... 12
      1.5 Teoria do Risco Integral .............................................................................. 13
      1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro .................................... 13
      1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 200214
            1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República ........................ 15
2. CONCEITOS ........................................................................................................ 18
      2.1 Responsabilidade ....................................................................................... 18
      2.2 Pressupostos da Responsabilidade ........................................................... 19
            2.2.1 O Fato ............................................................................................. 20
            2.2.2 O Dano ............................................................................................ 20
            2.2.3 Nexo Causal ................................................................................... 21
            2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade ............. 22
            2.2.4 – A Culpa ......................................................................................... 23
            2.2.4.1 Culpa Presumida .......................................................................... 24
            2.2.4.2 Culpa Concorrente ....................................................................... 24
      2.3 Tipos de Responsabilidade ......................................................................... 25
      2.4 Responsabilidade Subjetiva ........................................................................ 26
      2.5 Responsabilidade Objetiva ......................................................................... 26
      2.6 Responsabilidade do Estado ...................................................................... 27
            2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal ............................................ 29
3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ..................................... 31
      3.1 – Corrente Minoritária ................................................................................. 32
      3.2 – Corrente Majoritária ................................................................................. 35
4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ..................................................................... 39
CONCLUSÃO............................................................................................................ 45
REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS ............................................................................. 47
INTRODUÇÃO



       O estudo e disciplinamento da responsabilidade civil do Estado fazem-se
necessário para controlar a atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o
encargo de zelar pelos interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-
los, sob pena de violar sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que
reparar os danos causados aos particulares.
       Afinal, desde que o homem começou a viver em sociedade, surgiu a
necessidade da existência de um poder superior que disciplinasse as relações entre
os indivíduos, garantindo-lhes a segurança, a subsistência e a sobrevivência de
forma digna. Porém, o órgão encarregado de zelar por esses interesses passou a
agir de forma contrária a seus deveres originários, vindo a dar causa a constantes
prejuízos aos administrados em virtude da má prestação dos serviços públicos ou da
ausência destes.
       Desde então, é imprescindível o disciplinamento da responsabilidade civil no
âmbito administrativo, para impor ao Estado o dever de reparar os danos causados
aos indivíduos na prestação, ou não prestação, dos serviços públicos, a fim de
obstar possíveis excessos e arbitrariedades contra a coletividade administrada e
impedir a incidência dos atos contrários aos mandamentos constitucionais no
sistema jurídico brasileiro.
       Muitos juristas já escreveram sobre o tema em foco, porém nem a doutrina e
nem a jurisprudência chegaram a um consenso no tocante à responsabilidade do
Estado quanto à sua omissão na prestação do serviço público. Uns acreditam ser ela
objetiva e outros, subjetiva.
       Assim, inicia-se o presente trabalho com o intuito de esclarecer qual tipo de
responsabilidade será aplicada ao Estado nos casos em que sua omissão acarretar
danos aos particulares.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA



      Nos primórdios da humanidade, não havia direito nem regras e limitações ao
comportamento dos indivíduos. Dominava, então, a vingança privada, uma forma
primitiva, espontânea e natural da reação humana contra o mal sofrido. Inexistia a
cogitação de culpa, e a ocorrência de dano provocava uma reação imediata,
instintiva e brutal do ofendido, solução esta que era comum a todos os povos nas
suas origens, para a reparação do mal pelo mal, como a pena de talião, do olho por
olho, dente por dente.
      A partir de então, a sociedade em sua evolução natural percebeu que era
necessário que alguém resolvesse esses conflitos. Foi assim que surgiu o Estado
como guardião dos direitos dos cidadãos. Porém, o Estado incumbido de preservar
os direitos, garantias e deveres dos indivíduos acabava, por vezes, lesionando-os.




1.1 A Irresponsabilidade do Estado



      Na metade do século XIX, a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a
de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus
agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas
obedecia às reais condições políticas da época.
      Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países e, no Brasil,
mesmo não havendo normas legais expressas, os tribunais e doutrinadores sempre
repudiaram esta orientação.




1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista



      O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o
aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa de
seus agentes. Foi no século XIX que a tese da irresponsabilidade ficou superada.
Porém, ao admitir-se, inicialmente, a responsabilidade do Estado, adotavam-se os
princípios do Direito Civil, apoiados na ideia de culpa; daí falar-se em teoria civilista
da culpa.
      Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de
império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração
com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e
coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo
regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares
não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela
Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e
desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não
difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito
comum.
      Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de
gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a
pessoa do Rei (insuscetível de errar) que praticaria os atos de império, da pessoa do
Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos.
      Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento
da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria
dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos
aqueles praticados pelo Estado na Administração do patrimônio público e na
prestação de serviços.




1.3 Teoria da Culpa Administrativa



      O reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar
um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado. O lesado não precisaria
identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau
funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente
que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta
do serviço. Era o estabelecimento do binômio falta do serviço/ culpa da
Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo,
mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da
obrigação de indenizar o dano causado a terceiro.
      A falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: a inexistência do
serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. Em qualquer
dessas formas, a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa,
ainda que atribuída ao serviço da Administração. Por esse motivo, para que o lesado
pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos, era necessário que
comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e
que, em consequência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o
ônus de provar o elemento culpa.




1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva



      Das doutrinas civilistas e após a teoria da culpa no serviço, o direito dos
povos modernos passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do
Estado.
      Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em
relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos,
bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano.
      Não há dúvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado
processo evolutivo, passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar
dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à
reparação dos prejuízos, como, por exemplo, a identificação do agente, a culpa
deste na conduta administrativa, a falta do serviço.
      Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que alguns
Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no
direito público.
       Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornaram plenamente
perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o
administrado. É realmente o sujeito jurídico, política e economicamente mais
poderoso.
       Passou-se, então, a considerar que por ser mais poderoso, o Estado teria que
arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior
quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, assim, a
teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do
Estado. Para compensar essa desigualdade apresentada entre o indivíduo e o
Estado, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a
reparação do dano, através dos impostos pagos ao erário. O risco e a solidariedade
social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos
encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o
acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil.




1.5 Teoria do Risco Integral




       A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco
administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social.
Por essa fórmula radical, o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do
dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva e essencial da vítima, fato de terceiro,
caso fortuito ou força maior.




1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro




       O Direito pátrio oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas da
responsabilidade civil do Estado. Nunca adotou a teoria da irresponsabilidade.
Desde o império, os juristas mais avançados propugnavam pela adoção da
responsabilidade sem culpa, fundada na teoria do risco, mas encontravam decidida
oposição dos civilistas mais apegados à doutrina da culpa, dominante do Direito
Privado, porém inadequada para o Direito Público.




1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 2002




       O Código Civil de 1916, acolhendo a doutrina subjetivista dominante em sua
época, estabeleceu em seu art. 15 que:


                       Art. 15. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente
                       responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade
                       causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou
                       faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os
                       causadores do dano.


       Houve, na época, divergências doutrinárias sobre o assunto tratado no citado
artigo, variando a opinião dos juristas entre a exigência da demonstração da culpa
civil da Administração e os que já vislumbravam admitir a moderna teoria do risco,
possibilitando a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atuação
lesiva do Estado.
       Para Hely Lopes Meirelles, o questionamento deste artigo nunca admitiu a
responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração
desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado. (MEIRELLES, 2005,
p. 647)
       Embora insatisfatória a orientação adotada por nossos legisladores para
composição dos danos causados pelo Estado, permaneceu entre nós a doutrina
subjetiva até o advento da Constituição de 1946, que, com o disposto no art. 194,
acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do
antigo código civil.


                       Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa
                        qualidade, causem a terceiros.
                        Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os
                        funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.


       A diretriz mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6°) harmoniza os
postulados da responsabilidade civil do Estado com as exigências contemporâneas,
em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o
administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos
privilégios estatais.
       Desta forma, seguindo a linha da CF/88, o art. 43 do novo diploma civil (Lei
10.406, de 10.1.2002, em vigor desde 11.1.2003) estabelece:


                        Art. 43. As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente
                        responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
                        causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
                        causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.


       Não se referiu, contudo, aos agentes das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos. Estas quer sejam governamentais (empresas
públicas e sociedades de economia mista), quer sejam exclusivamente privadas
(concessionárias ou permissionárias), respondem também objetivamente pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros conforme se verá adiante.




1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República




       O § 6° do art. 37 da CF/88 seguiu a linha traçada nas Constituições
anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela
doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva do Estado,
sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do
risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido
reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina.
       Dispõe o § 6° do art. 37:
As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado
                         prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
                         agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
                         de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.


        Antes da análise detalhada do dispositivo, deve-se atentar para sua
abrangência. Ele se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que
inclui a Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito
público, independentemente de suas atividades. Alcança, também, todas as pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de
direito privado que prestem serviços públicos, fundações de direito privado que
prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviços
públicos,     não   integrantes     da    Administração       Pública     (as   concessionárias,
permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Cabe frisar que não se incluem
as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica.
       Merece ser destacado também que o dispositivo em comento não estabelece
a responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, do Estado.
Ao contrário, a responsabilidade objetiva somente se aplica à hipótese de danos
causados pelo Poder Público por meio da ação de seus agentes, pois em caso de
omissões a responsabilidade será do tipo subjetiva 1 conforme será abordado no
capítulo 3.
       Pois bem, o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, incumbindo-lhe reparar os prejuízos
provocados, ficando obrigado a pagar as respectivas indenizações. Neste ponto
pode se visualizar três sujeitos: o agente, sem o qual o Estado não poderia
manifestar-se, o próprio Estado e o lesado.
       O primeiro sujeito a ser analisado é o agente. A expressão “agente” não se
restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público,
mas também aos empregados das entidades de direito privado prestadoras de
serviços públicos, integrantes ou não da Administração Pública. A norma legal diz
“agente público, nesta qualidade”, assim, o agente só vinculará o Estado por seus

1 Apesar de controvertida a matéria, a corrente majoritária e a jurisprudência dominante acreditam
  ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado em casos de omissões.
atos quando atuar ou deixar de fazê-lo nessa condição, ou seja, na condição de
agente público. Duas são as situações em que isso se verifica:
1) quando o agente público está no efetivo exercício de suas funções: esta é a
hipótese comum, ordinária, em que o agente pode vincular o Estado por seus atos e
omissões; e
2) quando o agente público atua se valendo de qualquer prerrogativa funcional:
nesse contexto, deve ser compreendida como qualquer direito, vantagem ou
privilégio que o agente goza pelo fato justamente de ser um agente público. Nessa
segunda hipótese, o agente vincula o Estado pelos danos suportados pelos terceiros
independentemente de encontrar-se no efetivo exercício de suas funções, desde
que, na situação que culminou no dano, tenha havido a presença de uma
prerrogativa funcional.
        Deve-se notar que essa segunda hipótese amplia em muito a possibilidade de
o Estado ser chamado a responder pelos prejuízos suportados por terceiros. Basta
que, mesmo fora do exercício de suas funções, do horário de trabalho e do recinto
da repartição, tenha o agente causado um dano a terceiro numa situação em que se
fez a presença de uma prerrogativa funcional, de algum privilégio ou benefício por
ele usufruído pelo mero fato de ser um agente público.
        O próximo sujeito a ser analisado é o Estado, pessoa jurídica de direito
público. Sendo pessoa jurídica, o Estado fica desprovido de vontade e ação, no
sentido de manifestação psicológica e vida anímica próprias. Estas, só as pessoas
físicas as possuem. Tal fato não significa, entretanto, que lhe faltem vontade e ação,
juridicamente falando. Sua atuação se consubstancia por seus agentes. Todavia,
como essa vontade é imputada ao Estado, cabe a este a responsabilidade civil pelos
danos causados por aqueles que o representam.
        Por fim, tem-se a figura do lesado, ou “terceiros” de acordo com a norma
constitucional, que pode ser qualquer pessoa.2 Assim, usuários e não usuários do
serviço público podem sofrer danos em razão da ação do Estado, seja ela realizada
diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado delegatárias de
serviço público. Essa interpretação é examinada à luz do princípio da isonomia, que
não permite distinção entre usuários e não usuário do serviço público.

2    CC/02 - Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
    salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
2. CONCEITOS



2.1 Responsabilidade




       Segundo       o    Dicionário   Online   de   Português   (www.dicio.com.br)
responsabilidade é a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros.
Caráter ou estado do que é responsável. No campo do direito, a Enciclopédia Livre
Wikipédia (pt.wikipedia.org/wiki/ Responsabilidade) define responsabilidade como
obrigação geral de responder pelas consequências dos próprios atos ou pelas dos
outros.
       Para Sérgio Cavaliere Filho responsabilidade exprime a ideia de obrigação,
encargo, contraprestação. Em sentido jurídico define, ainda, que designa o dever
que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico.
(2008, p. 2).
       Assim, “quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a
circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem
jurídica em virtude de algum fato ilícito praticado.” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 491)
       Além da responsabilidade direta, pessoal, por fato próprio, há também a
responsabilidade indireta, pelo fato de outrem. Na primeira, o agente responde pelo
descumprimento da obrigação pessoal; na segunda, o responsável responde pelo
descumprimento de obrigação de outrem, de sorte que a responsabilidade, mesmo
neste caso, corresponde ao descumprimento de uma obrigação.
       A responsabilidade civil opera então a partir de um ato ilícito, com o
nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne3 o
lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato
danoso.
       Para tornar clara a ideia de ato ilícito, os arts. 186 e 187 do Código Civil
Brasileiro de 2002 (CC/02) informam:



3 Que não sofreu dano ou prejuízo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
                      imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
                      exclusivamente moral, comete ato ilícito.
                      Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
                      exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
                      econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.


       Estes dois artigos definem bem o conceito de ato ilícito. Cabe agora saber
qual a conseqüência para as pessoas que cometem tais atos. Para saber vejam o
conteúdo do art. 927 do mesmo Código:


                      Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
                      outrem, fica obrigado a repará-lo.
                      Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano,
                      independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
                      quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
                      implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.


       Assim, conforme a clareza do texto, aquele que cometer ato ilícito ficará,
então, obrigado a repará-lo. Essa reparação consiste em uma indenização que seja
capaz de amenizar o prejuízo suportado pela vítima.
       De acordo com Sérgio Cavaliere Filho, o anseio de obrigar o agente,
causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O
dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico econômico anteriormente
existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se
restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no
statu quo ante4.




2.2 Pressupostos da Responsabilidade




       A doutrina clássica elenca quatro elementos como sendo essenciais para a
caracterização da responsabilidade. Os três primeiros elementos podem ser
identificados no art. 927, sendo que o último será encontrado no art. 186, tudo do

4 Estado em que estava antes.
Código Civil Brasileiro de 2002. Assim, são pressupostos da responsabilidade:
a) o fato, que fica patente pela expressão “aquele que, por ato ilícito”;
b) o dano, revelado nas expressões “causar dano a outrem”;
c) o nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e
d) a culpa, assim definida “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”.




2.2.1 O Fato




       O fato é revelado através de uma conduta. Entende-se por conduta o
comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou
omissão, produzindo consequências jurídicas.
       Assim, o elemento primário de todo ato ilícito é a conduta humana. Ainda que
agindo legalmente, ao atingir a esfera juridicamente protegida de outrem o agente
acaba por cometer um ato ilícito, pois não é lícito causar prejuízo a outrem. Desta
forma, este ato revestido de aparente legalidade e que causa prejuízo a outrem
acaba sendo ilícito.




2.2.2 O Dano




       O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria
que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode
haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
       Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem
causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da
indenização, sabem todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao
estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu
nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação,
comum praticamente a todos os doutrinadores, de que o dano é não somente o fato
constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar.
       Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um
bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial,
quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, pois como se
sabe, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagrou, expressamente, a
indenização por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra
e da imagem das pessoas (art. 5º, x) 5.
       O dano deve ser provado por quem o alega. Condenar sem prova do dano
colide com todos os princípios que norteiam o ordenamento jurídico.
       Ver-se-á adiante, no subtítulo 2.3 que existem três tipos de responsabilidades
e que para cada qual um tipo de sanção. Na esfera civil a sanção aplicável é a
indenização, que se configura como o montante pecuniário que representa a
reparação dos prejuízos causados pelo responsável.
       Portanto, ocorrendo o fato e este ocasionando dano, faz jus o lesado a
reparação do prejuízo sofrido através de indenização que deve ser paga pelo
responsável.
       O dano, além de corresponder a uma lesão ao direito da vítima, deve ser
certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto poderá ser atual como futuro,
desde que certo, real. Nele se engloba o que se perdeu, conhecido como dano
emergente, e o que se deixou de ganhar (e se ganharia, caso não houvesse ocorrido
o evento lesivo), também tido como lucro cessante.
       Estas características do dano são indispensáveis, em qualquer caso, para que
surja responsabilidade e o dever de indenizar.




2.2.3 Nexo Causal




       O nexo causal é o elo de ligação entre o fato e o dano. A rigor, é a primeira
questão a ser enfrentada na solução de qualquer caso envolvendo responsabilidade
civil. Antes de decidir se o agente agiu ou não com culpa tem que apurar se ele deu

5      CF/88 – Art. 5º ... : x - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
causa ao resultado. O Código Penal, que tem norma expressa sobre nexo causal
(art. 13), é muito claro ao dizer: “O resultado de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa”. Vale dizer, ninguém pode responder
por algo que não fez, de modo que não tem o menor sentido examinar culpa de
alguém que não tenha dado causa ao dano.
      Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita;
tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido
causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária
relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do
dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem isso, a
responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do
chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado
é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este,
sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.
      Pode-se afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em
qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa,
mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.




2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade




      No direito brasileiro a responsabilidade é orientada pelo princípio da
causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato,
segundo o qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado
causa, e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente
o resultado danoso. Só origina responsabilidade civil, portanto, o nexo causal direto
e imediato, isto é, deve haver ligação lógica direta entre a conduta (comissiva ou
omissiva) e o dano efetivo.
      Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa,
ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas
de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, as pessoas que estavam
obrigadas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos
a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a
relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra
causa, ou de circunstância que as impediam de cumprir a obrigação a que estavam
vinculadas. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se
pode dizer que o dever foi violado.
      Conforme ensinamento de Sérgio Cavaliere Filho:


                     Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de
                     impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não
                     imputáveis ao agente. Essa impossibilidade, de acordo com a
                     doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força
                     maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.


      Continuam previstos no Código Civil de 2002 a exclusão por caso fortuito e
força maior. Assim, na parte relativa ao inadimplemento das obrigações –
disposições gerais, contempla o art. 393: “O devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.”
      Desta forma, havendo algum caso de exclusão do nexo de causalidade, cessa
a responsabilidade e consequentemente o dever de indenizar.




2.2.4 – A Culpa




      A culpa reside somente na teoria subjetivista da responsabilidade, pois sendo
a responsabilidade do tipo objetiva não há que se falar em culpa.
      No Direito Civil e no Administrativo, a culpa é utilizada em sentido amplo, eis
que engloba o dolo e a culpa propriamente dita em uma de suas formas: negligência,
imprudência ou imperícia.
      Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter
comissivo. Age com imprudência o que se precipita, o que é intempestivo ou aquele
que é imoderado.
       Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do
agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não a faz. É não fazer o que
deveria ter feito.
       Já imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de
conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.
       Sérgio Cavalieri Filho conceitua a culpa como conduta voluntária, contrária ao
dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso
involuntário, porém previsto ou previsível. (2008, p. 34)




2.2.4.1 Culpa Presumida




       A prova da culpa, em muitos casos, é verdadeiramente diabólica, erigindo-se
em barreira intransponível para o lesado.
       Assim, surgiu a culpa presumida que foi um dos estágios da evolução do
sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da
dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos
autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o
mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima.
       Sem se abandonar, portanto, a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma
presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até
prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa –
juris tantum -, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa.




2.2.4.2       Culpa Concorrente




       Fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente à conduta do agente
causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento
danoso decorre do comportamento culposo de ambos.
      Tem previsão legal a regra sobre a matéria. O art. 945 do Código Civil de
2002 esposou esse entendimento, ao dispor:


                      Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
                      danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a
                      gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.


      Assim, a indenização pelo dano causado será reduzida na proporção da
participação do lesado.




2.3 Tipos de Responsabilidade




      O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma
jurídica que o contempla: administrativa, civil ou penal.
      Assim, se a norma tem natureza penal, a consumação do fato gerador
provoca responsabilidade penal; se a norma é de direito civil, teremos a
responsabilidade civil; e, finalmente, se o fato estiver previsto em norma
administrativa, dar-se-á a responsabilidade administrativa.
      A responsabilidade do Estado é sempre de natureza civil, consiste na
obrigação de indenizar os danos suportados pelo terceiro; já a responsabilidade do
agente pode ser de natureza civil, penal ou administrativa, pois, sendo essas normas
jurídicas autônomas entre si, a consequência é a de que as responsabilidades
também serão, em princípio, independentes. Assim é o conteúdo do art. 125 da lei
8.112/90: “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,
sendo independentes entre si.”
2.4 Responsabilidade Subjetiva




      Para Celso Antônio Bandeira de Mello Responsabilidade subjetiva é a
obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento
contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem
ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto
      Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a
conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido
ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade
normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra
hipótese resulta transgredido.
      A ideia de culpa está ligada à responsabilidade, por isso que, de regra,
ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o
dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa o principal pressuposto da
responsabilidade civil subjetiva.
      O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 manteve a culpa como fundamento
da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo empregada em sentido
amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo.
      Portanto, na responsabilidade subjetiva o elemento culpa, provada ou
presumida, é indispensável para ensejar o dever de reparar o dano.




2.5 Responsabilidade Objetiva




      Já a responsabilidade objetiva independe de culpa. Para sua configuração
basta que exista um ato ilícito, ou mesmo lícito, um dano e um nexo de causalidade
entre o ato praticado e o dano sofrido, pois mesmo em sede de responsabilidade
objetiva não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento. Este
tipo de responsabilidade foi adotada pelo art. 37, § 6º da CF/88, e também pelo
Código Civil de 2002 em alguns artigos como, por exemplo, o já citado art. 187,
quando há abuso do direito, o parágrafo único do art. 927, que fala sobre o exercício
de atividade de risco ou perigosa, o art. 928 6 que fala da responsabilidade do
incapaz e muitos outros.
       Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 1014) responsabilidade
objetiva é:

                        a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um
                        procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera
                        juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a
                        mera relação causal entre o comportamento e o dano.


       Assim, em tempos hodiernos, a responsabilidade objetiva ganhou muito mais
espaço e adeptos; já a subjetiva, apesar de ter perdido força com o passar dos anos,
ainda é empregada, principalmente no direito civil, e também, como será abordado
adiante, nas omissões do Estado.




2.6 Responsabilidade do Estado




       Fixada assim a ideia de responsabilidade, ligando-a a obrigação de reparação
do dano por quem o provocou é que entra a figura do Estado, pessoa jurídica, titular
de direitos e obrigações.
       O disciplinamento da matéria em foco faz-se necessário para controlar a
atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o encargo de zelar pelos
interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-los, sob pena de violar
sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que reparar os danos
causados aos particulares.
       Vejam o que diz a Lei Maior de nosso ordenamento jurídico em seu art. 175:
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.


6 CC/02. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
  responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Desta forma, o Estado acaba por assumir os riscos de suas atividades e, se
no desempenho de suas funções causar prejuízo a outrem, ficará obrigado a repará-
lo.
         No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello a ideia de responsabilidade
do Estado é uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. Ao
trabalhar com categorias puramente racionais, dedutivas, afirma ele ser a
responsabilidade estatal simples submissão do Poder Público ao Direito. (2011, p.
1007).
         No direito privado (Código Civil), a responsabilidade exige sempre um ato
ilícito (Art. 927), já no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou
comportamentos que, embora lícitos, causem a determinadas pessoas ônus maior
do que o imposto aos demais membros da coletividade. Pois bem, acolhendo o
princípio da igualdade, seria injurídico o comportamento estatal que agrave
desigualmente alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir o
lesado.
         Antes de continuar o assunto, merece aqui um breve comentário da
responsabilidade civil do Estado nos casos de danos provocados por atos lícitos. O
Grande Filósofo Platão (cujo verdadeiro nome é Arístocles) em sua obra-prima “A
República”, escrita no século VI a.C. sob a forma de diálogo, revelou através do
personagem Sócrates um conceito muito importante sobre o tema justiça que aqui
poderá ser empregado. O personagem Céfalo definiu que justiça é dizer a verdade e
restituir o que se tomou dos outros, informando que o homem justo deve pagar o mal
com o mal aos inimigos e o bem com o bem aos amigos. Neste instante Platão, por
seu personagem Sócrates, informou aos ouvintes do diálogo, que se a justiça fosse
restituir a cada um o que lhe é devido o homem justo não estaria falando com
sabedoria e nem dizendo a verdade, pois em hipótese alguma é justo fazer o mal a
quem quer que seja. Assim, trazendo este ensinamento para esta pesquisa, pode-se
afirmar que o Estado ao praticar um ato revestido de legalidade e causando um dano
a um cidadão, acaba, na verdade, cometendo um ato ilícito, pois segundo a lição de
Platão não é justo fazer mal a ninguém.
         Fechado o parêntese da responsabilidade estatal mesmo nos atos lícitos,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao definir a responsabilidade extracontratual7 do
Estado informa que tal responsabilidade corresponde à obrigação de reparar danos
causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (2009, p.
639).
        Já Celso Antônio Bandeira de Mello entende por responsabilidade do Estado
a obrigação que lhe é incumbida de reparar economicamente os danos lesivos à
esfera de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou imateriais. (2011,
p. 1001).
        Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ao conceituarem o fundamento da
responsabilidade do Estado argumentam que a desigualdade jurídica existente entre
o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este
inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade,
sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.
Assim, concluem afirmando que seria injusto que aqueles que sofreram danos
decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de
culpa para que vissem assegurado seu direito à reparação. (2010, p. 725).
        Finalizando, responsabilidade civil do Estado é a obrigação que tem a
Fazenda Pública de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no
desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Tal responsabilidade, em
regra, é do tipo objetiva. Porém, será ela subjetiva de acordo com a doutrina e
jurisprudência modernas nos casos de omissão do serviço público. Sendo este o
ponto central da presente pesquisa, será então analisado no capítulo 3 deste
trabalho.




2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal




7 A autora cita responsabilidade extracontratual para distingui-la da responsabilidade contratual, esta
  regida por princípios específicos dos contratos administrativos, especialmente a Lei 8.666/93.
No direito público, a Administração também tem a seu favor as excludentes
previstas no item 2.2.3.1, pois sendo a existência do nexo de causalidade o
fundamento de todo tipo de responsabilidade, não poderia tratar de forma diferente a
responsabilidade do Estado, sob pena de violar o princípio da isonomia.
      A responsabilidade deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o
serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras
circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única.
      São apontadas como causas excludentes da responsabilidade do Estado a
força maior, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiros. Como
causa atenuante, é apontada a culpa concorrente da vítima.
      Força maior e caso fortuito são tratados na maior parte da doutrina como
expressões sinônimas, tendo em vista que a lei não faz distinção entre uma ou outra.
Assim, considera-se caso fortuito e força maior como sendo o acontecimento
imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes. Deste modo, não sendo o
fato imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade Estatal, pois não
há nexo de causalidade entre o dano ocorrido e o comportamento da Administração.
      A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiro, como é o caso de
danos causados por multidão ou por delinquentes.
      O Estado, porém, responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua
inércia, a falha na prestação do serviço público. Nestas hipóteses é desnecessário
apelar para a teoria do risco administrativo; a culpa do serviço público, demonstrada
pelo seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é
suficiente para justificar a responsabilidade do Estado.
      Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é sua culpa exclusiva
ou concorrente com a do Poder Público; no primeiro caso, o Estado não responde;
no segundo, atenua-se a responsabilidade, que se reparte com a da vítima.
3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO



       Percorrido a evolução da responsabilidade estatal ao longo do tempo e
superado o conceito atinente à matéria chega-se ao ponto central objeto da presente
pesquisa: a omissão na prestação do serviço público e suas consequências para o
Estado.
       Preliminarmente cabe ressaltar que no caso de atos comissivos a
responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, lembrando do
pensamento de Platão citado anteriormente que afirma não ser lícito causar prejuízo
a ninguém, portanto, mesmo os atos revestidos de aparente legalidade acabam
sendo, por sua essência, ilícitos. Já quando os atos são omissivos terão que ser
ilícitos desde seu surgimento para acarretarem a responsabilidade do Estado, pois
um não-fazer não pode acarretar dano, porém, pode permitir que ele ocorra.
       O Estado ao assegurar a prestação do serviço público a todos os cidadãos
tem a seu favor o recolhimento de impostos para cumprir este importante papel.
Ocorre que inúmeras vezes o serviço não é prestado de forma satisfatória ou nem é
prestado e essa deficiência acaba gerando algum prejuízo ao administrado que por
sua vez deve ser ressarcido por quem provocou tal dano: o Estado.
       Desta forma, cabe analisar qual o tipo de responsabilidade será aplicada ao
caso concreto. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o Estado responde
objetivamente pelos atos comissivos8 de seus agentes que causem danos a
terceiros nos termos do §6° do art. 37 da Carta Magna (CF/88). E fica claro o
entendimento pela presença do verbo causar, pois no sentido “causarem” tal
expressão só leva a uma conclusão: a ação do Estado. Divergência surge, porém,
quando a Administração provoca um dano, não por sua ação, mas sim pela sua
omissão, sua inércia. Isso se dá porque a Constituição Federal de 1988 não trouxe
qualquer regra expressa relativa à responsabilidade civil por eventuais danos
ocasionados por omissões do Poder Público. A legislação infraconstitucional também
foi omissa neste ponto e somente os juristas trataram desse assunto.


8 Atos comissivos são ações, condutas positivas, é uma fazer como por exemplo dirigir um carro,
  abrir uma porta. Atos omissivos, ao contrário, significa um não-fazer.
A doutrina dominante afirma ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado
nos casos de omissão na prestação do serviço público. Porém, certo é que esse
entendimento não é consensual entre os administrativistas pátrios, tampouco de
posição inteiramente pacífica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF). Para
uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva,
na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano decorrente de
ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse ser executado
pela administração pública.
      Levantado o problema, passa-se a analisar as duas correntes existentes hoje
na doutrina brasileira concernentes à responsabilidade civil do Estado nos casos de
omissão na prestação do serviço público.




3.1 – Corrente Minoritária




      Para uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do
tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano
decorrente de ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse
ser executado pela administração pública.
      Sustentam seus pensamentos fundados na atribuição de responsabilidade ao
Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Entendem que o risco administrativo abrange tanto as condutas positivas como as
negativas dos agentes públicos e que o Legislador responsabilizou o Estado
Objetivamente por tais condutas, deixando a responsabilidade subjetiva somente
para os demais casos como os atos de terceiros e os fatos da Natureza.
      Tal doutrina inclusive já foi citada no RE 385.943/SP, onde foi relator o
Ministro Celso de Mello:


                     Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em
                     sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta
                     Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária
subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso
                    sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público,
                    pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
                    terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º). Essa concepção
                    teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade
                    civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto
                    no que se refere à omissão do agente público – faz emergir, da mera
                    ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de
                    indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido,
                    independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais
                    ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que
                    se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta
                    negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante
                    enfatiza o magistério da doutrina.


      O Ministro Relator sustenta seu voto nas doutrinas, dentre outras, de HELY
LOPES MEIRELLES, SÉRGIO CAVALIERRE FILHO, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,
YUSSEF SAID CAHALI e CELSO RIBEIRO BASTOS. Ele ainda ressalta a lição de
ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed.,
2005, RT):


                    Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado
                    apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como
                    responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou
                    a culpa do agente, o mau funcionamento ou a falha da
                    Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito
                    entre a ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É
                    o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado,
                    para fins de ressarcimento do dano, o dolo ou a culpa do agente, o
                    questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento
                    do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o
                    nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.


      Os que seguem essa linha de pensamento informam que a responsabilidade
objetiva não é absoluta. Pode haver atos de terceiros, assim como caso fortuito e
força maior. Somente nestes casos acreditam ser a responsabilidade do Estado
Subjetiva. Hely Lopes Meireles justifica que o art. 37, §6º da CF/88 só abrange a
atuação funcional dos agentes públicos, e não os atos de terceiros e os fatos da
Natureza (caso fortuito e força maior). Completa seu pensamento afirmando que
para situações diversas, fundamentos diversos. (2004, p. 632)
      É importante ressaltar que, embora informado no relatório do RE 385.943/SP
pelo Ministro Celso de Mello que a conduta comissiva ou omissiva está consagrada
constitucionalmente, tal relato não fica evidenciado pela leitura do art. 37, §6º.
Vejam:


                          CF/88 - Art. 37 (...)
                          §6º- As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado
                          prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
                          agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
                          de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.


       Assim, “causarem” só tem um único sentido: o que indica ação, movimento,
ou seja, a conduta do agente para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do
Estado só pode ser comissiva.
       Vale ressaltar que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro de
2002 preceitua que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, quando a lei assim estabelecer, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem. Aqui sim, nos casos em que a lei estabelecer, o Estado responderá
objetivamente (independentemente da existência de culpa), quando deixar de atuar,
sendo omisso, e causando prejuízos a outrem.
       São exemplos de responsabilidade civil objetiva do Estado, mesmo nos casos
de omissão, o dano ocorrido a pessoas ou coisas sob sua custódia. Quando o
Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a
integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta,
responderá com base no art. 37, §6° da CF/88, por danos ocasionados a essas
pessoas ou coisas, mesmo que não diretamente causados por atuação de seus
agentes.
       Seria a hipótese de um aluno de uma escola pública que acarreta dano a
outro no horário de funcionamento da instituição, dos presos (um vem a matar o
outro) ou de doentes internados em um hospital público (que venham a sofrer um
dano físico injustificável).
       Nessas situações caberá indenização, exceto se ficar comprovada a
ocorrência de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal, como um
evento     imprevisível     e   irresistível,   independente   de   qualquer    atuação    da
Administração.
         Desta forma, só haverá a responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos
ensejados por omissão de seus agentes, quando a lei exigir uma conduta positiva
deles.




3.2 – Corrente Majoritária




         Apesar de não tipificado na Carta Magna, a jurisprudência, com amplo
respaldo da doutrina administrativista, construiu o entendimento de que é possível,
sim, resultar configurada responsabilidade do Estado nos casos de danos ensejados
por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, responde o Estado com base na
teoria da culpa administrativa.    Trata-se,      portanto,     de     modalidade        de
responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar que
houve falha na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado,
provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal.
         Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o
serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria
da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode,
logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo
caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
         Celso Antônio Bandeira de Mello ao falar sobre a responsabilidade subjetiva
do Estado assim expõe:


                       Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação
                       de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do
                       Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada
                       faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou
                       “falta do serviço” quando este não funciona, devendo funcionar,
                       funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela
                       qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade
                       tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva.
                       Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso
funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a
                     responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo
                     dos administrados.
                     Em face da presunção da culpa, a vítima do dano fica desobrigada
                     de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter
                     subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público
                     demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência –
                     antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que
                     jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.


      Deste modo, mesmo nos casos anteriormente vistos de exclusão da
responsabilidade do Estado por fato a ele não imputado, poderá a Administração ser
responsabilizada se ficar comprovada omissão na prestação do serviço público.
Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente
público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular
da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido.
      Tal “culpa administrativa”, no entanto, não precisa ser individualizada, isto é,
não precisa ser provada negligência, imprudência ou imperícia de agente público
determinado (por isso, às vezes, é utilizada a expressão “culpa anônima” em
referência a essa modalidade de responsabilidade subjetiva).
      Cita-se, a título de exemplo, passagem do voto vencedor do Ministro
Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237.536, em que foi relator:


                     Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura
                     segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva,
                     derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a
                     responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão.


      Em outro julgado (RE 179.147, Relator Ministro Carlos Velloso), o STF, por
unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente
de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e aquela verificada no caso de
danos possibilitados pela alegada omissão da Administração. Reproduz-se parte da
ementa, em razão de sua notável clareza:


                     I- A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e
                     das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
                     público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo,
                     ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação
administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a
                     ação administrativa. II – Essa responsabilidade objetiva, com base no
                     risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima,
                     para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da
                     pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito
                     privado prestadora de serviço público. III – Tratando-se de ato
                     omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é
                     subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de sua três vertentes,
                     negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto,
                     necessário individualizá-la, dando que pode ser atribuída ao serviço
                     público, de forma genérica, a faute de service dos franceses.


      Um bom exemplo de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua
omissão é quando ocorre um dano a moradores com os deslizamentos de terras
decorrentes de chuvas (ou mesmo espontâneos), tão comuns hoje em dia, se antes
já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha
feito para retirar previamente as pessoas do local.
      Em síntese, para que danos decorrentes de atos de terceiros ou de
fenômenos da natureza gerem para o Estado obrigação de indenizar, é necessário
que a pessoa que sofreu o dano prove que para o resultado danoso concorreu
determinada omissão culposa da Administração Pública, na modalidade “culpa
anônima”, isto é, sem individualização de um agente público específico cuja conduta
omissiva teria ocasionado a deficiência do serviço. Caso se verifique que o dano
decorreu exclusivamente de ato de terceiros ou de fenômeno da natureza, sem
qualquer omissão culposa da Administração, esta não terá obrigação de indenizar.
Descabe, também, responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as
possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi
possível impedir o evento danoso gerado por força alheia.
      É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na
modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é uma regra geral.
Isso porque há situações em que, mesmo diante da omissão, o Estado responde
objetivamente.
      Com efeito, não é demais repetir, nas hipóteses de danos sofridos por
pessoas ou coisas que se encontrem legalmente sob custódia do Estado, haverá
responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma
atuação comissiva direta de um de seus agentes.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:


                    a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre
                    responsabilidade     por     comportamento      ilícito.  E,     sendo
                    responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade
                    subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular
                    possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência
                    ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma
                    que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são
                    justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.


      Finalizando, se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez
deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente
deveriam caracterizá-lo, responde por esta falta de cuidado, negligência ou
deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de
direito, devia sê-lo. E como tais elementos são os que pertencem à culpa, o Estado
responderá pela teoria que a contempla: a Subjetiva.
4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA


       Neste    último     tópico   desta   pesquisa     foram    selecionadas   algumas
jurisprudências para demonstrar que além dos doutrinadores, os tribunais também
divergem quanto ao tipo de responsabilidade aplicada quando o Estado se omite na
prestação de seus serviços.
       Os julgados que aqui serão vistos referem-se ao Supremo Tribunal Federal.
Não se faz necessária a análise em outros tribunais, pois no próprio órgão máximo
do Poder Judiciário há decisões contrárias a respeito da matéria.
       Divergência esta que se aproxima do fim, pois o Pretório Excelso 9 ao julgar o
RE 136.861 em que o Município de São Paulo foi omisso na fiscalização do
comércio indevido de fogos de artifícios em ambiente residencial que resultou em
forte explosão, reconheceu sua repercussão geral e em breve o Pleno da Corte
Suprema se manifestará sobre o assunto e este se tornará pacífico, não criando
mais dúvidas sobre qual teoria (Subjetiva ou Objetiva) deve ser aplicada quando o
Estado for omisso na prestação de um serviço público.
       Mas enquanto ainda não pacificada, relembrar-se-á alguns julgados em que
ora o Supremo se manifestou pela responsabilidade objetiva, ora pela subjetiva.
       Em algumas hipóteses é pacífico o entendimento de que o Estado é
responsável nos casos de omissão. Veja-se, por exemplo, a questão de presos que
são mortos nos presídios. No julgamento do RE 466.322-AgR/MT, o ex-Ministro Eros
Grau, assim se posicionou:


                         O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado
                         resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da
                         culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada
                         de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio.
                         Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de
                         Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em
                         execução de sentença.


       Nota-se claramente que neste julgado o posicionamento do ex-Ministro é que
há responsabilidade objetiva mesmo nos casos de atos omissivos quando o Estado

9 Nome pelo qual também é conhecido o Supremo Tribunal Federal (STF).
está na posição de garante, protetor, responsável pela guarda ou tutela de pessoas.
      Neste mesmo sentido o RE 215.981/RJ:


                     DEMONSTRAÇÃO,            NEXO     CAUSAL,       MORTE,      PRESO,
                     ESTABELECIMENTO PRISIONAL, OMISSÃO, ADMINISTRAÇÃO,
                     CARACTERIZAÇÃO, CULPA, "IN VIGILANDO", APLICAÇÃO,
                     TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, CONDENAÇÃO,
                     ESTADO, PAGAMENTO, PENSÃO, GENITORA, VÍTIMA, DESPESA,
                     FUNERAL.
                     Recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Morte de
                     preso no interior do estabelecimento prisional.
                     2. Acórdão que proveu parcialmente a apelação e condenou o
                     Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização
                     correspondente às despesas de funeral comprovadas.
                     3. Pretensão de procedência da demanda indenizatória.
                     4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado
                     resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da
                     culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada
                     de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio.
                     5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de
                     Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em
                     execução de sentença.


      Porém, mesmo nestes casos em que o Estado é responsável pela pessoa, o
STF já decidiu assim:


                     ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO -
                     ATO OMISSIVO - MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA
                     MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO.
                     1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso
                     de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever
                     de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo
                     causal entre o dano e o comportamento do preposto.
                     2.     Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso
                     resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da
                     vítima.
                     3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida
                     entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e
                     aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na
                     jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser
                     possível indenização quando houver culpa do preposto.
                     4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e
                     suicídio posterior do paciente.
                     5. Incidência de indenização, por danos morais.
                     6. Recurso especial provido. (Recurso Extraordinário 461.073/RS)
Por outro lado, no fato ocorrido em São Paulo, que ensejou o recurso (RE
136.861), onde o município foi omisso na fiscalização do comércio indevido de fogos
de artifícios em bairro residencial, já se pronunciaram os Ministros Celso de Mello e
Joaquim Barbosa, relator do recurso. Para aquele primeiro Ministro:


                     (...) a responsabilidade civil objetiva, mesmo na hipótese de omissão
                     do Poder Público, configurar-se-ia, inclusive, para efeito de incidência
                     do art. 37, § 6º, da CF. Corroborou que a responsabilidade civil do
                     Poder Público mostrar-se-ia compatível com hipótese de
                     comportamento negativo deste, especialmente em situação como a
                     presente, em que os pressupostos fáticos se achariam
                     soberanamente reconhecidos pelo acórdão e pela sentença
                     proferidos nos autos. Reafirmou o comportamento falho da
                     Administração municipal no controle e fiscalização de uma atividade
                     claramente de risco, que gerara de maneira trágica os eventos
                     mencionados. Esclareceu haver um indissociável liame, um claro
                     vínculo de causalidade material, com o próprio comportamento da
                     Administração Pública. (Informativo 601 – 20 a 24 de setembro de
                     2010).


      Tal Ministro se mostra tendente a reconhecer que a responsabilidade do
Estado é objetiva nos casos ensejados por atos omissivos. Vale frisar que este
recurso extraordinário ainda vai ser julgado pelo Tribunal Pleno. Neste mesmo
informativo 601 o Relator Ministro Joaquim Barbosa entendeu que a decisão em
debate não destoaria da orientação de que a responsabilidade do Estado por ato
omissivo deveria ser considerada subjetiva, a depender da existência de dolo ou
culpa. Analisou que a culpa referida, conforme pacificado pela jurisprudência do
Supremo, seria aquela atribuível à Administração como um todo, de forma genérica.
      Pois bem, conforme dizeres de Hely Lopes Meirelles para casos diversos,
fundamentos diversos e assim continua-se aplicando nos casos em que o Estado é
omissivo a Responsabilidade Subjetiva como regra e a Objetiva, por exceção.
      Está chegando a hora do STF resolver este impasse e quem sabe até mesmo
editar uma súmula a respeito. Segundo o Ministro Gilmar Mendes a questão
constitucional tratada no RE 136.861/SP – responsabilidade objetiva pela omissão
em fiscalizar atividade não autorizada – tem notória importância na responsabilidade
civil do Estado e necessita ser pacificada pelo Plenário do Supremo. Assim, muito
em breve o assunto não mais merecerá discussão.
RE 481.110-AgR/PE, Ministro Relator Celso de Mello:


                     RESPONSABILIDADE           CIVIL     DO    PODER        PÚBLICO     –
                     PRESSUPOSTOS            PRIMÁRIOS       QUE      DETERMINAM         A
                     RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – O NEXO DE
                     CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À
                     CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO (...)
                     Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da
                     responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a
                     alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o 'eventus damni'
                     e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente
                     público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a
                     agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição,
                     incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da
                     licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de
                     causa excludente da responsabilidade estatal.


      Apesar dos julgados anteriores discorrerem sobre a responsabilidade objetiva
do Estado em determinados casos de omissão na prestação do serviço público, o
Ministro Ricardo Lewandowski, no relatório de seu voto proferido no RE 603.342
AgR/PE, citando o Ministro Carlos Velloso, ilustra o posicionamento da Corte:


                     CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MORTE POR EXPLOSÃO
                     EM FÁBRICA DE PÓLVORA. OMISSÃO DO ESTADO.
                     RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. (…)
                     Por fim, esta Corte tem se orientado no sentido de que, no caso de
                     ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é
                     subjetiva, pelo que se exige dolo ou culpa, esta numa de suas três
                     vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
                     entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída
                     ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.


      Assim, é perceptível que a tendência é a adoção da teoria subjetiva para
acolher os casos em que o Poder Público é omisso no cumprimento de seus
deveres.
      Para reforçar vejam o Recurso Extraordinário 585.007-2/DF:


                     ADMINISTRATIVO. CIVIL. AVARIA EM VEÍCULO AUTOMOTOR EM
                     DECORRÊNCIA DE PASSAGEM SOBRE BURACO NA VIA
                     PÚBLICA. OMISSÃO DE AGENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE
                     CIVIL SUBJETIVA. TEORIA DA FAUTE DU SERVICE.
                     NECESSIDADE    DE     DEMONSTRAÇÃO      DO   NEXO  DE
CAUSALIDADE NORMATIVA E DA CULPA DO AGENTE PÚBLICO.
                    Em se tratando de omissão de um comportamento de agente público,
                    do qual resulte dano, por não ter sido realizada determinada
                    prestação dentre as que incumbem ao Estado realizar em prol da
                    coletividade, fala-se na incidência da Teoria da Faute du Service, e
                    não em Responsabilidade Objetiva do Estado. Nessas hipóteses,
                    mister se faz a comprovação do nexo de causalidade em termos
                    normativos e não naturalísticos, impondo-se a demonstração de que
                    o dano resultou diretamente da inação dos agentes administrativos e
                    do mau funcionamento de um serviço da Administração.Demonstrado
                    que os agentes públicos não diligenciaram regularmente, no sentido
                    de proceder aos devidos reparos da via pública, patente está o nexo
                    de causalidade entre a infração de um dever de agir, por parte
                    desses agentes e o dano ocorrido, o que impõe o dever de
                    indenizar.Recurso conhecido e não provido.



      Finalizando têm-se mais um julgado em que o Relator discorre sobre a
corrente majoritária da responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão.
Embora não tenha entrado no mérito fez uma passagem que merece ser destacada
o Ministro Sepúlveda Pertence:


                    OCORRÊNCIA, RESPONSABILIDADE CIVIL, ESTADO, OMISSÃO
                    CULPOSA, DEVER, PREVENÇÃO, LESÃO, DANO, TERCEIRO,
                    PROPRIEDADE PRIVADA, AÇÃO PREDATÓRIA, GRUPO DE SEM
                    TERRAS, OCUPAÇÃO, FAZENDA. INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO,
                    ARTIGO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOUTRINA, TEORIA,
                    CULPA, RESPONSABILIDADE OBJETIVA, RESPONSABILIDADE
                    SUBJETIVA, ESTADO.
                    Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir
                    danos causados por terceiros à propriedade privada: inexistência de
                    violação do art. 37, § 6º, da Constituição.
                    1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se
                    fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever
                    genérico e universal de proteção da propriedade privada contra
                    qualquer lesão decorrente da ação de terceiros: aí, sim, é que se
                    teria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado, que a
                    doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na
                    hipótese normativa do art. 37, § 6º, da Constituição da República.
                    2. Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma
                    situação concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e
                    iminente de invasão da determinada propriedade privada - ao Estado
                    se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência o fato
                    previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do
                    aparelhamento administrativo.
                    3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de
                    mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço
                    policial do Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela
criação do risco, também imputável à administração -, e também que
                   a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros - causa
                   imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da disceptação
                   doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a
                   decisão da causa.
                   4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questão é
                   de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade
                   subjetiva (C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível
                   de reexame no recurso extraordinário. 5. Se se pretende, ao
                   contrário, que a hipótese se insere no âmbito normativo da
                   responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), a questão é
                   constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a
                   decisão recorrida deu-lhe solução que não contraria a norma
                   invocada da Lei Fundamental.



      Como visto, a matéria está próxima de deixar de ser controvertida, e os
exemplos que neste trabalho foram apresentados servirão para demonstrar como o
Direito evolui ao longo do tempo e acompanha as demandas da sociedade.
CONCLUSÃO



         Sem dúvida, há maior intensidade na participação do Estado na vida cotidiana
de todos. E, por essa integração estatal nos mais variados ramos de atividade,
ocorrem maiores riscos no exercício dessas atividades. Assim, quando este risco
deixa de ser risco e passa a ser dano cabe ao Estado ser responsabilizado.
         A definição dessa responsabilização estatal é garantia eficaz contra o arbítrio
e o abuso do Estado, é clamor direto do Estado de Direito e se concretiza com uma
indenização paga ao lesado para que este retorne ao statu quo ante.
         A distinção entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva se fez necessária
para que as pessoas que tiverem conhecimento desta pesquisa possam saber
quando deverão provar que o Estado teve culpa e quando não precisarão provar tal
culpa.
         Ficou nítido que tanto os que defendem a responsabilidade objetiva quanto os
que defendem a subjetiva concordam que quando os atos que causam danos aos
administrados não são atribuídos aos agentes públicos, a Responsabilidade Civil do
Estado será Subjetiva, cabendo à Administração indenizar o lesado somente se este
provar culpa daquela.
         A dúvida que foi levantada com relação aos atos omissivos dos agentes
públicos ficou superada depois de demonstrado o conteúdo do parágrafo único do
art. 927 do CC/02 que informou ser a responsabilidade objetiva, ou seja,
independentemente de culpa, quando a lei assim prever ou quando as atividades
normalmente desenvolvidas pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos
para os direitos de outrem. Assim, exceto estes casos (Art. 927, parágrafo único),
responderá o Estado, em casos de omissão, com base na teoria da
Responsabilidade Subjetiva.
         Esse foi o entendimento extraído ao longo da presente pesquisa e que
fortaleceu o conhecimento sobre o tema e também servirá de apoio às pessoas que
tenham interesse nas demandas contra o Estado.
         Por fim, espera-se a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal para que
decida o RE 136.861 e seja editada uma Súmula para vincular os demais Órgãos do
Poder Judiciário e solucionar a controvérsia hoje existente. Assim, o conteúdo aqui
apresentado servirá para entender como o Direito evolui e se modifica ao longo dos
tempos para atender aos anseios da sociedade.
REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.
18ª Edição. São Paulo: Método, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2010.

BRASIL. Constituição Dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao46
.htm>. Acesso em: 24 de março de 2011.

BRASIL. Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 24 de março de
2011.

BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 de
março de 2011.

BRASIL. Lei n° 8.112, de 11 de Dezembro de 1990. Dispõe sobre o Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, da Autarquias e das Fundações Públicas
Federais. Disponível em <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-
ordinarias/ legislacao-1/leis-ordinarias/1990>. Acesso em : 20 de março de 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http: //www.stf.jus.br>. Acesso
em: 01 de novembro de 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª Edição.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª Edição. São
Paulo: Atlas, 2008.

DICIONÁRIO ONLINE. <http://www.dicio.com.br/Responsabilidade>. Acesso em: 14
de setembro de 2011.

DIONÍSIO, ELISÂNGELA. Responsabilidade Civil do Estado na ação ou omissão na
prestação de serviços públicos. Disponível em
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/18076/ responsabilidade-civil-do-estado-na-acao-
ou-omissao-na-prestacao-de-servicos-publicos>. Novembro/2010. Acesso em: 23 de
agosto de 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª Edição. São Paulo:
Atlas, 2009.

ENCICLOPÉDIA LIVRE. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Responsabilidade>. Acesso em:
14 de setembro de 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31ª Edição. São Paulo:
Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. São
Paulo: Malheiros, 2011.

PLATÃO. República. Traduzida e adaptada em português por Marcelo Perine. 1ª
Edição. São Paulo: Scipione, 2002.

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  • 1. LEANDRO LOPES BASTOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Trabalho de Pesquisa Supervisionado como pressuposto parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pelo Centro de Estudos Superiores Aprendiz. Orientador: Cícero Beserra Mouteira Barbacena 2011
  • 2. TERMO DE APROVAÇÃO LEANDRO LOPES BASTOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Este Trabalho de Pesquisa Supervisionado foi avaliado e aprovado como pressuposto parcial para conclusão do curso de Bacharel em Direito realizado no Centro de Estudos Superiores Aprendiz, pela seguinte banca: BANCA EXAMINADORA ______________________________________________ Prof. Cícero Mouteira (Orientador) Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA ______________________________________________ Prof. Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA ______________________________________________ Prof. Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA Barbacena, _______ de ____________________ de 2011
  • 3. À minha Mãe Dedico
  • 4. AGRADECIMENTOS A Higor, meu Irmão, por estar sempre presente e apto a ajudar no que for preciso. Meu Pai e minhas Irmãs, pelo apoio de sempre. A Laís, minha namorada, por não medir forças a ajudar, cooperar e compreender, também pelo amor de sempre. Professor/Orientador Cícero pelas valiosas sugestões e apoio incondicional.
  • 5. “O que mais preocupa não é nem o grito dos violentos, dos corruptos, dos desonestos, dos sem-caráter, dos sem- ética. O que mais preocupa é o silêncio dos bons" - (Martin Luther King)
  • 6. RESUMO BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidade Civil do Estado: A Omissão na Prestação do Serviço Público. Professor Orientador: Cícero Beserra Mouteira Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 folhas, Trabalho de Conclusão de Curso. A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade Civil do Estado, considerando-se sua evolução e atuação perante a sociedade. A pesquisa justifica- se no sentido de pretender proporcionar um estudo científico investigatório da Responsabilidade Civil do Estado, desde seu surgimento até os dias atuais, passando pela evolução no mundo e posteriormente no Brasil. O estudo tem como objetivos: geral, analisar a Responsabilidade Civil do Estado sob a luz do artigo 37, §6º, da Constituição da República Federativa do Brasil; específicos, dividem-se em três, a) identificar as espécies de Responsabilidade Civil, b) identificar o elemento objetivo e subjetivo que fundamentam a Responsabilidade Civil, c) verificar a Responsabilidade Civil do Estado e como ela é atribuída em função da omissão na prestação do serviço público. Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Omissão na prestação do serviço público. Estado. Responsabilidade Subjetiva.
  • 7. RESUMEN BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidad Civil del Estado (La Omisión en la Prestación del Servicio Público). Profesor Orientador: Cícero Beserra Mouteira Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 hojas, Estudio de Conclusión de Curso La actual monografía se centra en el objeto de la Responsabilidad Civil del Estado, teniendo en cuenta su evolución y su funcionamiento en la sociedad. La busca se justifica como un intento de ofrecer un estudio científico e investigador de la Responsabilidad Civil del Estado, desde sus inicios hasta la actualidad, a través de la evolución en el mundo y más tarde en Brasil. Los objetivos de este estudio son: general, analizar la Responsabilidad Civil del Estado bajo la perspectiva del artículo 37, §6º, de la Constitución de la República Federativa de Brasil; específicos, son divididos en tres, a) identificar las especies de Responsabilidad Civil, b) reconocer el elemento objetivo y subjetivo que se basa la Responsabilidad Civil, c) examinar la Responsabilidad Civil del Estado y la forma en que se impone a la omisión em la prestación del servicio público." Palabras clave: Responsabilidad Civil. La falta de prestación Del servicio público. Del Estado. La responsabilidad subjetiva.
  • 8. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................... 10 1.1 A Irresponsabilidade do Estado ................................................................... 10 1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista ........................ 10 1.3 Teoria da Culpa Administrativa .................................................................... 11 1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva .......................................................... 12 1.5 Teoria do Risco Integral .............................................................................. 13 1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro .................................... 13 1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 200214 1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República ........................ 15 2. CONCEITOS ........................................................................................................ 18 2.1 Responsabilidade ....................................................................................... 18 2.2 Pressupostos da Responsabilidade ........................................................... 19 2.2.1 O Fato ............................................................................................. 20 2.2.2 O Dano ............................................................................................ 20 2.2.3 Nexo Causal ................................................................................... 21 2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade ............. 22 2.2.4 – A Culpa ......................................................................................... 23 2.2.4.1 Culpa Presumida .......................................................................... 24 2.2.4.2 Culpa Concorrente ....................................................................... 24 2.3 Tipos de Responsabilidade ......................................................................... 25 2.4 Responsabilidade Subjetiva ........................................................................ 26 2.5 Responsabilidade Objetiva ......................................................................... 26 2.6 Responsabilidade do Estado ...................................................................... 27 2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal ............................................ 29 3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ..................................... 31 3.1 – Corrente Minoritária ................................................................................. 32 3.2 – Corrente Majoritária ................................................................................. 35 4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ..................................................................... 39 CONCLUSÃO............................................................................................................ 45 REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS ............................................................................. 47
  • 9. INTRODUÇÃO O estudo e disciplinamento da responsabilidade civil do Estado fazem-se necessário para controlar a atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o encargo de zelar pelos interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri- los, sob pena de violar sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que reparar os danos causados aos particulares. Afinal, desde que o homem começou a viver em sociedade, surgiu a necessidade da existência de um poder superior que disciplinasse as relações entre os indivíduos, garantindo-lhes a segurança, a subsistência e a sobrevivência de forma digna. Porém, o órgão encarregado de zelar por esses interesses passou a agir de forma contrária a seus deveres originários, vindo a dar causa a constantes prejuízos aos administrados em virtude da má prestação dos serviços públicos ou da ausência destes. Desde então, é imprescindível o disciplinamento da responsabilidade civil no âmbito administrativo, para impor ao Estado o dever de reparar os danos causados aos indivíduos na prestação, ou não prestação, dos serviços públicos, a fim de obstar possíveis excessos e arbitrariedades contra a coletividade administrada e impedir a incidência dos atos contrários aos mandamentos constitucionais no sistema jurídico brasileiro. Muitos juristas já escreveram sobre o tema em foco, porém nem a doutrina e nem a jurisprudência chegaram a um consenso no tocante à responsabilidade do Estado quanto à sua omissão na prestação do serviço público. Uns acreditam ser ela objetiva e outros, subjetiva. Assim, inicia-se o presente trabalho com o intuito de esclarecer qual tipo de responsabilidade será aplicada ao Estado nos casos em que sua omissão acarretar danos aos particulares.
  • 10. 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Nos primórdios da humanidade, não havia direito nem regras e limitações ao comportamento dos indivíduos. Dominava, então, a vingança privada, uma forma primitiva, espontânea e natural da reação humana contra o mal sofrido. Inexistia a cogitação de culpa, e a ocorrência de dano provocava uma reação imediata, instintiva e brutal do ofendido, solução esta que era comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal, como a pena de talião, do olho por olho, dente por dente. A partir de então, a sociedade em sua evolução natural percebeu que era necessário que alguém resolvesse esses conflitos. Foi assim que surgiu o Estado como guardião dos direitos dos cidadãos. Porém, o Estado incumbido de preservar os direitos, garantias e deveres dos indivíduos acabava, por vezes, lesionando-os. 1.1 A Irresponsabilidade do Estado Na metade do século XIX, a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia às reais condições políticas da época. Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países e, no Brasil, mesmo não havendo normas legais expressas, os tribunais e doutrinadores sempre repudiaram esta orientação. 1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o
  • 11. aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa de seus agentes. Foi no século XIX que a tese da irresponsabilidade ficou superada. Porém, ao admitir-se, inicialmente, a responsabilidade do Estado, adotavam-se os princípios do Direito Civil, apoiados na ideia de culpa; daí falar-se em teoria civilista da culpa. Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar) que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos. Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na Administração do patrimônio público e na prestação de serviços. 1.3 Teoria da Culpa Administrativa O reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado. O lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau
  • 12. funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço. Era o estabelecimento do binômio falta do serviço/ culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. A falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. Em qualquer dessas formas, a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa, ainda que atribuída ao serviço da Administração. Por esse motivo, para que o lesado pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos, era necessário que comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e que, em consequência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o ônus de provar o elemento culpa. 1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva Das doutrinas civilistas e após a teoria da culpa no serviço, o direito dos povos modernos passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano. Não há dúvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado processo evolutivo, passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à reparação dos prejuízos, como, por exemplo, a identificação do agente, a culpa deste na conduta administrativa, a falta do serviço. Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que alguns Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no
  • 13. direito público. Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornaram plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídico, política e economicamente mais poderoso. Passou-se, então, a considerar que por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, assim, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. Para compensar essa desigualdade apresentada entre o indivíduo e o Estado, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através dos impostos pagos ao erário. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil. 1.5 Teoria do Risco Integral A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Por essa fórmula radical, o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva e essencial da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. 1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro O Direito pátrio oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas da responsabilidade civil do Estado. Nunca adotou a teoria da irresponsabilidade.
  • 14. Desde o império, os juristas mais avançados propugnavam pela adoção da responsabilidade sem culpa, fundada na teoria do risco, mas encontravam decidida oposição dos civilistas mais apegados à doutrina da culpa, dominante do Direito Privado, porém inadequada para o Direito Público. 1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 2002 O Código Civil de 1916, acolhendo a doutrina subjetivista dominante em sua época, estabeleceu em seu art. 15 que: Art. 15. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Houve, na época, divergências doutrinárias sobre o assunto tratado no citado artigo, variando a opinião dos juristas entre a exigência da demonstração da culpa civil da Administração e os que já vislumbravam admitir a moderna teoria do risco, possibilitando a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atuação lesiva do Estado. Para Hely Lopes Meirelles, o questionamento deste artigo nunca admitiu a responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado. (MEIRELLES, 2005, p. 647) Embora insatisfatória a orientação adotada por nossos legisladores para composição dos danos causados pelo Estado, permaneceu entre nós a doutrina subjetiva até o advento da Constituição de 1946, que, com o disposto no art. 194, acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do antigo código civil. Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são
  • 15. civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. A diretriz mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6°) harmoniza os postulados da responsabilidade civil do Estado com as exigências contemporâneas, em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais. Desta forma, seguindo a linha da CF/88, o art. 43 do novo diploma civil (Lei 10.406, de 10.1.2002, em vigor desde 11.1.2003) estabelece: Art. 43. As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Não se referiu, contudo, aos agentes das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Estas quer sejam governamentais (empresas públicas e sociedades de economia mista), quer sejam exclusivamente privadas (concessionárias ou permissionárias), respondem também objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros conforme se verá adiante. 1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República O § 6° do art. 37 da CF/88 seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina. Dispõe o § 6° do art. 37:
  • 16. As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Antes da análise detalhada do dispositivo, deve-se atentar para sua abrangência. Ele se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que inclui a Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito público, independentemente de suas atividades. Alcança, também, todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, fundações de direito privado que prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviços públicos, não integrantes da Administração Pública (as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Cabe frisar que não se incluem as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Merece ser destacado também que o dispositivo em comento não estabelece a responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, do Estado. Ao contrário, a responsabilidade objetiva somente se aplica à hipótese de danos causados pelo Poder Público por meio da ação de seus agentes, pois em caso de omissões a responsabilidade será do tipo subjetiva 1 conforme será abordado no capítulo 3. Pois bem, o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, incumbindo-lhe reparar os prejuízos provocados, ficando obrigado a pagar as respectivas indenizações. Neste ponto pode se visualizar três sujeitos: o agente, sem o qual o Estado não poderia manifestar-se, o próprio Estado e o lesado. O primeiro sujeito a ser analisado é o agente. A expressão “agente” não se restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público, mas também aos empregados das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes ou não da Administração Pública. A norma legal diz “agente público, nesta qualidade”, assim, o agente só vinculará o Estado por seus 1 Apesar de controvertida a matéria, a corrente majoritária e a jurisprudência dominante acreditam ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado em casos de omissões.
  • 17. atos quando atuar ou deixar de fazê-lo nessa condição, ou seja, na condição de agente público. Duas são as situações em que isso se verifica: 1) quando o agente público está no efetivo exercício de suas funções: esta é a hipótese comum, ordinária, em que o agente pode vincular o Estado por seus atos e omissões; e 2) quando o agente público atua se valendo de qualquer prerrogativa funcional: nesse contexto, deve ser compreendida como qualquer direito, vantagem ou privilégio que o agente goza pelo fato justamente de ser um agente público. Nessa segunda hipótese, o agente vincula o Estado pelos danos suportados pelos terceiros independentemente de encontrar-se no efetivo exercício de suas funções, desde que, na situação que culminou no dano, tenha havido a presença de uma prerrogativa funcional. Deve-se notar que essa segunda hipótese amplia em muito a possibilidade de o Estado ser chamado a responder pelos prejuízos suportados por terceiros. Basta que, mesmo fora do exercício de suas funções, do horário de trabalho e do recinto da repartição, tenha o agente causado um dano a terceiro numa situação em que se fez a presença de uma prerrogativa funcional, de algum privilégio ou benefício por ele usufruído pelo mero fato de ser um agente público. O próximo sujeito a ser analisado é o Estado, pessoa jurídica de direito público. Sendo pessoa jurídica, o Estado fica desprovido de vontade e ação, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica próprias. Estas, só as pessoas físicas as possuem. Tal fato não significa, entretanto, que lhe faltem vontade e ação, juridicamente falando. Sua atuação se consubstancia por seus agentes. Todavia, como essa vontade é imputada ao Estado, cabe a este a responsabilidade civil pelos danos causados por aqueles que o representam. Por fim, tem-se a figura do lesado, ou “terceiros” de acordo com a norma constitucional, que pode ser qualquer pessoa.2 Assim, usuários e não usuários do serviço público podem sofrer danos em razão da ação do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado delegatárias de serviço público. Essa interpretação é examinada à luz do princípio da isonomia, que não permite distinção entre usuários e não usuário do serviço público. 2 CC/02 - Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
  • 18. 2. CONCEITOS 2.1 Responsabilidade Segundo o Dicionário Online de Português (www.dicio.com.br) responsabilidade é a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros. Caráter ou estado do que é responsável. No campo do direito, a Enciclopédia Livre Wikipédia (pt.wikipedia.org/wiki/ Responsabilidade) define responsabilidade como obrigação geral de responder pelas consequências dos próprios atos ou pelas dos outros. Para Sérgio Cavaliere Filho responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico define, ainda, que designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico. (2008, p. 2). Assim, “quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato ilícito praticado.” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 491) Além da responsabilidade direta, pessoal, por fato próprio, há também a responsabilidade indireta, pelo fato de outrem. Na primeira, o agente responde pelo descumprimento da obrigação pessoal; na segunda, o responsável responde pelo descumprimento de obrigação de outrem, de sorte que a responsabilidade, mesmo neste caso, corresponde ao descumprimento de uma obrigação. A responsabilidade civil opera então a partir de um ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne3 o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. Para tornar clara a ideia de ato ilícito, os arts. 186 e 187 do Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/02) informam: 3 Que não sofreu dano ou prejuízo.
  • 19. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Estes dois artigos definem bem o conceito de ato ilícito. Cabe agora saber qual a conseqüência para as pessoas que cometem tais atos. Para saber vejam o conteúdo do art. 927 do mesmo Código: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Assim, conforme a clareza do texto, aquele que cometer ato ilícito ficará, então, obrigado a repará-lo. Essa reparação consiste em uma indenização que seja capaz de amenizar o prejuízo suportado pela vítima. De acordo com Sérgio Cavaliere Filho, o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante4. 2.2 Pressupostos da Responsabilidade A doutrina clássica elenca quatro elementos como sendo essenciais para a caracterização da responsabilidade. Os três primeiros elementos podem ser identificados no art. 927, sendo que o último será encontrado no art. 186, tudo do 4 Estado em que estava antes.
  • 20. Código Civil Brasileiro de 2002. Assim, são pressupostos da responsabilidade: a) o fato, que fica patente pela expressão “aquele que, por ato ilícito”; b) o dano, revelado nas expressões “causar dano a outrem”; c) o nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e d) a culpa, assim definida “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”. 2.2.1 O Fato O fato é revelado através de uma conduta. Entende-se por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. Assim, o elemento primário de todo ato ilícito é a conduta humana. Ainda que agindo legalmente, ao atingir a esfera juridicamente protegida de outrem o agente acaba por cometer um ato ilícito, pois não é lícito causar prejuízo a outrem. Desta forma, este ato revestido de aparente legalidade e que causa prejuízo a outrem acaba sendo ilícito. 2.2.2 O Dano O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabem todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os doutrinadores, de que o dano é não somente o fato
  • 21. constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar. Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, pois como se sabe, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagrou, expressamente, a indenização por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, x) 5. O dano deve ser provado por quem o alega. Condenar sem prova do dano colide com todos os princípios que norteiam o ordenamento jurídico. Ver-se-á adiante, no subtítulo 2.3 que existem três tipos de responsabilidades e que para cada qual um tipo de sanção. Na esfera civil a sanção aplicável é a indenização, que se configura como o montante pecuniário que representa a reparação dos prejuízos causados pelo responsável. Portanto, ocorrendo o fato e este ocasionando dano, faz jus o lesado a reparação do prejuízo sofrido através de indenização que deve ser paga pelo responsável. O dano, além de corresponder a uma lesão ao direito da vítima, deve ser certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto poderá ser atual como futuro, desde que certo, real. Nele se engloba o que se perdeu, conhecido como dano emergente, e o que se deixou de ganhar (e se ganharia, caso não houvesse ocorrido o evento lesivo), também tido como lucro cessante. Estas características do dano são indispensáveis, em qualquer caso, para que surja responsabilidade e o dever de indenizar. 2.2.3 Nexo Causal O nexo causal é o elo de ligação entre o fato e o dano. A rigor, é a primeira questão a ser enfrentada na solução de qualquer caso envolvendo responsabilidade civil. Antes de decidir se o agente agiu ou não com culpa tem que apurar se ele deu 5 CF/88 – Art. 5º ... : x - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
  • 22. causa ao resultado. O Código Penal, que tem norma expressa sobre nexo causal (art. 13), é muito claro ao dizer: “O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”. Vale dizer, ninguém pode responder por algo que não fez, de modo que não tem o menor sentido examinar culpa de alguém que não tenha dado causa ao dano. Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem isso, a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele. Pode-se afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal. 2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade No direito brasileiro a responsabilidade é orientada pelo princípio da causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato, segundo o qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa, e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. Só origina responsabilidade civil, portanto, o nexo causal direto e imediato, isto é, deve haver ligação lógica direta entre a conduta (comissiva ou omissiva) e o dano efetivo. Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, as pessoas que estavam
  • 23. obrigadas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impediam de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se pode dizer que o dever foi violado. Conforme ensinamento de Sérgio Cavaliere Filho: Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro. Continuam previstos no Código Civil de 2002 a exclusão por caso fortuito e força maior. Assim, na parte relativa ao inadimplemento das obrigações – disposições gerais, contempla o art. 393: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” Desta forma, havendo algum caso de exclusão do nexo de causalidade, cessa a responsabilidade e consequentemente o dever de indenizar. 2.2.4 – A Culpa A culpa reside somente na teoria subjetivista da responsabilidade, pois sendo a responsabilidade do tipo objetiva não há que se falar em culpa. No Direito Civil e no Administrativo, a culpa é utilizada em sentido amplo, eis que engloba o dolo e a culpa propriamente dita em uma de suas formas: negligência, imprudência ou imperícia. Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. Age com imprudência o que se precipita, o que é intempestivo ou aquele
  • 24. que é imoderado. Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não a faz. É não fazer o que deveria ter feito. Já imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. Sérgio Cavalieri Filho conceitua a culpa como conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível. (2008, p. 34) 2.2.4.1 Culpa Presumida A prova da culpa, em muitos casos, é verdadeiramente diabólica, erigindo-se em barreira intransponível para o lesado. Assim, surgiu a culpa presumida que foi um dos estágios da evolução do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima. Sem se abandonar, portanto, a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa – juris tantum -, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa. 2.2.4.2 Culpa Concorrente Fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento
  • 25. danoso decorre do comportamento culposo de ambos. Tem previsão legal a regra sobre a matéria. O art. 945 do Código Civil de 2002 esposou esse entendimento, ao dispor: Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Assim, a indenização pelo dano causado será reduzida na proporção da participação do lesado. 2.3 Tipos de Responsabilidade O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma jurídica que o contempla: administrativa, civil ou penal. Assim, se a norma tem natureza penal, a consumação do fato gerador provoca responsabilidade penal; se a norma é de direito civil, teremos a responsabilidade civil; e, finalmente, se o fato estiver previsto em norma administrativa, dar-se-á a responsabilidade administrativa. A responsabilidade do Estado é sempre de natureza civil, consiste na obrigação de indenizar os danos suportados pelo terceiro; já a responsabilidade do agente pode ser de natureza civil, penal ou administrativa, pois, sendo essas normas jurídicas autônomas entre si, a consequência é a de que as responsabilidades também serão, em princípio, independentes. Assim é o conteúdo do art. 125 da lei 8.112/90: “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”
  • 26. 2.4 Responsabilidade Subjetiva Para Celso Antônio Bandeira de Mello Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. A ideia de culpa está ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo. Portanto, na responsabilidade subjetiva o elemento culpa, provada ou presumida, é indispensável para ensejar o dever de reparar o dano. 2.5 Responsabilidade Objetiva Já a responsabilidade objetiva independe de culpa. Para sua configuração basta que exista um ato ilícito, ou mesmo lícito, um dano e um nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano sofrido, pois mesmo em sede de responsabilidade objetiva não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento. Este tipo de responsabilidade foi adotada pelo art. 37, § 6º da CF/88, e também pelo Código Civil de 2002 em alguns artigos como, por exemplo, o já citado art. 187,
  • 27. quando há abuso do direito, o parágrafo único do art. 927, que fala sobre o exercício de atividade de risco ou perigosa, o art. 928 6 que fala da responsabilidade do incapaz e muitos outros. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 1014) responsabilidade objetiva é: a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano. Assim, em tempos hodiernos, a responsabilidade objetiva ganhou muito mais espaço e adeptos; já a subjetiva, apesar de ter perdido força com o passar dos anos, ainda é empregada, principalmente no direito civil, e também, como será abordado adiante, nas omissões do Estado. 2.6 Responsabilidade do Estado Fixada assim a ideia de responsabilidade, ligando-a a obrigação de reparação do dano por quem o provocou é que entra a figura do Estado, pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. O disciplinamento da matéria em foco faz-se necessário para controlar a atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o encargo de zelar pelos interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-los, sob pena de violar sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que reparar os danos causados aos particulares. Vejam o que diz a Lei Maior de nosso ordenamento jurídico em seu art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 6 CC/02. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
  • 28. Desta forma, o Estado acaba por assumir os riscos de suas atividades e, se no desempenho de suas funções causar prejuízo a outrem, ficará obrigado a repará- lo. No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello a ideia de responsabilidade do Estado é uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. Ao trabalhar com categorias puramente racionais, dedutivas, afirma ele ser a responsabilidade estatal simples submissão do Poder Público ao Direito. (2011, p. 1007). No direito privado (Código Civil), a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (Art. 927), já no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a determinadas pessoas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade. Pois bem, acolhendo o princípio da igualdade, seria injurídico o comportamento estatal que agrave desigualmente alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir o lesado. Antes de continuar o assunto, merece aqui um breve comentário da responsabilidade civil do Estado nos casos de danos provocados por atos lícitos. O Grande Filósofo Platão (cujo verdadeiro nome é Arístocles) em sua obra-prima “A República”, escrita no século VI a.C. sob a forma de diálogo, revelou através do personagem Sócrates um conceito muito importante sobre o tema justiça que aqui poderá ser empregado. O personagem Céfalo definiu que justiça é dizer a verdade e restituir o que se tomou dos outros, informando que o homem justo deve pagar o mal com o mal aos inimigos e o bem com o bem aos amigos. Neste instante Platão, por seu personagem Sócrates, informou aos ouvintes do diálogo, que se a justiça fosse restituir a cada um o que lhe é devido o homem justo não estaria falando com sabedoria e nem dizendo a verdade, pois em hipótese alguma é justo fazer o mal a quem quer que seja. Assim, trazendo este ensinamento para esta pesquisa, pode-se afirmar que o Estado ao praticar um ato revestido de legalidade e causando um dano a um cidadão, acaba, na verdade, cometendo um ato ilícito, pois segundo a lição de Platão não é justo fazer mal a ninguém. Fechado o parêntese da responsabilidade estatal mesmo nos atos lícitos,
  • 29. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao definir a responsabilidade extracontratual7 do Estado informa que tal responsabilidade corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (2009, p. 639). Já Celso Antônio Bandeira de Mello entende por responsabilidade do Estado a obrigação que lhe é incumbida de reparar economicamente os danos lesivos à esfera de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou imateriais. (2011, p. 1001). Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ao conceituarem o fundamento da responsabilidade do Estado argumentam que a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular. Assim, concluem afirmando que seria injusto que aqueles que sofreram danos decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de culpa para que vissem assegurado seu direito à reparação. (2010, p. 725). Finalizando, responsabilidade civil do Estado é a obrigação que tem a Fazenda Pública de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Tal responsabilidade, em regra, é do tipo objetiva. Porém, será ela subjetiva de acordo com a doutrina e jurisprudência modernas nos casos de omissão do serviço público. Sendo este o ponto central da presente pesquisa, será então analisado no capítulo 3 deste trabalho. 2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal 7 A autora cita responsabilidade extracontratual para distingui-la da responsabilidade contratual, esta regida por princípios específicos dos contratos administrativos, especialmente a Lei 8.666/93.
  • 30. No direito público, a Administração também tem a seu favor as excludentes previstas no item 2.2.3.1, pois sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento de todo tipo de responsabilidade, não poderia tratar de forma diferente a responsabilidade do Estado, sob pena de violar o princípio da isonomia. A responsabilidade deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única. São apontadas como causas excludentes da responsabilidade do Estado a força maior, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiros. Como causa atenuante, é apontada a culpa concorrente da vítima. Força maior e caso fortuito são tratados na maior parte da doutrina como expressões sinônimas, tendo em vista que a lei não faz distinção entre uma ou outra. Assim, considera-se caso fortuito e força maior como sendo o acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes. Deste modo, não sendo o fato imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade Estatal, pois não há nexo de causalidade entre o dano ocorrido e o comportamento da Administração. A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiro, como é o caso de danos causados por multidão ou por delinquentes. O Estado, porém, responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua inércia, a falha na prestação do serviço público. Nestas hipóteses é desnecessário apelar para a teoria do risco administrativo; a culpa do serviço público, demonstrada pelo seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é suficiente para justificar a responsabilidade do Estado. Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é sua culpa exclusiva ou concorrente com a do Poder Público; no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a responsabilidade, que se reparte com a da vítima.
  • 31. 3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Percorrido a evolução da responsabilidade estatal ao longo do tempo e superado o conceito atinente à matéria chega-se ao ponto central objeto da presente pesquisa: a omissão na prestação do serviço público e suas consequências para o Estado. Preliminarmente cabe ressaltar que no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, lembrando do pensamento de Platão citado anteriormente que afirma não ser lícito causar prejuízo a ninguém, portanto, mesmo os atos revestidos de aparente legalidade acabam sendo, por sua essência, ilícitos. Já quando os atos são omissivos terão que ser ilícitos desde seu surgimento para acarretarem a responsabilidade do Estado, pois um não-fazer não pode acarretar dano, porém, pode permitir que ele ocorra. O Estado ao assegurar a prestação do serviço público a todos os cidadãos tem a seu favor o recolhimento de impostos para cumprir este importante papel. Ocorre que inúmeras vezes o serviço não é prestado de forma satisfatória ou nem é prestado e essa deficiência acaba gerando algum prejuízo ao administrado que por sua vez deve ser ressarcido por quem provocou tal dano: o Estado. Desta forma, cabe analisar qual o tipo de responsabilidade será aplicada ao caso concreto. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o Estado responde objetivamente pelos atos comissivos8 de seus agentes que causem danos a terceiros nos termos do §6° do art. 37 da Carta Magna (CF/88). E fica claro o entendimento pela presença do verbo causar, pois no sentido “causarem” tal expressão só leva a uma conclusão: a ação do Estado. Divergência surge, porém, quando a Administração provoca um dano, não por sua ação, mas sim pela sua omissão, sua inércia. Isso se dá porque a Constituição Federal de 1988 não trouxe qualquer regra expressa relativa à responsabilidade civil por eventuais danos ocasionados por omissões do Poder Público. A legislação infraconstitucional também foi omissa neste ponto e somente os juristas trataram desse assunto. 8 Atos comissivos são ações, condutas positivas, é uma fazer como por exemplo dirigir um carro, abrir uma porta. Atos omissivos, ao contrário, significa um não-fazer.
  • 32. A doutrina dominante afirma ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado nos casos de omissão na prestação do serviço público. Porém, certo é que esse entendimento não é consensual entre os administrativistas pátrios, tampouco de posição inteiramente pacífica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF). Para uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano decorrente de ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse ser executado pela administração pública. Levantado o problema, passa-se a analisar as duas correntes existentes hoje na doutrina brasileira concernentes à responsabilidade civil do Estado nos casos de omissão na prestação do serviço público. 3.1 – Corrente Minoritária Para uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano decorrente de ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse ser executado pela administração pública. Sustentam seus pensamentos fundados na atribuição de responsabilidade ao Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Entendem que o risco administrativo abrange tanto as condutas positivas como as negativas dos agentes públicos e que o Legislador responsabilizou o Estado Objetivamente por tais condutas, deixando a responsabilidade subjetiva somente para os demais casos como os atos de terceiros e os fatos da Natureza. Tal doutrina inclusive já foi citada no RE 385.943/SP, onde foi relator o Ministro Celso de Mello: Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária
  • 33. subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º). Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que se refere à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina. O Ministro Relator sustenta seu voto nas doutrinas, dentre outras, de HELY LOPES MEIRELLES, SÉRGIO CAVALIERRE FILHO, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, YUSSEF SAID CAHALI e CELSO RIBEIRO BASTOS. Ele ainda ressalta a lição de ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT): Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou a culpa do agente, o mau funcionamento ou a falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre a ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o dolo ou a culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir. Os que seguem essa linha de pensamento informam que a responsabilidade objetiva não é absoluta. Pode haver atos de terceiros, assim como caso fortuito e força maior. Somente nestes casos acreditam ser a responsabilidade do Estado Subjetiva. Hely Lopes Meireles justifica que o art. 37, §6º da CF/88 só abrange a atuação funcional dos agentes públicos, e não os atos de terceiros e os fatos da Natureza (caso fortuito e força maior). Completa seu pensamento afirmando que para situações diversas, fundamentos diversos. (2004, p. 632) É importante ressaltar que, embora informado no relatório do RE 385.943/SP
  • 34. pelo Ministro Celso de Mello que a conduta comissiva ou omissiva está consagrada constitucionalmente, tal relato não fica evidenciado pela leitura do art. 37, §6º. Vejam: CF/88 - Art. 37 (...) §6º- As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, “causarem” só tem um único sentido: o que indica ação, movimento, ou seja, a conduta do agente para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado só pode ser comissiva. Vale ressaltar que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro de 2002 preceitua que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a lei assim estabelecer, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Aqui sim, nos casos em que a lei estabelecer, o Estado responderá objetivamente (independentemente da existência de culpa), quando deixar de atuar, sendo omisso, e causando prejuízos a outrem. São exemplos de responsabilidade civil objetiva do Estado, mesmo nos casos de omissão, o dano ocorrido a pessoas ou coisas sob sua custódia. Quando o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta, responderá com base no art. 37, §6° da CF/88, por danos ocasionados a essas pessoas ou coisas, mesmo que não diretamente causados por atuação de seus agentes. Seria a hipótese de um aluno de uma escola pública que acarreta dano a outro no horário de funcionamento da instituição, dos presos (um vem a matar o outro) ou de doentes internados em um hospital público (que venham a sofrer um dano físico injustificável). Nessas situações caberá indenização, exceto se ficar comprovada a ocorrência de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal, como um evento imprevisível e irresistível, independente de qualquer atuação da
  • 35. Administração. Desta forma, só haverá a responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos ensejados por omissão de seus agentes, quando a lei exigir uma conduta positiva deles. 3.2 – Corrente Majoritária Apesar de não tipificado na Carta Magna, a jurisprudência, com amplo respaldo da doutrina administrativista, construiu o entendimento de que é possível, sim, resultar configurada responsabilidade do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, responde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar que houve falha na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Celso Antônio Bandeira de Mello ao falar sobre a responsabilidade subjetiva do Estado assim expõe: Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou “falta do serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva. Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso
  • 36. funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados. Em face da presunção da culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade. Deste modo, mesmo nos casos anteriormente vistos de exclusão da responsabilidade do Estado por fato a ele não imputado, poderá a Administração ser responsabilizada se ficar comprovada omissão na prestação do serviço público. Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. Tal “culpa administrativa”, no entanto, não precisa ser individualizada, isto é, não precisa ser provada negligência, imprudência ou imperícia de agente público determinado (por isso, às vezes, é utilizada a expressão “culpa anônima” em referência a essa modalidade de responsabilidade subjetiva). Cita-se, a título de exemplo, passagem do voto vencedor do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237.536, em que foi relator: Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão. Em outro julgado (RE 179.147, Relator Ministro Carlos Velloso), o STF, por unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e aquela verificada no caso de danos possibilitados pela alegada omissão da Administração. Reproduz-se parte da ementa, em razão de sua notável clareza: I- A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação
  • 37. administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de sua três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dando que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. Um bom exemplo de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão é quando ocorre um dano a moradores com os deslizamentos de terras decorrentes de chuvas (ou mesmo espontâneos), tão comuns hoje em dia, se antes já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha feito para retirar previamente as pessoas do local. Em síntese, para que danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômenos da natureza gerem para o Estado obrigação de indenizar, é necessário que a pessoa que sofreu o dano prove que para o resultado danoso concorreu determinada omissão culposa da Administração Pública, na modalidade “culpa anônima”, isto é, sem individualização de um agente público específico cuja conduta omissiva teria ocasionado a deficiência do serviço. Caso se verifique que o dano decorreu exclusivamente de ato de terceiros ou de fenômeno da natureza, sem qualquer omissão culposa da Administração, esta não terá obrigação de indenizar. Descabe, também, responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força alheia. É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é uma regra geral. Isso porque há situações em que, mesmo diante da omissão, o Estado responde objetivamente. Com efeito, não é demais repetir, nas hipóteses de danos sofridos por pessoas ou coisas que se encontrem legalmente sob custódia do Estado, haverá responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma atuação comissiva direta de um de seus agentes.
  • 38. Para Celso Antônio Bandeira de Mello: a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. Finalizando, se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta falta de cuidado, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. E como tais elementos são os que pertencem à culpa, o Estado responderá pela teoria que a contempla: a Subjetiva.
  • 39. 4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA Neste último tópico desta pesquisa foram selecionadas algumas jurisprudências para demonstrar que além dos doutrinadores, os tribunais também divergem quanto ao tipo de responsabilidade aplicada quando o Estado se omite na prestação de seus serviços. Os julgados que aqui serão vistos referem-se ao Supremo Tribunal Federal. Não se faz necessária a análise em outros tribunais, pois no próprio órgão máximo do Poder Judiciário há decisões contrárias a respeito da matéria. Divergência esta que se aproxima do fim, pois o Pretório Excelso 9 ao julgar o RE 136.861 em que o Município de São Paulo foi omisso na fiscalização do comércio indevido de fogos de artifícios em ambiente residencial que resultou em forte explosão, reconheceu sua repercussão geral e em breve o Pleno da Corte Suprema se manifestará sobre o assunto e este se tornará pacífico, não criando mais dúvidas sobre qual teoria (Subjetiva ou Objetiva) deve ser aplicada quando o Estado for omisso na prestação de um serviço público. Mas enquanto ainda não pacificada, relembrar-se-á alguns julgados em que ora o Supremo se manifestou pela responsabilidade objetiva, ora pela subjetiva. Em algumas hipóteses é pacífico o entendimento de que o Estado é responsável nos casos de omissão. Veja-se, por exemplo, a questão de presos que são mortos nos presídios. No julgamento do RE 466.322-AgR/MT, o ex-Ministro Eros Grau, assim se posicionou: O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença. Nota-se claramente que neste julgado o posicionamento do ex-Ministro é que há responsabilidade objetiva mesmo nos casos de atos omissivos quando o Estado 9 Nome pelo qual também é conhecido o Supremo Tribunal Federal (STF).
  • 40. está na posição de garante, protetor, responsável pela guarda ou tutela de pessoas. Neste mesmo sentido o RE 215.981/RJ: DEMONSTRAÇÃO, NEXO CAUSAL, MORTE, PRESO, ESTABELECIMENTO PRISIONAL, OMISSÃO, ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZAÇÃO, CULPA, "IN VIGILANDO", APLICAÇÃO, TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, CONDENAÇÃO, ESTADO, PAGAMENTO, PENSÃO, GENITORA, VÍTIMA, DESPESA, FUNERAL. Recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acórdão que proveu parcialmente a apelação e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização correspondente às despesas de funeral comprovadas. 3. Pretensão de procedência da demanda indenizatória. 4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença. Porém, mesmo nestes casos em que o Estado é responsável pela pessoa, o STF já decidiu assim: ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ATO OMISSIVO - MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. Incidência de indenização, por danos morais. 6. Recurso especial provido. (Recurso Extraordinário 461.073/RS)
  • 41. Por outro lado, no fato ocorrido em São Paulo, que ensejou o recurso (RE 136.861), onde o município foi omisso na fiscalização do comércio indevido de fogos de artifícios em bairro residencial, já se pronunciaram os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa, relator do recurso. Para aquele primeiro Ministro: (...) a responsabilidade civil objetiva, mesmo na hipótese de omissão do Poder Público, configurar-se-ia, inclusive, para efeito de incidência do art. 37, § 6º, da CF. Corroborou que a responsabilidade civil do Poder Público mostrar-se-ia compatível com hipótese de comportamento negativo deste, especialmente em situação como a presente, em que os pressupostos fáticos se achariam soberanamente reconhecidos pelo acórdão e pela sentença proferidos nos autos. Reafirmou o comportamento falho da Administração municipal no controle e fiscalização de uma atividade claramente de risco, que gerara de maneira trágica os eventos mencionados. Esclareceu haver um indissociável liame, um claro vínculo de causalidade material, com o próprio comportamento da Administração Pública. (Informativo 601 – 20 a 24 de setembro de 2010). Tal Ministro se mostra tendente a reconhecer que a responsabilidade do Estado é objetiva nos casos ensejados por atos omissivos. Vale frisar que este recurso extraordinário ainda vai ser julgado pelo Tribunal Pleno. Neste mesmo informativo 601 o Relator Ministro Joaquim Barbosa entendeu que a decisão em debate não destoaria da orientação de que a responsabilidade do Estado por ato omissivo deveria ser considerada subjetiva, a depender da existência de dolo ou culpa. Analisou que a culpa referida, conforme pacificado pela jurisprudência do Supremo, seria aquela atribuível à Administração como um todo, de forma genérica. Pois bem, conforme dizeres de Hely Lopes Meirelles para casos diversos, fundamentos diversos e assim continua-se aplicando nos casos em que o Estado é omissivo a Responsabilidade Subjetiva como regra e a Objetiva, por exceção. Está chegando a hora do STF resolver este impasse e quem sabe até mesmo editar uma súmula a respeito. Segundo o Ministro Gilmar Mendes a questão constitucional tratada no RE 136.861/SP – responsabilidade objetiva pela omissão em fiscalizar atividade não autorizada – tem notória importância na responsabilidade civil do Estado e necessita ser pacificada pelo Plenário do Supremo. Assim, muito em breve o assunto não mais merecerá discussão.
  • 42. RE 481.110-AgR/PE, Ministro Relator Celso de Mello: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO (...) Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o 'eventus damni' e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Apesar dos julgados anteriores discorrerem sobre a responsabilidade objetiva do Estado em determinados casos de omissão na prestação do serviço público, o Ministro Ricardo Lewandowski, no relatório de seu voto proferido no RE 603.342 AgR/PE, citando o Ministro Carlos Velloso, ilustra o posicionamento da Corte: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MORTE POR EXPLOSÃO EM FÁBRICA DE PÓLVORA. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. (…) Por fim, esta Corte tem se orientado no sentido de que, no caso de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que se exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. Assim, é perceptível que a tendência é a adoção da teoria subjetiva para acolher os casos em que o Poder Público é omisso no cumprimento de seus deveres. Para reforçar vejam o Recurso Extraordinário 585.007-2/DF: ADMINISTRATIVO. CIVIL. AVARIA EM VEÍCULO AUTOMOTOR EM DECORRÊNCIA DE PASSAGEM SOBRE BURACO NA VIA PÚBLICA. OMISSÃO DE AGENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. TEORIA DA FAUTE DU SERVICE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE
  • 43. CAUSALIDADE NORMATIVA E DA CULPA DO AGENTE PÚBLICO. Em se tratando de omissão de um comportamento de agente público, do qual resulte dano, por não ter sido realizada determinada prestação dentre as que incumbem ao Estado realizar em prol da coletividade, fala-se na incidência da Teoria da Faute du Service, e não em Responsabilidade Objetiva do Estado. Nessas hipóteses, mister se faz a comprovação do nexo de causalidade em termos normativos e não naturalísticos, impondo-se a demonstração de que o dano resultou diretamente da inação dos agentes administrativos e do mau funcionamento de um serviço da Administração.Demonstrado que os agentes públicos não diligenciaram regularmente, no sentido de proceder aos devidos reparos da via pública, patente está o nexo de causalidade entre a infração de um dever de agir, por parte desses agentes e o dano ocorrido, o que impõe o dever de indenizar.Recurso conhecido e não provido. Finalizando têm-se mais um julgado em que o Relator discorre sobre a corrente majoritária da responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão. Embora não tenha entrado no mérito fez uma passagem que merece ser destacada o Ministro Sepúlveda Pertence: OCORRÊNCIA, RESPONSABILIDADE CIVIL, ESTADO, OMISSÃO CULPOSA, DEVER, PREVENÇÃO, LESÃO, DANO, TERCEIRO, PROPRIEDADE PRIVADA, AÇÃO PREDATÓRIA, GRUPO DE SEM TERRAS, OCUPAÇÃO, FAZENDA. INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, ARTIGO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOUTRINA, TEORIA, CULPA, RESPONSABILIDADE OBJETIVA, RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, ESTADO. Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir danos causados por terceiros à propriedade privada: inexistência de violação do art. 37, § 6º, da Constituição. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da ação de terceiros: aí, sim, é que se teria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na hipótese normativa do art. 37, § 6º, da Constituição da República. 2. Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma situação concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e iminente de invasão da determinada propriedade privada - ao Estado se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência o fato previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do aparelhamento administrativo. 3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela
  • 44. criação do risco, também imputável à administração -, e também que a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros - causa imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a decisão da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questão é de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva (C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível de reexame no recurso extraordinário. 5. Se se pretende, ao contrário, que a hipótese se insere no âmbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), a questão é constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a decisão recorrida deu-lhe solução que não contraria a norma invocada da Lei Fundamental. Como visto, a matéria está próxima de deixar de ser controvertida, e os exemplos que neste trabalho foram apresentados servirão para demonstrar como o Direito evolui ao longo do tempo e acompanha as demandas da sociedade.
  • 45. CONCLUSÃO Sem dúvida, há maior intensidade na participação do Estado na vida cotidiana de todos. E, por essa integração estatal nos mais variados ramos de atividade, ocorrem maiores riscos no exercício dessas atividades. Assim, quando este risco deixa de ser risco e passa a ser dano cabe ao Estado ser responsabilizado. A definição dessa responsabilização estatal é garantia eficaz contra o arbítrio e o abuso do Estado, é clamor direto do Estado de Direito e se concretiza com uma indenização paga ao lesado para que este retorne ao statu quo ante. A distinção entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva se fez necessária para que as pessoas que tiverem conhecimento desta pesquisa possam saber quando deverão provar que o Estado teve culpa e quando não precisarão provar tal culpa. Ficou nítido que tanto os que defendem a responsabilidade objetiva quanto os que defendem a subjetiva concordam que quando os atos que causam danos aos administrados não são atribuídos aos agentes públicos, a Responsabilidade Civil do Estado será Subjetiva, cabendo à Administração indenizar o lesado somente se este provar culpa daquela. A dúvida que foi levantada com relação aos atos omissivos dos agentes públicos ficou superada depois de demonstrado o conteúdo do parágrafo único do art. 927 do CC/02 que informou ser a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa, quando a lei assim prever ou quando as atividades normalmente desenvolvidas pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem. Assim, exceto estes casos (Art. 927, parágrafo único), responderá o Estado, em casos de omissão, com base na teoria da Responsabilidade Subjetiva. Esse foi o entendimento extraído ao longo da presente pesquisa e que fortaleceu o conhecimento sobre o tema e também servirá de apoio às pessoas que tenham interesse nas demandas contra o Estado. Por fim, espera-se a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal para que decida o RE 136.861 e seja editada uma Súmula para vincular os demais Órgãos do
  • 46. Poder Judiciário e solucionar a controvérsia hoje existente. Assim, o conteúdo aqui apresentado servirá para entender como o Direito evolui e se modifica ao longo dos tempos para atender aos anseios da sociedade.
  • 47. REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª Edição. São Paulo: Método, 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Constituição Dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao46 .htm>. Acesso em: 24 de março de 2011. BRASIL. Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 24 de março de 2011. BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 de março de 2011. BRASIL. Lei n° 8.112, de 11 de Dezembro de 1990. Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, da Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Disponível em <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis- ordinarias/ legislacao-1/leis-ordinarias/1990>. Acesso em : 20 de março de 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 01 de novembro de 2011. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª Edição. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª Edição. São Paulo: Atlas, 2008. DICIONÁRIO ONLINE. <http://www.dicio.com.br/Responsabilidade>. Acesso em: 14 de setembro de 2011. DIONÍSIO, ELISÂNGELA. Responsabilidade Civil do Estado na ação ou omissão na prestação de serviços públicos. Disponível em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18076/ responsabilidade-civil-do-estado-na-acao- ou-omissao-na-prestacao-de-servicos-publicos>. Novembro/2010. Acesso em: 23 de agosto de 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª Edição. São Paulo: Atlas, 2009. ENCICLOPÉDIA LIVRE. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Responsabilidade>. Acesso em: 14 de setembro de 2011.
  • 48. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2011. PLATÃO. República. Traduzida e adaptada em português por Marcelo Perine. 1ª Edição. São Paulo: Scipione, 2002.