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Superior Tribunal de Justiça
       AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.426 - RS
                           (2010/0217695-0)

                                                RELATÓRIO



                O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

                Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul
contra decisão que deu provimento ao recurso ordinário de Patrícia Rempel
Rosa, para determinar a nomeação e posse da recorrente, aprovada em
primeiro lugar em concurso para o cargo de Professor do Estado.

                Alega o agravante que:
                                        "(...)
                                       No presente caso, o concurso para o qual a impetrante
                                 foi aprovada, em 1º lugar, para a vaga de Professora, na
                                 área de Ensino Fundamental/Séries Finais/Educação
                                 Especial, na disciplina de Língua Portuguesa, no Município
                                 de Santo Cristo, nos termos informado na própria inicial,
                                 não ocorreu a contratação precária de professores para a
                                 disciplina para a qual ela foi aprovada.
                                       Tanto é assim, que consta do acórdão a quo (fl. 120),
                                 conforme as informações da Sra. Secretária de Educação,
                                 que o concurso da ora agravada não foi prorrogado por
                                 inexistência de vagas, tendo havido prorrogação unicamente
                                 quanto aos cargos de professores de língua indígena
                                        (...)
                                      Portanto, o caso em tela se distancia da jurisprudência
                                 colacionada na decisão ora agravada, utilizada como
                                 fundamento para conceder a segurança, no sentido de que,
                                 não houve comprovação da impetrante de que no Município
                                 de Santo Cristo, para o qual prestou concurso público para o
                                 Ensino Fundamental, disciplina de Língua Portuguesa, não
                                 ocorreu contratação emergencial para tal disciplina.

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                                        (...)" (fls. 219/220).
                Assevera, ainda, que:
                                       "(...) caso seja mantida a decisão agravada,
                                 considerando que o julgamento foi contrário ao Estado, bem
                                 como a matéria controvertida se encontrar pendente de
                                 julgamento no e. STF, o agravante, a fim de viabilizar a
                                 interposição de recurso extraordinário, interpõe o presente
                                 agravo, para esgotamento da instância e para que sejam
                                 explicitamente prequestionados os dispositivos da CF/88
                                 atinentes ao poder discricionário da Administração e ao
                                 cabimento do mandado de segurança, que inclusive forma
                                 referidos nas informações prestadas pela Autoridade
                                 apontada como co-atora (artigos: 2º, XXV; 5º LXIX; 25; 37;
                                 82, XVIII; 84, XXV).
                                        (...)" (fls. 221/222).
                É o relatório.




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       AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.426 - RS
                           (2010/0217695-0)


                                                 VOTO



                                                            EMENTA
                               AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO
                               DE   SEGURANÇA.    DIREITO  ADMINISTRATIVO.
                               CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
                               DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. TRANSCURSO DO
                               PRAZO DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À
                               NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES.
                               1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número
                               de vagas previsto no edital e tendo expirado o prazo de validade
                               do certame possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo
                               almejado. Precedente do STF: RE nº 227.480/RJ, Relator
                               Ministro Menezes Direito, Relatora p/ Acórdão Ministra Cármen
                               Lúcia, Primeira Turma, in DJe 21/8/2009. Precedentes do STJ:
                               REsp nº 1.220.684/AM, Relator Ministro Castro Meira, Segunda
                               Turma, in DJe 18/2/2011; AgRgRMS nº 29.787/MS, Relatora
                               Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, in DJe 28/2/2011;
                               AgRgRMS nº 32.364/RO, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,
                               Primeira Turma, in DJe 16/12/2010; AgRgREsp nº 1.196.564/RJ,
                               Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe
                               4/2/2011; REsp nº 1.200.741/AM, Relator Ministro Mauro
                               Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 14/12/2010;
                               AgRgRMS nº 30.727/MS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta
                               Turma, in DJe 18/10/2010; AgRgEDclREsp nº 1.161.956/RN,
                               Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, in DJe 25/10/2010;
                               RMS nº 22.908/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
                               Moura, Sexta Turma, in DJe 18/10/2010; AgRgRMS nº
                               32.083/BA, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
                               in DJe 28/9/2010; AgRgRMS nº 30.851/SP, Relator Ministro
                               Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, in DJe 6/9/2010;
                               EDclRMS nº 31.611/SP, Relator Ministro Humberto Martins,
                               Segunda Turma, in DJe 8/9/2010; RMS nº 32.105/DF, Relatora
                               Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, in DJe 30/8/2010;

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Superior Tribunal de Justiça
                               AgRgRMS nº 30.308/MS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta
                               Turma, in DJe 15/3/2010; AgRgRMS nº 22.568/SP, Relator
                               Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, in DJe 27/4/2009; REsp nº
                               1.228.674/AM, Relator Ministro Luiz Fux, decisão monocrática,
                               in DJe 22/2/2011.
                               2. Agravo regimental improvido.


                O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):
Senhor Presidente, a decisão agravada é de ser mantida por seus próprios
fundamentos.

                É esta a letra do acórdão recorrido:
                                        "(...)
                                      Sobre o tema ora em debate, doutrina e jurisprudência
                                 já assentaram o entendimento no sentido de que a
                                 aprovação de candidato em concurso público não gera, por
                                 si, o direito líquido e certo à nomeação, competindo à
                                 Administração Pública, dentro do seu poder discricionário
                                 e obedecida a ordem de classificação no certame, nomear
                                 os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência
                                 e oportunidade .
                                        (...)
                                       Vale dizer, então, que se a Administração Pública
                                 realiza contrato temporário para o exercício de cargo para o
                                 qual existem candidatos aprovados, dentro do número de
                                 vagas, em concurso público válido, essa expectativa de
                                 nomeação converte-se em direito líquido e certo, pois
                                 evidente que o contrato temporário está impedindo que os
                                 candidatos regularmente aprovados no certame se tornem
                                 efetivos.
                                        (...)
                                       Segundo informações da Secretária de Educação, fl. 19,
                                 alicerçadas nos documentos que anexa aos autos (fls. 21-30)
                                 no Município de Santo Cristo não há contratação
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                                 emergencial para o Ensino Fundamental - séries finais e
                                 Educação Especial, disciplina de língua portuguesa,
                                 existindo   somente    uma      professora    contratada
                                 temporariamente para disciplina de literatura do Ensino
                                 Médio.
                                      Neste contexto, em que não demonstrada a preterição
                                 da candidata na ordem classificatória de nomeação, e
                                 tampouco que existem contratações precárias suprindo
                                 carência de pessoal para a referida disciplina, concluo que
                                 não tem a impetrante o direito líquido e certo de ser
                                 nomeada, sabendo-se que a aprovação em concursos gera a
                                 mera expectativa de nomeação e não o direito.
                                        (...)
                                       Além do mais, não se pode perder de vista que a
                                 contratação     emergencial      é ato discricionário        da
                                 administração pública, conforme sua necessidade e
                                 conveniência. Não se constitui em nenhuma ilegalidade,
                                 muito pelo contrário, há fundamento constitucional que a
                                 sustente, a teor do art. 37, IX, da CF/88, e, na esfera federal,
                                 o art. 37, IX, da CF/88 está disciplinada na Lei nº 8.745/93,
                                 alterada pela Lei nº 9.849/99.
                                      No âmbito estadual, foram devidamente autorizadas
                                 pelas LEIS Nº 10.376, de 29 de março de 1995, Nº 11.126, de
                                 09 de fevereiro de 1998 e nº 11.339, de 21 de junho de 1999.
                                       A manutenção e prorrogação dessas contratações
                                 também é legítima, porquanto autorizadas pela Assembléia
                                 Legislativa do Estado mediante a promulgação das seguintes
                                 leis: LEI Nº 11.434, de 11 de janeiro de 2000, LEI Nº
                                 11.568, de 29 de dezembro de 2000, LEI Nº 11.714, de 28 de
                                 dezembro de 2002, LEI Nº 11.878, de 27 de dezembro de
                                 2002, LEI Nº 12.043, de 19 de dezembro de 2003, LEI Nº
                                 12.193, de 28 de dezembro de 2004, LEI Nº 12.417, de 26 de
                                 dezembro de 2006 e LEI Nº 12.684, de 21 de dezembro de
                                 2006.
                                        O que não se admite, o reitero, é a manutenção desses
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Superior Tribunal de Justiça
                                 contratos emergenciais ante a existência de candidatos
                                 concursados para as áreas destinadas aos professores
                                 contratados a título precário.
                                        (...)" (fls. 115/123).
                Ao que se tem, o acórdão recorrido diverge do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência firmou-se, modificando sua
posição anterior, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público
dentro do número de vagas previsto no edital e tendo expirado o prazo de
validade do certame possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo
almejado.

                A propósito:
                                     "ADMINISTRATIVO.    CONCURSO    PÚBLICO.
                                 APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO
                                 EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
                                 PRECEDENTES.
                                      1. De acordo com o prescrito no art. 543-B do Código
                                 de Processo Civil, o sobrestamento do feito apenas deverá
                                 ser cogitado por ocasião do exame de eventual recurso
                                 extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte.
                                       2. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se pela
                                 obrigatoriedade de o Estado prover vagas que anuncia em
                                 edital de concurso público, quando há candidato aprovado.
                                      3. Os candidatos aprovados dentro do número de
                                 vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à
                                 nomeação para os cargos a que concorreram.
                                        4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS
                                 29787/MS, Rel. Ministra LAURITA VA, QUINTA
                                 TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011 -
                                 nossos os grifos).


                                        "ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO

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Superior Tribunal de Justiça
                                 DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM
                                 EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À
                                 POSSE NO CARGO.
                                      1. O candidato aprovado em concurso público dentro
                                 das vagas previstas tem direito líquido e certo à nomeação .
                                 Precedentes: RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins,
                                 DJe de 17.05.10; AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix
                                 Fischer, DJe 15.3.2010.
                                        2.    Recurso       especial (REsp
                                                                       não   provido."
                                 1220684/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
                                 SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe
                                 18/02/2011 - nossos os grifos).


                                     “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
                                 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
                                 CONCURSO    PÚBLICO.  CANDIDATO   APROVADO
                                 DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO
                                 EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO NÃO
                                 PROVIDO.
                                      1. O candidato aprovado dentro do número de vagas
                                 previsto no edital de abertura do concurso possui direito
                                 subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu .
                                 Precedentes do STJ.
                                        2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RMS
                                 32364/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
                                 LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010,
                                 DJe 16/12/2010 - nossos os grifos).


                                     "PROCESSUAL   CIVIL E  ADMINISTRATIVO.
                                 CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO
                                 NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO
                                 SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
                                        1. Aprovado o candidato dentro do número de vagas
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                                 previsto no edital do concurso público, não há falar
                                 somente em expectativa de direito de nomeação para o
                                 cargo a que concorreu e foi classificado, mas também em
                                 direito subjetivo . Precedentes do STJ.
                                        2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp
                                 1196564/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
                                 SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe
                                 04/02/2011 - nossos os grifos).


                                     "PROCESSUAL    CIVIL.   MANDADO    DE
                                 SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
                                 DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO
                                 EDITAL.  DIREITO SUBJETIVO.  EMBARGOS  DE
                                 DECLARAÇÃO. SÚMULA 98/STJ.
                                      1. O candidato aprovado em concurso público dentro
                                 do número de vagas oferecidas pelo edital possui direito
                                 subjetivo à nomeação ao cargo para o qual concorreu .
                                      2. Precedentes: AgRg no RMS 30.727/MS,           DJe
                                 18/10/2010; AgRg nos EDcl no REsp 1.161.956/RN,       DJe
                                 25/10/2010; AgRg no RMS 32.083/BA, DJe 28/09/2010;   REsp
                                 1.197.686/AM, DJe 08/09/2010; REsp 1.194.584/AM,      DJe
                                 14/09/2010.
                                      3. 'Embargos de declaração manifestados com notório
                                 propósito de prequestionamento          não têm caráter
                                 protelatório'. Dicção da Súmula 98/STJ.
                                        4. Recurso especial parcialmente provido." (REsp
                                 1200741/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
                                 MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
                                 02/12/2010, DJe 14/12/2010 - nossos os grifos).


                                     "PROCESSUAL    CIVIL  E   ADMINISTRATIVO.
                                 MANDADO        DE     SEGURANÇA.     DECISÃO
                                 INDEFERITÓRIA.    AUSÊNCIA     DE     PROVAS.
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Superior Tribunal de Justiça
                                 PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE.
                                 CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO
                                 NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À
                                 NOMEAÇÃO E POSSE. INOVAÇÃO. SEDE DE AGRAVO
                                 REGIMENTAL. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
                                      I. A decisão indeferitória de mandado de segurança por
                                 ausência de provas não faz coisa julgada, não impedindo a
                                 reapreciação da matéria, inclusive mediante a propositura
                                 de novo mandamus.
                                      II. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação
                                 no sentido de que o aprovado em concurso público, dentro
                                 do número de vagas previsto no edital, possui direito
                                 subjetivo à nomeação e à posse.
                                      III. Esta Corte Superior entende que é vedado à parte
                                 inovar nas razões do Agravo Regimental, tendo em vista a
                                 ocorrência de preclusão, por ausência de alegação no
                                 momento oportuno.
                                        IV. Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS
                                 30727/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
                                 TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010 -
                                 nossos os grifos).


                                     "PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II,
                                 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
                                 SÚMULA N. 284/STF. APROVAÇÃO EM CONCURSO
                                 PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
                                 EM EDITAL.     CONTRATAÇÃO    PRECÁRIA   PARA
                                 REALIZAÇÃO DAS MESMAS TAREFAS. NOMEAÇÃO.
                                 DIREITO SUBJETIVO.
                                       1. Deve ser mantida a decisão agravada no tocante à
                                 aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal,
                                 em face da ausência, nas razões de recurso especial, de
                                 indicação dos pontos omissos do acórdão recorrido.
                                        2. A classificação de candidato dentro do número de
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Superior Tribunal de Justiça
                                 vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera
                                 expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.
                                       3. A administração pratica ato vinculado ao tornar
                                 pública a existência de cargos vagos e o interesse em
                                 provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica
                                 do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos
                                 aprovados no limite das vagas que veiculou no edital,
                                 respeitada a ordem classificatória. Precedentes.
                                      4. A contratação precária para a realização das
                                 mesmas tarefas, pela Administração Pública, durante o
                                 prazo de validade do certame, demonstra a conveniência e a
                                 oportunidade de provimento dos cargos vagos, permitindo a
                                 nomeação dos servidores aprovados em concurso.
                                        5. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl
                                 no REsp 1161956/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
                                 QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe
                                 25/10/2010 - nossos os grifos).


                                     "ADMINISTRATIVO     E   PROCESSUAL CIVIL.
                                 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
                                 MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO
                                 PARA O CARGO DE COORDENADOR PEDAGÓGICO
                                 NÍVEL III DOS QUADROS DA SECRETARIA DE
                                 EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. APROVAÇÃO
                                 DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO
                                 EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
                                      1. O fato de o Supremo Tribunal Federal,
                                 eventualmente, ter concluído pela repercussão geral da
                                 matéria não impede o processamento e o julgamento do
                                 presente recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez
                                 que o art. 543-B, § 1º, do CPC determina o sobrestamento
                                 tão somente dos recursos extraordinários. Nesse sentido,
                                 dentre outros: AgRg no Ag 1221164/SP, Rel. Ministra Eliana
                                 Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no Ag

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Superior Tribunal de Justiça
                                 1082921/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
                                 Turma, DJe 30/06/2010; AgRg no Ag 1159677/SP, Rel.
                                 Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe
                                 25/06/2010.
                                      2. O candidato aprovado dentro do número de vagas
                                 previstas no edital do concurso adquire direito subjetivo à
                                 nomeação para o cargo a que concorreu e está habilitado .
                                 Precedentes: MS 14.149/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
                                 Lima, Terceira Seção, DJe 6/5/2010; RMS 31.611/SP, Rel.
                                 Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/5/2010;
                                 RMS 30.881/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
                                 DJe 10/5/2010; AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Ministro Felix
                                 Fischer, Quinta Turma, DJe 15/3/2010; RMS 15.420/PR, Rel.
                                 Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJe 19/5/2008.
                                       3. Deve-se ressaltar que o mandado de segurança está
                                 instruído com elementos suficientes à comprovação do
                                 alegado direito líquido e certo dos impetrantes.
                                        4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RMS
                                 32083/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
                                 PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe
                                 28/09/2010 - nossos os grifos).


                                     "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO
                                 EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
                                 APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.
                                 DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.
                                       1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na
                                 existência de repercussão geral não impede o normal
                                 andamento das demandas em trâmite nesta Corte que
                                 versem sobre o mesmo tema.
                                      2. O princípio da moralidade impõe obediência às
                                 regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder
                                 Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a
                                 Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
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                                      3. A partir da veiculação expressa da necessidade de
                                 prover determinado número de cargos, através da
                                 publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de
                                 candidato aprovado dentro das vagas ofertadas
                                 transmuda-se de mera expectativa em direito subjetivo.
                                       4. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração
                                 que não assegura a nomeação de candidato aprovado e
                                 classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se
                                 tratar de ato vinculado .
                                        5. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no RMS
                                 30851/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
                                 FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2010,
                                 DJe 06/09/2010 - nossos os grifos).


                                     "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO –
                                 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO
                                 – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
                                 PREVISTO NO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À
                                 NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.
                                      1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
                                 no sentido de que o candidato aprovado dentro do número
                                 de vagas previsto no edital do certame não tem mera
                                 expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à
                                 nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado .
                                       2. Precedentes: AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min.
                                 Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15.3.2010; RMS
                                 30.459/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe
                                 8.2.2010; RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
                                 Quinta Turma, DJe 18.5.2009.
                                       3. Não configura omissão do julgado a falta de menção
                                 expressa a dispositivos constitucionais suscitados pela parte,
                                 se a decisão restou suficientemente fundamentada.
                                        Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no RMS

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                                 31611/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
                                 SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe
                                 08/09/2010 - nossos os grifos).


                                     "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO
                                 EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
                                 CANDIDATO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS
                                 PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO.     DIREITO
                                 SUBJETIVO. RECONHECIMENTO.
                                      I - Consoante a jurisprudência atualmente
                                 consolidada nesta c. Corte Superior, o candidato aprovado
                                 em concurso público dentro do número de vagas previsto
                                 no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no
                                 cargo almejado .
                                      II - Tal assertiva há de merecer temperamentos ante
                                 eventual comprovação, pelo ente da Administração Pública,
                                 da superveniência       de fatos que demonstrem a
                                 impossibilidade de concretização de tal direito, hipótese,
                                 porém, que não ocorre na espécie. Agravo regimental
                                 desprovido." (AgRg no RMS 30308/MS, Rel. Ministro
                                 FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
                                 23/02/2010, DJe 15/03/2010 - nossos os grifos).


                                     "DECISÃO     ADMINISTRATIVO.             CONCURSO
                                 PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO.                CANDIDATO
                                 APROVADO DENTRO DO NÚMERO                   DE VAGAS.
                                 LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO.
                                       1. O candidato aprovado em concurso público dentro
                                 do número de vagas previsto no edital possui direito
                                 líquido e certo à nomeação, à luz dos princípios
                                 administrativos da vinculação ao edital, da segurança
                                 jurídica, da boa-fé, da lealdade, bem como, em razão do
                                 fato de que a aprovação para abertura de concurso público
                                 pressupõe a previsão orçamentária para fins de nomeação
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                                 dos candidatos aprovados no número de vagas previstos no
                                 edital .
                                      2. Precedentes: RMS 21323/SP, Rel. Ministra MARIA
                                 THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
                                 01/06/2010, DJe 21/06/2010; RMS 30.459/PA, Rel. Ministra
                                 LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009,
                                 DJe 08/02/2010; RMS 31.611/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
                                 MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe
                                 17/05/2010; AgRg no RMS 30308/MS, Rel. Ministro FELIX
                                 FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe
                                 15/03/2010; RMS 27508/DF, Rel. Ministro ARNALDO
                                 ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009,
                                 DJe 18/05/2009; AgRg no RMS 22.568/SP, Rel. Ministro
                                 PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
                                 24/03/2009, DJe 27/04/2009.
                                      3. In casu, o candidato foi aprovado dentro do número
                                 de vagas o que evidencia o seu direito à nomeação.
                                        4. Recurso especial ao qual se nega seguimento."
                                 (REsp 1228674/AM Rel. Ministro LUIZ FUX,
                                 decisão monocrática, DJe 22/02/2011 - nossos os
                                 grifos).
                O Supremo Tribunal Federal também registra entendimento no
mesmo sentido:
                                     "DIREITOS        CONSTITUCIONAL        E
                                 ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM
                                 CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA
                                 CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM
                                 CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
                                 EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À
                                 NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO         EM
                                 PROVER    CARGOS   VAGOS:   NECESSIDADE   DE
                                 MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA
                                 CONSTITUIÇÃO     DA    REPÚBLICA.    RECURSO
                                 EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
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                                 Os candidatos aprovados em concurso público têm direito
                                 subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos
                                 cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo
                                 de validade do concurso .
                                       2. A recusa da Administração Pública em prover cargos
                                 vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso
                                 público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de
                                 apreciação pelo Poder Judiciário.
                                        3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento."
                                 (RE 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO,
                                 Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA,
                                 Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-157
                                 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT
                                 VOL-02370-06      PP-01116    RTJ  VOL-00212-
                                 PP-00537 - nossos os grifos).
                In casu, a impetrante, ora recorrida, foi aprovada em primeiro
lugar para o cargo de Professor de Língua Portuguesa - Séries Finais e
Educação Especial, na cidade de Santo Cristo 17ª CRE, não restando,
portanto, qualquer dúvida de que foi aprovada dentro do número de vagas, de
modo que era mesmo de ser provido o recurso ordinário para determinar sua
nomeação e posse.

                Desse modo, desimportante o argumento do Estado do Rio
Grande do Sul de que "não houve comprovação da impetrante de que no Município
de Santo Cristo, para o qual prestou concurso público para o Ensino Fundamental,
disciplina de Língua Portuguesa, não ocorreu contratação emergencial para tal
disciplina. "(fl. 220), afora ofensivo ao princípio da ética pública.
                A propósito, o bem-lançado parecer do Ministério Público Federal,
da lavra do Subprocurador-Geral da República Durval Tadeu Guimarães:
                                      "(...) se já expirado o prazo de validade do certame,
                                 não cabe à Administração o juízo de oportunidade e
                                 conveniência acerca da nomeação de candidato aprovado

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                                 dentro do número de vagas, porquanto tem direito subjetivo
                                 à nomeação e não mera expectativa de direito nos termos do
                                 acórdão impugnado.
                                      Somente na hipótese de o candidato ser classificado
                                 fora do número de vagas é que se tornam relevantes outras
                                 indagações, como, saber se houve, ou não, contratações
                                 temporárias ou se houve, ou não, a nomeação de candidato
                                 aprovado sem obediência à ordem de classificação.
                                      Mas na hipótese dos autos, se aprovada em primeiro
                                 lugar, portanto dentro do número de vagas previsto,
                                 impõe-se sua nomeação até o vencimento do prazo de
                                 validade do concurso.
                                        (...)" (fls. 201/202).
                Por fim, no que tange ao pleito de "esgotamento da instância e para
que sejam explicitamente prequestionados os dispositivos da CF/88 atinentes ao poder
discricionário da Administração e ao cabimento do mandado de segurança ", é de se ter
em conta que "(...) o prequestionamento para o RE não reclama que o preceito
constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão,
mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele
se contenha. " (RE nº 141.788/CE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ
18/6/93).
                Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

                É O VOTO.




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O candidato aprovado em concurso público dentro do

  • 1. Superior Tribunal de Justiça AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.426 - RS (2010/0217695-0) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que deu provimento ao recurso ordinário de Patrícia Rempel Rosa, para determinar a nomeação e posse da recorrente, aprovada em primeiro lugar em concurso para o cargo de Professor do Estado. Alega o agravante que: "(...) No presente caso, o concurso para o qual a impetrante foi aprovada, em 1º lugar, para a vaga de Professora, na área de Ensino Fundamental/Séries Finais/Educação Especial, na disciplina de Língua Portuguesa, no Município de Santo Cristo, nos termos informado na própria inicial, não ocorreu a contratação precária de professores para a disciplina para a qual ela foi aprovada. Tanto é assim, que consta do acórdão a quo (fl. 120), conforme as informações da Sra. Secretária de Educação, que o concurso da ora agravada não foi prorrogado por inexistência de vagas, tendo havido prorrogação unicamente quanto aos cargos de professores de língua indígena (...) Portanto, o caso em tela se distancia da jurisprudência colacionada na decisão ora agravada, utilizada como fundamento para conceder a segurança, no sentido de que, não houve comprovação da impetrante de que no Município de Santo Cristo, para o qual prestou concurso público para o Ensino Fundamental, disciplina de Língua Portuguesa, não ocorreu contratação emergencial para tal disciplina. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 16
  • 2. Superior Tribunal de Justiça (...)" (fls. 219/220). Assevera, ainda, que: "(...) caso seja mantida a decisão agravada, considerando que o julgamento foi contrário ao Estado, bem como a matéria controvertida se encontrar pendente de julgamento no e. STF, o agravante, a fim de viabilizar a interposição de recurso extraordinário, interpõe o presente agravo, para esgotamento da instância e para que sejam explicitamente prequestionados os dispositivos da CF/88 atinentes ao poder discricionário da Administração e ao cabimento do mandado de segurança, que inclusive forma referidos nas informações prestadas pela Autoridade apontada como co-atora (artigos: 2º, XXV; 5º LXIX; 25; 37; 82, XVIII; 84, XXV). (...)" (fls. 221/222). É o relatório. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 16
  • 3. Superior Tribunal de Justiça AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.426 - RS (2010/0217695-0) VOTO EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital e tendo expirado o prazo de validade do certame possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado. Precedente do STF: RE nº 227.480/RJ, Relator Ministro Menezes Direito, Relatora p/ Acórdão Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, in DJe 21/8/2009. Precedentes do STJ: REsp nº 1.220.684/AM, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, in DJe 18/2/2011; AgRgRMS nº 29.787/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, in DJe 28/2/2011; AgRgRMS nº 32.364/RO, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, in DJe 16/12/2010; AgRgREsp nº 1.196.564/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 4/2/2011; REsp nº 1.200.741/AM, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 14/12/2010; AgRgRMS nº 30.727/MS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, in DJe 18/10/2010; AgRgEDclREsp nº 1.161.956/RN, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, in DJe 25/10/2010; RMS nº 22.908/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, in DJe 18/10/2010; AgRgRMS nº 32.083/BA, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, in DJe 28/9/2010; AgRgRMS nº 30.851/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, in DJe 6/9/2010; EDclRMS nº 31.611/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, in DJe 8/9/2010; RMS nº 32.105/DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, in DJe 30/8/2010; Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 16
  • 4. Superior Tribunal de Justiça AgRgRMS nº 30.308/MS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, in DJe 15/3/2010; AgRgRMS nº 22.568/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, in DJe 27/4/2009; REsp nº 1.228.674/AM, Relator Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, in DJe 22/2/2011. 2. Agravo regimental improvido. O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, a decisão agravada é de ser mantida por seus próprios fundamentos. É esta a letra do acórdão recorrido: "(...) Sobre o tema ora em debate, doutrina e jurisprudência já assentaram o entendimento no sentido de que a aprovação de candidato em concurso público não gera, por si, o direito líquido e certo à nomeação, competindo à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e obedecida a ordem de classificação no certame, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade . (...) Vale dizer, então, que se a Administração Pública realiza contrato temporário para o exercício de cargo para o qual existem candidatos aprovados, dentro do número de vagas, em concurso público válido, essa expectativa de nomeação converte-se em direito líquido e certo, pois evidente que o contrato temporário está impedindo que os candidatos regularmente aprovados no certame se tornem efetivos. (...) Segundo informações da Secretária de Educação, fl. 19, alicerçadas nos documentos que anexa aos autos (fls. 21-30) no Município de Santo Cristo não há contratação Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 16
  • 5. Superior Tribunal de Justiça emergencial para o Ensino Fundamental - séries finais e Educação Especial, disciplina de língua portuguesa, existindo somente uma professora contratada temporariamente para disciplina de literatura do Ensino Médio. Neste contexto, em que não demonstrada a preterição da candidata na ordem classificatória de nomeação, e tampouco que existem contratações precárias suprindo carência de pessoal para a referida disciplina, concluo que não tem a impetrante o direito líquido e certo de ser nomeada, sabendo-se que a aprovação em concursos gera a mera expectativa de nomeação e não o direito. (...) Além do mais, não se pode perder de vista que a contratação emergencial é ato discricionário da administração pública, conforme sua necessidade e conveniência. Não se constitui em nenhuma ilegalidade, muito pelo contrário, há fundamento constitucional que a sustente, a teor do art. 37, IX, da CF/88, e, na esfera federal, o art. 37, IX, da CF/88 está disciplinada na Lei nº 8.745/93, alterada pela Lei nº 9.849/99. No âmbito estadual, foram devidamente autorizadas pelas LEIS Nº 10.376, de 29 de março de 1995, Nº 11.126, de 09 de fevereiro de 1998 e nº 11.339, de 21 de junho de 1999. A manutenção e prorrogação dessas contratações também é legítima, porquanto autorizadas pela Assembléia Legislativa do Estado mediante a promulgação das seguintes leis: LEI Nº 11.434, de 11 de janeiro de 2000, LEI Nº 11.568, de 29 de dezembro de 2000, LEI Nº 11.714, de 28 de dezembro de 2002, LEI Nº 11.878, de 27 de dezembro de 2002, LEI Nº 12.043, de 19 de dezembro de 2003, LEI Nº 12.193, de 28 de dezembro de 2004, LEI Nº 12.417, de 26 de dezembro de 2006 e LEI Nº 12.684, de 21 de dezembro de 2006. O que não se admite, o reitero, é a manutenção desses Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 16
  • 6. Superior Tribunal de Justiça contratos emergenciais ante a existência de candidatos concursados para as áreas destinadas aos professores contratados a título precário. (...)" (fls. 115/123). Ao que se tem, o acórdão recorrido diverge do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência firmou-se, modificando sua posição anterior, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital e tendo expirado o prazo de validade do certame possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado. A propósito: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. De acordo com o prescrito no art. 543-B do Código de Processo Civil, o sobrestamento do feito apenas deverá ser cogitado por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte. 2. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se pela obrigatoriedade de o Estado prover vagas que anuncia em edital de concurso público, quando há candidato aprovado. 3. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para os cargos a que concorreram. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 29787/MS, Rel. Ministra LAURITA VA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011 - nossos os grifos). "ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 16
  • 7. Superior Tribunal de Justiça DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas tem direito líquido e certo à nomeação . Precedentes: RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 17.05.10; AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 15.3.2010. 2. Recurso especial (REsp não provido." 1220684/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 18/02/2011 - nossos os grifos). “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital de abertura do concurso possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu . Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RMS 32364/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 16/12/2010 - nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Aprovado o candidato dentro do número de vagas Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 16
  • 8. Superior Tribunal de Justiça previsto no edital do concurso público, não há falar somente em expectativa de direito de nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, mas também em direito subjetivo . Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1196564/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011 - nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 98/STJ. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital possui direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual concorreu . 2. Precedentes: AgRg no RMS 30.727/MS, DJe 18/10/2010; AgRg nos EDcl no REsp 1.161.956/RN, DJe 25/10/2010; AgRg no RMS 32.083/BA, DJe 28/09/2010; REsp 1.197.686/AM, DJe 08/09/2010; REsp 1.194.584/AM, DJe 14/09/2010. 3. 'Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório'. Dicção da Súmula 98/STJ. 4. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1200741/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010 - nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO INDEFERITÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 8 de 16
  • 9. Superior Tribunal de Justiça PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. INOVAÇÃO. SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. A decisão indeferitória de mandado de segurança por ausência de provas não faz coisa julgada, não impedindo a reapreciação da matéria, inclusive mediante a propositura de novo mandamus. II. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, possui direito subjetivo à nomeação e à posse. III. Esta Corte Superior entende que é vedado à parte inovar nas razões do Agravo Regimental, tendo em vista a ocorrência de preclusão, por ausência de alegação no momento oportuno. IV. Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS 30727/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010 - nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA REALIZAÇÃO DAS MESMAS TAREFAS. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. Deve ser mantida a decisão agravada no tocante à aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, em face da ausência, nas razões de recurso especial, de indicação dos pontos omissos do acórdão recorrido. 2. A classificação de candidato dentro do número de Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 16
  • 10. Superior Tribunal de Justiça vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 3. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 4. A contratação precária para a realização das mesmas tarefas, pela Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, demonstra a conveniência e a oportunidade de provimento dos cargos vagos, permitindo a nomeação dos servidores aprovados em concurso. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no REsp 1161956/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 25/10/2010 - nossos os grifos). "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE COORDENADOR PEDAGÓGICO NÍVEL III DOS QUADROS DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O fato de o Supremo Tribunal Federal, eventualmente, ter concluído pela repercussão geral da matéria não impede o processamento e o julgamento do presente recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o art. 543-B, § 1º, do CPC determina o sobrestamento tão somente dos recursos extraordinários. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no Ag 1221164/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no Ag Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 0 de 16
  • 11. Superior Tribunal de Justiça 1082921/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2010; AgRg no Ag 1159677/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/06/2010. 2. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso adquire direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e está habilitado . Precedentes: MS 14.149/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 6/5/2010; RMS 31.611/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/5/2010; RMS 30.881/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 10/5/2010; AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/3/2010; RMS 15.420/PR, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJe 19/5/2008. 3. Deve-se ressaltar que o mandado de segurança está instruído com elementos suficientes à comprovação do alegado direito líquido e certo dos impetrantes. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RMS 32083/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010 - nossos os grifos). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. 2. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 1 de 16
  • 12. Superior Tribunal de Justiça 3. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa em direito subjetivo. 4. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado . 5. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no RMS 30851/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 06/09/2010 - nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado . 2. Precedentes: AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15.3.2010; RMS 30.459/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.2.2010; RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 18.5.2009. 3. Não configura omissão do julgado a falta de menção expressa a dispositivos constitucionais suscitados pela parte, se a decisão restou suficientemente fundamentada. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no RMS Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 2 de 16
  • 13. Superior Tribunal de Justiça 31611/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010 - nossos os grifos). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. RECONHECIMENTO. I - Consoante a jurisprudência atualmente consolidada nesta c. Corte Superior, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado . II - Tal assertiva há de merecer temperamentos ante eventual comprovação, pelo ente da Administração Pública, da superveniência de fatos que demonstrem a impossibilidade de concretização de tal direito, hipótese, porém, que não ocorre na espécie. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 30308/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 15/03/2010 - nossos os grifos). "DECISÃO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito líquido e certo à nomeação, à luz dos princípios administrativos da vinculação ao edital, da segurança jurídica, da boa-fé, da lealdade, bem como, em razão do fato de que a aprovação para abertura de concurso público pressupõe a previsão orçamentária para fins de nomeação Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 3 de 16
  • 14. Superior Tribunal de Justiça dos candidatos aprovados no número de vagas previstos no edital . 2. Precedentes: RMS 21323/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 21/06/2010; RMS 30.459/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 08/02/2010; RMS 31.611/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no RMS 30308/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 15/03/2010; RMS 27508/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009; AgRg no RMS 22.568/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 27/04/2009. 3. In casu, o candidato foi aprovado dentro do número de vagas o que evidencia o seu direito à nomeação. 4. Recurso especial ao qual se nega seguimento." (REsp 1228674/AM Rel. Ministro LUIZ FUX, decisão monocrática, DJe 22/02/2011 - nossos os grifos). O Supremo Tribunal Federal também registra entendimento no mesmo sentido: "DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 4 de 16
  • 15. Superior Tribunal de Justiça Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso . 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (RE 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-06 PP-01116 RTJ VOL-00212- PP-00537 - nossos os grifos). In casu, a impetrante, ora recorrida, foi aprovada em primeiro lugar para o cargo de Professor de Língua Portuguesa - Séries Finais e Educação Especial, na cidade de Santo Cristo 17ª CRE, não restando, portanto, qualquer dúvida de que foi aprovada dentro do número de vagas, de modo que era mesmo de ser provido o recurso ordinário para determinar sua nomeação e posse. Desse modo, desimportante o argumento do Estado do Rio Grande do Sul de que "não houve comprovação da impetrante de que no Município de Santo Cristo, para o qual prestou concurso público para o Ensino Fundamental, disciplina de Língua Portuguesa, não ocorreu contratação emergencial para tal disciplina. "(fl. 220), afora ofensivo ao princípio da ética pública. A propósito, o bem-lançado parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Durval Tadeu Guimarães: "(...) se já expirado o prazo de validade do certame, não cabe à Administração o juízo de oportunidade e conveniência acerca da nomeação de candidato aprovado Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 5 de 16
  • 16. Superior Tribunal de Justiça dentro do número de vagas, porquanto tem direito subjetivo à nomeação e não mera expectativa de direito nos termos do acórdão impugnado. Somente na hipótese de o candidato ser classificado fora do número de vagas é que se tornam relevantes outras indagações, como, saber se houve, ou não, contratações temporárias ou se houve, ou não, a nomeação de candidato aprovado sem obediência à ordem de classificação. Mas na hipótese dos autos, se aprovada em primeiro lugar, portanto dentro do número de vagas previsto, impõe-se sua nomeação até o vencimento do prazo de validade do concurso. (...)" (fls. 201/202). Por fim, no que tange ao pleito de "esgotamento da instância e para que sejam explicitamente prequestionados os dispositivos da CF/88 atinentes ao poder discricionário da Administração e ao cabimento do mandado de segurança ", é de se ter em conta que "(...) o prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. " (RE nº 141.788/CE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 18/6/93). Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É O VOTO. Documento: 14419585 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 6 de 16