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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
CURSO DE DIREITO
LUIZ FELIPE MEDEIROS DA SILVA
REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO
Rio de Janeiro/RJ
2018
REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO
Monografia elaborada para obtenção de
grau de bacharel em Direito, apresentada a
Universidade Estácio de Sá.
Orientador: Ciro Ferreira dos Santos
Rio de Janeiro/RJ
2018
LUIZ FELIPE MEDEIROS DA SILVA
LUIZ FELIPE MEDEIROS DA SILVA
REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO
Monografia elaborada para obtenção de
grau de bacharel em Direito, apresentada a
Universidade Estácio de Sá.
Rio de Janeiro , de de .
Banca Examinadora:
Prof. Ciro Ferreira dos Santos - Orientador
Universidade Estácio de Sá
Prof.
Universidade Estácio de Sá
Prof.
Universidade Estácio de Sá
RESUMO
A presente monografia tem o objetivo de fazer um breve levantamento histórico sobre
todo o desenvolvimento da responsabilidade civil desde os tempos mais remotos —
onde prevalecia o princípio da vingança privada — à nossa visão mais moderna do
mundo atual. Demonstrar por completo a evolução legislativa dos alicerces legais que
tratam do assunto bem como abordar os aspectos jurídicos pertinentes a todas as
minúcias da responsabilidade civil nos transportes. Debater sobre os elementos
fundamentais da responsabilização civil, os quais sempre foram, de forma
unanimemente admitida. Quais sejam: a) a conduta antijurídica estampada na ação
ou omissão voluntária (dolo); ou, alternativamente imperita, imprudente ou negligente
(culpa); b) o dano; c) o nexo de causalidade. Explicar que na responsabilidade civil
objetiva, não existe a necessidade da comprovação de culpa, e, na responsabilidade
civil subjetiva, deve-se comprovar a culpa do agente. A responsabilidade civil do
transportador poderá ser examinada sob três aspectos distintos: em relação aos seus
empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros, sendo necessária
à aplicação do Código de defesa do Consumidor para a resolução de muitos
impasses. E, por fim, tratar-se-á da maneira mais clara possível sobre todos os
detalhes que envolvem o mundo da responsabilidade civil no transporte de pessoas.
Palavras-chave: responsabilidade civil; inovações legislativas; elementos e
pressupostos; culpa do agente causador; transporte de pessoas.
ABSTRACT
This monograph want to make a brief historical survey on the development of civil
responsibility, since ancient times, where the prevailing principle of private revenge, to
our more modern view of the world today. Demonstrate the way about the legislative
developments that belong the topic as well as board the legal aspects pertinent to all
the minutiae of civil responsibility in transport. Discuss the basic elements of civil
responsibility, which have always been so universally accepted. Which are: a) action
and omission, b) the damage, c) causation. Explain that the objective responsibility,
there is no need to prove his guilt, and the subjective responsibility, one must prove
the guilt. The carrier's responsibility may be reviewed under three distinct aspects: in
relation to their employees by third parties and in respect of passengers, being
necessary to implement the Code of Consumer Protection for the resolution of many
impasses. These are the main factors, briefly described in this summary, so that we
discuss about child labor that still plagues the world. And finally, deal will be the
clearest way possible about all the details involving the world of civil responsibility in
transporting people.
Key-words: civil responsibility; legislative innovations, information and assumptions;
fault of the agent, the transport of people.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................... 7
1 CONTEXTO HISTÓRICO.................................................................................. 9
2 CONCEITO E OBJETIVOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................ 11
3 CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 14
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA..................................................... 14
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA....................................................... 15
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL....... 18
4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE TRANSPORTE DE
PESSOAS E A CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE.............................................. 20
5 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL................. 25
5.1 AÇÃO/OMISSÃO............................................................................................ 25
5.2 DANO............................................................................................................. 28
5.3 NEXO CAUSAL.............................................................................................. 31
6 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE DE
PESSOAS.............................................................................................................. 35
6.1 FATO DE TERCEIRO...................................................................................... 37
6.2 TRANSPORTE GRATUITO............................................................................. 40
CONCLUSÃO.................................................................................................. 42
REFERÊNCIAS................................................................................................. 44
7
INTRODUÇÃO
Toda sociedade importa necessariamente de uma ordem: importa, pois a
conjugação de vários elementos, a demarcação das posições relativas destes, para a
obtenção de um fim ou função comum.
O direito não é um fenômeno do homem isolado, é um fenômeno social: há
uma ligação necessária e constante entre o direito e a sociedade. Por isso se diz que
ubi ius ibi societas (onde está o direito está a sociedade). Então, desde os tempos
mais remotos da história da humanidade, diante da lesão de um direito, prevalecia o
princípio da vingança privada, ou seja, era a pena de talião, a qual consistia na
famosa regra do ―olho por olho, dente por dente‖. A própria pessoa lesada ou os
familiares da vítima realizavam o cumprimento da pena, dado pela responsabilidade
existida do culpado.
Portanto, origina-se assim, a responsabilidade civil, a obrigação de reparar
um dano, seja por conseqüência de uma culpa ou de qualquer outra circunstância
que a justifique.
A fim de introduzir acerca deste trabalho monográfico, discorrer-se-á,
preliminarmente, no capitulo um, sobre os lineamentos históricos acerca da
responsabilidade civil no transporte de pessoas. Relatando no sentido de que desde
os primórdios da civilização, já se encontravam os rastros das primeiras formas
organizadas de sociedade. Ou seja, a origem do instituto está elencada numa idéia
de vingança privada, que, de certa forma parece um tanto quanto compreensível se
analisado através de um pensamento do ser humano à época, que tinha uma
imediata reação pessoal contra o mal sofrido.
No segundo e terceiro capítulo, abordar-se-ão de forma pedagógica os
conceitos básicos da responsabilidade civil na visão de vários doutrinadores de
renome. Tratará, portanto, sobre os conceitos da responsabilidade civil objetiva,
subjetiva, contratual e extracontratual.
O quarto capítulo discorrerá sobre a responsabilidade civil no contrato de
transporte de pessoas e a cláusula de incolumidade, bem como sua natureza
objetiva. O que vale ressaltar é a dificuldade doutrinária em fixar um significado do
tema proposto, graças à incansável evolução da sociedade em que o homem está
inserido.
8
Já no quinto título, avaliar-se-ão a respeito dos elementos essenciais da
responsabilidade civil (ação/omissão, dano e nexo causal), uma vez que, não há
como compreender a responsabilidade civil sem se antes que se faça uma
abordagem sistemática e profunda quanto a seus elementos essenciais que são
aqueles imprescindíveis para a responsabilização.
O último capítulo tratará de um assunto que será bem especificado nesta
monografia que é a relação da responsabilidade civil no transporte de pessoas. Nota-
se que esta responsabilidade está contida nas normas legais que tratam diretamente
da relação contratual de transporte de pessoas, dentre elas o Decreto Lei nº 2.681/12
(art. 17), o Código de Defesa do Consumidor (art. 14), e o Código Civil de 2002 (art.
734 e ss.).
Por fim, abordar-se-ão todas as entrelinhas que incidem na caracterização da
responsabilidade civil nos transportes. Visto que, o ultimo capítulo tratará diretamente
das características distintas que municiam a aplicabilidade da responsabilidade
objetiva no transporte de pessoas bem como os seus requisitos e elementos do
mesmo. Nasce-se uma obrigação para o transportador, de fim, de resultado, onde
não basta a este aplicar toda a diligência e cuidados exigidos para a consecução dos
serviços, deve, portanto, garantir a segurança e a incolumidade da pessoa que está
sob sua custódia, sendo, portanto, responsabilizado por qualquer acontecimento
danoso ao passageiro.
9
1 CONTEXTO HISTÓRICO
Desde os tempos mais remotos, a idéia de responsabilidade civil nos leva aos
primórdios do homem vivendo em sociedade. Ocorre que, nasceu da vontade bem
primitiva de vingança pelo mal sofrido, graças à conduta de outro homem. Naquela
época, pode-se dizer que a vingança privada era a única forma para se tentar
resolver os conflitos, o que era feito através da auto-tutela, ou seja, era a denominada
―Pena de Talião‖, a popularmente conhecida como ―olho por olho, dente por dente‖.
É instinto da natureza humana, cuidar e proteger aquilo que lhe pertence,
seja usando o seu juízo/razão, ou em muitos casos, agindo com a sua emoção
buscando preservá-lo e prevenir que qualquer tipo de prejuízo ocorra, e é claro, se já
ocorreu, parte em buscar o retorno ao estado precedente ou até mesmo um
ressarcimento pelo dano causado por outrem.
Zuliani (2009) cita em seu artigo uma passagem do jurista espanhol Ángel
Martinez Sarrión de sua obra ―LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS‖, Casa
Editorial Bosch, Barcelona: 1992 p. 16., onde revela que: ―a vingança, primeira
fórmula dos povos bárbaros de reparar o dano, poderá ser traduzida em capítulos
bíblicos, em histórias gregas, romances clássicos e dramas de Shakespeare
(Hamlet), embora situe a Lei de Talião como obra fundamental da legalidade da
justiça com as próprias mãos ou reação equivalente ‘si membrum rupsit, ni cum eo
pacit, talio esto’”, que, traduzindo para o vernáculo quer dizer: ―se alguém fere a
outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu acordo‖.
A Lei das XII Tábuas, que não reprimia a pena do Talião (Tábua, VII, Lei 11ª -
de delicts 26), criou a primeira alternativa para reparação de danos fora da vingança,
com a ―composição tarifada‖, conferindo oportunidade para que o lesado e o ofensor
se acertassem mediante o recebimento de um resgate, isto é, soma de dinheiro ou
entrega de objetos. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima,
substituindo, portanto, como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido.
No meio social, surgiu à necessidade de impor limites. Logo, em meados do
século III a.C. o Direito Romano estabeleceu a Lex Aquilia — primeira lei que
regulamentou de maneira sistemática a responsabilidade civil delitual e que tinha a
figura da culpa como requisito para a reparação de danos, e com isso as penas
10
proporcionais aos prejuízos sofridos —, substituindo as penas fixas: o resgate a partir
desta deveria ser no valor real da coisa. Nasce aí a responsabilidade civil subjetiva.
A Lex Aquilia abriu a oportunidade de,
[...] se obter indenização pelo dano sofrido (o damnum iniuria datum - o dano
causado à coisa alheia). Não resta dúvida de ter sido a Lex Aquilia o ponto de
referência para a interpretação de Ulpiano, de que, para efeito de caracterizar
a culpa, como razão do dever de indenizar, basta a mais leve culpa (in lege
Aquilia et levissima culpa venit). Portanto, devemos aos jurisconsultos
romanos o gérmen da teoria da responsabilidade subjetiva (consagrada no
art. 186 do C.C.) (ZULIANI, 2009)
Após longos anos, nota-se que o C.C. Francês (conhecido como Code
Napoleón), no ano de 1804, positivou e reafirmou a importância do elemento subjetivo
da responsabilidade civil, em seu artigo 1.382, ao dispor que o ―causador do dano só
seria obrigado indenizar se fosse comprovada a sua culpa na conduta‖.
Contudo, com o início da Revolução Industrial inglesa, por volta do século
XVIII, que se espalhou para todo o mundo com uma velocidade assustadora, se
tornou cada vez mais árdua a tarefa de conseguir provar o elemento ―culpa‖ nas
ações danosas do autor, especialmente, no que tange a acidentes com o uso das
inovações tecnológicas da época tal como: a máquina a vapor.
Assim sendo, mesmo que a culpa do autor fosse reconhecida como um
elemento subjetivo válido para determinar a responsabilização pelo dano causado,
ela passou a ser um enorme obstáculo para que fosse realizada a justiça.
Por fim, para tentar perfilhar a regra à realidade, a doutrina e a jurisprudência
daquela época adotaram a idéia de privilegiar casos onde a prova de culpa na
conduta do lesante não era desnecessária. Nasceu-se assim, a atualmente conhecida
responsabilidade civil objetiva.
O Código Civil de 1916 optou pela predominância da teoria subjetiva,
[...] o que fez do seu art. 159 um dos dispositivos mais citados nas ações de
responsabilidade civil. O novo Código não deixa de centralizar o ato ilícito
como fonte do dever de indenizar (arts. 186 e 927); porém, com inegável
avanço, introduziu a responsabilidade objetiva (arts. 933 e 927, parágrafo
único), o que merecerá, para ser bem compreendido e aplicado, da
―genialidade‖ dos jovens operadores do direito ―que estão com a carreira pela
frente‖, como enfatizou o ilustre desembargador Sérgio Cavalieri Filho, do
TJRJ. (ZULIANI, 2009)
11
2 CONCEITO E OBJETIVOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Ab initio, é interessante dizer que a responsabilidade civil tem como objetivo
principal atingir o equilíbrio em todas as relações sociais que por ventura tenham sido
atingidas por eventuais danos oriundos de condutas ilícitas.
Basicamente, de acordo com as idéias traçadas pelo artigo 927 do Código
Civil Brasileiro pode-se dizer que a responsabilidade civil é uma obrigação imposta a
uma pessoa ressarcir, indenizar, ou reembolsar, os danos sofridos por alguém,
independentemente de culpa.
Stoco (2001, p. 90) leciona sabiamente no sentido de que ―toda manifestação
da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o
problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode
abranger, conforme teorias filosófico-jurídicas‖.
Consiste na obrigação de reparar,
[...] os danos sofridos por alguém. Trata-se de indenizar os prejuízos de que
esse alguém foi vítima. Fala-se de indenizar porque se procura tornar o
lesado indene dos prejuízos ou danos, reconstituindo a situação que existiria
se não se tivesse verificado o evento causador destes. A responsabilidade
civil traduz-se pois na obrigação de indenização (ZULIANI, 2009)
De acordo com o Nunes (1999, p. 948) ―responsabilidade civil é quando
resulta de dano culposo direto ou indireto, causado ao patrimônio de terceiro,
voluntariamente, ou por imprudência, negligência ou imperícia, falta de exação de
dever funcional, ou inadimplemento voluntário de uma obrigação‖.
A noção de responsabilidade pode ser haurida,
[...] da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder
alguma coisa, ou seja, necessidade que existe de responsabilizar alguém por
seus atos danosos. ―Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado,
através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de
responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo
social estratificado‖ (STOCO 2001, p. 89-90)
12
Caio Mário da Silva Pereira em seu clássico conceito nos ensina que "a
responsabilidade civil consiste na efetivação abstrata do dano em relação a um
sujeito passivo da relação jurídica que se forma‖.
Responsabilidade civil é a aplicação de medidas,
[...] que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele
responde, ou de fato de coisa ou de animal sob sua guarda, ou ainda, de
simples imposição legal (DINIZ, 2007, p. 33).
De acordo com os ensinamentos de Cavalieri Filho (2007 p. 24), diz-se que ―o
emprego dos substantivos ‗obrigação‘ e ‗responsabilidade‘ como se fossem
sinônimos, ao passo que ‗obrigação‘ invariavelmente representa um dever jurídico
originário. A ‗responsabilidade‘, por sua vez, é um reflexo da violação da ‗obrigação‘‖.
Como podemos ver, tais conceituações englobam tanto o dano moral como o
patrimonial, a responsabilidade civil objetiva, que independe da existência da culpa,
bastando, apenas, o dano e o nexo de causalidade; e a subjetiva, que se baseia na
culpa.
A responsabilidade civil carrega dupla função,
1) garantir o direito do lesado (função-garantia) – decorrente da necessidade
de segurança jurídica que a vítima possui, para o ressarcimento dos danos
por ela sofridos; e 2) servir como sanção civil (função-sanção) – decorrente
da ofensa à norma jurídica imputável ao agente causador do dano, e importa
em compensação em favor da vítima lesada (LISBOA, 2004, p. 428).
A luta pelo direito consiste em reprimir a injustiça do meio social. Tanto é que
Zuliani (2009) considera como a interdição do ato ilícito representa, no plano
estratégico, a batalha mais importante a ser vencida, justamente porque a sentença
que manda reparar o dano injusto (aquele que a ilicitude causou), quando bem
executada, satisfaz o interesse do Estado, eliminando, com uma sanção pecuniária
corretamente amoedada, um sentimento de insegurança que atormenta a todos,
indistintamente.
O objetivo da reparação civil volta-se, num primeiro lance, aos personagens
afetados pela situação concreta a ser resolvida pela sentença judicial.
13
De um lado, há a parte que foi lesada, na esperança de receber um
ressarcimento, e, que este seja o quão bastante para que atenda a sua função que é
de restauração do prejuízo. Afim de que seu acervo material permaneça pelo igual ao
que era no instante imediatamente antecedente ao do ato ilícito.
Ainda quando for pleiteada reparação por ofensa à honra (bem imaterial),
recomenda-se que o magistrado ordene o pagamento de um montante em dinheiro,
evitando-se indenizações alternativas. Portanto, seria melhor aplicar essas sanções
cumulativamente, para que o lesado ficasse completamente reparado.
Já do outro lado, está o lesante, que, com toda a parcimônia que lhe é
peculiar, aguarda a análise do Poder Judiciário, das causas do evento indicado como
danoso, fazendo-o por meio de um processo justo (arts. 5º, LV e LVI, da CF),
confiando que o arbitramento se faça com eqüidade, evitando, assim que seja fixado
quantum abusivo, capaz de levá-lo à ruína (art. 944 do CC).
Por fim, não se admite a idéia de que se pague ao que sofreu o dano uma
quantia que seja acima do prejuízo sofrido, uma vez que segundo Zuliani (2009)
―qualquer superação do teto constituído pelo valor do dano afronta a ideologia da
função reparadora, fundamento primeiro da responsabilidade civil‖.
14
3 CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
A responsabilidade subjetiva é aquela que leva,
[...] em conta o ânimo do autor do dado, ou seja, o cometimento de ofensa
causada por ação culposa do agente. Nesse sentido, a ocorrência de culpa
aqui, tomada em seu sentido lato, abrangendo dolo, negligência, imprudência
e imperícia, será essencial para se configurar o dever do ofensor de reparar a
ofensa. (ANDRADE JUNIOR, 2009)
Em face da teoria clássica,
[...] a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também
chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há
responsabilidade. (GONÇALVES, 2007, p. 21)
Conforme já dito anteriormente, a responsabilidade civil subjetiva foi
positivada pelo Código Civil Francês em 1804, e, seguindo a tendência mundial foi
adotada pelo Brasil no Código Civil de 1916. Assim sendo, seguindo o exemplo, o
Código Civil atual trabalha como regra geral com a Responsabilidade Civil Subjetiva,
devendo ser comprovada a existência de culpa para que possa surgir a necessidade
de qualquer ressarcimento (art. 186 c/c 927):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
A responsabilidade civil subjetiva surgiu graças à necessidade de buscar a
comprovação de um elemento subjetivo para sua afirmação, isto é, prova inequívoca
15
por parte da vítima do evento danoso, da culpa — imprudência, imperícia e
negligência — ou dolo na conduta do autor.
Porquanto, sequer importava a dimensão do dano causado ou da conduta
empreendida pelo agente causador do dano se não ficasse evidenciada a culpa
deste, para, enfim, a vítima pudesse pleitear uma possível reparação/ressarcimento.
Foi tendo a teoria clássica como sustentação que a culpa era fundamento da
responsabilidade. Essa teoria, também chamada de teoria da culpa, ou ―subjetiva‖,
pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo
culpa, não há que se falar em responsabilidade.
Portanto, a obrigação de indenizar, e/ou, reparar o dano é a conseqüência
juridicamente lógica do ato ilícito.
A prova da culpa do agente,
[...] passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nesta linha de
raciocínio, só resta configurada a responsabilidade do causador do dano
quando a conduta é praticada com dolo ou culpa. (GONÇALVES 2007, p. 30)
Se o agente tinha a intenção,
[...] de praticar o ato danoso ou, ainda se a sua conduta foi imprudente,
negligente ou imperita. Tal comprovação somente é dispensável quando a lei
expressamente presumir a culpa do agente, ainda que for fato de terceiro.
(LISBOA, 2004, p. 277).
E, por fim, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 14) ensinam que ―por se
caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor,
sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu‖.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Utilizando um linguajar simples pode-se dizer que a responsabilidade civil
objetiva dispensa a comprovação, por parte da vítima do evento, do elemento
16
subjetivo (culpa). Uma vez não sendo obrigado a demonstração de tal elemento, há
uma tendência positiva no que concerne o êxito nas demandas.
Nos casos de responsabilidade objetiva não se exige prova,
[...] de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns,
ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a
responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). [...] É
conhecida como a teoria do risco, que tem como postulado que todo dano é
indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de
causalidade, independentemente de culpa. (GONÇALVES, 2007, p. 21)
Portanto, a teoria objetiva que também é conhecida como a teoria do risco,
como já dizia Lisboa (2004, p. 227) ―fundamenta-se na causalidade extrínseca,
desprezando a intenção do agente, pois aquele que obtém vantagens pelos riscos
criados, deve responder pelas conseqüências da atividade exercida, cuja
periculosidade é a ela inerente ou fixada em lei‖.
A lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações,
[...] a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-
se que a responsabilidade é legal ou ―objetiva‖, porque prescinde da culpa e
se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita
objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e
deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa. (GONÇALVES, 2007, p. 30)
De acordo com tal espécie de responsabilidade Gagliano e Pamplona Filho
(2006, p. 14-15) entendem que ―o dolo ou culpa do agente causador do dano é
irrelevante, pois, somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o
dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar‖.
É importante lembrar que o atual Código Civil, não se esqueceu de tratar da
responsabilidade objetiva, in verbis:
Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a reparar.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem. (g.n)
17
A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade,
[...] levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o
sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda
que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada
teoria do risco criado e do risco benefício, O sujeito obtém vantagens ou
benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que
ocasiona. (VENOSA, 2004, 14-15)
Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia,
[...] a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de
uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o
dever de ressarcir, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi
causado pelo comportamento da própria vítima (STOCO, 2001, p. 108).
Quando a culpa é presumida inverte-se o ônus da prova, pois, o autor da
ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, já
que a sua culpa já é presumida.
É exatamente o que encontramos positivado no art. 936 do Código Civil, que
presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-
lhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vítima ou força maior), com
inversão do ônus. Portanto, caso o lesante não consiga demonstrar a Caso o réu não
prove a existência de qualquer excludente, este será culpado, visto que sua culpa já
se encontra presumida.
Mostra-se de forma verdadeira tal distinção entre as formas assumidas pela
responsabilidade objetiva visto que será de suma importância para a definição e
fixação da responsabilidade contratual no transporte de pessoas.
A responsabilidade estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor,
[...] é objetiva e fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos
produtos serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual não
seria também demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade
objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de
incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva.
(CAVALIERI FILHO, 2007, p. 17)
18
E, ainda, não há dúvidas quanto ao Código de Defesa do Consumidor em
relação a sua escolha pela responsabilidade civil objetiva, sendo amparada pela
teoria do risco do empreendimento, onde o fornecedor tem a obrigação de assegurar
a eficiência e qualidade dos serviços e produtos que coloca a disposição do
consumidor em geral. Consequentemente basta que o consumidor apenas prove a
conduta violadora, o dano e a causalidade.
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Quanto à origem da responsabilidade civil, nosso ordenamento jurídico,
adotando a teoria dualista ou clássica, se classifica em contratual e extracontratual.
Oportuno dizer que a responsabilidade civil contratual é a que se encaixa como uma
luva no contrato de transporte.
A responsabilidade civil subjetiva,
[...] por ato ilícito lato sensu, divide-se em extracontratual e contratual. Aquela
existe em função de norma erigida por lei e não por negócio jurídico,
prevendo uma cláusula geral de responsabilidade a partir da ocorrência de
um dano por ato culposo do agente. [...] A responsabilidade civil
extracontratual, ou seja, por ato ilícito no sentido estrito ou aquiliana, pode
também aparecer na legislação através de preceitos que suscitam a
presunção de culpa do ofensor. Será também esta presunção que servirá de
elemento técnico para apuração da responsabilidade contratual. (ANDRADE
JÚNIOR, 2009)
Primeiramente diz que é extracontratual — também chamada de aquiliana —,
se resultar graças a um inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato
ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 156 CC), da violação de um dever fundado
em algum princípio geral de direito (art. 159 CC), uma vez que não existe uma ligação
anterior entre as partes. E por não estarem conectadas por uma relação obrigacional,
lembra-se ainda, que caberá à vítima provar a culpa do agente.
E, será contratual, quando ocorrer a falta de adimplemento ou da mora no
cumprimento de qualquer obrigação. É violação de um dever especial que foi
pactuado pela vontade dos contratantes, isto é, decorre de relação obrigacional
19
preexistente e pressupõe capacidade para contratar. E, diferentemente da
extracontratual, não necessitará o agente provar a sua culpa, e, sim, somente o
inadimplemento.
Segundo Zuliani (2009), a responsabilidade contratual ―é a que prove da falta
de cumprimento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, ou de um dever
jurídico especial‖.
Deve-se lembrar, portanto, que a responsabilidade contratual é o resultado da
violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista é imprescindível a
preexistência de uma obrigação.
Há três elementos básicos que são divisores de águas entre a
responsabilidade civil contratual e extracontratual, quais sejam: (a) preexistência de
relação jurídica; (b) o ônus da prova quanto à culpa; e (c) diferença da capacidade.
Referente a preexistência de relação jurídica, a responsabilidade contratual
se origina de uma combinação entre as partes, devendo, assim, existir anteriormente
um contrato para sua ocorrência. Configurar-se-á o inadimplemento contratual
apenas no momento em que for descumprido o que tiver sido previamente tratado no
contrato. Já na responsabilidade extracontratual originar-se-á apenas na
inobservância do dever genérico de não lesar e não causar dano a ninguém (imposto
pela lei).
Em relação ao item (b) alhures, na responsabilidade extracontratual a culpa
deve ser provada pela vítima, ao contrário do que acontece na responsabilidade
contratual. Nesta linha de raciocínio, o causador do dano deverá, portanto, buscar
provar de que não agiu com culpa, a fim de se esquivar da obrigação inadimplida.
E, por fim, quando a letra (c), diz-se que, o incapaz não pode proceder a
qualquer quebra de contrato, uma vez que, há vínculo com o menor incapaz apenas
quando for assistido por seu representante legal.
20
4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE TRANSPORTE DE PESSOAS
E A CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE
Como já dito anteriormente, a responsabilidade contratual é a que prove da
falta de cumprimento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, ou de um
dever jurídico especial. Portanto, uma vez que se trata de uma relação jurídica
obrigacional proveniente de um contrato, fica compelido o transportador a, dentre
outras, transportar o passageiro com a maior segurança possível ao seu destino final.
Importante ressaltar que tal relação contratual (empresa de transporte x passageiro),
começa exatamente no momento em que o passageiro adentra no transporte (ônibus,
trem, metrô, taxi, avião...), e se finda apenas com o seu desembarque.
Lembra-se que no Brasil, a primeira lei que cuidou da responsabilidade do
transportador foi o Decreto Legislativo nº 2.681/1912, que por ampliação
jurisprudencial teve sua aplicabilidade estendida a todos os meios de transportes de
pessoas, inclusive, para o elevador. Interessante, pois, traçar abaixo os ditames do
art. 17 do Dec. Legislativo nº 2.681/1912 que tem a seguinte redação:
Art. 17. As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas
linhas sucederem aos viajantes e de que resulte morte, ferimento ou lesão
corpórea.
A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário algumas das
seguintes provas:
I – caso fortuito ou força maior;
II – culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada.
O art. 17, do Decreto 2.681/12,
[...] (Lei das Estradas de Ferro) fala em culpa presumida. Com base na
literalidade do texto, sustentou-se, e ainda há quem sustente que a
responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros é subjetiva,
com culpa presumida. Nos casos de culpa presumida inverte-se apenas o
ônus da prova, cabendo ao causador do dano demonstrar que não agiu com
culpa. (GALO, 2001)
21
Com um olhar mais aguçado, verifica-se que o dispositivo supra, não admite
ao transportador, que faça qualquer tipo de prova de que não agiu com culpa. O
artigo só admite o caso fortuito ou força maior e a culpa do viajante, não concorrendo,
assim, culpa da estrada de ferro.
Quando se trata de culpa presumida há apenas inversão do ônus da prova,
[...] carreando-se ao causador do dano o encargo de provar que não agiu
com culpa. Uma vez provado que não agiu com culpa, elide-se a presunção e
safa-se do dever de indenizar. Na responsabilidade objetiva, não temos de
cuidar da culpa: o autor da conduta, o causador do dano, somente se
exonera do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas
excludentes do nexo causal, em síntese, caso fortuito ou força maior, bem
como culpa ou fato imputável exclusivamente à vítima. (VENOSA, 2004, p.
137-138)
Por fim, Galo (2001) analisa que ―de acordo com o texto do artigo 17, do
Decreto 2.681/12), conclui-se que a responsabilidade do transportador, em relação
aos passageiros, é objetiva, mesmo que a lei tenha disposto por culpa presumida‖.
O CCB, em seu art. 734, nos ensina que:
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula
qualquer cláusula excludente de responsabilidade. (g.n)
E, como se não bastasse, o CDC, em seu artigo 14 atribuiu a
responsabilidade objetiva ao prestador ou fornecedor de serviços, que se enquadra
perfeitamente no contrato de transporte de pessoas, onde vejamos:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (g.n)
O Código do Consumidor segundo (GALO, 2001) ―provocou uma verdadeira
revolução no Direito obrigacional, sobretudo no campo da responsabilidade civil,
22
estabelecendo a responsabilidade objetiva em todos os acidentes de consumo, quer
de fornecimento de produtos (art. 12) quer de serviços (art. 14)‖.
Com a entrada em vigor do CDC, o fundamento da responsabilidade civil do
transportador passou a ser o ―defeito do produto ou do serviço‖, que venha a causar
um acidente de consumo.
A responsabilidade no Direito do Consumidor é objetiva, não mais com base
em um ato ou em uma conduta do agente, mas pelo defeito do serviço.
Não há incompatibilidade entre,
[...] o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, visto que ambos
adotam a responsabilidade objetiva do transportador, só elidível mediante a
prova de culpa exclusiva da vítima, do caso fortuito e da força maior, ou do
fato exclusivo de terceiro, porque tais excludentes rompem o nexo de
causalidade. Malgrado não sejam todas mencionadas expressamente nos
referidos diplomas, não podem deixar de ser aceitas como excludentes da
responsabilidade do transportador, por afastarem, como mencionado, o nexo
causal. (GONÇALVES, 2007, p. 279)
Venosa (2004, p. 138) nos ensina que ―o fornecedor de produto ou serviço é
responsável desde que se demonstre o nexo causal e defeito de seu produto ou
serviço ou acidente de consumo‖.
Chega-se então a idéia de que a tarefa principal do transportador é de fim
(resultado), e não apenas de meio. Por conseguinte, a empresa de transporte de
pessoas, o transportador, tem a empreitada de zelar pela incolumidade (chegar ao
destino são e salvo) do passageiro, na medida em que possa evitar o acontecimento
de qualquer evento de caráter danoso.
O que o Código do Consumidor fez foi mudar,
[...] o fundamento dessa responsabilidade que agora não é mais o contrato
de transporte, mas sim a relação de consumo, contratual ou não. Mudou,
também, o seu fato gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusula
de incolumidade para o vício ou defeito do serviço, consoante o art. 14, CDC.
O fornecedor do serviço terá que indenizar desde que demonstrada a relação
causa e efeito entre o defeito do serviço e o acidente de consumo, chamado
pelo Código de fato do serviço. (GALO, 2001)
O objeto da obrigação de custódia é garantir ao credor (passageiro) contra de
quaisquer riscos contratuais, e, pôr a cargo do devedor (transportador) a álea do
23
contrato, salvo, na maioria dos casos, a força maior. Visto que o devedor se sujeita,
não apenas a explorar a sua atividade, mas, atingir o resultado esperado, qual seja:
levar o passageiro são e salvo até o seu destino final.
Pelo fato de o foco principal deste trabalho ser o contrato de transporte de
pessoas, faz com que haja um leque muito extenso de discussão acerca da
responsabilidade civil das empresas de ônibus em diversas ocasiões tais como:
assaltos, acidentes, perda de bagagens, dentre outras.
A princípio, quanto ao contrato existente entre as empresas de transporte e
os passageiros, a principal característica é a cláusula de incolumidade, a qual se
encontra implícita neste tipo de ajuste.
Como já dito anteriormente, o foco desta implícita cláusula é obrigar o
transportador que o passageiro chegue ao destino são e salvo sem que nada lhe
venha a acontecer, já que, ela prega por resultado, não apenas de meio, e sim, pelo
fim.
A característica mais importante do contrato de transporte é,
[...] sem sombra de dúvida, a cláusula de incolumidade que nele está
implícita. A obrigação do transportador é de fim, de resultado, e não apenas
de meio. Isto é, garante o bom êxito. Tem o transportador o dever de zelar
pela incolumidade do passageiro na extensão necessária a lhe evitar
qualquer acontecimento funesto. (GALO, 2001) (g.n)
Em poucas palavras diz-se que a cláusula de incolumidade é a obrigação que
tem o transportador de conduzir o passageiro com segurança ao seu destino final.
A cláusula de incolumidade, que está implícita no contrato de transporte,
[...] trata-se de conseqüência da obrigação de resultado. O transportador
assume a obrigação de levar a pessoa ou coisa incólume, em perfeitas
condições de segurança, até seu destino final. Uma vez descumprida, ocorre
o inadimplemento, aflora o dever de indenizar. (VENOSA, 2004, p. 134-135)
Com relação ao caráter objetivo da responsabilização do transportador, vários
são os dispositivos legais que atribuem ao contrato de transporte, a responsabilidade
civil objetiva: art. 734, CCB, art. 14 do CDC e o art. 17 do Dec. Lei nº 2.681/12.
24
Ou seja, a obrigação de resultado do transportador se concretiza na cláusula
de incolumidade que está implícita em toda relação contratual de transporte de
pessoas. Esta cláusula tem o objetivo maior de trazer à superfície os vestígios da
responsabilidade objetiva.
O compromisso de entregar a coisa ou pessoa em perfeitos estados no local
destinado deve ser cumprido fielmente pelo transportador, sob pena de ter que
reparar por eventual prejuízo ocasionado à vítima usuária do serviço.
Por fim, basta apenas que o passageiro — ora lesado — demonstre o que de
fato aconteceu, o dano e o nexo causal existente entre um e o outro, afim de que seja
ressarcido do sinistro, sem ter que demonstrar qualquer tipo de culpa.
25
5 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Numa concepção atual de responsabilidade civil, três são os seus elementos
constitutivos essenciais. São eles: uma conduta humana (ação/omissão), a
ocorrência de um dano, e a existência do nexo de causalidade entre os fatos.
Impossível trabalhar com a Responsabilidade Civil sem antes se faça uma
análise profunda quanto a seus elementos essenciais, ou seja, aqueles fundamentais
para a responsabilização. Pode-se dividi-los em subjetivos, referindo-se ao agente e a
vítima, e objetivos, ação ou omissão (conduta humana), dano e nexo de causalidade.
5.1 AÇÃO/OMISSÃO
O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no
mundo exterior. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento
humano contrário à ordem jurídica existente.
A ação e a omissão constituem, por isso, exatamente como ocorre no crime,
o primeiro momento da responsabilização civil.
Ato humano,
[...] comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente
imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os
direitos do lesado. (DINIZ, 2007, p. 34)
Parafraseando o grande Frederico Marques,
[...] a conduta humana relevante para essa responsabilização apresenta-se
como ―ação‖ ou como ―omissão‖. Viola-se a norma jurídica, ou através de um
facere, ou de um non facere. Uma e outra conduta se situam no campo
naturalístico do comportamento humano, isto é, no mundo exterior, por serem
um ―trecho da realidade‖ que o Direito submete, ulteriormente, a juízo de
valor, no campo normativo. (STOCO, 2001, p. 95)
26
Na conduta dessas pessoas, só adquire relevância jurídica a ação voluntária,
questão esta que encontramos guarida no texto disposto no art. 186 do CC/2002 que
nos ensina que ―aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito‖.
Pode-se dizer, portanto, que a voluntariedade é o ponto chave da noção de
conduta humana ou ação voluntária, sendo, assim, o primeiro elemento da
responsabilidade civil, não traduz necessariamente intenção de causar o dano, mas
sim, a consciência daquilo que se está fazendo.
Destarte, a voluntariedade não se traduz na intenção do agente causar o
dano, mas na consciência do ato que se está praticando.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira,
[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de
voluntariedade o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a
deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento
definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si
mesma. (STOCO, 2001, p. 95)
Pode-se dividir a ação humana através da forma pela qual se manifesta em
duas classificações, quais sejam: positiva ou negativa.
A conduta comissiva (positiva) é uma ação que se solidifica no plano
concreto, através de um facere. Já a conduta omissiva (negativa), deve se revelar por
um non facere, ou seja, uma conduta contraproducente que demonstre ser relevante
para o ordenamento jurídico, atingindo bem juridicamente tutelado, externando assim
um resultado danoso, e, a sua questão principal está exatamente em não se ter agido
de determinada maneira.
De acordo com os ensinamentos de Stoco (2001, p. 94) é interessante
lembrar que ―para que haja ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes
fatores: a existência de uma ação, a violação da ordem jurídica, a imputabilidade e a
penetração na esfera de outrem‖.
Assim sendo, percebe-se a necessidade de haver um comportamento do
agente, seja ele positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando o
regramento jurídico, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste.
27
Ora, esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente, tanto
por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, imperícia), contrariando,
seja um dever geral da ordem jurídica ou uma obrigação em concreto
(inadimplemento contratual).
Em relação à culpa, esta estaria presente somente nas responsabilizações
civis decorrentes de atos ilícitos, segundo a orientação adotada pelo Código Civil
pátrio, uma vez que as responsabilidades provenientes de atos lícitos não exigem tal
pressuposto.
Stoco (2001, p. 96) nos ensina que a culpa ―é falta de diligência na
observância da norma de conduta, o desprezo por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que
o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude‖.
O nosso Código adota o princípio da culpa como fundamento genérico da
responsabilidade, ou seja, uma maneira que engloba tanto a culpa stricto sensu,
quanto o dolo, pois ambos, quando provados, têm o condão de gerar o dever de
indenizar.
Pode-se compreender o dolo como sendo a vontade conscientemente dirigida
à produção de um resultado ilícito. Ou seja, o agente mesmo prevendo o dano que
sua atividade causará, resolve continuar com a a fim de alcançar o resultado danoso.
―A culpa, stricto sensu, é o agir, equivocado, por força de comportamento
negligente, imprudente ou imperito, embora o agente não tenha querido o resultado
lesivo, desde que inescusável‖. (STOCO, 2001, p. 135)
E, No entendimento de Cavalieri Filho (2007, p. 32), ―a culpa (stricto sensu)
acaba tendo por essência o descumprimento de um dever de cuidado, que o agente
podia conhecer e observar‖.
Assim sendo, percebe-se que na conduta dolosa o lesante, quer,
conscientemente, praticar a ação e causar o seu resultado danoso; ao contrário da
culpa em sentido estrito, onde a ação alcança um resultado diferente da sua
pretensão consciente.
A imprudência é mais que uma mera falta de atenção, e sim, ato que pode
revelar-se de má-fé, com conhecimento do mal e a intenção de praticá-lo. A ação
imprudente é aquela revestida de dolo, e, portanto, embora não almejada pelo agente
também não revestida de absoluta ausência de intenção. Pode-se citar como
28
exemplo de quem age com imprudência, o motorista que ultrapassa em faixa
contínua, não respeita as placas de trânsito, ou que avança o sinal vermelho.
Quanto à negligência, também conhecida como desatenção ou falta de
cuidado ao exercer certo ato (necessidade de todo o indivíduo ser prudente), consiste
na ausência de necessária diligência, implicando em omissão ou inobservância de
dever, ou seja, aquele de agir de forma diligente, prudente, agir com o devido cuidado
exigido pela situação em tese. Cita-se como exemplo o motorista que anda com os
faróis queimados, pneus carecas e limpadores do vidro estragados.
Com relação à imperícia, requer-se do agente a falta de técnica ou de
conhecimento (erro ou engano na execução, ou mesmo consecução do ato), de outra
forma, tem-se uma omissão daquilo que o agente não deveria desprezar, pois
consiste em sua função, seu ofício exigindo dele perícia - uso de técnica que lhe é
própria ou exigível até mesmo pelo seu mister. Refere-se, por fim, a uma falta
involuntária, mas também eivada de certa dose de má-fé com pleno conhecimento de
que seus atos poderão vir a resultar em dano para outrem. Exemplo de imperícia
seria o motorista que provoca acidente por não saber dirigir veículo com câmbio
hidramático, razão pela qual, acontece o sinistro graças ao seu despreparo e perícia.
Oportunamente diz-se a culpa pode ser dividida em: a) in eligendo, que
decorre da má escolha do representante, do preposto (extinta no CC 2002); b) in
vigilando, é aquela que decorre de má fiscalização, falta do dever de vigiar (extinta no
CC 2002); c) in custodiando, proveniente da falta de cuidados na guarda de algum
animal ou objeto (extinta no CC 2002); d) in omittendo, decorrente de uma omissão,
quando havia o dever de não abster; e, e) in committendo, que advém de um ato
positivo do agente, ou seja, de uma ação.
Portanto, a culpa stricto sensu ou através do dolo, é elemento indispensável
para a configuração do dever de indenizar apenas nos casos configurados da
responsabilidade civil subjetiva.
5.2 DANO
Não há reparação com ausência de prejuízo; sendo assim, o dano é um
elemento indispensável para com a caracterização da responsabilidade civil.
29
Portanto, o dano nada mais é que uma circunstância fundamental da
responsabilidade civil, presente em ambas as teorias anteriormente citadas.
Configura-se o dano no momento em que há lesão (sofrida pelo ofendido),
em seu conjugado de valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua própria
pessoa (moral ou física) aos seus bens e direitos. Podendo o dano ser patrimonial ou
moral, conforme análise posterior.
Deste modo, seja em qualquer configuração da responsabilidade, tanto a
contratual quanto a extracontratual, subjetiva ou objetiva, deverá existir o prejuízo
para que haja o dever de indenizar.
A título de exemplo, nota-se que Gonçalves (2007, p. 37) é enfático ao dispor
que ―mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até
mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que
não se tenha verificado o prejuízo‖.
Conceitua-se o dano,
[...] como a subtração ou diminuição de um bem jurídico qualquer que seja a
sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem
integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem,
a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial
como moral [...] (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 71).
Para o dano ser passível de indenização há a necessidade de apuração de
alguns requisitos: 1) atualidade; 2) certeza; 3) subsistência. Somente o dano certo,
efetivo, é indenizável. Assim sendo, impossível será ressarcir um dano abstrato ou
hipotético.
Diniz (2007, p. 64) confirma tal raciocínio quando leciona no sentido de que,
―a certeza do dano refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou seu
montante‖.
Consoante a sua subsistência, significa-se que o dano somente será
indenizável quando ainda não reparado. Ora, se o dano foi reparado, a relação se
tornará lícita e saudável, sem qualquer afetação ao bem jurídico em questão. Se
houve a reparação espontânea por parte do lesante, não há que se falar em
responsabilização civil.
O dano poderá ser patrimonial ou moral.
30
É configurado como dano patrimonial aquele que afeta o patrimônio da vítima,
perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente
avaliáveis. Engloba os danos emergentes (o que a vítima efetivamente perdeu) e os
lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar), conforme o
regramento positivado no art. 402 do Código Civil de 2002.
[...] Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente se perdeu, o
que razoavelmente se deixou de lucrar.
Em relação ao dano moral, é aquele que corresponde à lesão de bens
imateriais, denominados bens da personalidade (honra, imagem...).
Dano moral é o prejuízo,
[...] que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. [...] É lesão de
bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a
integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação ao lesado. (VENOSA 2004, p. 39)
Interessante frisar ainda que a CF/1988 elevou ao patamar de direito
fundamental a possibilidade de indenização à vítima de prejuízo que lhe cause a dor
moral (art. 5º, inc. X).
Atualmente a maior dificuldade dos juristas é quanto à configuração e ao
arbitramento dos danos morais indenizáveis. Não há critérios expressos a serem
seguidos nem regras para a fixação de um valor. Portanto, deve-se seguir uma linha
coerente para que não haja injustiças tanto para o lesante quanto para o lesionado.
Um fato que deve se atentar é que a cada dia que passa, na prática cresce a
―Indústria do Dano Moral‖, tentando alicerçar, em terreno pantanoso, teorias
fantasiosas e desprovidas de fundamentos fáticos e técnicos, com o escopo único de
auferir renda de maneira fácil, no mais escancarado enriquecimento ilícito.
Portanto, o julgador deve ficar atento e se direcionar no sentido de que o
dano não pode ser fonte de lucro. Não se pode deixar que o DIREITO seja lesado
dessa maneira, tendo a tão almejada JUSTIÇA como meio.
31
5.3 NEXO CAUSAL
O terceiro e último elemento, nexo de causalidade, consiste na relação de
causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima.
É o mais delicado dos elementos e dos mais difíceis de ser determinado.
De acordo com Venosa (2004, p. 45), conceitua-se nexo causal como o
―liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal
que concluímos quem foi o causador do dano‖.
Geralmente, é árdua a tarefa de buscar a origem do dano, uma vez que há a
possibilidade de surgir inúmeras causas, chamadas de concausas, concomitantes ou
sucessivas.
Quando o resultado danoso decorre de uma única conduta do agente, torna-
se fácil a identificação de causalidade. Porém, no momento em que as concausas
são simultâneas ou concomitantes a questão resolve-se com a regra do artigo 942 do
Código Civil, a qual estipula a responsabilidade solidária de todos aqueles que
concorram para o resultado danoso.
Graças à problemática criada pelas concausas sucessivas, surgiram três
teorias a respeito, onde veremos a seguir.
1) A Teoria da equivalência das condições determina que, caso exista várias
circunstâncias que poderiam ter causado tal prejuízo, qualquer uma poderá ser
apontada como a causa eficiente, isto é, se suprimida alguma delas, o resultado
danoso não teria ocorrido. Um exemplo interessante é se uma pessoa foi atropelada,
a causa pode ter sido tanto a imperícia do condutor, como também a constituição
débil da vítima, a natureza do pavimento sobre o qual esta foi projetada, a demora na
prestação do socorro e etc. Tal teoria, quando aplicada de forma isolada, chega beirar
o absurdo dos resultados, provocando incontáveis responsabilidades.
2) A Teoria da causalidade adequada vale a regra de que a causa deve ser
apta a produzir o resultado danoso, excluindo-se, portanto, os danos decorrentes de
circunstâncias extraordinárias, ou seja, o efeito deve se adequar estritamente à
causa.
3) Por fim, a Teoria da causalidade imediata, trabalha com a determinação de
que é preciso que exista entre o fato e o dano uma relação de causa e efeito direta e
imediata. É esta teoria que vale no nosso ordenamento jurídico, a qual se encontra
32
positivada no art. 403 do Código Civil Brasileiro. Deste modo, será causa do dano
aquela que está mais próxima deste, imediatamente e diretamente.
Exemplificando a última teoria seria o seguinte: Joãozinho, dirigindo em
altíssima velocidade, acaba por atropelar Maria. Esta é socorrida por seu amigo
Antônio, que no caminho para o hospital choca-se com outro veículo, onde Maria vem
a falecer.
Em atenção a esta terceira teoria a causa para a morte de Maria seria o
segundo acidente, uma vez que o evento anterior deixou de ser observado, criando-
se uma relação de causalidade diferente.
A culpa exclusiva da vítima, a culpa de terceiro, o caso fortuito ou a força
maior, a cláusula de não indenizar, as excludentes de ilicitude, o estado de
necessidade e a legítima defesa retiram o nexo causal. Importante também salientar
que a coincidência não implica em causalidade.
Determinados fatos podem interferir de forma significativa nos
acontecimentos ilícitos e que acabam por desfazer o nexo causal, excluindo, assim, a
responsabilidade do agente causador.
As principais excludentes da responsabilidade civil objetiva, que em suas
particularidades envolvem a negação da relação de causalidade, sendo elas: a) fato
exclusivo da vítima, b) caso fortuito e força maior, c) fato de terceiro.
A culpa ou fato exclusivo da vítima é causa de exclusão do nexo causal, visto
que o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente. A
título de exemplo: Joãozinho, num ato suicida, atira-se sob as rodas de um ônibus da
empresa Transportes S/A em movimento. O veículo em questão foi apenas um
simples instrumento do acidente, ou seja, a conduta da vítima como fato gerador do
dano elimina a causalidade da empresa que ―atropelou‖. A empresa ficará, portanto,
isenta da tarefa de ressarcimento.
A força maior é um fenômeno natural, um acontecimento imprevisível,
inevitável ou estranho ao comportamento humano. Pode-se exemplificar um raio, uma
tempestade ou um terremoto. Nestes casos, graças à imprevisibilidade das causas
determinantes de tais fenômenos, exaure-se quanto à responsabilidade, uma vez que
não está presente o nexo de causalidade.
Quanto ao caso fortuito, pode-se dizer que o dano decorre de ato humano,
gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por vezes
previsível. Como é considerado um acaso, imprevisão, acidente, algo que não
33
poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre, da mesma maneira da força maior,
o rompimento da causalidade.
Interessante frisar que a força maior e o caso fortuito estão dispostos no art.
393 do CCB. Mas, tal ordenamento não os definiu de forma isolada, fato este, que
vem provocando certo fervor entre os doutrinadores para com as definições de cada
um, ou seja, não há um entendimento doutrinário unânime.
A característica básica da força maior é,
[...] a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um
terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que
o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na imprevisibilidade,
segundo os parâmetros do homem médio. (GAGLIANO E PAMPLONA
FILHO, 2006, p. 111)
A imprevisibilidade é o elemento fundamental para que se caracterize o caso
fortuito. E, quanto à força maior, o detalhe principal é para com a inevitabilidade.
Conforme Stoco (2001, p. 125), ―para que se possa afirmar que o fato de
terceiro constitui causa estranha e atue como excludente da responsabilidade, o
comportamento do terceiro causador do dano deve ser inevitável e imprevisto‖.
No que tange a responsabilidade do transportador, o Código Civil, em seu art.
734, mencionou apenas a força maior como excludente do dever de indenizar.
Porém, o caso fortuito e o fato exclusivo do passageiro também são causas de
exclusão da responsabilidade já que extinguem a causalidade.
Art. 734 O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula
qualquer cláusula excludente da responsabilidade.
Interessante dizer que a jurisprudência invariavelmente não admite nos
contratos de transporte a cláusula de irresponsabilidade, sendo peremptória a Súmula
161 do STF neste sentido: ―Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não
indenizar‖.
Atualmente a doutrina e jurisprudência têm dividido o caso fortuito em duas
classificações: a) interno e b) externo.
34
Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível,
[...] e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se
relaciona com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O
estouro de um pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do
motorista, são exemplos do fortuito interno, por isso que, não obstante
acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do negócio
explorado pelo transportador. (GALO, 2001)
Assim, pode-se citar como exemplos de caso fortuito interno a quebra da
suspensão de um ônibus, um incêndio, um ataque cardíaco no motorista etc. Fatos
estes que não exoneram o transportador de indenizar, pois estão ligados à
organização do negócio explorado.
O fortuito externo é também imprevisível e inevitável,
[...] mas estranho à organização do negócio. É fato que não guarda nenhuma
ligação com a empresa, como fenômenos da natureza. Duas, portanto, são
as características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da
empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam força
maior. (GALO, 2001)
Deste modo, usa-se como exemplo uma tempestade, um furacão, um
terremoto. Portanto, como são estranhos à organização do negócio, afastam a
responsabilidade do transportador.
Esse entendimento é mais forte ainda quando nos deparamos com o CDC, no
momento em que determina que para que se configure a responsabilidade do
fornecedor de serviço, basta que o acidente de consumo tenha por causa um defeito
do serviço. Assim sendo, a cláusula de incolumidade (entregar o passageiro são e
salvo) é a que deve prevalecer acima de tudo nesse tipo de serviço prestado,
independentemente de qualquer fator externo ou interno que por ventura ocorra.
35
6 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE DE
PESSOAS
De acordo com ordenamento jurídico brasileiro, as normas que tratam
diretamente desta responsabilidade civil no contrato de transporte de pessoas estão
dispostas nos: Dec. Lei nº 2.681/12 (art. 17), o CDC (art. 14), e o Código Civil de
2002 (art. 734 e ss.), conforme demonstrado em capítulos anteriores.
Oportuno frisar que o Código Civil estatui, em seções próprias, regras para os
contratos de transporte de pessoas (arts. 734 a 742) e para os de transporte de
coisas (arts. 743 a 756). Reservou, porém, uma seção para os preceitos comuns a
todos os contratos de transporte, qualificando-os como "Disposições Gerais" (arts.
730 a 733).
Desde o Decreto nº 2.681, de 1912, é que a responsabilidade civil se definiu
como responsabilidade objetiva. O art. 734 do novo CC segundo (VENOSA, 2004, p.
480) ―mantém essa sistemática, de sorte que havendo dano pessoal ou econômico ao
passageiro, durante a viagem, o transportador responderá pelo respectivo
ressarcimento, independentemente de culpa pelo evento‖.
Ao contrário do Código Comercial,
[...] e do Código Civil de 1916, o Novo Código Civil regula e conceitua o
contrato de transporte utilizando, quase literalmente, a definição de Pontes de
Miranda: "Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição,
a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas‖. (THEODORO
JÚNIOR, 2009)
O que constitui o objeto específico,
[...] dessa modalidade contratual é a obrigação de deslocar uma pessoa ou
um objeto de um lugar para outro. O contrato, nesse sentido, é da categoria
dos contratos que geram obrigação de resultado: somente se cumpre quando
a mercadoria ou pessoa transportada chega ao seu destino. Por isso, o
contrato de transporte deixa de ser simples modalidade de locação de
serviço. Não basta trabalhar para o deslocamento do objeto previsto no
contrato. É indispensável que o transportador o faça chegar ao ponto
convencionado. Sem isto, o contrato não terá sido cumprido. (THEODORO
JÚNIOR, 2009)
36
Como já foi dito no capítulo anterior, o contrato de transporte de pessoas tem
características peculiares, tal como a cláusula da incolumidade que já foi
exaustivamente explicada em capítulo anterior.
Consoante ao contrato de transporte de pessoas é considerado por sua
natureza um contrato de adesão. A característica marcante é que as partes não
discutem as suas cláusulas, pois, estas já foram estipuladas pela empresa
transportadora e aderidas pelo passageiro.
Classifica-se ainda como um contrato bilateral e oneroso, visto que gera
obrigações para ambas as partes, sendo que, de um lado há a realização do
transporte com segurança e da outra o pagamento da passagem.
No caso do transporte, o contrato ajusta-se no exato momento em que o
passageiro e o transportador entram num acordo sobre o objeto do negócio, qual
seja: a compra do bilhete. Assim que se compra o bilhete o passageiro firma com a
outra parte um contrato, gerando, assim direitos e obrigações para ambas as partes.
Oportuno dizer que a responsabilidade do transportador iniciar-se-á assim que o
passageiro entrar no veículo.
Apesar de ser uma praxe o uso de bilhetes, tais documentos não são da
essência do contrato do transporte de pessoas, uma vez que, este é classificado
também como um contrato não-solene, cujo aperfeiçoamento não se sujeita a
nenhuma formalidade. Essa posição é tomada pela doutrina pelo simples fato de que
caso um passageiro, sem oposição, foi admitido a bordo, e sem o bilhete de viagem,
ter-se-á como concluído o contrato de transporte, de forma oral ou tácita.
No mesmo sentido, anota Theodoro Júnior (2009) que "o bilhete de
passagem constitui a prova do contrato de transporte". Porém, "a falta, irregularidade
ou perda do bilhete de passagem não prejudica a existência e eficácia do contrato,
dentro do prazo de validade"
A título de exemplo é interessante dizer que, assim sendo, Joãozinho no
momento em que adentra num veículo que realiza o serviço de transporte,
automaticamente (tacitamente), já celebra um contrato de adesão com o
transportador. Este, implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu
destino, são e salvo (cláusula de incolumidade). E, caso, no trajeto, ocorra algum
evento danoso com Joãozinho, configurar-se-á o inadimplemento contratual, disposto
expressamente nos artigos, 389 c/c 734 do Código Civil, onde vejamos:
37
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula
qualquer cláusula excludente da responsabilidade.
A responsabilidade pela integridade,
[...] da pessoa do passageiro só se inicia, a partir do momento em que esse
mesmo passageiro incide na esfera de direção do transportador. Portanto, a
partir do momento em que a viagem ou trasladação começa, tem início o
contrato de transporte, bem como a responsabilidade do transportador, que
persistirá até o final do percurso. (GONÇALVES, 2007, p. 206)
6.1 FATO DE TERCEIRO
Por terceiro deve-se entender,
[...] alguém estranho ao binômio transportador e passageiro; qualquer pessoa
que não guarde nenhum vínculo jurídico com o transportador, de modo a
torná-lo responsável pelos seus atos, direta ou indiretamente, como o
empregador em relação ao empregado, o comitente em relação ao preposto,
entre outros. (GALO, 2001)
Porém, pensando de forma divergente, a jurisprudência não tem admitido o
fato de terceiro como uma excludente de responsabilidade em casos de transporte
(exclusivamente de passageiros). Por fim, ressalte-se que a jurisprudência segundo
Galo (2001) ―tem responsabilizado o transportador por assaltos, pedradas e outros
fatos de terceiros ocorridos no curso da viagem somente quando fica provada a
conivência dos seus prepostos, omissão ou culpa inequívoca do transportador‖.
Primeiramente, baseado na Súmula 187/STF, o transportador era obrigado a
indenizar. Com o passar dos anos, a jurisprudência foi construindo um pensamento
contrário, aceitando o fato de terceiro, firmando em sentido contrário, sob a
consideração de que o fato exclusivo de terceiro, sobretudo quando doloso, uma vez
que é característica do caso fortuito externo (inteiramente estranhos ao risco do
transporte).
38
Não cabe ao transportador,
[...] transformar o seu veículo em carro blindado, nem colocar uma escolta de
policiais em cada ônibus para evitar assaltos. A prevenção de atos dessa
natureza cabe ao Estado, inexistindo fundamento jurídico para transferi-la ao
transportador. (GALO, 2001)
Por fim, com a entrada em vigor do CC/2002, a mesma se tornou dispositivo
deste Codex, contida nas normas de seu artigo 735. Portanto, entende-se que
qualquer acidente que ocorra com o passageiro, obriga o transportador a indenizar os
prejuízos eventualmente causados.
De acordo com Venosa (2004, p. 142) ―fato de terceiro ingressa no âmbito da
cláusula de incolumidade do transportador e faz parte do risco do negócio. Constitui o
que a doutrina denomina de fortuito interno, fenômeno previsível ao negócio‖.
Traçando na mesma linha de raciocínio Cavalieri Filho (2007, p. 295) alega
que ―o fato culposo de terceiro se liga ao risco do transportador, ou seja, se relaciona
com a organização do seu negócio, caracterizando o fortuito interno, que não afasta a
sua responsabilidade‖.
Pelo fato de Súmula 187/STF bem como o art. 735 do CC não tratarem do
dolo de terceiro, Venosa (2004, p. 142) leciona no âmbito de que ―parte da
jurisprudência posiciona-se no sentido de que o transportador não se responsabiliza
pelo dolo de terceiro, este sim aspecto alheio aos riscos normais do transporte‖.
Portanto, o fato doloso de terceiro jamais poderá ser classificado como um
fortuito interno, já que além de ser imprevisível e inevitável, não mantém nenhum elo
com os riscos do transportador.
Com o desenvolver do ordenamento jurídico pátrio, por meio do art. 14, § 3º,
II, do CDC, esse entendimento passou a ter uma fundamentação legal, pois se
transformou em causa exonerativa da responsabilidade do prestador de serviços:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (g.n)
39
Em breves palavras pode-se concluir que o fato exclusivo de terceiro, quando
doloso, configura o fortuito externo (alheios ao transportador), logo, pode ser
responsabilizado. E, o simples fato de terceiro é construído baseado nas
características do fortuito interno (riscos inerentes ao negócio), consequentemente, o
transportador deve arcar com a responsabilização.
Consoante aos danos causados por arremesso de pedra contra trens ou
ônibus, bem como nos assaltos e disparos ocorridos no interior das conduções no
curso da viagem, no início desses problemas, a jurisprudência entendia que o
transportador deveria arcar com a tarefa de indenizar as vítimas, com base na
Súmula 187/STF, justificando-se somente ao fato de terceiro.
Mas, com o passar do tempo, foi-se construindo a decisão de que o fato
exclusivo de terceiro, quando doloso, caracteriza o fortuito externo, que é aquele
inteiramente estranho aos riscos do transporte e nada tem a ver com a atividade do
transportador.
Ora, pedras atiradas contra trens e ônibus, assaltos e disparos ocorridos no
interior dos veículos transportadores, é uma atitude dolosa mais do que clara por
parte dos agentes que a praticam. Cabe, portanto, excluir a responsabilidade do
transportador e jogar para o Estado.
Em recente decisão proferida no Supremo Tribunal Federal ilustra
perfeitamente a situação acima explanada:
"Responsabilidade Civil – Assassinato de passageiro, em virtude de assalto
praticado por desconhecido, num trem da REFISA durante a viagem – Ato de
terceiro equiparável a caso fortuito – Incidência de obstáculo previsto no art.
325, inciso V, do Regimento Interno do STF – Argüição de relevância
rejeitada – Inocorrência de divergência da Súmula n. 187 do STF, por inexistir
o nexo de causalidade entre o acidente e o transporte". (2ª Turma do STF,
RE 99.978-7, Rel. Min. Djaci Falcão – revista Amagis XI/503)
Conveniente lembrar uma situação em que, caso se prove que um assalto
aconteceu pelo fato de o transportador romper a segurança dentro do transporte, é
mais do que claro a total responsabilização do transportador, sendo dever a
indenização do passageiro. A título de ilustração, caso o motorista da empresa
transportadora pare o veículo em um local escuro, ermo e que não seja um ponto
determinado e o ônibus for assaltado por esta razão.
40
6.2 TRANSPORTE GRATUITO
Muito se tem discutido acerca da responsabilidade daquele que transporta
alguém de forma gratuita. A pergunta em questão é: tal responsabilidade é contratual
ou extracontratual?
Inicialmente já cumpre frisar que o art. 736 do CC diz que: "não se subordina
às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia".
Antes mesmo da promulgação do Código Civil atual, o STJ já havia sumulado
entendimento em sua Súmula nº 145 de que ―no transporte desinteressado, de
simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados
ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave‖.
Após muitos embates doutrinários acerca do transporte gratuito, discutindo-se
acerca da sua natureza, se seria contratual ou extracontratual, nota-se que o
entendimento majoritário é a que o vê como um contrato gratuito, visto que o
transportador não cobra preço (sem onerosidade) algum pelo serviço prestado.
Ora, o transporte gratuito, benéfico,
[...] não traz vantagem ao transportador. É a ele que o contrato não favorece.
Portanto, só deve ser responsabilizado, em caso de acidente, por dolo ou
culpa gravíssima, ficando exonerado de qualquer responsabilidade em caso
de culpa leve ou levíssima. (GONÇALVES, 2007, p. 330)
Tal entendimento compartilha com as regras do artigo 392 do CC/2002,
segundo o qual, nos contratos gratuitos, a parte que não extrai vantagem do negócio
somente responde por dolo, ao qual se deve equiparar a culpa grave.
Silvo Rodrigues, que comunga da mesma,
[...] opinião enfatiza que seria indesculpável eximir-se o transportador de
responsabilidade pelo dano causado ao passageiro que ele conduzia
gratuitamente, quando este dano derivou de culpa grave de sua parte. Se o
desastre ocorreu de ato abusivo, tal como a travessia de uma rua principal
em alta velocidade, ou se o condutor arriscou-se a atravessar a rua quando o
semáforo se encontrava fechado, em hipóteses desse jaez a culpa grave ao
dolo se equipara, e deve ser o motorista obrigado a reparar o dano
experimentado pelo passageiro, embora o transporte fosse desinteressado.
Todavia, em caso de culpa leve ou levíssima, e aplicando-se a regra do art.
1057 do CC, o transportador que conduz gratuitamente o seu passageiro não
está sujeito a reparar. (GONÇALVES, 2007, p. 330-331)
41
Portanto, chega-se a conclusão de que, sendo contratual a responsabilidade
do transportador gratuito, a sua responsabilidade pela reparação do dano causado ao
passageiro transportado apenas se consolidará se ficar provado de que agiu com
dolo ou culpa grave, conforme as regras do artigo 1.057 do CCB.
Vale dizer em caso de acidente,
[...] derivado de culpa leve ou levíssima, o transportador, que conduz
gratuitamente o passageiro, não se sujeita à reparação em favor deste. [...] A
orientação que prevaleceu na jurisprudência (Súmula nº 145 do STJ), se tem
aplicado à espécie a sistemática dos contratos unilaterais ou benéficos,
isentando o transportador gratuito de responsabilidade nas situações de
culpa leve ou levíssima (o que não ocorreria se o caso fosse de
responsabilidade aquiliana). (THEODORO JÚNIOR, 2003)
E, por fim, é plausível dizer ainda acerca do transporte que é aparentemente
gratuito, pois, não se pode afirmar que o transporte é totalmente gratuito no momento
em que o transportador, embora não esteja cobrando uma quantia, tem algum
interesse naquele transporte.
Tal transporte não está sendo feito por uma mera cortesia, e, sim, com um
interesse maior por trás.
É o que acontece, verbi gratia,
[...] com o vendedor de automóveis, que conduz o comprador para lhe
mostrar as qualidades do veículo; com o corretor de imóveis, que leva o
interessado a visitar diversas casas e terrenos à venda; com o transportado
que paga uma parte do combustível; com o amigo, que é conduzido para
fazer companhia ao motorista e conversar durante a viagem, afastando o
sono e etc. (GONÇALVES, 2007, p. 337)
Deste modo, os exemplos de gratuidade aparente demonstrados acima não
constituem hipóteses de contratos verdadeiramente gratuitos, devendo ser regidos,
pois, pelas regras do CC (art. 730-734), que estabelece a culpa presumida do
transportador, só elidível em caso de culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito ou
força maior.
42
CONCLUSÃO
Após árduo trabalho de pesquisa, pode-se determinar que a responsabilidade
civil, no ordenamento jurídico pátrio possui a espécie objetiva — não há a
necessidade em comprovar a culpa — e a subjetiva — que é necessária a
comprovação da culpa do agente.
Que a responsabilidade civil evoluiu gradativamente, acompanhando a
mudança de pensar e agir da humanidade; primeiro, com a satisfação pessoal do
desejo de vingança, depois ainda para a necessidade material, com a solução da
compensação em dinheiro. Também se passou da evolução da responsabilidade
subjetiva, quando somente onde houvesse culpa poderia haver indenização, para a
responsabilidade objetiva, que obriga a indenizar até atividades lícitas, pois se quer
chegar à satisfação total do lesado, reparando a vítima o melhor possível.
Torna-se inquestionável a natureza objetiva da responsabilidade do
transportador em vista dos dispositivos legais que tratam deste tema, como o art. 17
do Dec. Lei nº 2.681/12, o art. 14 do CDC, e o CC/2002, em seu art. 734, e, poderá
ser examinada sob três aspectos distintos: em relação aos seus empregados, em
relação a terceiros e em relação aos passageiros. Bastando apenas que a vítima
demonstre a conduta, o dano e a causalidade.
O Novo Código Civil não introduziu grandes inovações no contrato de
transporte de passageiros. Realizou, porém, obra importante ao acolher e
sistematizar preceitos esparsos em leis especiais e teses consolidadas na
jurisprudência, tornando-as aplicáveis a todos os contratos, sejam quais forem os
veículos utilizados.
Os aspectos mais relevantes do contrato do transporte de pessoas são
acerca da dispensabilidade do elemento culpa (exceto nos casos excludentes de
responsabilidade), e, principalmente, a cláusula de incolumidade — implícita em todo
o contrato de transporte —, que determina que a obrigação contratual do
transportador seja de fim, de resultado, ou seja, compromete-se ele a levar o
passageiro a seu lugar de destino são e salvo, caso contrário será totalmente
responsabilizado.
Que a ocorrência do fato de terceiro, apesar de ser uma excludente de
responsabilidade, não isenta o transportador de indenizar o passageiro, graças aos
43
ditames da Súmula 187/STF e do art. 735 do CC/2002. Pois, o fato de terceiro é visto
como uma causa que faz parte dos riscos do negócio de transporte (fortuito interno).
Já o fato doloso de terceiro (pedras atiradas, assaltos), constituem, fato
exclusivo de terceiro (fortuito externo), e, esquivam qualquer responsabilidade do
transportador por tais eventos.
Percebe-se o quão forte é a presunção de responsabilidade do transportador,
uma vez que, sequer o fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito
externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do
negócio.
Por fim, se o transporte for gratuito o transportador deverá ser
responsabilizado apenas por dolo ou culpa grave; no entanto, se for enquadrado
como um transporte aparentemente gratuito aplicar-se-ão todas as regras pertinentes
ao contrato de transporte de pessoas.
44
REFERÊNCIAS
AGUIAR JÚNIOR, R. R. A responsabilidade civil. In: Juris Síntese Millenium nº 75.
jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD-ROM.
ANDRADE JÚNIOR, G. S. A responsabilidade civil objetiva ao tempo do novo
código civil. In: Juris Síntese Millenium nº 75. jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD-
ROM.
CAVALIERI FILHO, S. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed.. São Paulo:
Atlas, 2007.
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 21 ed..
São Paulo: Saraiva, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil
– Responsabilidade Civil. 4 ed. V.3. São Paulo: Saraiva, 2006.
GALO, F. M. Responsabilidade civil do transportador no transporte de pessoas.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2297>. Acesso em: 05 out. 2009.
GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. V. IV. São
Paulo: Saraiva, 2007.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade
Civil. 3 ed. V II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NUNES, P. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Revista, ampliada e atualizada. 13
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
STOCO, R. Tratado de Responsabilidade Civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2001.
THEODORO JÚNIOR, H. Transporte de pessoas no novo código civil. In: Juris
Síntese Millenium nº 75. jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD-ROM
VADE MECUM, obra da Editora Rideel com a organização de Anne Joyce Angher.
Código Civil Brasileiro – Lei nº 10.406/2002; Código de Defesa do Consumidor –
Lei nº 8.078/1990; Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 8 ed.
São Paulo: Rideel, 2009.
VENOSA, S.S. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4 ed. V.4. São Paulo: Atlas,
2004.
ZULIANI, E. S. Responsabilidade civil e reparação de danos – Raízes históricas.
Disponível em: <http://www.rc-
pro.com.br/arquivos/DOUT/20081217_DOUT_004805.html>. Acesso: 05 out. 2009.

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Reparação Civil decorrente de danos ao passageiro. TCC Luiz Felipe Medeiros da Silva

  • 1. UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ CURSO DE DIREITO LUIZ FELIPE MEDEIROS DA SILVA REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO Rio de Janeiro/RJ 2018
  • 2. REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO Monografia elaborada para obtenção de grau de bacharel em Direito, apresentada a Universidade Estácio de Sá. Orientador: Ciro Ferreira dos Santos Rio de Janeiro/RJ 2018
  • 4. LUIZ FELIPE MEDEIROS DA SILVA REPARAÇÃO CIVIL DECORRENTE DE DANOS AO PASSAGEIRO Monografia elaborada para obtenção de grau de bacharel em Direito, apresentada a Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro , de de . Banca Examinadora: Prof. Ciro Ferreira dos Santos - Orientador Universidade Estácio de Sá Prof. Universidade Estácio de Sá Prof. Universidade Estácio de Sá
  • 5. RESUMO A presente monografia tem o objetivo de fazer um breve levantamento histórico sobre todo o desenvolvimento da responsabilidade civil desde os tempos mais remotos — onde prevalecia o princípio da vingança privada — à nossa visão mais moderna do mundo atual. Demonstrar por completo a evolução legislativa dos alicerces legais que tratam do assunto bem como abordar os aspectos jurídicos pertinentes a todas as minúcias da responsabilidade civil nos transportes. Debater sobre os elementos fundamentais da responsabilização civil, os quais sempre foram, de forma unanimemente admitida. Quais sejam: a) a conduta antijurídica estampada na ação ou omissão voluntária (dolo); ou, alternativamente imperita, imprudente ou negligente (culpa); b) o dano; c) o nexo de causalidade. Explicar que na responsabilidade civil objetiva, não existe a necessidade da comprovação de culpa, e, na responsabilidade civil subjetiva, deve-se comprovar a culpa do agente. A responsabilidade civil do transportador poderá ser examinada sob três aspectos distintos: em relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros, sendo necessária à aplicação do Código de defesa do Consumidor para a resolução de muitos impasses. E, por fim, tratar-se-á da maneira mais clara possível sobre todos os detalhes que envolvem o mundo da responsabilidade civil no transporte de pessoas. Palavras-chave: responsabilidade civil; inovações legislativas; elementos e pressupostos; culpa do agente causador; transporte de pessoas.
  • 6. ABSTRACT This monograph want to make a brief historical survey on the development of civil responsibility, since ancient times, where the prevailing principle of private revenge, to our more modern view of the world today. Demonstrate the way about the legislative developments that belong the topic as well as board the legal aspects pertinent to all the minutiae of civil responsibility in transport. Discuss the basic elements of civil responsibility, which have always been so universally accepted. Which are: a) action and omission, b) the damage, c) causation. Explain that the objective responsibility, there is no need to prove his guilt, and the subjective responsibility, one must prove the guilt. The carrier's responsibility may be reviewed under three distinct aspects: in relation to their employees by third parties and in respect of passengers, being necessary to implement the Code of Consumer Protection for the resolution of many impasses. These are the main factors, briefly described in this summary, so that we discuss about child labor that still plagues the world. And finally, deal will be the clearest way possible about all the details involving the world of civil responsibility in transporting people. Key-words: civil responsibility; legislative innovations, information and assumptions; fault of the agent, the transport of people.
  • 7. SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................... 7 1 CONTEXTO HISTÓRICO.................................................................................. 9 2 CONCEITO E OBJETIVOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................ 11 3 CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 14 3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA..................................................... 14 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA....................................................... 15 3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL....... 18 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE TRANSPORTE DE PESSOAS E A CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE.............................................. 20 5 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL................. 25 5.1 AÇÃO/OMISSÃO............................................................................................ 25 5.2 DANO............................................................................................................. 28 5.3 NEXO CAUSAL.............................................................................................. 31 6 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS.............................................................................................................. 35 6.1 FATO DE TERCEIRO...................................................................................... 37 6.2 TRANSPORTE GRATUITO............................................................................. 40 CONCLUSÃO.................................................................................................. 42 REFERÊNCIAS................................................................................................. 44
  • 8. 7 INTRODUÇÃO Toda sociedade importa necessariamente de uma ordem: importa, pois a conjugação de vários elementos, a demarcação das posições relativas destes, para a obtenção de um fim ou função comum. O direito não é um fenômeno do homem isolado, é um fenômeno social: há uma ligação necessária e constante entre o direito e a sociedade. Por isso se diz que ubi ius ibi societas (onde está o direito está a sociedade). Então, desde os tempos mais remotos da história da humanidade, diante da lesão de um direito, prevalecia o princípio da vingança privada, ou seja, era a pena de talião, a qual consistia na famosa regra do ―olho por olho, dente por dente‖. A própria pessoa lesada ou os familiares da vítima realizavam o cumprimento da pena, dado pela responsabilidade existida do culpado. Portanto, origina-se assim, a responsabilidade civil, a obrigação de reparar um dano, seja por conseqüência de uma culpa ou de qualquer outra circunstância que a justifique. A fim de introduzir acerca deste trabalho monográfico, discorrer-se-á, preliminarmente, no capitulo um, sobre os lineamentos históricos acerca da responsabilidade civil no transporte de pessoas. Relatando no sentido de que desde os primórdios da civilização, já se encontravam os rastros das primeiras formas organizadas de sociedade. Ou seja, a origem do instituto está elencada numa idéia de vingança privada, que, de certa forma parece um tanto quanto compreensível se analisado através de um pensamento do ser humano à época, que tinha uma imediata reação pessoal contra o mal sofrido. No segundo e terceiro capítulo, abordar-se-ão de forma pedagógica os conceitos básicos da responsabilidade civil na visão de vários doutrinadores de renome. Tratará, portanto, sobre os conceitos da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual. O quarto capítulo discorrerá sobre a responsabilidade civil no contrato de transporte de pessoas e a cláusula de incolumidade, bem como sua natureza objetiva. O que vale ressaltar é a dificuldade doutrinária em fixar um significado do tema proposto, graças à incansável evolução da sociedade em que o homem está inserido.
  • 9. 8 Já no quinto título, avaliar-se-ão a respeito dos elementos essenciais da responsabilidade civil (ação/omissão, dano e nexo causal), uma vez que, não há como compreender a responsabilidade civil sem se antes que se faça uma abordagem sistemática e profunda quanto a seus elementos essenciais que são aqueles imprescindíveis para a responsabilização. O último capítulo tratará de um assunto que será bem especificado nesta monografia que é a relação da responsabilidade civil no transporte de pessoas. Nota- se que esta responsabilidade está contida nas normas legais que tratam diretamente da relação contratual de transporte de pessoas, dentre elas o Decreto Lei nº 2.681/12 (art. 17), o Código de Defesa do Consumidor (art. 14), e o Código Civil de 2002 (art. 734 e ss.). Por fim, abordar-se-ão todas as entrelinhas que incidem na caracterização da responsabilidade civil nos transportes. Visto que, o ultimo capítulo tratará diretamente das características distintas que municiam a aplicabilidade da responsabilidade objetiva no transporte de pessoas bem como os seus requisitos e elementos do mesmo. Nasce-se uma obrigação para o transportador, de fim, de resultado, onde não basta a este aplicar toda a diligência e cuidados exigidos para a consecução dos serviços, deve, portanto, garantir a segurança e a incolumidade da pessoa que está sob sua custódia, sendo, portanto, responsabilizado por qualquer acontecimento danoso ao passageiro.
  • 10. 9 1 CONTEXTO HISTÓRICO Desde os tempos mais remotos, a idéia de responsabilidade civil nos leva aos primórdios do homem vivendo em sociedade. Ocorre que, nasceu da vontade bem primitiva de vingança pelo mal sofrido, graças à conduta de outro homem. Naquela época, pode-se dizer que a vingança privada era a única forma para se tentar resolver os conflitos, o que era feito através da auto-tutela, ou seja, era a denominada ―Pena de Talião‖, a popularmente conhecida como ―olho por olho, dente por dente‖. É instinto da natureza humana, cuidar e proteger aquilo que lhe pertence, seja usando o seu juízo/razão, ou em muitos casos, agindo com a sua emoção buscando preservá-lo e prevenir que qualquer tipo de prejuízo ocorra, e é claro, se já ocorreu, parte em buscar o retorno ao estado precedente ou até mesmo um ressarcimento pelo dano causado por outrem. Zuliani (2009) cita em seu artigo uma passagem do jurista espanhol Ángel Martinez Sarrión de sua obra ―LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS‖, Casa Editorial Bosch, Barcelona: 1992 p. 16., onde revela que: ―a vingança, primeira fórmula dos povos bárbaros de reparar o dano, poderá ser traduzida em capítulos bíblicos, em histórias gregas, romances clássicos e dramas de Shakespeare (Hamlet), embora situe a Lei de Talião como obra fundamental da legalidade da justiça com as próprias mãos ou reação equivalente ‘si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto’”, que, traduzindo para o vernáculo quer dizer: ―se alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu acordo‖. A Lei das XII Tábuas, que não reprimia a pena do Talião (Tábua, VII, Lei 11ª - de delicts 26), criou a primeira alternativa para reparação de danos fora da vingança, com a ―composição tarifada‖, conferindo oportunidade para que o lesado e o ofensor se acertassem mediante o recebimento de um resgate, isto é, soma de dinheiro ou entrega de objetos. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima, substituindo, portanto, como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido. No meio social, surgiu à necessidade de impor limites. Logo, em meados do século III a.C. o Direito Romano estabeleceu a Lex Aquilia — primeira lei que regulamentou de maneira sistemática a responsabilidade civil delitual e que tinha a figura da culpa como requisito para a reparação de danos, e com isso as penas
  • 11. 10 proporcionais aos prejuízos sofridos —, substituindo as penas fixas: o resgate a partir desta deveria ser no valor real da coisa. Nasce aí a responsabilidade civil subjetiva. A Lex Aquilia abriu a oportunidade de, [...] se obter indenização pelo dano sofrido (o damnum iniuria datum - o dano causado à coisa alheia). Não resta dúvida de ter sido a Lex Aquilia o ponto de referência para a interpretação de Ulpiano, de que, para efeito de caracterizar a culpa, como razão do dever de indenizar, basta a mais leve culpa (in lege Aquilia et levissima culpa venit). Portanto, devemos aos jurisconsultos romanos o gérmen da teoria da responsabilidade subjetiva (consagrada no art. 186 do C.C.) (ZULIANI, 2009) Após longos anos, nota-se que o C.C. Francês (conhecido como Code Napoleón), no ano de 1804, positivou e reafirmou a importância do elemento subjetivo da responsabilidade civil, em seu artigo 1.382, ao dispor que o ―causador do dano só seria obrigado indenizar se fosse comprovada a sua culpa na conduta‖. Contudo, com o início da Revolução Industrial inglesa, por volta do século XVIII, que se espalhou para todo o mundo com uma velocidade assustadora, se tornou cada vez mais árdua a tarefa de conseguir provar o elemento ―culpa‖ nas ações danosas do autor, especialmente, no que tange a acidentes com o uso das inovações tecnológicas da época tal como: a máquina a vapor. Assim sendo, mesmo que a culpa do autor fosse reconhecida como um elemento subjetivo válido para determinar a responsabilização pelo dano causado, ela passou a ser um enorme obstáculo para que fosse realizada a justiça. Por fim, para tentar perfilhar a regra à realidade, a doutrina e a jurisprudência daquela época adotaram a idéia de privilegiar casos onde a prova de culpa na conduta do lesante não era desnecessária. Nasceu-se assim, a atualmente conhecida responsabilidade civil objetiva. O Código Civil de 1916 optou pela predominância da teoria subjetiva, [...] o que fez do seu art. 159 um dos dispositivos mais citados nas ações de responsabilidade civil. O novo Código não deixa de centralizar o ato ilícito como fonte do dever de indenizar (arts. 186 e 927); porém, com inegável avanço, introduziu a responsabilidade objetiva (arts. 933 e 927, parágrafo único), o que merecerá, para ser bem compreendido e aplicado, da ―genialidade‖ dos jovens operadores do direito ―que estão com a carreira pela frente‖, como enfatizou o ilustre desembargador Sérgio Cavalieri Filho, do TJRJ. (ZULIANI, 2009)
  • 12. 11 2 CONCEITO E OBJETIVOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Ab initio, é interessante dizer que a responsabilidade civil tem como objetivo principal atingir o equilíbrio em todas as relações sociais que por ventura tenham sido atingidas por eventuais danos oriundos de condutas ilícitas. Basicamente, de acordo com as idéias traçadas pelo artigo 927 do Código Civil Brasileiro pode-se dizer que a responsabilidade civil é uma obrigação imposta a uma pessoa ressarcir, indenizar, ou reembolsar, os danos sofridos por alguém, independentemente de culpa. Stoco (2001, p. 90) leciona sabiamente no sentido de que ―toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme teorias filosófico-jurídicas‖. Consiste na obrigação de reparar, [...] os danos sofridos por alguém. Trata-se de indenizar os prejuízos de que esse alguém foi vítima. Fala-se de indenizar porque se procura tornar o lesado indene dos prejuízos ou danos, reconstituindo a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento causador destes. A responsabilidade civil traduz-se pois na obrigação de indenização (ZULIANI, 2009) De acordo com o Nunes (1999, p. 948) ―responsabilidade civil é quando resulta de dano culposo direto ou indireto, causado ao patrimônio de terceiro, voluntariamente, ou por imprudência, negligência ou imperícia, falta de exação de dever funcional, ou inadimplemento voluntário de uma obrigação‖. A noção de responsabilidade pode ser haurida, [...] da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder alguma coisa, ou seja, necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. ―Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado‖ (STOCO 2001, p. 89-90)
  • 13. 12 Caio Mário da Silva Pereira em seu clássico conceito nos ensina que "a responsabilidade civil consiste na efetivação abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma‖. Responsabilidade civil é a aplicação de medidas, [...] que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou de animal sob sua guarda, ou ainda, de simples imposição legal (DINIZ, 2007, p. 33). De acordo com os ensinamentos de Cavalieri Filho (2007 p. 24), diz-se que ―o emprego dos substantivos ‗obrigação‘ e ‗responsabilidade‘ como se fossem sinônimos, ao passo que ‗obrigação‘ invariavelmente representa um dever jurídico originário. A ‗responsabilidade‘, por sua vez, é um reflexo da violação da ‗obrigação‘‖. Como podemos ver, tais conceituações englobam tanto o dano moral como o patrimonial, a responsabilidade civil objetiva, que independe da existência da culpa, bastando, apenas, o dano e o nexo de causalidade; e a subjetiva, que se baseia na culpa. A responsabilidade civil carrega dupla função, 1) garantir o direito do lesado (função-garantia) – decorrente da necessidade de segurança jurídica que a vítima possui, para o ressarcimento dos danos por ela sofridos; e 2) servir como sanção civil (função-sanção) – decorrente da ofensa à norma jurídica imputável ao agente causador do dano, e importa em compensação em favor da vítima lesada (LISBOA, 2004, p. 428). A luta pelo direito consiste em reprimir a injustiça do meio social. Tanto é que Zuliani (2009) considera como a interdição do ato ilícito representa, no plano estratégico, a batalha mais importante a ser vencida, justamente porque a sentença que manda reparar o dano injusto (aquele que a ilicitude causou), quando bem executada, satisfaz o interesse do Estado, eliminando, com uma sanção pecuniária corretamente amoedada, um sentimento de insegurança que atormenta a todos, indistintamente. O objetivo da reparação civil volta-se, num primeiro lance, aos personagens afetados pela situação concreta a ser resolvida pela sentença judicial.
  • 14. 13 De um lado, há a parte que foi lesada, na esperança de receber um ressarcimento, e, que este seja o quão bastante para que atenda a sua função que é de restauração do prejuízo. Afim de que seu acervo material permaneça pelo igual ao que era no instante imediatamente antecedente ao do ato ilícito. Ainda quando for pleiteada reparação por ofensa à honra (bem imaterial), recomenda-se que o magistrado ordene o pagamento de um montante em dinheiro, evitando-se indenizações alternativas. Portanto, seria melhor aplicar essas sanções cumulativamente, para que o lesado ficasse completamente reparado. Já do outro lado, está o lesante, que, com toda a parcimônia que lhe é peculiar, aguarda a análise do Poder Judiciário, das causas do evento indicado como danoso, fazendo-o por meio de um processo justo (arts. 5º, LV e LVI, da CF), confiando que o arbitramento se faça com eqüidade, evitando, assim que seja fixado quantum abusivo, capaz de levá-lo à ruína (art. 944 do CC). Por fim, não se admite a idéia de que se pague ao que sofreu o dano uma quantia que seja acima do prejuízo sofrido, uma vez que segundo Zuliani (2009) ―qualquer superação do teto constituído pelo valor do dano afronta a ideologia da função reparadora, fundamento primeiro da responsabilidade civil‖.
  • 15. 14 3 CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA A responsabilidade subjetiva é aquela que leva, [...] em conta o ânimo do autor do dado, ou seja, o cometimento de ofensa causada por ação culposa do agente. Nesse sentido, a ocorrência de culpa aqui, tomada em seu sentido lato, abrangendo dolo, negligência, imprudência e imperícia, será essencial para se configurar o dever do ofensor de reparar a ofensa. (ANDRADE JUNIOR, 2009) Em face da teoria clássica, [...] a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. (GONÇALVES, 2007, p. 21) Conforme já dito anteriormente, a responsabilidade civil subjetiva foi positivada pelo Código Civil Francês em 1804, e, seguindo a tendência mundial foi adotada pelo Brasil no Código Civil de 1916. Assim sendo, seguindo o exemplo, o Código Civil atual trabalha como regra geral com a Responsabilidade Civil Subjetiva, devendo ser comprovada a existência de culpa para que possa surgir a necessidade de qualquer ressarcimento (art. 186 c/c 927): Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. A responsabilidade civil subjetiva surgiu graças à necessidade de buscar a comprovação de um elemento subjetivo para sua afirmação, isto é, prova inequívoca
  • 16. 15 por parte da vítima do evento danoso, da culpa — imprudência, imperícia e negligência — ou dolo na conduta do autor. Porquanto, sequer importava a dimensão do dano causado ou da conduta empreendida pelo agente causador do dano se não ficasse evidenciada a culpa deste, para, enfim, a vítima pudesse pleitear uma possível reparação/ressarcimento. Foi tendo a teoria clássica como sustentação que a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada de teoria da culpa, ou ―subjetiva‖, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há que se falar em responsabilidade. Portanto, a obrigação de indenizar, e/ou, reparar o dano é a conseqüência juridicamente lógica do ato ilícito. A prova da culpa do agente, [...] passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nesta linha de raciocínio, só resta configurada a responsabilidade do causador do dano quando a conduta é praticada com dolo ou culpa. (GONÇALVES 2007, p. 30) Se o agente tinha a intenção, [...] de praticar o ato danoso ou, ainda se a sua conduta foi imprudente, negligente ou imperita. Tal comprovação somente é dispensável quando a lei expressamente presumir a culpa do agente, ainda que for fato de terceiro. (LISBOA, 2004, p. 277). E, por fim, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 14) ensinam que ―por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu‖. 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA Utilizando um linguajar simples pode-se dizer que a responsabilidade civil objetiva dispensa a comprovação, por parte da vítima do evento, do elemento
  • 17. 16 subjetivo (culpa). Uma vez não sendo obrigado a demonstração de tal elemento, há uma tendência positiva no que concerne o êxito nas demandas. Nos casos de responsabilidade objetiva não se exige prova, [...] de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). [...] É conhecida como a teoria do risco, que tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. (GONÇALVES, 2007, p. 21) Portanto, a teoria objetiva que também é conhecida como a teoria do risco, como já dizia Lisboa (2004, p. 227) ―fundamenta-se na causalidade extrínseca, desprezando a intenção do agente, pois aquele que obtém vantagens pelos riscos criados, deve responder pelas conseqüências da atividade exercida, cuja periculosidade é a ela inerente ou fixada em lei‖. A lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações, [...] a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz- se que a responsabilidade é legal ou ―objetiva‖, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. (GONÇALVES, 2007, p. 30) De acordo com tal espécie de responsabilidade Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 14-15) entendem que ―o dolo ou culpa do agente causador do dano é irrelevante, pois, somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar‖. É importante lembrar que o atual Código Civil, não se esqueceu de tratar da responsabilidade objetiva, in verbis: Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparar. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (g.n)
  • 18. 17 A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade, [...] levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício, O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. (VENOSA, 2004, 14-15) Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia, [...] a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever de ressarcir, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima (STOCO, 2001, p. 108). Quando a culpa é presumida inverte-se o ônus da prova, pois, o autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, já que a sua culpa já é presumida. É exatamente o que encontramos positivado no art. 936 do Código Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta- lhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vítima ou força maior), com inversão do ônus. Portanto, caso o lesante não consiga demonstrar a Caso o réu não prove a existência de qualquer excludente, este será culpado, visto que sua culpa já se encontra presumida. Mostra-se de forma verdadeira tal distinção entre as formas assumidas pela responsabilidade objetiva visto que será de suma importância para a definição e fixação da responsabilidade contratual no transporte de pessoas. A responsabilidade estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, [...] é objetiva e fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual não seria também demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 17)
  • 19. 18 E, ainda, não há dúvidas quanto ao Código de Defesa do Consumidor em relação a sua escolha pela responsabilidade civil objetiva, sendo amparada pela teoria do risco do empreendimento, onde o fornecedor tem a obrigação de assegurar a eficiência e qualidade dos serviços e produtos que coloca a disposição do consumidor em geral. Consequentemente basta que o consumidor apenas prove a conduta violadora, o dano e a causalidade. 3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL Quanto à origem da responsabilidade civil, nosso ordenamento jurídico, adotando a teoria dualista ou clássica, se classifica em contratual e extracontratual. Oportuno dizer que a responsabilidade civil contratual é a que se encaixa como uma luva no contrato de transporte. A responsabilidade civil subjetiva, [...] por ato ilícito lato sensu, divide-se em extracontratual e contratual. Aquela existe em função de norma erigida por lei e não por negócio jurídico, prevendo uma cláusula geral de responsabilidade a partir da ocorrência de um dano por ato culposo do agente. [...] A responsabilidade civil extracontratual, ou seja, por ato ilícito no sentido estrito ou aquiliana, pode também aparecer na legislação através de preceitos que suscitam a presunção de culpa do ofensor. Será também esta presunção que servirá de elemento técnico para apuração da responsabilidade contratual. (ANDRADE JÚNIOR, 2009) Primeiramente diz que é extracontratual — também chamada de aquiliana —, se resultar graças a um inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 156 CC), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito (art. 159 CC), uma vez que não existe uma ligação anterior entre as partes. E por não estarem conectadas por uma relação obrigacional, lembra-se ainda, que caberá à vítima provar a culpa do agente. E, será contratual, quando ocorrer a falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É violação de um dever especial que foi pactuado pela vontade dos contratantes, isto é, decorre de relação obrigacional
  • 20. 19 preexistente e pressupõe capacidade para contratar. E, diferentemente da extracontratual, não necessitará o agente provar a sua culpa, e, sim, somente o inadimplemento. Segundo Zuliani (2009), a responsabilidade contratual ―é a que prove da falta de cumprimento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, ou de um dever jurídico especial‖. Deve-se lembrar, portanto, que a responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista é imprescindível a preexistência de uma obrigação. Há três elementos básicos que são divisores de águas entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, quais sejam: (a) preexistência de relação jurídica; (b) o ônus da prova quanto à culpa; e (c) diferença da capacidade. Referente a preexistência de relação jurídica, a responsabilidade contratual se origina de uma combinação entre as partes, devendo, assim, existir anteriormente um contrato para sua ocorrência. Configurar-se-á o inadimplemento contratual apenas no momento em que for descumprido o que tiver sido previamente tratado no contrato. Já na responsabilidade extracontratual originar-se-á apenas na inobservância do dever genérico de não lesar e não causar dano a ninguém (imposto pela lei). Em relação ao item (b) alhures, na responsabilidade extracontratual a culpa deve ser provada pela vítima, ao contrário do que acontece na responsabilidade contratual. Nesta linha de raciocínio, o causador do dano deverá, portanto, buscar provar de que não agiu com culpa, a fim de se esquivar da obrigação inadimplida. E, por fim, quando a letra (c), diz-se que, o incapaz não pode proceder a qualquer quebra de contrato, uma vez que, há vínculo com o menor incapaz apenas quando for assistido por seu representante legal.
  • 21. 20 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE TRANSPORTE DE PESSOAS E A CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE Como já dito anteriormente, a responsabilidade contratual é a que prove da falta de cumprimento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, ou de um dever jurídico especial. Portanto, uma vez que se trata de uma relação jurídica obrigacional proveniente de um contrato, fica compelido o transportador a, dentre outras, transportar o passageiro com a maior segurança possível ao seu destino final. Importante ressaltar que tal relação contratual (empresa de transporte x passageiro), começa exatamente no momento em que o passageiro adentra no transporte (ônibus, trem, metrô, taxi, avião...), e se finda apenas com o seu desembarque. Lembra-se que no Brasil, a primeira lei que cuidou da responsabilidade do transportador foi o Decreto Legislativo nº 2.681/1912, que por ampliação jurisprudencial teve sua aplicabilidade estendida a todos os meios de transportes de pessoas, inclusive, para o elevador. Interessante, pois, traçar abaixo os ditames do art. 17 do Dec. Legislativo nº 2.681/1912 que tem a seguinte redação: Art. 17. As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário algumas das seguintes provas: I – caso fortuito ou força maior; II – culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada. O art. 17, do Decreto 2.681/12, [...] (Lei das Estradas de Ferro) fala em culpa presumida. Com base na literalidade do texto, sustentou-se, e ainda há quem sustente que a responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros é subjetiva, com culpa presumida. Nos casos de culpa presumida inverte-se apenas o ônus da prova, cabendo ao causador do dano demonstrar que não agiu com culpa. (GALO, 2001)
  • 22. 21 Com um olhar mais aguçado, verifica-se que o dispositivo supra, não admite ao transportador, que faça qualquer tipo de prova de que não agiu com culpa. O artigo só admite o caso fortuito ou força maior e a culpa do viajante, não concorrendo, assim, culpa da estrada de ferro. Quando se trata de culpa presumida há apenas inversão do ônus da prova, [...] carreando-se ao causador do dano o encargo de provar que não agiu com culpa. Uma vez provado que não agiu com culpa, elide-se a presunção e safa-se do dever de indenizar. Na responsabilidade objetiva, não temos de cuidar da culpa: o autor da conduta, o causador do dano, somente se exonera do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes do nexo causal, em síntese, caso fortuito ou força maior, bem como culpa ou fato imputável exclusivamente à vítima. (VENOSA, 2004, p. 137-138) Por fim, Galo (2001) analisa que ―de acordo com o texto do artigo 17, do Decreto 2.681/12), conclui-se que a responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros, é objetiva, mesmo que a lei tenha disposto por culpa presumida‖. O CCB, em seu art. 734, nos ensina que: Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade. (g.n) E, como se não bastasse, o CDC, em seu artigo 14 atribuiu a responsabilidade objetiva ao prestador ou fornecedor de serviços, que se enquadra perfeitamente no contrato de transporte de pessoas, onde vejamos: Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (g.n) O Código do Consumidor segundo (GALO, 2001) ―provocou uma verdadeira revolução no Direito obrigacional, sobretudo no campo da responsabilidade civil,
  • 23. 22 estabelecendo a responsabilidade objetiva em todos os acidentes de consumo, quer de fornecimento de produtos (art. 12) quer de serviços (art. 14)‖. Com a entrada em vigor do CDC, o fundamento da responsabilidade civil do transportador passou a ser o ―defeito do produto ou do serviço‖, que venha a causar um acidente de consumo. A responsabilidade no Direito do Consumidor é objetiva, não mais com base em um ato ou em uma conduta do agente, mas pelo defeito do serviço. Não há incompatibilidade entre, [...] o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, visto que ambos adotam a responsabilidade objetiva do transportador, só elidível mediante a prova de culpa exclusiva da vítima, do caso fortuito e da força maior, ou do fato exclusivo de terceiro, porque tais excludentes rompem o nexo de causalidade. Malgrado não sejam todas mencionadas expressamente nos referidos diplomas, não podem deixar de ser aceitas como excludentes da responsabilidade do transportador, por afastarem, como mencionado, o nexo causal. (GONÇALVES, 2007, p. 279) Venosa (2004, p. 138) nos ensina que ―o fornecedor de produto ou serviço é responsável desde que se demonstre o nexo causal e defeito de seu produto ou serviço ou acidente de consumo‖. Chega-se então a idéia de que a tarefa principal do transportador é de fim (resultado), e não apenas de meio. Por conseguinte, a empresa de transporte de pessoas, o transportador, tem a empreitada de zelar pela incolumidade (chegar ao destino são e salvo) do passageiro, na medida em que possa evitar o acontecimento de qualquer evento de caráter danoso. O que o Código do Consumidor fez foi mudar, [...] o fundamento dessa responsabilidade que agora não é mais o contrato de transporte, mas sim a relação de consumo, contratual ou não. Mudou, também, o seu fato gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusula de incolumidade para o vício ou defeito do serviço, consoante o art. 14, CDC. O fornecedor do serviço terá que indenizar desde que demonstrada a relação causa e efeito entre o defeito do serviço e o acidente de consumo, chamado pelo Código de fato do serviço. (GALO, 2001) O objeto da obrigação de custódia é garantir ao credor (passageiro) contra de quaisquer riscos contratuais, e, pôr a cargo do devedor (transportador) a álea do
  • 24. 23 contrato, salvo, na maioria dos casos, a força maior. Visto que o devedor se sujeita, não apenas a explorar a sua atividade, mas, atingir o resultado esperado, qual seja: levar o passageiro são e salvo até o seu destino final. Pelo fato de o foco principal deste trabalho ser o contrato de transporte de pessoas, faz com que haja um leque muito extenso de discussão acerca da responsabilidade civil das empresas de ônibus em diversas ocasiões tais como: assaltos, acidentes, perda de bagagens, dentre outras. A princípio, quanto ao contrato existente entre as empresas de transporte e os passageiros, a principal característica é a cláusula de incolumidade, a qual se encontra implícita neste tipo de ajuste. Como já dito anteriormente, o foco desta implícita cláusula é obrigar o transportador que o passageiro chegue ao destino são e salvo sem que nada lhe venha a acontecer, já que, ela prega por resultado, não apenas de meio, e sim, pelo fim. A característica mais importante do contrato de transporte é, [...] sem sombra de dúvida, a cláusula de incolumidade que nele está implícita. A obrigação do transportador é de fim, de resultado, e não apenas de meio. Isto é, garante o bom êxito. Tem o transportador o dever de zelar pela incolumidade do passageiro na extensão necessária a lhe evitar qualquer acontecimento funesto. (GALO, 2001) (g.n) Em poucas palavras diz-se que a cláusula de incolumidade é a obrigação que tem o transportador de conduzir o passageiro com segurança ao seu destino final. A cláusula de incolumidade, que está implícita no contrato de transporte, [...] trata-se de conseqüência da obrigação de resultado. O transportador assume a obrigação de levar a pessoa ou coisa incólume, em perfeitas condições de segurança, até seu destino final. Uma vez descumprida, ocorre o inadimplemento, aflora o dever de indenizar. (VENOSA, 2004, p. 134-135) Com relação ao caráter objetivo da responsabilização do transportador, vários são os dispositivos legais que atribuem ao contrato de transporte, a responsabilidade civil objetiva: art. 734, CCB, art. 14 do CDC e o art. 17 do Dec. Lei nº 2.681/12.
  • 25. 24 Ou seja, a obrigação de resultado do transportador se concretiza na cláusula de incolumidade que está implícita em toda relação contratual de transporte de pessoas. Esta cláusula tem o objetivo maior de trazer à superfície os vestígios da responsabilidade objetiva. O compromisso de entregar a coisa ou pessoa em perfeitos estados no local destinado deve ser cumprido fielmente pelo transportador, sob pena de ter que reparar por eventual prejuízo ocasionado à vítima usuária do serviço. Por fim, basta apenas que o passageiro — ora lesado — demonstre o que de fato aconteceu, o dano e o nexo causal existente entre um e o outro, afim de que seja ressarcido do sinistro, sem ter que demonstrar qualquer tipo de culpa.
  • 26. 25 5 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Numa concepção atual de responsabilidade civil, três são os seus elementos constitutivos essenciais. São eles: uma conduta humana (ação/omissão), a ocorrência de um dano, e a existência do nexo de causalidade entre os fatos. Impossível trabalhar com a Responsabilidade Civil sem antes se faça uma análise profunda quanto a seus elementos essenciais, ou seja, aqueles fundamentais para a responsabilização. Pode-se dividi-los em subjetivos, referindo-se ao agente e a vítima, e objetivos, ação ou omissão (conduta humana), dano e nexo de causalidade. 5.1 AÇÃO/OMISSÃO O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica existente. A ação e a omissão constituem, por isso, exatamente como ocorre no crime, o primeiro momento da responsabilização civil. Ato humano, [...] comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2007, p. 34) Parafraseando o grande Frederico Marques, [...] a conduta humana relevante para essa responsabilização apresenta-se como ―ação‖ ou como ―omissão‖. Viola-se a norma jurídica, ou através de um facere, ou de um non facere. Uma e outra conduta se situam no campo naturalístico do comportamento humano, isto é, no mundo exterior, por serem um ―trecho da realidade‖ que o Direito submete, ulteriormente, a juízo de valor, no campo normativo. (STOCO, 2001, p. 95)
  • 27. 26 Na conduta dessas pessoas, só adquire relevância jurídica a ação voluntária, questão esta que encontramos guarida no texto disposto no art. 186 do CC/2002 que nos ensina que ―aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito‖. Pode-se dizer, portanto, que a voluntariedade é o ponto chave da noção de conduta humana ou ação voluntária, sendo, assim, o primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente intenção de causar o dano, mas sim, a consciência daquilo que se está fazendo. Destarte, a voluntariedade não se traduz na intenção do agente causar o dano, mas na consciência do ato que se está praticando. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, [...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de voluntariedade o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. (STOCO, 2001, p. 95) Pode-se dividir a ação humana através da forma pela qual se manifesta em duas classificações, quais sejam: positiva ou negativa. A conduta comissiva (positiva) é uma ação que se solidifica no plano concreto, através de um facere. Já a conduta omissiva (negativa), deve se revelar por um non facere, ou seja, uma conduta contraproducente que demonstre ser relevante para o ordenamento jurídico, atingindo bem juridicamente tutelado, externando assim um resultado danoso, e, a sua questão principal está exatamente em não se ter agido de determinada maneira. De acordo com os ensinamentos de Stoco (2001, p. 94) é interessante lembrar que ―para que haja ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação, a violação da ordem jurídica, a imputabilidade e a penetração na esfera de outrem‖. Assim sendo, percebe-se a necessidade de haver um comportamento do agente, seja ele positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando o regramento jurídico, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste.
  • 28. 27 Ora, esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente, tanto por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, imperícia), contrariando, seja um dever geral da ordem jurídica ou uma obrigação em concreto (inadimplemento contratual). Em relação à culpa, esta estaria presente somente nas responsabilizações civis decorrentes de atos ilícitos, segundo a orientação adotada pelo Código Civil pátrio, uma vez que as responsabilidades provenientes de atos lícitos não exigem tal pressuposto. Stoco (2001, p. 96) nos ensina que a culpa ―é falta de diligência na observância da norma de conduta, o desprezo por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude‖. O nosso Código adota o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade, ou seja, uma maneira que engloba tanto a culpa stricto sensu, quanto o dolo, pois ambos, quando provados, têm o condão de gerar o dever de indenizar. Pode-se compreender o dolo como sendo a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. Ou seja, o agente mesmo prevendo o dano que sua atividade causará, resolve continuar com a a fim de alcançar o resultado danoso. ―A culpa, stricto sensu, é o agir, equivocado, por força de comportamento negligente, imprudente ou imperito, embora o agente não tenha querido o resultado lesivo, desde que inescusável‖. (STOCO, 2001, p. 135) E, No entendimento de Cavalieri Filho (2007, p. 32), ―a culpa (stricto sensu) acaba tendo por essência o descumprimento de um dever de cuidado, que o agente podia conhecer e observar‖. Assim sendo, percebe-se que na conduta dolosa o lesante, quer, conscientemente, praticar a ação e causar o seu resultado danoso; ao contrário da culpa em sentido estrito, onde a ação alcança um resultado diferente da sua pretensão consciente. A imprudência é mais que uma mera falta de atenção, e sim, ato que pode revelar-se de má-fé, com conhecimento do mal e a intenção de praticá-lo. A ação imprudente é aquela revestida de dolo, e, portanto, embora não almejada pelo agente também não revestida de absoluta ausência de intenção. Pode-se citar como
  • 29. 28 exemplo de quem age com imprudência, o motorista que ultrapassa em faixa contínua, não respeita as placas de trânsito, ou que avança o sinal vermelho. Quanto à negligência, também conhecida como desatenção ou falta de cuidado ao exercer certo ato (necessidade de todo o indivíduo ser prudente), consiste na ausência de necessária diligência, implicando em omissão ou inobservância de dever, ou seja, aquele de agir de forma diligente, prudente, agir com o devido cuidado exigido pela situação em tese. Cita-se como exemplo o motorista que anda com os faróis queimados, pneus carecas e limpadores do vidro estragados. Com relação à imperícia, requer-se do agente a falta de técnica ou de conhecimento (erro ou engano na execução, ou mesmo consecução do ato), de outra forma, tem-se uma omissão daquilo que o agente não deveria desprezar, pois consiste em sua função, seu ofício exigindo dele perícia - uso de técnica que lhe é própria ou exigível até mesmo pelo seu mister. Refere-se, por fim, a uma falta involuntária, mas também eivada de certa dose de má-fé com pleno conhecimento de que seus atos poderão vir a resultar em dano para outrem. Exemplo de imperícia seria o motorista que provoca acidente por não saber dirigir veículo com câmbio hidramático, razão pela qual, acontece o sinistro graças ao seu despreparo e perícia. Oportunamente diz-se a culpa pode ser dividida em: a) in eligendo, que decorre da má escolha do representante, do preposto (extinta no CC 2002); b) in vigilando, é aquela que decorre de má fiscalização, falta do dever de vigiar (extinta no CC 2002); c) in custodiando, proveniente da falta de cuidados na guarda de algum animal ou objeto (extinta no CC 2002); d) in omittendo, decorrente de uma omissão, quando havia o dever de não abster; e, e) in committendo, que advém de um ato positivo do agente, ou seja, de uma ação. Portanto, a culpa stricto sensu ou através do dolo, é elemento indispensável para a configuração do dever de indenizar apenas nos casos configurados da responsabilidade civil subjetiva. 5.2 DANO Não há reparação com ausência de prejuízo; sendo assim, o dano é um elemento indispensável para com a caracterização da responsabilidade civil.
  • 30. 29 Portanto, o dano nada mais é que uma circunstância fundamental da responsabilidade civil, presente em ambas as teorias anteriormente citadas. Configura-se o dano no momento em que há lesão (sofrida pelo ofendido), em seu conjugado de valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua própria pessoa (moral ou física) aos seus bens e direitos. Podendo o dano ser patrimonial ou moral, conforme análise posterior. Deste modo, seja em qualquer configuração da responsabilidade, tanto a contratual quanto a extracontratual, subjetiva ou objetiva, deverá existir o prejuízo para que haja o dever de indenizar. A título de exemplo, nota-se que Gonçalves (2007, p. 37) é enfático ao dispor que ―mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado o prejuízo‖. Conceitua-se o dano, [...] como a subtração ou diminuição de um bem jurídico qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral [...] (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 71). Para o dano ser passível de indenização há a necessidade de apuração de alguns requisitos: 1) atualidade; 2) certeza; 3) subsistência. Somente o dano certo, efetivo, é indenizável. Assim sendo, impossível será ressarcir um dano abstrato ou hipotético. Diniz (2007, p. 64) confirma tal raciocínio quando leciona no sentido de que, ―a certeza do dano refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou seu montante‖. Consoante a sua subsistência, significa-se que o dano somente será indenizável quando ainda não reparado. Ora, se o dano foi reparado, a relação se tornará lícita e saudável, sem qualquer afetação ao bem jurídico em questão. Se houve a reparação espontânea por parte do lesante, não há que se falar em responsabilização civil. O dano poderá ser patrimonial ou moral.
  • 31. 30 É configurado como dano patrimonial aquele que afeta o patrimônio da vítima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente avaliáveis. Engloba os danos emergentes (o que a vítima efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar), conforme o regramento positivado no art. 402 do Código Civil de 2002. [...] Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente se perdeu, o que razoavelmente se deixou de lucrar. Em relação ao dano moral, é aquele que corresponde à lesão de bens imateriais, denominados bens da personalidade (honra, imagem...). Dano moral é o prejuízo, [...] que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. [...] É lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação ao lesado. (VENOSA 2004, p. 39) Interessante frisar ainda que a CF/1988 elevou ao patamar de direito fundamental a possibilidade de indenização à vítima de prejuízo que lhe cause a dor moral (art. 5º, inc. X). Atualmente a maior dificuldade dos juristas é quanto à configuração e ao arbitramento dos danos morais indenizáveis. Não há critérios expressos a serem seguidos nem regras para a fixação de um valor. Portanto, deve-se seguir uma linha coerente para que não haja injustiças tanto para o lesante quanto para o lesionado. Um fato que deve se atentar é que a cada dia que passa, na prática cresce a ―Indústria do Dano Moral‖, tentando alicerçar, em terreno pantanoso, teorias fantasiosas e desprovidas de fundamentos fáticos e técnicos, com o escopo único de auferir renda de maneira fácil, no mais escancarado enriquecimento ilícito. Portanto, o julgador deve ficar atento e se direcionar no sentido de que o dano não pode ser fonte de lucro. Não se pode deixar que o DIREITO seja lesado dessa maneira, tendo a tão almejada JUSTIÇA como meio.
  • 32. 31 5.3 NEXO CAUSAL O terceiro e último elemento, nexo de causalidade, consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima. É o mais delicado dos elementos e dos mais difíceis de ser determinado. De acordo com Venosa (2004, p. 45), conceitua-se nexo causal como o ―liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano‖. Geralmente, é árdua a tarefa de buscar a origem do dano, uma vez que há a possibilidade de surgir inúmeras causas, chamadas de concausas, concomitantes ou sucessivas. Quando o resultado danoso decorre de uma única conduta do agente, torna- se fácil a identificação de causalidade. Porém, no momento em que as concausas são simultâneas ou concomitantes a questão resolve-se com a regra do artigo 942 do Código Civil, a qual estipula a responsabilidade solidária de todos aqueles que concorram para o resultado danoso. Graças à problemática criada pelas concausas sucessivas, surgiram três teorias a respeito, onde veremos a seguir. 1) A Teoria da equivalência das condições determina que, caso exista várias circunstâncias que poderiam ter causado tal prejuízo, qualquer uma poderá ser apontada como a causa eficiente, isto é, se suprimida alguma delas, o resultado danoso não teria ocorrido. Um exemplo interessante é se uma pessoa foi atropelada, a causa pode ter sido tanto a imperícia do condutor, como também a constituição débil da vítima, a natureza do pavimento sobre o qual esta foi projetada, a demora na prestação do socorro e etc. Tal teoria, quando aplicada de forma isolada, chega beirar o absurdo dos resultados, provocando incontáveis responsabilidades. 2) A Teoria da causalidade adequada vale a regra de que a causa deve ser apta a produzir o resultado danoso, excluindo-se, portanto, os danos decorrentes de circunstâncias extraordinárias, ou seja, o efeito deve se adequar estritamente à causa. 3) Por fim, a Teoria da causalidade imediata, trabalha com a determinação de que é preciso que exista entre o fato e o dano uma relação de causa e efeito direta e imediata. É esta teoria que vale no nosso ordenamento jurídico, a qual se encontra
  • 33. 32 positivada no art. 403 do Código Civil Brasileiro. Deste modo, será causa do dano aquela que está mais próxima deste, imediatamente e diretamente. Exemplificando a última teoria seria o seguinte: Joãozinho, dirigindo em altíssima velocidade, acaba por atropelar Maria. Esta é socorrida por seu amigo Antônio, que no caminho para o hospital choca-se com outro veículo, onde Maria vem a falecer. Em atenção a esta terceira teoria a causa para a morte de Maria seria o segundo acidente, uma vez que o evento anterior deixou de ser observado, criando- se uma relação de causalidade diferente. A culpa exclusiva da vítima, a culpa de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, a cláusula de não indenizar, as excludentes de ilicitude, o estado de necessidade e a legítima defesa retiram o nexo causal. Importante também salientar que a coincidência não implica em causalidade. Determinados fatos podem interferir de forma significativa nos acontecimentos ilícitos e que acabam por desfazer o nexo causal, excluindo, assim, a responsabilidade do agente causador. As principais excludentes da responsabilidade civil objetiva, que em suas particularidades envolvem a negação da relação de causalidade, sendo elas: a) fato exclusivo da vítima, b) caso fortuito e força maior, c) fato de terceiro. A culpa ou fato exclusivo da vítima é causa de exclusão do nexo causal, visto que o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente. A título de exemplo: Joãozinho, num ato suicida, atira-se sob as rodas de um ônibus da empresa Transportes S/A em movimento. O veículo em questão foi apenas um simples instrumento do acidente, ou seja, a conduta da vítima como fato gerador do dano elimina a causalidade da empresa que ―atropelou‖. A empresa ficará, portanto, isenta da tarefa de ressarcimento. A força maior é um fenômeno natural, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano. Pode-se exemplificar um raio, uma tempestade ou um terremoto. Nestes casos, graças à imprevisibilidade das causas determinantes de tais fenômenos, exaure-se quanto à responsabilidade, uma vez que não está presente o nexo de causalidade. Quanto ao caso fortuito, pode-se dizer que o dano decorre de ato humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível. Como é considerado um acaso, imprevisão, acidente, algo que não
  • 34. 33 poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre, da mesma maneira da força maior, o rompimento da causalidade. Interessante frisar que a força maior e o caso fortuito estão dispostos no art. 393 do CCB. Mas, tal ordenamento não os definiu de forma isolada, fato este, que vem provocando certo fervor entre os doutrinadores para com as definições de cada um, ou seja, não há um entendimento doutrinário unânime. A característica básica da força maior é, [...] a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p. 111) A imprevisibilidade é o elemento fundamental para que se caracterize o caso fortuito. E, quanto à força maior, o detalhe principal é para com a inevitabilidade. Conforme Stoco (2001, p. 125), ―para que se possa afirmar que o fato de terceiro constitui causa estranha e atue como excludente da responsabilidade, o comportamento do terceiro causador do dano deve ser inevitável e imprevisto‖. No que tange a responsabilidade do transportador, o Código Civil, em seu art. 734, mencionou apenas a força maior como excludente do dever de indenizar. Porém, o caso fortuito e o fato exclusivo do passageiro também são causas de exclusão da responsabilidade já que extinguem a causalidade. Art. 734 O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Interessante dizer que a jurisprudência invariavelmente não admite nos contratos de transporte a cláusula de irresponsabilidade, sendo peremptória a Súmula 161 do STF neste sentido: ―Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar‖. Atualmente a doutrina e jurisprudência têm dividido o caso fortuito em duas classificações: a) interno e b) externo.
  • 35. 34 Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, [...] e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista, são exemplos do fortuito interno, por isso que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do negócio explorado pelo transportador. (GALO, 2001) Assim, pode-se citar como exemplos de caso fortuito interno a quebra da suspensão de um ônibus, um incêndio, um ataque cardíaco no motorista etc. Fatos estes que não exoneram o transportador de indenizar, pois estão ligados à organização do negócio explorado. O fortuito externo é também imprevisível e inevitável, [...] mas estranho à organização do negócio. É fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa, como fenômenos da natureza. Duas, portanto, são as características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam força maior. (GALO, 2001) Deste modo, usa-se como exemplo uma tempestade, um furacão, um terremoto. Portanto, como são estranhos à organização do negócio, afastam a responsabilidade do transportador. Esse entendimento é mais forte ainda quando nos deparamos com o CDC, no momento em que determina que para que se configure a responsabilidade do fornecedor de serviço, basta que o acidente de consumo tenha por causa um defeito do serviço. Assim sendo, a cláusula de incolumidade (entregar o passageiro são e salvo) é a que deve prevalecer acima de tudo nesse tipo de serviço prestado, independentemente de qualquer fator externo ou interno que por ventura ocorra.
  • 36. 35 6 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS De acordo com ordenamento jurídico brasileiro, as normas que tratam diretamente desta responsabilidade civil no contrato de transporte de pessoas estão dispostas nos: Dec. Lei nº 2.681/12 (art. 17), o CDC (art. 14), e o Código Civil de 2002 (art. 734 e ss.), conforme demonstrado em capítulos anteriores. Oportuno frisar que o Código Civil estatui, em seções próprias, regras para os contratos de transporte de pessoas (arts. 734 a 742) e para os de transporte de coisas (arts. 743 a 756). Reservou, porém, uma seção para os preceitos comuns a todos os contratos de transporte, qualificando-os como "Disposições Gerais" (arts. 730 a 733). Desde o Decreto nº 2.681, de 1912, é que a responsabilidade civil se definiu como responsabilidade objetiva. O art. 734 do novo CC segundo (VENOSA, 2004, p. 480) ―mantém essa sistemática, de sorte que havendo dano pessoal ou econômico ao passageiro, durante a viagem, o transportador responderá pelo respectivo ressarcimento, independentemente de culpa pelo evento‖. Ao contrário do Código Comercial, [...] e do Código Civil de 1916, o Novo Código Civil regula e conceitua o contrato de transporte utilizando, quase literalmente, a definição de Pontes de Miranda: "Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas‖. (THEODORO JÚNIOR, 2009) O que constitui o objeto específico, [...] dessa modalidade contratual é a obrigação de deslocar uma pessoa ou um objeto de um lugar para outro. O contrato, nesse sentido, é da categoria dos contratos que geram obrigação de resultado: somente se cumpre quando a mercadoria ou pessoa transportada chega ao seu destino. Por isso, o contrato de transporte deixa de ser simples modalidade de locação de serviço. Não basta trabalhar para o deslocamento do objeto previsto no contrato. É indispensável que o transportador o faça chegar ao ponto convencionado. Sem isto, o contrato não terá sido cumprido. (THEODORO JÚNIOR, 2009)
  • 37. 36 Como já foi dito no capítulo anterior, o contrato de transporte de pessoas tem características peculiares, tal como a cláusula da incolumidade que já foi exaustivamente explicada em capítulo anterior. Consoante ao contrato de transporte de pessoas é considerado por sua natureza um contrato de adesão. A característica marcante é que as partes não discutem as suas cláusulas, pois, estas já foram estipuladas pela empresa transportadora e aderidas pelo passageiro. Classifica-se ainda como um contrato bilateral e oneroso, visto que gera obrigações para ambas as partes, sendo que, de um lado há a realização do transporte com segurança e da outra o pagamento da passagem. No caso do transporte, o contrato ajusta-se no exato momento em que o passageiro e o transportador entram num acordo sobre o objeto do negócio, qual seja: a compra do bilhete. Assim que se compra o bilhete o passageiro firma com a outra parte um contrato, gerando, assim direitos e obrigações para ambas as partes. Oportuno dizer que a responsabilidade do transportador iniciar-se-á assim que o passageiro entrar no veículo. Apesar de ser uma praxe o uso de bilhetes, tais documentos não são da essência do contrato do transporte de pessoas, uma vez que, este é classificado também como um contrato não-solene, cujo aperfeiçoamento não se sujeita a nenhuma formalidade. Essa posição é tomada pela doutrina pelo simples fato de que caso um passageiro, sem oposição, foi admitido a bordo, e sem o bilhete de viagem, ter-se-á como concluído o contrato de transporte, de forma oral ou tácita. No mesmo sentido, anota Theodoro Júnior (2009) que "o bilhete de passagem constitui a prova do contrato de transporte". Porém, "a falta, irregularidade ou perda do bilhete de passagem não prejudica a existência e eficácia do contrato, dentro do prazo de validade" A título de exemplo é interessante dizer que, assim sendo, Joãozinho no momento em que adentra num veículo que realiza o serviço de transporte, automaticamente (tacitamente), já celebra um contrato de adesão com o transportador. Este, implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu destino, são e salvo (cláusula de incolumidade). E, caso, no trajeto, ocorra algum evento danoso com Joãozinho, configurar-se-á o inadimplemento contratual, disposto expressamente nos artigos, 389 c/c 734 do Código Civil, onde vejamos:
  • 38. 37 Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. A responsabilidade pela integridade, [...] da pessoa do passageiro só se inicia, a partir do momento em que esse mesmo passageiro incide na esfera de direção do transportador. Portanto, a partir do momento em que a viagem ou trasladação começa, tem início o contrato de transporte, bem como a responsabilidade do transportador, que persistirá até o final do percurso. (GONÇALVES, 2007, p. 206) 6.1 FATO DE TERCEIRO Por terceiro deve-se entender, [...] alguém estranho ao binômio transportador e passageiro; qualquer pessoa que não guarde nenhum vínculo jurídico com o transportador, de modo a torná-lo responsável pelos seus atos, direta ou indiretamente, como o empregador em relação ao empregado, o comitente em relação ao preposto, entre outros. (GALO, 2001) Porém, pensando de forma divergente, a jurisprudência não tem admitido o fato de terceiro como uma excludente de responsabilidade em casos de transporte (exclusivamente de passageiros). Por fim, ressalte-se que a jurisprudência segundo Galo (2001) ―tem responsabilizado o transportador por assaltos, pedradas e outros fatos de terceiros ocorridos no curso da viagem somente quando fica provada a conivência dos seus prepostos, omissão ou culpa inequívoca do transportador‖. Primeiramente, baseado na Súmula 187/STF, o transportador era obrigado a indenizar. Com o passar dos anos, a jurisprudência foi construindo um pensamento contrário, aceitando o fato de terceiro, firmando em sentido contrário, sob a consideração de que o fato exclusivo de terceiro, sobretudo quando doloso, uma vez que é característica do caso fortuito externo (inteiramente estranhos ao risco do transporte).
  • 39. 38 Não cabe ao transportador, [...] transformar o seu veículo em carro blindado, nem colocar uma escolta de policiais em cada ônibus para evitar assaltos. A prevenção de atos dessa natureza cabe ao Estado, inexistindo fundamento jurídico para transferi-la ao transportador. (GALO, 2001) Por fim, com a entrada em vigor do CC/2002, a mesma se tornou dispositivo deste Codex, contida nas normas de seu artigo 735. Portanto, entende-se que qualquer acidente que ocorra com o passageiro, obriga o transportador a indenizar os prejuízos eventualmente causados. De acordo com Venosa (2004, p. 142) ―fato de terceiro ingressa no âmbito da cláusula de incolumidade do transportador e faz parte do risco do negócio. Constitui o que a doutrina denomina de fortuito interno, fenômeno previsível ao negócio‖. Traçando na mesma linha de raciocínio Cavalieri Filho (2007, p. 295) alega que ―o fato culposo de terceiro se liga ao risco do transportador, ou seja, se relaciona com a organização do seu negócio, caracterizando o fortuito interno, que não afasta a sua responsabilidade‖. Pelo fato de Súmula 187/STF bem como o art. 735 do CC não tratarem do dolo de terceiro, Venosa (2004, p. 142) leciona no âmbito de que ―parte da jurisprudência posiciona-se no sentido de que o transportador não se responsabiliza pelo dolo de terceiro, este sim aspecto alheio aos riscos normais do transporte‖. Portanto, o fato doloso de terceiro jamais poderá ser classificado como um fortuito interno, já que além de ser imprevisível e inevitável, não mantém nenhum elo com os riscos do transportador. Com o desenvolver do ordenamento jurídico pátrio, por meio do art. 14, § 3º, II, do CDC, esse entendimento passou a ter uma fundamentação legal, pois se transformou em causa exonerativa da responsabilidade do prestador de serviços: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (g.n)
  • 40. 39 Em breves palavras pode-se concluir que o fato exclusivo de terceiro, quando doloso, configura o fortuito externo (alheios ao transportador), logo, pode ser responsabilizado. E, o simples fato de terceiro é construído baseado nas características do fortuito interno (riscos inerentes ao negócio), consequentemente, o transportador deve arcar com a responsabilização. Consoante aos danos causados por arremesso de pedra contra trens ou ônibus, bem como nos assaltos e disparos ocorridos no interior das conduções no curso da viagem, no início desses problemas, a jurisprudência entendia que o transportador deveria arcar com a tarefa de indenizar as vítimas, com base na Súmula 187/STF, justificando-se somente ao fato de terceiro. Mas, com o passar do tempo, foi-se construindo a decisão de que o fato exclusivo de terceiro, quando doloso, caracteriza o fortuito externo, que é aquele inteiramente estranho aos riscos do transporte e nada tem a ver com a atividade do transportador. Ora, pedras atiradas contra trens e ônibus, assaltos e disparos ocorridos no interior dos veículos transportadores, é uma atitude dolosa mais do que clara por parte dos agentes que a praticam. Cabe, portanto, excluir a responsabilidade do transportador e jogar para o Estado. Em recente decisão proferida no Supremo Tribunal Federal ilustra perfeitamente a situação acima explanada: "Responsabilidade Civil – Assassinato de passageiro, em virtude de assalto praticado por desconhecido, num trem da REFISA durante a viagem – Ato de terceiro equiparável a caso fortuito – Incidência de obstáculo previsto no art. 325, inciso V, do Regimento Interno do STF – Argüição de relevância rejeitada – Inocorrência de divergência da Súmula n. 187 do STF, por inexistir o nexo de causalidade entre o acidente e o transporte". (2ª Turma do STF, RE 99.978-7, Rel. Min. Djaci Falcão – revista Amagis XI/503) Conveniente lembrar uma situação em que, caso se prove que um assalto aconteceu pelo fato de o transportador romper a segurança dentro do transporte, é mais do que claro a total responsabilização do transportador, sendo dever a indenização do passageiro. A título de ilustração, caso o motorista da empresa transportadora pare o veículo em um local escuro, ermo e que não seja um ponto determinado e o ônibus for assaltado por esta razão.
  • 41. 40 6.2 TRANSPORTE GRATUITO Muito se tem discutido acerca da responsabilidade daquele que transporta alguém de forma gratuita. A pergunta em questão é: tal responsabilidade é contratual ou extracontratual? Inicialmente já cumpre frisar que o art. 736 do CC diz que: "não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia". Antes mesmo da promulgação do Código Civil atual, o STJ já havia sumulado entendimento em sua Súmula nº 145 de que ―no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave‖. Após muitos embates doutrinários acerca do transporte gratuito, discutindo-se acerca da sua natureza, se seria contratual ou extracontratual, nota-se que o entendimento majoritário é a que o vê como um contrato gratuito, visto que o transportador não cobra preço (sem onerosidade) algum pelo serviço prestado. Ora, o transporte gratuito, benéfico, [...] não traz vantagem ao transportador. É a ele que o contrato não favorece. Portanto, só deve ser responsabilizado, em caso de acidente, por dolo ou culpa gravíssima, ficando exonerado de qualquer responsabilidade em caso de culpa leve ou levíssima. (GONÇALVES, 2007, p. 330) Tal entendimento compartilha com as regras do artigo 392 do CC/2002, segundo o qual, nos contratos gratuitos, a parte que não extrai vantagem do negócio somente responde por dolo, ao qual se deve equiparar a culpa grave. Silvo Rodrigues, que comunga da mesma, [...] opinião enfatiza que seria indesculpável eximir-se o transportador de responsabilidade pelo dano causado ao passageiro que ele conduzia gratuitamente, quando este dano derivou de culpa grave de sua parte. Se o desastre ocorreu de ato abusivo, tal como a travessia de uma rua principal em alta velocidade, ou se o condutor arriscou-se a atravessar a rua quando o semáforo se encontrava fechado, em hipóteses desse jaez a culpa grave ao dolo se equipara, e deve ser o motorista obrigado a reparar o dano experimentado pelo passageiro, embora o transporte fosse desinteressado. Todavia, em caso de culpa leve ou levíssima, e aplicando-se a regra do art. 1057 do CC, o transportador que conduz gratuitamente o seu passageiro não está sujeito a reparar. (GONÇALVES, 2007, p. 330-331)
  • 42. 41 Portanto, chega-se a conclusão de que, sendo contratual a responsabilidade do transportador gratuito, a sua responsabilidade pela reparação do dano causado ao passageiro transportado apenas se consolidará se ficar provado de que agiu com dolo ou culpa grave, conforme as regras do artigo 1.057 do CCB. Vale dizer em caso de acidente, [...] derivado de culpa leve ou levíssima, o transportador, que conduz gratuitamente o passageiro, não se sujeita à reparação em favor deste. [...] A orientação que prevaleceu na jurisprudência (Súmula nº 145 do STJ), se tem aplicado à espécie a sistemática dos contratos unilaterais ou benéficos, isentando o transportador gratuito de responsabilidade nas situações de culpa leve ou levíssima (o que não ocorreria se o caso fosse de responsabilidade aquiliana). (THEODORO JÚNIOR, 2003) E, por fim, é plausível dizer ainda acerca do transporte que é aparentemente gratuito, pois, não se pode afirmar que o transporte é totalmente gratuito no momento em que o transportador, embora não esteja cobrando uma quantia, tem algum interesse naquele transporte. Tal transporte não está sendo feito por uma mera cortesia, e, sim, com um interesse maior por trás. É o que acontece, verbi gratia, [...] com o vendedor de automóveis, que conduz o comprador para lhe mostrar as qualidades do veículo; com o corretor de imóveis, que leva o interessado a visitar diversas casas e terrenos à venda; com o transportado que paga uma parte do combustível; com o amigo, que é conduzido para fazer companhia ao motorista e conversar durante a viagem, afastando o sono e etc. (GONÇALVES, 2007, p. 337) Deste modo, os exemplos de gratuidade aparente demonstrados acima não constituem hipóteses de contratos verdadeiramente gratuitos, devendo ser regidos, pois, pelas regras do CC (art. 730-734), que estabelece a culpa presumida do transportador, só elidível em caso de culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito ou força maior.
  • 43. 42 CONCLUSÃO Após árduo trabalho de pesquisa, pode-se determinar que a responsabilidade civil, no ordenamento jurídico pátrio possui a espécie objetiva — não há a necessidade em comprovar a culpa — e a subjetiva — que é necessária a comprovação da culpa do agente. Que a responsabilidade civil evoluiu gradativamente, acompanhando a mudança de pensar e agir da humanidade; primeiro, com a satisfação pessoal do desejo de vingança, depois ainda para a necessidade material, com a solução da compensação em dinheiro. Também se passou da evolução da responsabilidade subjetiva, quando somente onde houvesse culpa poderia haver indenização, para a responsabilidade objetiva, que obriga a indenizar até atividades lícitas, pois se quer chegar à satisfação total do lesado, reparando a vítima o melhor possível. Torna-se inquestionável a natureza objetiva da responsabilidade do transportador em vista dos dispositivos legais que tratam deste tema, como o art. 17 do Dec. Lei nº 2.681/12, o art. 14 do CDC, e o CC/2002, em seu art. 734, e, poderá ser examinada sob três aspectos distintos: em relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros. Bastando apenas que a vítima demonstre a conduta, o dano e a causalidade. O Novo Código Civil não introduziu grandes inovações no contrato de transporte de passageiros. Realizou, porém, obra importante ao acolher e sistematizar preceitos esparsos em leis especiais e teses consolidadas na jurisprudência, tornando-as aplicáveis a todos os contratos, sejam quais forem os veículos utilizados. Os aspectos mais relevantes do contrato do transporte de pessoas são acerca da dispensabilidade do elemento culpa (exceto nos casos excludentes de responsabilidade), e, principalmente, a cláusula de incolumidade — implícita em todo o contrato de transporte —, que determina que a obrigação contratual do transportador seja de fim, de resultado, ou seja, compromete-se ele a levar o passageiro a seu lugar de destino são e salvo, caso contrário será totalmente responsabilizado. Que a ocorrência do fato de terceiro, apesar de ser uma excludente de responsabilidade, não isenta o transportador de indenizar o passageiro, graças aos
  • 44. 43 ditames da Súmula 187/STF e do art. 735 do CC/2002. Pois, o fato de terceiro é visto como uma causa que faz parte dos riscos do negócio de transporte (fortuito interno). Já o fato doloso de terceiro (pedras atiradas, assaltos), constituem, fato exclusivo de terceiro (fortuito externo), e, esquivam qualquer responsabilidade do transportador por tais eventos. Percebe-se o quão forte é a presunção de responsabilidade do transportador, uma vez que, sequer o fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do negócio. Por fim, se o transporte for gratuito o transportador deverá ser responsabilizado apenas por dolo ou culpa grave; no entanto, se for enquadrado como um transporte aparentemente gratuito aplicar-se-ão todas as regras pertinentes ao contrato de transporte de pessoas.
  • 45. 44 REFERÊNCIAS AGUIAR JÚNIOR, R. R. A responsabilidade civil. In: Juris Síntese Millenium nº 75. jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD-ROM. ANDRADE JÚNIOR, G. S. A responsabilidade civil objetiva ao tempo do novo código civil. In: Juris Síntese Millenium nº 75. jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD- ROM. CAVALIERI FILHO, S. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed.. São Paulo: Atlas, 2007. DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 21 ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 4 ed. V.3. São Paulo: Saraiva, 2006. GALO, F. M. Responsabilidade civil do transportador no transporte de pessoas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2297>. Acesso em: 05 out. 2009. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. V. IV. São Paulo: Saraiva, 2007. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3 ed. V II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. NUNES, P. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Revista, ampliada e atualizada. 13 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. STOCO, R. Tratado de Responsabilidade Civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2001. THEODORO JÚNIOR, H. Transporte de pessoas no novo código civil. In: Juris Síntese Millenium nº 75. jan/fev. São Paulo: IOB [2009]. CD-ROM VADE MECUM, obra da Editora Rideel com a organização de Anne Joyce Angher. Código Civil Brasileiro – Lei nº 10.406/2002; Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990; Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 8 ed. São Paulo: Rideel, 2009. VENOSA, S.S. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4 ed. V.4. São Paulo: Atlas, 2004. ZULIANI, E. S. Responsabilidade civil e reparação de danos – Raízes históricas. Disponível em: <http://www.rc- pro.com.br/arquivos/DOUT/20081217_DOUT_004805.html>. Acesso: 05 out. 2009.