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JUROS SELIC CONSTITUCIONALIDADE DE SUA
          APLICAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Juros Selic. Sua aplicação na cobrança, restituição e compensação de impostos, taxas e
contribuições federais. Constitucionalidade.
Por determinação do art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, os juros, calculados
com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para
títulos federais, acumulada mensalmente, passaram a ser aplicáveis, a partir de 1º de abril
de 1995, aos tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita
Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, inclusive no caso de
parcelamento de débitos, bem assim às contribuições sociais arrecadadas pelo INSS e aos
débitos para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhidos nos prazos previstos na
legislação específica. Até então, eram exigíveis juros de mora equivalentes à taxa média
mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna (art.
84, I, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995).
2. A partir de 1º de janeiro de 1996, as restituições e compensações de valores
correspondentes a impostos, taxas, contribuições federais e receitas patrimoniais passaram
a ser acrescidas de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a
partir da data do pagamento indevido ou a maior (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26 de
dezembro de 1995).
3. Adotou-se, desse modo, na legislação tributária federal, tratamento igualitário nas
relações entre o fisco e o contribuinte, a partir de 1º de janeiro de 1996, quanto a
acréscimos de juros incidentes sobre créditos e débitos de natureza tributária, da União,
corrigindo distorção que se verificava em desfavor do contribuinte, haja vista que até então
inexistia previsão legal para acréscimo de juros a todas as restituições de natureza
tributária, efetuadas pela Fazenda Pública Federal, exceto no caso de restituição por via
judicial e, assim mesmo, com juros incidentes apenas a partir do trânsito em julgado da
decisão definitiva que a determinar, conforme preceito do art. 167, parágrafo único, do
Código Tributário Nacional.
4. Alguns contribuintes, inconformados com a cobrança de juros equivalentes à taxa Selic,
têm levado à apreciação da Justiça a tese de inconstitucionalidade da exigência, fundada
no artificioso argumento de que a taxa não foi instituída em lei, mas em simples ato
administrativo de entidade do Poder Executivo, ou seja, do Banco Central do Brasil. Com
base nessa premissa, que não se revela verdadeira, chegam à absurda conclusão de que
estariam sendo violados preceitos constitucionais, tais como o da legalidade, anterioridade,
indelegabilidade de competência tributária e segurança jurídica.
5. Mas não deve prosperar tal argumento, exatamente por ser falacioso. É certo que os
juros aplicáveis aos tributos, equivalentes à taxa Selic, foram instituídos por lei, em
sentido formal e material, e não por qualquer outro ato de qualquer outra categoria. Se
pode variar mês a mês o percentual dos juros aplicáveis em matéria tributária, nos termos
admitidos pela lei que assim o determinou, é porque essa foi a vontade do povo,
expressada pelos Poderes competentes, o Legislativo e o Executivo, a que a Constituição
confere, com exclusividade, a incumbência de elaborar e sancionar leis (arts. 48 e 84 da
Constituição). Dessa forma, não parece caber ao Poder Judiciário o pronunciamento acerca
de qual taxa de juros, se fixa ou variável, é mais conveniente ou adequada para fins
tributários.
6. Acerca da matéria em exame, é de toda pertinência transcrever trecho da manifestação
da Subprocuradora-Geral da República Yedda de Lourdes Pereira, lançada em 24 de
outubro de 2000 nos autos do Recurso Especial nº 215.881/PR (fl. 233 a 241), relativa à
argüição de inconstitucionalidade suscita pelo Relator do processo no Superior Tribunal de
Justiça, Ministro Franciulli Netto:
"7) A inconstitucionalidade do § 4o do artigo 39 da Lei 9.250, de 26.12.1995, que enseja a
aplicação da Taxa Selic à compensação ou restituição de tributos seria, em resumo,
formal e material. Tenta-se aplicar os princípios que regem os tributos à Taxa Selic, como
se ela fosse dessa espécie.
8) Tributo, a toda evidência, são impostos, taxas e contribuição de melhoria, de
competência concorrente da União, Estados e Municípios, com iniciativa privativa do
Presidente da República, Governadores e Prefeitos (art. 24, I, e 145, § 1º, da C.F.). Taxa
de juro é índice que tem sua criação sem o rigorismo exigido para os tributos, com
respeito rígido apenas aos princípios da legalidade e anterioridade.
9) Se os dispositivos, ao disporem sobre a competência e iniciativa para criação de
tributos, não condicionaram a atividade legislativa à lei complementar, deixando-a à
legislação ordinária, como fazer tal exigência para a fixação de taxa de juros?
10) A resposta é dada pelo artigo 146 da Constituição, quando discrimina as hipóteses de
exigência obrigatória de lei complementar.
Estas hipóteses se limitam a:
- dispor sobre conflitos de competência;
- limitações constitucionais ao poder de tributar;
- normas gerais em matéria de legislação tributária.
Em relação ao último item, estabelece o que deve integrar as normas gerais em matéria
de legislação tributária e, em nenhum momento, condicionou a criação de tributos, de
índices inflacionários ou de juros à lei complementar.
11) Roque Carrara, com sua autoridade, ao falar sobre criação de tributos, oportunamente
declarou:
"Para afugentarmos, desde já, possíveis dúvidas, é bom dizermos que criar um
tributo é descrever abstratamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo,
seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Em súmula: é editar,
pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma, por injunção do
princípio da legalidade, repitamos, há que ser sempre veiculada por meio da lei
ordinária".
12) Juros são apenas os frutos acessórios da utilização do principal, que é o capital
alheio, e a este se agregam ( art. 59 e 60 CC, 293 CPC e Súmula 254 STF). Pontes de
Miranda ao abordar os juros, afirmou:
"Dois elementos conceituais dos juros são o valor da prestação, feita ou a ser
recebida, e o tempo em que permanece a dívida. Daí o cálculo percentual ou
outro cálculo adequado sobre o valor da dívida, para certo trato de tempo. É o
fruto civil do crédito. No plano econômico, renda do capital."
Como se pode constatar, o critério de fixação de juros é livre, podendo fugir ao cálculo
percentual.
E da experiência cotidiana podemos conceituar os juros como:
a) remuneratórios - decorrentes de convenção, lei ou sentença, a titulo de rendimento do
capital ou do bem;
b) compensatórios - os devidos para indenizar danos ocasionados pelo devedor no caso
de apropriação compulsória de bens;
c) moratórios - decorrentes do atraso culposo do devedor ao cumprimento de obrigação.
13) Ainda sobre os juros compensatórios, deve ser ressaltado que não constituem
rendimento ou remuneração, mas indenização. E com esta orientação decidiu o TFR, que
antecedeu este Egrégio Tribunal, em não tributá-lo com o imposto de renda, visto não
ocorrer acréscimo patrimonial e sim recomposição. O STJ, na mesma linha, afirmou sua
integração ao ressarcimento. (Resp 47.449-3-SP).
14) Diz o art. 39 em seu
§ 4º - A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será
acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente,
calculadas a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior
ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver
sendo efetuada".
Na presente hipótese, o dispositivo tem por fim compensar o capital, objeto do
empréstimo compulsório, com a aplicação de juros que tenham equivalência com a taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, que não é taxa em
sentido estrito, mas lato, como índice de juros, pois não é a denominação ou as
características formais adotadas pela lei que a caracteriza, mas sim seu fato gerador que,
nestes autos, é a restituição do empréstimo compulsório.
15) Afirma o acórdão que a Taxa Selic ora é moratória ora remuneraria.
Um exame, ainda que menos aprofundado, não leva a tal conclusão. Quando muito
poderíamos dizer que, ao deixar de especificar a natureza dos juros, a lei atribuiu ao
intérprete sua qualificação e, segundo alguns estudiosos, as incidências da Taxa Selic
podem demonstrar dois momentos diferentes: no primeiro, o contribuinte, sujeito passivo
da obrigação, deixa de cumpri-la na época certa, atrasando sua entrega - a incidência da
Taxa Selic seria então moratória; noutro momento, o fisco - tendo exigido tributo indevido
ou retido sua devolução, em clara apropriação compulsória do capital de terceiro, daria à
taxa o aspecto compensatório.
16) Outros autores, entre eles João Dacio Rolim,(1) entendem que a Taxa Selic é apenas
compensatória. Compartilho desta corrente porque em ambas as hipóteses supracitadas
há retenção indevida de tributo ou seu capital representativo, quer pelo particular que
atrasa o pagamento, quer pelo Fisco que deixa de restituir o tributo indevido, ou pago a
maior de imediato. E em ambas as hipóteses a retenção ocasiona a desvalorização do
capital e um prejuízo aos credores que deixam de auferir as vantagens que esse capital
poderia produzir. O particular perde o lucro do capital; a Fazenda tem sua receita reduzida
e consequentemente os serviços a que se obriga perante a coletividade sofrerão um
decréscimo, com prejuízo para a coletividade e para a segurança nacional.
17) No Superior Tribunal de Justiça, que vem adotando a Taxa Selic, o entendimento se
firmou no sentido da natureza moratória.
18) Mas seja juro compensatório ou moratório ou ambos, não ocorre remuneração do
capital constitutivo do tributo, porque não há acréscimo do valor principal, mas mera
compensação desse valor pela retenção indevida, quer do terceiro, quer da Fazenda
Pública.
19) Em relação ao artigo 192, § 3º, da Constituição, onde se fala em juros reais, o artigo
expressamente se refere à concessão de crédito, o que leva à conclusão de se tratar de
empréstimo pecuniário e, nesta acepção, não abrange cobrança, restituição, ou
compensação de tributo, o que enseja outras situações jurídicas e outros diferentes
limites. Corroborando tal entendimento podemos lembrar que o STF, ao julgar a Adin 4-7-
DF, decidiu que o § 3º do artigo 192 não é auto-executável, necessitando de
regulamentação. Consequentemente são admissíveis quaisquer índices de juro.
En passant, deve ser lembrado que a taxa de juros de empréstimos bancários se situam
presentemente em 53, 4% e não em 12% (Jornal de Brasília, edição de 19.10.2000).
20) A sua vez, o Código Tributário Nacional, que é lei complementar dos princípios gerais
tributários por força do ADCT, art. 34, § 5º, estabelece em seu artigo 161, § 1º, que a taxa
de juros é de 1% ao mês, se de modo diverso não dispuser a lei.
E aqui não previu lei complementar, deixando à legislação ordinária a fixação de outro
percentual. Como se vê, as taxas de juro podem ser alteradas para mais ou menos por lei
ordinária, diria até, salvo exame mais aprofundado em questão específica, da acumulação
de juros nas hipóteses admissíveis na doutrina e jurisprudência.
21) Ainda sobre os juros, a Constituição Federal no art. 164, § 2º, autorizou o Banco
Central a "comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo
de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros". Tal atribuição dá ao Banco Central
legitimidade para criar a taxa de juros Selic, que nada mais é do que uma taxa referencial
pautada no valor do capital negociado no país, ou seja, sobre o preço corrente do
dinheiro, gerando uma taxa de juros representativa da realidade financeira do país,
constituindo uma remuneração ideal do capital, a qualquer título, atendendo aos princípios
constitucionais da proporcionalidade e da igualdade.
22) O argumento da indelegabilidade tributária não tem a menor procedência na matéria
sob exame. Ad argumentandum, lembramos que por delegação constitucional, o Banco
Central não só interfere como fixa taxas de juros e o Selic foi criado e teve definido seu
critério de fixação por lei. Exerce com legitimidade suas atribuições e competências, não
cabendo falar em ofensa à indelegabilidade tributária.
Irrelevante, portanto, a impugnação ao Comitê de Política Monetária - COPOM - dado
que, integrando a estrutura, o corpo do Banco Central, está compreendido na delegação
constitucional deferida a este, na regularização da moeda e das taxas de juros. Logo, ao
regimento interno do Órgão caberá definir as atribuições de cada Setor, sem outras
interferências externas.
23) A Taxa Selic também não depende do "alvedrio do Banco Central", como afirmado,
mas do mercado financeiro nacional e se apoia em valores referenciais baseados em
fatos previamente ocorridos. Estes, posteriormente, vão constituir a taxa, como a lei a
previu e definiu.
24) Quanto à criação, a Taxa Selic foi instituída por lei ordinária, pois aos juros não se
exige lei complementar. Com a Lei nº 9065, de 20.6.95, seu artigo 13 modificou o inciso I
do art. 84 e a alínea a.2 do parágrafo único do art. 91 da Lei 8981, de 20.1.95, passando
os juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional
relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna a "juros equivalente à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - para títulos públicos federais,
acumulada mensalmente".
25) Como se verifica das alterações, o Selic foi criado por lei, os juros deixaram de ser
qualificados como de mora; e a taxa média mensal passou a taxa referencial mensal; e o
Sistema de Captação Relativo à Divida Mobiliária Federal Interna passou a sistema
Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - com aplicação a partir de 1996.
Em conclusão, a Taxa Selic foi criada por lei, como já demonstrado em pronunciamento
anterior nestes autos, é de iniciativa presidencial, e se refere a matéria de competência
concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I, CF). Consequentemente não
se verifica violação direta dos princípios da legalidade, da anterioridade, da
indelegabilidade ou da segurança nacional ou da jurisdição, não se podendo falar em
inconstitucionalidade formal ou material.
O Ministério Público Federal, considerando a total falta de fundamentos jurídicos da
presente argüição de inconstitucionalidade, que não logrou demonstrar ofensa direta a
dispositivo constitucional, requer sua rejeição."
7. O Procurador Federal Cláudio Renato do Canto Farág, em seu artigo "Juros em
matéria tributária e a constitucionalidade da taxa selic", elaborado em janeiro de 2001
e divulgado na Internet, página Jus Navegandi, aborda o tema com maestria, razão por que
se pede licença para transcrever o respectivo texto, na íntegra, conforme segue:
"Com a proximidade da data do derradeiro julgamento da constitucionalidade ou não da
Taxa Selic pelo Plenário do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos dispusemos a
discutir                                     a                                   matéria.
A análise do tema deve ser antecedida da distinção dos institutos multa fiscal, correção
monetária e juros moratórios, uma vez que a confusão de conceitos é uma das causas de
conclusões equivocadas.
Vale lembrar Sacha Calmon(1):
"A multa tem como pressuposto a PRÁTICA DE UM ILÍCITO (descumprimento a dever
legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano
causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade
civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o
descumprimento das obrigações dos deveres jurídicos. A função da indenização é
recompor o patrimônio danificado. Em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio
estatal lesado pelo tributo não empregado. A multa é para punir, assim como a correção
monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda. A multa e
indenização não se confundem."
A correção monetária, que não configura aumento do tributo, apenas recompõe seu valor
da degradação de processos inflacionários. O próprio CTN assim determina no Art. 97, §
2º: "não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base
de cálculo."
Amador Outorelo Fernandez(2), em estudo específico acerca da correção monetária em
matéria tributária, define este instituto assim:
"A correção monetária também chamada de revalorização dos créditos, nada mais é de
que uma das técnicas utilizadas pelo Direito para restaurar a igualdade real dos débitos,
dentro da nova concepção financeira nacional do realismo monetário. É uma as cláusulas
de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligada à teoria das dívidas de
valor, ou seja, àquelas que se referem à substância do débito, reforçando, como
esclarece o Prof. Philomeno J. da Costa, uma quantidade nominativa maior do mesmo
débito".
José Eduardo Soares de Melo(3) entende que a correção monetária é "simples atualização
do valor da moeda, ou a referência deste valor a um índice para neutralizar os efeitos
decorrentes da variação do seu valor real."
Sendo assim, o estabelecimento de percentual de correção do valor principal não
representa qualquer majoração do tributo, devendo, contudo, o índice de correção ser
previsto em lei.
Os juros de mora, por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do
pagamento no prazo. A indenização se dá pela privação do capital nos cofres públicos,
devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada. Os juros não têm
caráter punitivo, ensejando que são apenas a remuneração do capital(4).
Sacha Calmon(5) ensina que "em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio
estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a
correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda."
Outros autores(6) entendem no mesmo sentido, dizendo que "os juros de mora, no âmbito
do Direito Tributário, atuam como complemento indenizatório da obrigação principal. A
própria expressão "indenização" ajuda a esclarecer bem a função dos juros moratórios,
pois indica a necessidade de se compensar um dano ou reparar o mesmo."
O Código Tributário Nacional determina no art. 161, § 1º que "se a lei não dispuser de
modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
José E. S. de Melo(7) ensina o seguinte sobre os juros em matéria tributária:
"Juros significam e exprimem os interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de
seus capitais ou dinheiro, ou a verba que recebe do devedor como compensação pela
demora no pagamento do que lhe é devido.
Interessam os juros moratórios (perdas e danos do dinheiro) cobrados em razão do
inadimplemento do devedor, e sobre o período de que mediou entre a data do vencimento
da obrigação e a data do pagamento.
O CTN (art. 161, § 1º ) dispôs sobre a incidência dos juros calculados à taxa de 1% (um
por cento), sobre os débitos de impostos federais, cujos fatos geradores ocorreram a
partir de 1º de janeiro de 1997, são aplicados juros calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC."
A nosso juízo, os percentuais dos juros de mora devem ser na mesma proporção dos juros
de mercado, em face de que o contribuinte que não paga os tributos em dia não pode ser
beneficiado com vantagens na aplicação de valores no mercado financeiro. O não-
pagamento de tributo não pode representar, da fato, vantagem financeira.
A questão é simples, se o contribuinte não paga em dia o Estado deverá se valer de
empréstimos e aumentar sua dívida pública externa ou interna para cumprir suas
funções(8), ensejando que efetuará pagamento de juros pelos empréstimos tomados. Dessa
forma, os percentuais dos juros de mora dos créditos estatais devem ser estabelecidos de
maneira proporcional aos juros pagos pelos débitos do Governo no mercado financeiro. Os
juros se prestam a indenizar pela falta do capital devendo ser cobrados nos mesmos
percentuais que o Estado paga por seus empréstimos.
Então vê-se que a taxa de juros deverá ser flexível e flutuante conforme as oscilações do
mercado.
Os juros compensatórios não se aplicam em matéria tributária, pois não há lucros cessantes
a serem indenizados. Além disso, não há previsão legal que enseja a possibilidade de
exigência de juros compensatórios quer do Fisco em relação aos contribuintes, quer destes
em relação àquele.
Sendo assim, qualquer pedido em processos judiciais, neste sentido, é impossível
juridicamente, pois inexiste amparo no nosso direito para a imposição de juros
compensatórios em matéria de tributação.
Colocadas os conceitos, verificamos que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de
Justiça tem se inclinado no sentido de que a Taxa Selic é inconstitucional, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39,
§ 4º , DA LEI 9.250/95. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(...)
II – Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo de juros de moratórios, quando
na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de
correção monetária.
III – impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam
ato de vontade; aqueles são submetidos coercitivamente a ato de império.
IV – Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que
vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
(...)."
(Resp. 215.881 – 1a Turma – Relator: Min. Franciulli Neto)
Dessa forma, verificamos que a questão de fundo reside nas diferenças entre os institutos
acima abordados.
Para entender a questão é importante verificarmos em que consiste a Taxa SELIC. A
Resolução nº 1.124 do Conselho Monetário Nacional institui a SELIC, que é o rendimento
definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de
Liquidação e Custódia, calculado sobre o valor nominal e pago no resgate do título. Em
1999, o Banco Central, através de Circulares de número 2.868/99 e 2.900/99, definiu a
Selic: "a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de
Liquidação e Custódia para título federais."
Buscando entender melhor a definição da taxa em questão, verificamos que existem dois
tipos de emissão de títulos públicos. O mercado primário diz respeito à emissão pelo
próprio Estado. O mercado secundário, por sua vez, é composto por títulos já emitidos,
mas negociados entre instituições financeiras pelo Banco Central. Também é conhecido
como open market. Nessas operações o investidor compra o título para revendê-lo no dia
seguinte. O valor dos juros pagos forma o juro primário da economia, valendo de
referência para todas as demais taxas de juros da economia. De outro lado, a taxa que é
diária no overnight é acumulada dentro do mês para obtenção da taxa mensal. Dessa
forma, a Taxa SELIC é o valor mensal dos juros pagos na negociação dos títulos emitidos
pelo Estado e negociados por instituições financeiras, ensejando que a Selic remunera o
capital que financiará o déficit estatal(9).
É importante notar que a aludida taxa de remuneração não é uma forma de punição. A
Taxa SELIC é, a priori, um instrumento hábil para remuneração de capital, ou seja para
efetuar o caráter de indenização remuneratório, que é função dos juros.
Ultrapassada esta questão, devemos nos aprofundar na incidência da SELIC como forma
de correção monetária e de juros moratórios em matéria tributária.
O argumento básico daqueles que defendem a inconstitucionalidade da Taxa SELIC para
fins tributários é que a aludida taxa não foi criada por lei, ou seja, a SELIC é instrumento
hábil para o mercado financeiro, mas não para matéria tributária, em face do princípio da
legalidade.
O Ministro Domingos Franciulli Neto(10) põe a questão nestes termos:
"Em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em
lei. Nesse diapasão, nunca é demais insistir na questão fundamental do problema,
assentada no fato de que a Taxa Selic não foi criada por lei.
Escusado lembrar que o Banco Central pode perfeitamente disciplinar essa taxa mediante
resoluções e circulares, por lhe tocar plena autonomia na gestão dos títulos públicos, do
padrão monetário da moeda e de sua remuneração. Então, não se discute essa faceta do
problema. Em outras palavras, o Banco Central nada tem a ver com o que aqui interessa."
As conclusões para que apontam e conduzem as manifestações preliminares do Superior
Tribunal de Justiça, que são corroboradas por Ives Gandra da Silva Martins(11), nos
termos abaixo transcritos, devem ser questionadas.
"Meu entendimento é o mesmo, admirando a precisão de S. Exa. Em, à luz do direito,
exclusivamente, sem desconhecer o viés econômico, ter conformado o perfil da taxa
Selic, que, à falta de sustentação legal, representa violação formal do princípio da estrita
legalidade exposto na C.F.
Subscrevo, por inteiro, como modesto estudioso de direito tributário, há 42 anos, os
fundamentos e as conclusões do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de
Justiça."
Devemos salientar, contudo, que a inconstitucionalidade de uma lei, em face de um
princípio constitucional em matéria tributária, deve partir, primeiramente, da interpretação
do próprio princípio.
A importância da interpretação constitucional é notória. Bulos(12) salienta que "o
ordenamento jurídico constitucional representa o pressuposto de toda a organização do
Estado. Por conseguinte, é curial que seja compreendido nos seus significados mais
profundos, nas suas nuanças, com uma visão de conjunto, quando a necessidade assim o
exigir, embora inexista método específico para a interpretação da Constituição, esclareça-
se desde já."
Desse parâmetro de raciocínio, devemos, antes de qualquer conclusão acerca da
inconstitucionalidade, verificar que é importante responder: o que é o princípio da
legalidade? Que bem ou valor o princípio em tela visa a proteger(13)?
O princípio da legalidade tributária tem a sua base na idéia do consentimento. Os tributos
que são exigidos são aqueles autorizados pelo povo. Dessa forma, o aludido princípio
designa que os elementos principais da tributação devem estar previstos em lei. Os
referidos elementos são o fato gerador, contribuintes, base de cálculo e alíquota(14).
Há de se observar que o princípio em comento tem a função de proteger os contribuintes
de autoritarismos. Dessa forma, o princípio da legalidade protege o patrimônio do
contribuinte de medidas abusivas e garante que os procedimentos de tributação sejam
balizados por critérios, meios e métodos escolhidos pelos sujeitos passivos da relação
tributária.
Verificamos ainda que, além dos elementos já citados, todos os acréscimos e demais
incidências que digam respeito à tributação devem estar submetidos ao crivo do princípio
da legalidade. Com isso, as multas fiscais, a correção monetária e o juros devem ser
regulados por lei.
Com efeito, o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe: "Se a lei não
dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao
mês". A Lei 9250/95 determina que a Selic será utilizada como taxa de juros.
Pelo que se vê, então, o princípio da legalidade foi observado, uma vez que o Poder
Legislativo estabeleceu o percentual da taxa de juros.
A questão de que houve delegação do Poder Legislativo para o Poder Executivo é
falaciosa, uma vez que não é o Banco Central quem determina o percentual da taxa de
juros, mas o Poder Legislativo.
A essência dos juros é justamente a variação no tempo. O não pagamento em dia dos
tributos é um dos fatores que leva o Estado a ter que se valer de empréstimos. Sendo
assim, nada mais correto que a remuneração que o Estado recebe pelo atraso no
pagamento de seus créditos seja compatível e varie nos mesmos níveis aos quais ele se
submete como devedor.
Outra questão que demostra, por analogia, a possibilidade jurídica da taxa Selic é relativa à
correção monetária não poder ser estabelecida por decreto, como prescrito na súmula 160
do STF: "é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual
superior ao índice oficial de correção monetária".
Dessa forma, verificamos que, assim como nos juros, na correção monetária o percentual
deve ser previsto em lei. Contudo, segundo os que defendem a inconstitucionalidade da
Selic, a influência do Poder Executivo no percentual geraria vício à formalização correta
da exigência fiscal. Por este raciocínio, a atualização de qualquer índice de correção
monetária é inconstitucional, uma vez que, em regra, são órgãos do Poder Executivo, a
exemplo o IBGE, que determinam a correção da moeda.
O caso dos juros é o mesmo da correção monetária, uma vez que é o Poder Executivo e
outras entidades privadas que estabelecem não um, mas vários índices de inflação e de
correção monetária, cabendo ao Poder Legislativo decidir o que deve ser aplicado em
matéria tributária, sem qualquer vício. Da mesma forma, existem várias taxas de juros,
todas parametrizadas por órgão do Poder Executivo, mas a escolha e o exercício do
princípio do consentimento relativo à taxa que deve ser usada em matéria tributária é
sempre do Poder Legislativo através de lei.
Com isso, verificamos que não há razão jurídica ou constitucional para que o Poder
Legislativo não possa escolher, dentre as diversas taxas, juros e índices de correção
monetária (todos são parametrizados pelo Banco Central ou por outro órgão do Poder
Executivo), um percentual de taxa que englobe tanto os juros de mora, quanto a correção
monetária.
Nesse contraste, cabe verificarmos se há violação do princípio da legalidade quando o
Poder Legislativo apenas escolhe que o índice de juros será a Taxa Selic, não
estabelecendo exatamente qual o percentual.
Não há qualquer vício de constitucionalidade na opção, uma vez que a essência do
princípio da legalidade, concernente ao percentual consentido pelo povo, foi observado.
Observamos que, se não fosse o balizamento e os limites estabelecidos pelo Poder
Legislativo e se não houvesse princípio da legalidade em matéria de juros ou correção
monetária, com certeza os percentuais de correção das dívidas tributárias seriam muito
maiores.
O Poder Judiciário não deve se intrometer nas funções do Poder Executivo - controle dos
limites de juros e apuração das taxas inflacionárias - muito menos do Poder Legislativo -
escolha e estabelecimento do índice de correção monetária e da taxa de juros que deverá
incidir em matéria tributária.
De fato, com a eventual declaração de inconstitucionalidade da Taxa Selic, as leis
anteriores, que apresentavam maiores índices de correção monetária e juros, em face de
espelharem momentos de inflação maior que o atual, vão determinar a elevação das
dívidas a patamares superiores aos atuais.
Isto posto, não há qualquer vício de legalidade ou de constitucionalidade na incidência de
Taxa SELIC em matéria tributária, ensejando que a eventual declaração de
inconstitucionalidade da aludida exigência será, possivelmente, mais gravosa para os
contribuintes."
8. À vista das considerações expendidas nos trabalhos ora reproduzidos, vislumbra-se
desnecessário qualquer acréscimo, pois demonstram de forma cabal a improcedência da
alegação de inconstitucionalidade da aplicação da taxa de juros selic em matéria tributária.
9. Em face do exposto e, em especial, dos argumentos contidos nas peças jurídicas
anteriormente transcritas, parece induvidosa a constitucionalidade das leis que
determinaram a aplicação de juros, em matéria de tributos federais, equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para títulos federais,
acumulada mensalmente.
A consideração superior.
Brasília, 12 de março de 2001

Aylton                                       Dutra                                      Leal
Chefe da Assessoria Especial

 NOTAS (indicadas no artigo "Juros em matéria tributária e a constitucionalidade da taxa
 selic")
 1. COELHO, Sacha Calmon: "A transferibilidade da responsabilidade por multas fiscais"
 in Revista de Crítica Judiciária, volume 3 – 3o Trimestre de 1987, pp. 175-194, p. 193.
 2. FERNANDES, Amador Outerelo: "O problema da correção monetária da multa" in
 Revista do Tribunais, ano 64, novembro de 1975, volume 481, pp. 32-43, p.35.
 3. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório
 IOB de jurisprudência , no 18 – 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 456.
 4. MILLER, Roger Leroy: Microeconomia. São Paulo: MacGraw-Hill, 1981, p. 134.
 5. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro: Teoria e prática das multas tributárias. Rio de
 Janeiro: Forense, 2a ed., 1993, p. 72.
 6. CARVALHO, Fábio Augusto Junqueira; SILVA, Maria Inês Caldeira Pereira:
 "Inexigibilidade de multa de mora no pagamento espontâneo de tributos em atraso" in
 Revista Dialética de Direito Tributário, no 15, dezembro de 1996, pp. 9-25, p. 10.
 7. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório
 IOB de jurisprudência , no 18 – 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 454.
 8. NASCIMENTO, Carlos Valder do: Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Forense,
 1999, p. 26.
 9. IBRAHIM, Fábio Zambitte: "O conceito de juros e a aplicabilidade da taxa SELIC aos
 créditos previdenciários" in Repertório IOB de jurisprudência , no 3 – 1a quinzena de
 fevereiro de 2000, pp. 81-85, p. 83.
 10. NETO, Domingos Franciulli: "Da inconstitucionalidade da taxa selic para fins
 tributários" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp. 7-30, p. 16.
 11. MARTINS, Ives Gandra da Silva: "Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa selic
 para correção de débitos tributário" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp.
 54-56, p. 56.
 12. BULOS, Uadi Lammêgo: Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 95.
 13. OLIVERIA, Júlio M. de. "A recepção, pela Constituição de 1988, dos enunciados
 prescritivos do salário-educação editados sob a égide do sistema tributário de 1969, in
 Repertório IOB de jurisprudência , no 3, 1a quinzena de fevereiro de 2000, pp. 28-35, p.
 31.
14.OLIVERIA, Júlio M. de. Op. cit., p. 30-31.

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Juros selic constitucionalidade de sua aplicação em matéria

  • 1. JUROS SELIC CONSTITUCIONALIDADE DE SUA APLICAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Juros Selic. Sua aplicação na cobrança, restituição e compensação de impostos, taxas e contribuições federais. Constitucionalidade. Por determinação do art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, os juros, calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para títulos federais, acumulada mensalmente, passaram a ser aplicáveis, a partir de 1º de abril de 1995, aos tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, inclusive no caso de parcelamento de débitos, bem assim às contribuições sociais arrecadadas pelo INSS e aos débitos para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhidos nos prazos previstos na legislação específica. Até então, eram exigíveis juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna (art. 84, I, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995). 2. A partir de 1º de janeiro de 1996, as restituições e compensações de valores correspondentes a impostos, taxas, contribuições federais e receitas patrimoniais passaram a ser acrescidas de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995). 3. Adotou-se, desse modo, na legislação tributária federal, tratamento igualitário nas relações entre o fisco e o contribuinte, a partir de 1º de janeiro de 1996, quanto a acréscimos de juros incidentes sobre créditos e débitos de natureza tributária, da União, corrigindo distorção que se verificava em desfavor do contribuinte, haja vista que até então inexistia previsão legal para acréscimo de juros a todas as restituições de natureza tributária, efetuadas pela Fazenda Pública Federal, exceto no caso de restituição por via judicial e, assim mesmo, com juros incidentes apenas a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar, conforme preceito do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 4. Alguns contribuintes, inconformados com a cobrança de juros equivalentes à taxa Selic, têm levado à apreciação da Justiça a tese de inconstitucionalidade da exigência, fundada no artificioso argumento de que a taxa não foi instituída em lei, mas em simples ato administrativo de entidade do Poder Executivo, ou seja, do Banco Central do Brasil. Com base nessa premissa, que não se revela verdadeira, chegam à absurda conclusão de que estariam sendo violados preceitos constitucionais, tais como o da legalidade, anterioridade, indelegabilidade de competência tributária e segurança jurídica. 5. Mas não deve prosperar tal argumento, exatamente por ser falacioso. É certo que os juros aplicáveis aos tributos, equivalentes à taxa Selic, foram instituídos por lei, em sentido formal e material, e não por qualquer outro ato de qualquer outra categoria. Se pode variar mês a mês o percentual dos juros aplicáveis em matéria tributária, nos termos admitidos pela lei que assim o determinou, é porque essa foi a vontade do povo, expressada pelos Poderes competentes, o Legislativo e o Executivo, a que a Constituição confere, com exclusividade, a incumbência de elaborar e sancionar leis (arts. 48 e 84 da Constituição). Dessa forma, não parece caber ao Poder Judiciário o pronunciamento acerca
  • 2. de qual taxa de juros, se fixa ou variável, é mais conveniente ou adequada para fins tributários. 6. Acerca da matéria em exame, é de toda pertinência transcrever trecho da manifestação da Subprocuradora-Geral da República Yedda de Lourdes Pereira, lançada em 24 de outubro de 2000 nos autos do Recurso Especial nº 215.881/PR (fl. 233 a 241), relativa à argüição de inconstitucionalidade suscita pelo Relator do processo no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Franciulli Netto: "7) A inconstitucionalidade do § 4o do artigo 39 da Lei 9.250, de 26.12.1995, que enseja a aplicação da Taxa Selic à compensação ou restituição de tributos seria, em resumo, formal e material. Tenta-se aplicar os princípios que regem os tributos à Taxa Selic, como se ela fosse dessa espécie. 8) Tributo, a toda evidência, são impostos, taxas e contribuição de melhoria, de competência concorrente da União, Estados e Municípios, com iniciativa privativa do Presidente da República, Governadores e Prefeitos (art. 24, I, e 145, § 1º, da C.F.). Taxa de juro é índice que tem sua criação sem o rigorismo exigido para os tributos, com respeito rígido apenas aos princípios da legalidade e anterioridade. 9) Se os dispositivos, ao disporem sobre a competência e iniciativa para criação de tributos, não condicionaram a atividade legislativa à lei complementar, deixando-a à legislação ordinária, como fazer tal exigência para a fixação de taxa de juros? 10) A resposta é dada pelo artigo 146 da Constituição, quando discrimina as hipóteses de exigência obrigatória de lei complementar. Estas hipóteses se limitam a: - dispor sobre conflitos de competência; - limitações constitucionais ao poder de tributar; - normas gerais em matéria de legislação tributária. Em relação ao último item, estabelece o que deve integrar as normas gerais em matéria de legislação tributária e, em nenhum momento, condicionou a criação de tributos, de índices inflacionários ou de juros à lei complementar. 11) Roque Carrara, com sua autoridade, ao falar sobre criação de tributos, oportunamente declarou: "Para afugentarmos, desde já, possíveis dúvidas, é bom dizermos que criar um tributo é descrever abstratamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Em súmula: é editar, pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma, por injunção do princípio da legalidade, repitamos, há que ser sempre veiculada por meio da lei ordinária". 12) Juros são apenas os frutos acessórios da utilização do principal, que é o capital alheio, e a este se agregam ( art. 59 e 60 CC, 293 CPC e Súmula 254 STF). Pontes de Miranda ao abordar os juros, afirmou: "Dois elementos conceituais dos juros são o valor da prestação, feita ou a ser recebida, e o tempo em que permanece a dívida. Daí o cálculo percentual ou outro cálculo adequado sobre o valor da dívida, para certo trato de tempo. É o fruto civil do crédito. No plano econômico, renda do capital." Como se pode constatar, o critério de fixação de juros é livre, podendo fugir ao cálculo percentual. E da experiência cotidiana podemos conceituar os juros como: a) remuneratórios - decorrentes de convenção, lei ou sentença, a titulo de rendimento do capital ou do bem;
  • 3. b) compensatórios - os devidos para indenizar danos ocasionados pelo devedor no caso de apropriação compulsória de bens; c) moratórios - decorrentes do atraso culposo do devedor ao cumprimento de obrigação. 13) Ainda sobre os juros compensatórios, deve ser ressaltado que não constituem rendimento ou remuneração, mas indenização. E com esta orientação decidiu o TFR, que antecedeu este Egrégio Tribunal, em não tributá-lo com o imposto de renda, visto não ocorrer acréscimo patrimonial e sim recomposição. O STJ, na mesma linha, afirmou sua integração ao ressarcimento. (Resp 47.449-3-SP). 14) Diz o art. 39 em seu § 4º - A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculadas a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada". Na presente hipótese, o dispositivo tem por fim compensar o capital, objeto do empréstimo compulsório, com a aplicação de juros que tenham equivalência com a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, que não é taxa em sentido estrito, mas lato, como índice de juros, pois não é a denominação ou as características formais adotadas pela lei que a caracteriza, mas sim seu fato gerador que, nestes autos, é a restituição do empréstimo compulsório. 15) Afirma o acórdão que a Taxa Selic ora é moratória ora remuneraria. Um exame, ainda que menos aprofundado, não leva a tal conclusão. Quando muito poderíamos dizer que, ao deixar de especificar a natureza dos juros, a lei atribuiu ao intérprete sua qualificação e, segundo alguns estudiosos, as incidências da Taxa Selic podem demonstrar dois momentos diferentes: no primeiro, o contribuinte, sujeito passivo da obrigação, deixa de cumpri-la na época certa, atrasando sua entrega - a incidência da Taxa Selic seria então moratória; noutro momento, o fisco - tendo exigido tributo indevido ou retido sua devolução, em clara apropriação compulsória do capital de terceiro, daria à taxa o aspecto compensatório. 16) Outros autores, entre eles João Dacio Rolim,(1) entendem que a Taxa Selic é apenas compensatória. Compartilho desta corrente porque em ambas as hipóteses supracitadas há retenção indevida de tributo ou seu capital representativo, quer pelo particular que atrasa o pagamento, quer pelo Fisco que deixa de restituir o tributo indevido, ou pago a maior de imediato. E em ambas as hipóteses a retenção ocasiona a desvalorização do capital e um prejuízo aos credores que deixam de auferir as vantagens que esse capital poderia produzir. O particular perde o lucro do capital; a Fazenda tem sua receita reduzida e consequentemente os serviços a que se obriga perante a coletividade sofrerão um decréscimo, com prejuízo para a coletividade e para a segurança nacional. 17) No Superior Tribunal de Justiça, que vem adotando a Taxa Selic, o entendimento se firmou no sentido da natureza moratória. 18) Mas seja juro compensatório ou moratório ou ambos, não ocorre remuneração do capital constitutivo do tributo, porque não há acréscimo do valor principal, mas mera compensação desse valor pela retenção indevida, quer do terceiro, quer da Fazenda Pública. 19) Em relação ao artigo 192, § 3º, da Constituição, onde se fala em juros reais, o artigo expressamente se refere à concessão de crédito, o que leva à conclusão de se tratar de empréstimo pecuniário e, nesta acepção, não abrange cobrança, restituição, ou compensação de tributo, o que enseja outras situações jurídicas e outros diferentes limites. Corroborando tal entendimento podemos lembrar que o STF, ao julgar a Adin 4-7-
  • 4. DF, decidiu que o § 3º do artigo 192 não é auto-executável, necessitando de regulamentação. Consequentemente são admissíveis quaisquer índices de juro. En passant, deve ser lembrado que a taxa de juros de empréstimos bancários se situam presentemente em 53, 4% e não em 12% (Jornal de Brasília, edição de 19.10.2000). 20) A sua vez, o Código Tributário Nacional, que é lei complementar dos princípios gerais tributários por força do ADCT, art. 34, § 5º, estabelece em seu artigo 161, § 1º, que a taxa de juros é de 1% ao mês, se de modo diverso não dispuser a lei. E aqui não previu lei complementar, deixando à legislação ordinária a fixação de outro percentual. Como se vê, as taxas de juro podem ser alteradas para mais ou menos por lei ordinária, diria até, salvo exame mais aprofundado em questão específica, da acumulação de juros nas hipóteses admissíveis na doutrina e jurisprudência. 21) Ainda sobre os juros, a Constituição Federal no art. 164, § 2º, autorizou o Banco Central a "comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros". Tal atribuição dá ao Banco Central legitimidade para criar a taxa de juros Selic, que nada mais é do que uma taxa referencial pautada no valor do capital negociado no país, ou seja, sobre o preço corrente do dinheiro, gerando uma taxa de juros representativa da realidade financeira do país, constituindo uma remuneração ideal do capital, a qualquer título, atendendo aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade. 22) O argumento da indelegabilidade tributária não tem a menor procedência na matéria sob exame. Ad argumentandum, lembramos que por delegação constitucional, o Banco Central não só interfere como fixa taxas de juros e o Selic foi criado e teve definido seu critério de fixação por lei. Exerce com legitimidade suas atribuições e competências, não cabendo falar em ofensa à indelegabilidade tributária. Irrelevante, portanto, a impugnação ao Comitê de Política Monetária - COPOM - dado que, integrando a estrutura, o corpo do Banco Central, está compreendido na delegação constitucional deferida a este, na regularização da moeda e das taxas de juros. Logo, ao regimento interno do Órgão caberá definir as atribuições de cada Setor, sem outras interferências externas. 23) A Taxa Selic também não depende do "alvedrio do Banco Central", como afirmado, mas do mercado financeiro nacional e se apoia em valores referenciais baseados em fatos previamente ocorridos. Estes, posteriormente, vão constituir a taxa, como a lei a previu e definiu. 24) Quanto à criação, a Taxa Selic foi instituída por lei ordinária, pois aos juros não se exige lei complementar. Com a Lei nº 9065, de 20.6.95, seu artigo 13 modificou o inciso I do art. 84 e a alínea a.2 do parágrafo único do art. 91 da Lei 8981, de 20.1.95, passando os juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna a "juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - para títulos públicos federais, acumulada mensalmente". 25) Como se verifica das alterações, o Selic foi criado por lei, os juros deixaram de ser qualificados como de mora; e a taxa média mensal passou a taxa referencial mensal; e o Sistema de Captação Relativo à Divida Mobiliária Federal Interna passou a sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - com aplicação a partir de 1996. Em conclusão, a Taxa Selic foi criada por lei, como já demonstrado em pronunciamento anterior nestes autos, é de iniciativa presidencial, e se refere a matéria de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I, CF). Consequentemente não se verifica violação direta dos princípios da legalidade, da anterioridade, da indelegabilidade ou da segurança nacional ou da jurisdição, não se podendo falar em inconstitucionalidade formal ou material.
  • 5. O Ministério Público Federal, considerando a total falta de fundamentos jurídicos da presente argüição de inconstitucionalidade, que não logrou demonstrar ofensa direta a dispositivo constitucional, requer sua rejeição." 7. O Procurador Federal Cláudio Renato do Canto Farág, em seu artigo "Juros em matéria tributária e a constitucionalidade da taxa selic", elaborado em janeiro de 2001 e divulgado na Internet, página Jus Navegandi, aborda o tema com maestria, razão por que se pede licença para transcrever o respectivo texto, na íntegra, conforme segue: "Com a proximidade da data do derradeiro julgamento da constitucionalidade ou não da Taxa Selic pelo Plenário do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos dispusemos a discutir a matéria. A análise do tema deve ser antecedida da distinção dos institutos multa fiscal, correção monetária e juros moratórios, uma vez que a confusão de conceitos é uma das causas de conclusões equivocadas. Vale lembrar Sacha Calmon(1): "A multa tem como pressuposto a PRÁTICA DE UM ILÍCITO (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações dos deveres jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não empregado. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda. A multa e indenização não se confundem." A correção monetária, que não configura aumento do tributo, apenas recompõe seu valor da degradação de processos inflacionários. O próprio CTN assim determina no Art. 97, § 2º: "não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." Amador Outorelo Fernandez(2), em estudo específico acerca da correção monetária em matéria tributária, define este instituto assim: "A correção monetária também chamada de revalorização dos créditos, nada mais é de que uma das técnicas utilizadas pelo Direito para restaurar a igualdade real dos débitos, dentro da nova concepção financeira nacional do realismo monetário. É uma as cláusulas de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligada à teoria das dívidas de valor, ou seja, àquelas que se referem à substância do débito, reforçando, como esclarece o Prof. Philomeno J. da Costa, uma quantidade nominativa maior do mesmo débito". José Eduardo Soares de Melo(3) entende que a correção monetária é "simples atualização do valor da moeda, ou a referência deste valor a um índice para neutralizar os efeitos decorrentes da variação do seu valor real." Sendo assim, o estabelecimento de percentual de correção do valor principal não representa qualquer majoração do tributo, devendo, contudo, o índice de correção ser previsto em lei. Os juros de mora, por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do pagamento no prazo. A indenização se dá pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada. Os juros não têm caráter punitivo, ensejando que são apenas a remuneração do capital(4).
  • 6. Sacha Calmon(5) ensina que "em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda." Outros autores(6) entendem no mesmo sentido, dizendo que "os juros de mora, no âmbito do Direito Tributário, atuam como complemento indenizatório da obrigação principal. A própria expressão "indenização" ajuda a esclarecer bem a função dos juros moratórios, pois indica a necessidade de se compensar um dano ou reparar o mesmo." O Código Tributário Nacional determina no art. 161, § 1º que "se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." José E. S. de Melo(7) ensina o seguinte sobre os juros em matéria tributária: "Juros significam e exprimem os interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiro, ou a verba que recebe do devedor como compensação pela demora no pagamento do que lhe é devido. Interessam os juros moratórios (perdas e danos do dinheiro) cobrados em razão do inadimplemento do devedor, e sobre o período de que mediou entre a data do vencimento da obrigação e a data do pagamento. O CTN (art. 161, § 1º ) dispôs sobre a incidência dos juros calculados à taxa de 1% (um por cento), sobre os débitos de impostos federais, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1997, são aplicados juros calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC." A nosso juízo, os percentuais dos juros de mora devem ser na mesma proporção dos juros de mercado, em face de que o contribuinte que não paga os tributos em dia não pode ser beneficiado com vantagens na aplicação de valores no mercado financeiro. O não- pagamento de tributo não pode representar, da fato, vantagem financeira. A questão é simples, se o contribuinte não paga em dia o Estado deverá se valer de empréstimos e aumentar sua dívida pública externa ou interna para cumprir suas funções(8), ensejando que efetuará pagamento de juros pelos empréstimos tomados. Dessa forma, os percentuais dos juros de mora dos créditos estatais devem ser estabelecidos de maneira proporcional aos juros pagos pelos débitos do Governo no mercado financeiro. Os juros se prestam a indenizar pela falta do capital devendo ser cobrados nos mesmos percentuais que o Estado paga por seus empréstimos. Então vê-se que a taxa de juros deverá ser flexível e flutuante conforme as oscilações do mercado. Os juros compensatórios não se aplicam em matéria tributária, pois não há lucros cessantes a serem indenizados. Além disso, não há previsão legal que enseja a possibilidade de exigência de juros compensatórios quer do Fisco em relação aos contribuintes, quer destes em relação àquele. Sendo assim, qualquer pedido em processos judiciais, neste sentido, é impossível juridicamente, pois inexiste amparo no nosso direito para a imposição de juros compensatórios em matéria de tributação. Colocadas os conceitos, verificamos que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a Taxa Selic é inconstitucional, senão vejamos: "TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º , DA LEI 9.250/95. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...)
  • 7. II – Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo de juros de moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária. III – impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coercitivamente a ato de império. IV – Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal. (...)." (Resp. 215.881 – 1a Turma – Relator: Min. Franciulli Neto) Dessa forma, verificamos que a questão de fundo reside nas diferenças entre os institutos acima abordados. Para entender a questão é importante verificarmos em que consiste a Taxa SELIC. A Resolução nº 1.124 do Conselho Monetário Nacional institui a SELIC, que é o rendimento definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, calculado sobre o valor nominal e pago no resgate do título. Em 1999, o Banco Central, através de Circulares de número 2.868/99 e 2.900/99, definiu a Selic: "a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia para título federais." Buscando entender melhor a definição da taxa em questão, verificamos que existem dois tipos de emissão de títulos públicos. O mercado primário diz respeito à emissão pelo próprio Estado. O mercado secundário, por sua vez, é composto por títulos já emitidos, mas negociados entre instituições financeiras pelo Banco Central. Também é conhecido como open market. Nessas operações o investidor compra o título para revendê-lo no dia seguinte. O valor dos juros pagos forma o juro primário da economia, valendo de referência para todas as demais taxas de juros da economia. De outro lado, a taxa que é diária no overnight é acumulada dentro do mês para obtenção da taxa mensal. Dessa forma, a Taxa SELIC é o valor mensal dos juros pagos na negociação dos títulos emitidos pelo Estado e negociados por instituições financeiras, ensejando que a Selic remunera o capital que financiará o déficit estatal(9). É importante notar que a aludida taxa de remuneração não é uma forma de punição. A Taxa SELIC é, a priori, um instrumento hábil para remuneração de capital, ou seja para efetuar o caráter de indenização remuneratório, que é função dos juros. Ultrapassada esta questão, devemos nos aprofundar na incidência da SELIC como forma de correção monetária e de juros moratórios em matéria tributária. O argumento básico daqueles que defendem a inconstitucionalidade da Taxa SELIC para fins tributários é que a aludida taxa não foi criada por lei, ou seja, a SELIC é instrumento hábil para o mercado financeiro, mas não para matéria tributária, em face do princípio da legalidade. O Ministro Domingos Franciulli Neto(10) põe a questão nestes termos: "Em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em lei. Nesse diapasão, nunca é demais insistir na questão fundamental do problema, assentada no fato de que a Taxa Selic não foi criada por lei. Escusado lembrar que o Banco Central pode perfeitamente disciplinar essa taxa mediante resoluções e circulares, por lhe tocar plena autonomia na gestão dos títulos públicos, do padrão monetário da moeda e de sua remuneração. Então, não se discute essa faceta do problema. Em outras palavras, o Banco Central nada tem a ver com o que aqui interessa."
  • 8. As conclusões para que apontam e conduzem as manifestações preliminares do Superior Tribunal de Justiça, que são corroboradas por Ives Gandra da Silva Martins(11), nos termos abaixo transcritos, devem ser questionadas. "Meu entendimento é o mesmo, admirando a precisão de S. Exa. Em, à luz do direito, exclusivamente, sem desconhecer o viés econômico, ter conformado o perfil da taxa Selic, que, à falta de sustentação legal, representa violação formal do princípio da estrita legalidade exposto na C.F. Subscrevo, por inteiro, como modesto estudioso de direito tributário, há 42 anos, os fundamentos e as conclusões do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça." Devemos salientar, contudo, que a inconstitucionalidade de uma lei, em face de um princípio constitucional em matéria tributária, deve partir, primeiramente, da interpretação do próprio princípio. A importância da interpretação constitucional é notória. Bulos(12) salienta que "o ordenamento jurídico constitucional representa o pressuposto de toda a organização do Estado. Por conseguinte, é curial que seja compreendido nos seus significados mais profundos, nas suas nuanças, com uma visão de conjunto, quando a necessidade assim o exigir, embora inexista método específico para a interpretação da Constituição, esclareça- se desde já." Desse parâmetro de raciocínio, devemos, antes de qualquer conclusão acerca da inconstitucionalidade, verificar que é importante responder: o que é o princípio da legalidade? Que bem ou valor o princípio em tela visa a proteger(13)? O princípio da legalidade tributária tem a sua base na idéia do consentimento. Os tributos que são exigidos são aqueles autorizados pelo povo. Dessa forma, o aludido princípio designa que os elementos principais da tributação devem estar previstos em lei. Os referidos elementos são o fato gerador, contribuintes, base de cálculo e alíquota(14). Há de se observar que o princípio em comento tem a função de proteger os contribuintes de autoritarismos. Dessa forma, o princípio da legalidade protege o patrimônio do contribuinte de medidas abusivas e garante que os procedimentos de tributação sejam balizados por critérios, meios e métodos escolhidos pelos sujeitos passivos da relação tributária. Verificamos ainda que, além dos elementos já citados, todos os acréscimos e demais incidências que digam respeito à tributação devem estar submetidos ao crivo do princípio da legalidade. Com isso, as multas fiscais, a correção monetária e o juros devem ser regulados por lei. Com efeito, o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". A Lei 9250/95 determina que a Selic será utilizada como taxa de juros. Pelo que se vê, então, o princípio da legalidade foi observado, uma vez que o Poder Legislativo estabeleceu o percentual da taxa de juros. A questão de que houve delegação do Poder Legislativo para o Poder Executivo é falaciosa, uma vez que não é o Banco Central quem determina o percentual da taxa de juros, mas o Poder Legislativo. A essência dos juros é justamente a variação no tempo. O não pagamento em dia dos tributos é um dos fatores que leva o Estado a ter que se valer de empréstimos. Sendo assim, nada mais correto que a remuneração que o Estado recebe pelo atraso no
  • 9. pagamento de seus créditos seja compatível e varie nos mesmos níveis aos quais ele se submete como devedor. Outra questão que demostra, por analogia, a possibilidade jurídica da taxa Selic é relativa à correção monetária não poder ser estabelecida por decreto, como prescrito na súmula 160 do STF: "é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária". Dessa forma, verificamos que, assim como nos juros, na correção monetária o percentual deve ser previsto em lei. Contudo, segundo os que defendem a inconstitucionalidade da Selic, a influência do Poder Executivo no percentual geraria vício à formalização correta da exigência fiscal. Por este raciocínio, a atualização de qualquer índice de correção monetária é inconstitucional, uma vez que, em regra, são órgãos do Poder Executivo, a exemplo o IBGE, que determinam a correção da moeda. O caso dos juros é o mesmo da correção monetária, uma vez que é o Poder Executivo e outras entidades privadas que estabelecem não um, mas vários índices de inflação e de correção monetária, cabendo ao Poder Legislativo decidir o que deve ser aplicado em matéria tributária, sem qualquer vício. Da mesma forma, existem várias taxas de juros, todas parametrizadas por órgão do Poder Executivo, mas a escolha e o exercício do princípio do consentimento relativo à taxa que deve ser usada em matéria tributária é sempre do Poder Legislativo através de lei. Com isso, verificamos que não há razão jurídica ou constitucional para que o Poder Legislativo não possa escolher, dentre as diversas taxas, juros e índices de correção monetária (todos são parametrizados pelo Banco Central ou por outro órgão do Poder Executivo), um percentual de taxa que englobe tanto os juros de mora, quanto a correção monetária. Nesse contraste, cabe verificarmos se há violação do princípio da legalidade quando o Poder Legislativo apenas escolhe que o índice de juros será a Taxa Selic, não estabelecendo exatamente qual o percentual. Não há qualquer vício de constitucionalidade na opção, uma vez que a essência do princípio da legalidade, concernente ao percentual consentido pelo povo, foi observado. Observamos que, se não fosse o balizamento e os limites estabelecidos pelo Poder Legislativo e se não houvesse princípio da legalidade em matéria de juros ou correção monetária, com certeza os percentuais de correção das dívidas tributárias seriam muito maiores. O Poder Judiciário não deve se intrometer nas funções do Poder Executivo - controle dos limites de juros e apuração das taxas inflacionárias - muito menos do Poder Legislativo - escolha e estabelecimento do índice de correção monetária e da taxa de juros que deverá incidir em matéria tributária. De fato, com a eventual declaração de inconstitucionalidade da Taxa Selic, as leis anteriores, que apresentavam maiores índices de correção monetária e juros, em face de espelharem momentos de inflação maior que o atual, vão determinar a elevação das dívidas a patamares superiores aos atuais. Isto posto, não há qualquer vício de legalidade ou de constitucionalidade na incidência de Taxa SELIC em matéria tributária, ensejando que a eventual declaração de inconstitucionalidade da aludida exigência será, possivelmente, mais gravosa para os contribuintes."
  • 10. 8. À vista das considerações expendidas nos trabalhos ora reproduzidos, vislumbra-se desnecessário qualquer acréscimo, pois demonstram de forma cabal a improcedência da alegação de inconstitucionalidade da aplicação da taxa de juros selic em matéria tributária. 9. Em face do exposto e, em especial, dos argumentos contidos nas peças jurídicas anteriormente transcritas, parece induvidosa a constitucionalidade das leis que determinaram a aplicação de juros, em matéria de tributos federais, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para títulos federais, acumulada mensalmente. A consideração superior. Brasília, 12 de março de 2001 Aylton Dutra Leal Chefe da Assessoria Especial NOTAS (indicadas no artigo "Juros em matéria tributária e a constitucionalidade da taxa selic") 1. COELHO, Sacha Calmon: "A transferibilidade da responsabilidade por multas fiscais" in Revista de Crítica Judiciária, volume 3 – 3o Trimestre de 1987, pp. 175-194, p. 193. 2. FERNANDES, Amador Outerelo: "O problema da correção monetária da multa" in Revista do Tribunais, ano 64, novembro de 1975, volume 481, pp. 32-43, p.35. 3. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório IOB de jurisprudência , no 18 – 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 456. 4. MILLER, Roger Leroy: Microeconomia. São Paulo: MacGraw-Hill, 1981, p. 134. 5. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro: Teoria e prática das multas tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2a ed., 1993, p. 72. 6. CARVALHO, Fábio Augusto Junqueira; SILVA, Maria Inês Caldeira Pereira: "Inexigibilidade de multa de mora no pagamento espontâneo de tributos em atraso" in Revista Dialética de Direito Tributário, no 15, dezembro de 1996, pp. 9-25, p. 10. 7. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório IOB de jurisprudência , no 18 – 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 454. 8. NASCIMENTO, Carlos Valder do: Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 26. 9. IBRAHIM, Fábio Zambitte: "O conceito de juros e a aplicabilidade da taxa SELIC aos créditos previdenciários" in Repertório IOB de jurisprudência , no 3 – 1a quinzena de fevereiro de 2000, pp. 81-85, p. 83. 10. NETO, Domingos Franciulli: "Da inconstitucionalidade da taxa selic para fins tributários" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp. 7-30, p. 16. 11. MARTINS, Ives Gandra da Silva: "Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa selic para correção de débitos tributário" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp. 54-56, p. 56. 12. BULOS, Uadi Lammêgo: Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 95. 13. OLIVERIA, Júlio M. de. "A recepção, pela Constituição de 1988, dos enunciados prescritivos do salário-educação editados sob a égide do sistema tributário de 1969, in Repertório IOB de jurisprudência , no 3, 1a quinzena de fevereiro de 2000, pp. 28-35, p. 31. 14.OLIVERIA, Júlio M. de. Op. cit., p. 30-31.