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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE ITAPEMA.
SIG nº 08.2017.00258917-3
URGENTE – PEDIDO LIMINAR
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA, por meio da Promotora de Justiça Substituta em exercício na 2ª
Promotoria de Justiça desta Comarca, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,
com fundamento nos artigos 129, inciso II, da Constituição Federal; 25, inciso IV,
alínea b, da Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos Estaduais (Lei n.
8.625/93); 82, inciso VI, alínea b, da Lei Orgânica do Ministério Público de Santa
Catarina (Lei Complementar Estadual n. 197/00); 17 da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429/92), bem como no incluso Inquérito Civil n.
06.2017.0003867-4, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA C/C NULIDADE DE PROCESSO SELETIVO E
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
Com pedido liminar
em desfavor do MUNICÍPIO DE ITAPEMA, pessoa jurídica
de direito público, com sede na Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida
Nereu Ramos, nº 134, Bairro Centro, em Itapema, representado pela Prefeita Municipal
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Nilza Nilda Simas;
NILZA NILDA SIMAS, brasileira, separada judicialmente,
portadora do CPF nº 745.120.219-49 e RG nº 1.805.291/SC, residente e domiciliada na
Avenida Nereu Ramos, nº 3355, apartamento 402, Bloco Summer, Edifício Tropical,
situado no Bairro Meia Praia, nesta cidade de Itapema, CEP 88.220-000, atualmente
exercendo o cargo público de Prefeita Municipal de Itapema, podendo ser
localizada para citação na sede da Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida
Nereu Ramos, nº 134, Centro, em Itapema;
JOÃO LUIZ EMMEL, brasileiro, casado, portador do CPF nº
295.173.970-20 e RG nº 7.706.948/SC, residente e domiciliado na Rua 200, nº 30,
apartamento 502, na cidade de Balneário Camboriú/SC, CEP 88.330-648, atualmente
exercendo o cargo público de Vice-Prefeito do Município de Itapema, podendo ser
localizado para citação na sede da Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida
Nereu Ramos, nº 134, Centro, em Itapema;
ALESSANDRA SIMAS GHIOTTO, brasileira, separada
judicialmente, portadora do CPF nº 024.749.429-12 e RG nº 3.567.088/SC, residente e
domiciliada na Rua 123 B, nº 167, Bairro Centro, nesta cidade de Itapema/SC, CEP
88.220-000; atualmente ocupando o cargo em comissão de Secretária Municipal de
Educação do Município de Itapema, podendo ser localizada para citação na sede da
Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida Nereu Ramos, nº 134, Centro, em
Itapema; e
INSTITUTO BRASILEIRO DE ADMINISTRAÇÃO
MUNICIPAL (IBAM), associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, inscrita
no CNPJ sob o nº 33.645.482/0001-96, com sede na Rua Buenos Aires, 19, Centro, no
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Rio de Janeiro/RJ, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor.
I – DO OBJETO
A presente ação civil pública visa declarar a nulidade do
Processo Seletivo Simplificado, realizado em Itapema/SC, neste ano, para o
preenchimento de vagas temporárias e formação de cadastro reserva (Edital n.
001/2017, fls. 572/579), porquanto a licitação para a realização do referido certamente
foi dispensada em contrariedade à lei e aos princípios norteadores da Administração
Pública, notadamente os da legalidade, impessoalidade e moralidade.
Também, requer-se a nulidade do Processo Seletivo porque, por
meio desse certame simplificado, a Municipalidade está realizando a contratação
temporária e de excepcional interesse público para atividades ordinárias e regulares, o
que é vedado pela Constituição Federal.
Além disso, igualmente em afronta à Norma Máxima, as
admissões em caráter temporário estão sendo realizadas em detrimento de pessoas já
aprovadas em concurso público para cargos de provimento efetivo (Concurso Público
vigente regido pelo Edital n. 02/2016 - fls. 139/152).
Objetiva-se, ainda, a condenação dos requeridos por prática de
ato de improbidade administrativa, na medida em que, cada qual na sua função, mas de
modo conjunto, promoveram a dispensa indevida do processo licitatório para a
contratação da banca realizadora do Processo Seletivo Simplificado, e, ainda,
procederam à convocação dos aprovados do Processo Seletivo em detrimento dos
aprovados em Concurso Público para cargos de provimento efetivo. Com a prática
destes atos, dolosamente atentaram contra os princípios primários da administração
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
pública, bem como causaram prejuízo ao erário.
Por meio da presente ação, pretende-se que o Município de
Itapema realize a convocação dos aprovados/classificados no Concurso Público nº
002/2016, devidamente homologado (fl. 415), para que ocupem os cargos disponíveis
na administração pública municipal.
Por fim, busca-se a declaração incidental de
inconstitucionalidade do artigo 7º, inciso III, da Lei Ordinária n. 2.470/2007, com a
redação alterada pela Lei Ordinária n. 3.658/2017, ambas do Município de Itapema.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA
A Constituição Federal incumbiu o Ministério Público,
enquanto instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. De acordo com o caput do artigo 127 da Constituição Federal:
O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Dentre as funções institucionais do Ministério Público
delineadas na Carta Magna, encontra-se a de promover o inquérito civil e a ação civil
pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos (artigo 129, inciso III, da CF). Nesse aspecto, porque
diretamente relacionados à propositura dessa demanda, impõe-se a transcrição dos
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
incisos II e III do artigo 129 da Constituição da República:
A mesma previsão se extrai dos artigos 93 e 95 da Constituição
do Estado de Santa Catarina.
Em simetria com a Norma Fundamental, a Lei n. 8.625/93 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público, art. 25, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘b’) e a Lei
Complementar Estadual n. 197/2000 (Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, art.
82, inciso VI, alíneas '‘a’', 'b' e 'd') também preveem a legitimidade do Ministério
Público para a propositura de ação civil pública para a proteção dos direitos
constitucionais, de proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao patrimônio
público e social e para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio público ou à moralidade administrativa do Município.
A Lei n. 7.347/1985, por meio das alterações introduzidas pela
Lei n. 8.078/1990, passou a abranger a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo
(artigo 1º, inciso IV, da Lei n. 7.347/1985), dentre os quais se insere a defesa do
patrimônio público e da moralidade administrativa, sendo indiscutível o caráter difuso
do interesse que envolve a moralidade administrativa e a defesa do erário.
Em relação a presente lide, extrai-se do artigo 5º, inciso I, da Lei
n. 7.347/1985, que o Ministério Público tem legitimidade para propositura de ação civil
pública.
Por fim, os artigos 1º, inciso IV, e 5º, inciso I, da Lei n.
7.347/85, e 17, caput, da Lei n. 8.429/92, prescrevem que compete ao Ministério
Público propor ação civil pública para apurar e punir os responsáveis por atos de
improbidade administrativa.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Assim, resta demonstrada a legitimidade do Ministério Público
para promover a presente ação.
III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A Lei de Improbidade Administrativa (n.8.429/92) prescreve em
seu art. 1º que:
Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio
público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma da lei.
A conceituação de agente público vem delineada no art. 2º do
aludido diploma legal:
Art. 2º – Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior.
In casu, verifica-se que os demandados NILZA NILDA SIMAS,
atual Prefeita Municipal, JOÃO LUIS EMMEL, atual Vice-Prefeito Municipal e
Secretário de Administração Municipal, e ALESSANDRA SIMAS GHIOTTO, atual
Secretária da Educação Municipal, enquadram-se, portanto, no conceito de agente
público prescrito pelo referido dispositivo legal.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Por sua vez, resta justificada a inclusão do Instituto Brasileiro
de Administração Municipal – IBAM no polo passivo desta ação a partir do que dispõe
o artigo 3º da Lei n. 8.429/92:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta. demanda a legitimidade para figurar no polo
passivo da demanda
Assim sendo, diante das expressas previsões normativas da Lei
n. 8.429/92, bem como dos fatos a seguir narrados, é inquestionável a legitimidade de
todos os requeridos para figurarem no polo passivo da presente demanda.
IV – DOS FATOS
No ano de 2016, o Município de Itapema, por meio do EDITAL
nº 002/2016, lançou o Concurso Público para o provimento de “vagas legais do quadro
geral dos servidores do Município de Itapema”. Ao todo, o certame compreendeu a
abertura de 99 (noventa e nove) vagas para cargo efetivo e 22 (vinte e dois) vagas para
emprego público, tudo conforme se extrai do edital constante às fls. 139/152.
Inscreveram-se no certame cerca de 15 mil candidatos e, ao final, restaram classificados
6.125 (seis mil cento e vinte e cinco) inscritos.
O Edital em questão (para o provimento de cargos efetivos) foi
lançado em 17.10.2016. O certame chegou ao fim com a publicação do Edital
Complementar nº 11 (fl. 415), levado ao conhecimento público em 14.07.2017, restando
homologado o resultado final do concurso público para os mais diversos cargos.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Ocorre que, antes da referida homologação, o Concurso Público
ficou suspenso por um período, quando, então, foi realizado o Processo Seletivo ora
impugnado, gerando todas as ilegalidades questionadas nesta ação. Vejamos.
Durante o deslinde das etapas do Concurso Público regido pelo
Edital nº 002/2016 (cargos efetivos), o Município de Itapema, por decisão
administrativa da nova Chefe do Poder Executivo, a requerida Nilza, no dia 10 de
janeiro de 2017, determinou a suspensão do certame, pelos seguintes motivos
(indicados no Ofício 005/20161
Considerando a mudança de Prefeito do Município de Itapema/SC;
Considerando a necessidade de adequações na organização
administrativa do Município de Itapema;
Considerando que o concurso foi realizado no último mês do
mandato, quando o município, já havia por quatro vezes sido
advertido com o excesso de gastos com pessoal, acima dos limites
previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal;
Considerando o estado precário das máquinas e outros veículos
necessários para a realização das provas práticas, para os cargos de
motoristas, que não possuem condições de funcionamento;
Considerando a necessidade de espaço físico adequado para a
realização das provas de capacidade física que o Município de
Itapema não dispõe;
Considerando haver débitos do Município de Itapema em relação à
Empresa MS Concursos, Grupo Sarmento, que precisam ser saldadas
e o Município está sem disponibilidade financeira para este fim;
A Prefeita do Município de Itapema, juntamente com o Secretário
Municipal de Administração, resolvem suspender, por prazo
indeterminado, as próximas etapas do Concurso Público, previstas no
Edital 002/2016, Edital Complementar 05.
Após, no dia 10 de fevereiro de 2017, tendo em vista a grande
repercussão entre os candidatos acerca da suspensão do Concurso Público, inclusive
veiculada na mídia local, outro “comunicado” foi emitido pela Secretaria de
Administração, desta vez justificando a suspensão do Concurso em face da existência
do Inquérito Civil Público nº 06.2016.0008154-5 (o qual foi instaurado no âmbito desta
2ª Promotoria de Justiça para apurar irregularidades no certame), nos seguintes termos:
1 Disponível do site do Município de Itapema.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
COMUNICADO
A atual administração resolveu suspender o andamento do Concurso
Público, Edital 001/2016 em virtude de denúncias que foram
apresentadas ao Ministério Público, que resultou na instalação do
inquérito civil 06.2016.0008154-5 pela 2ª Promotoria da Comarca de
Itapema – SC. esta suspensão tem como objetivo resguardar os
direitos de todos os envolvidos neste concurso até a apuração das
denúncias.
Assim que todos os fatos forem esclarecidos, a administração
municipal divulgará o resultado desta demanda, informando todos os
procedimentos que serão adotados seja ele, de anulação,
cancelamento, devolução das inscrições e/ou a continuidade do
mesmo”. (anexo à fl. 742).
Com isso, o Município suspendeu o concurso por tempo
indeterminado.
Cumpre observar que embora tenham havido reuniões com os
requeridos Nilza e João Luis durante a suspensão do Concurso Público para cargos
efetivos, realizadas no gabinete da 2ª Promotoria de Justiça, em nenhum momento
houve recomendação formal deste Órgão Ministerial para que houvesse a suspensão do
Concurso Público. No entanto, segundo repassado pelos requeridos, a Administração
Municipal entendeu pela suspensão do Concurso até a conclusão do inquérito civil, ao
que não se opôs esta Promotora.
As questões controvertias iniciam-se a partir deste momento.
Durante a suspensão do concurso público, no dia 24 de abril
de 2017, o Município de Itapema, mediante ato da Prefeita Nilza, que nomeou a
comissão Especial do Processo Seletivo Simplificado (pela Portaria 166/2017), tornou
público o Edital nº 001/2017 de Processo Seletivo Simplificado para a seleção de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
candidatos para vagas temporárias e formação de cadastro reserva para o quadro
de pessoal da Prefeitura de Itapema-SC (fls. 572/579).
Tão logo chegou ao conhecimento desta Promotora de Justiça a
publicação do edital do Processo Seletivo Simplificado (diga-se, a partir de diversas
reclamações que aportaram na Promotoria), realizou-se nova reunião na sede da 2ª
Promotoria de Justiça de Itapema, oportunidade em que esta Promotora questionou o
porquê da realização do certame, sendo informada que, como a Administração
Municipal não sabia do deslinde do Inquérito Civil nº 06.2016.00008154-5 (que
investigava irregularidades sobre o concurso público para cargos efetivos), seria
necessária a realização de um processo seletivo para a contratação de professores para o
próximo semestre letivo.
Dada essa informação, este Órgão Ministerial alertou aos
requeridos que os aprovados para os cargos efetivos, caso fosse dado andamento ao
Concurso Público, teriam de ser chamados com preferência sobre os aprovados no
Processo Seletivo (temporários -ACTs), fato que ficou esclarecido aos demandados.
Não obstante a complexidade dos fatos analisados no Inquérito
Civil nº 06.2016.0008154-5, houve célere atuação deste Órgão Ministerial na apuração
das irregularidades noticiadas, chegando-se à conclusão das investigações com a
Promoção de Arquivamento, firmada no dia 18 de maio de 2017 (fls. 746/775). A
Promoção de Arquivamento exarada no aludido Inquérito Civil foi homologada pelo
Egrégio Conselho Superior do Ministério Público no dia 4 de julho de 2017 (fls.
776/777).
No mesmo dia (18.5.2017), foi expedido ofício à
Municipalidade (Ofício 030/02PJ/ITM, fl. 778/779) dando ciência da Promoção de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Arquivamento do Inquérito Civil, bem como da necessidade de dar continuidade ao
Concurso Público (cargos efetivos). O documento foi recebido no dia 24.05.2017,
conforme comprova o aviso de recebimento da fl. 780/781.
Nesse contexto fático, a Administração Municipal, atendendo a
ordem de dar continuidade ao concurso público contida no ofício 030/02PJ/ITM (fls.
778/779), publicou, no dia 14.7.2017, o Edital Complementar nº 11 (fls. 415), o qual
tornou pública a classificação definitiva e homologou o resultado final do Concurso
Público para os mais diversos cargos.
Assim, diante da homologação do resultado do Concurso
Público, considerando a existência de extensa listagem de aprovados (anexa às fls.
416/447) para os mais diversos cargos (efetivos), a Administração Pública deveria
proceder à convocação desses aprovados.
Entretanto, surpreendentemente, mesmo cientes da existência de
mais de 6 mil candidatos aprovados para a ocupação de cargos efetivos, o Município de
Itapema, por meio dos requeridos, no dia 17.07.2017, publicou o Edital de
Convocação 043/2017 referente aos aprovados no Processo Seletivo 001/2017,
conforme se vê do documento das fls. 588/590.
Nessa convocação (fls. 588/590), a requerida Alessandra Simas
Ghiotto, na condição de Secretária de Educação, convocou os aprovados classificados
pelo Processo Seletivo Simplificado para a escolha de vagas, tornando pública, ainda, a
Tabela de Vagas de contratação dos profissionais da educação fl. 741):
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEMA
fl. 741):Extraída do site do Município de Itapema
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E ESPORTE
TABELA DE VAGAS DE CONTRATAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO PARA O SEGUNDO
SEMESTRE LETIVO 2017. ITAPEMA 17/07/2017
Número de
profissionais
Cargo Função Carga
horária
08 SUPERVISOR SUPERVISÃO 40
06 ORIENTADOR ORIENTAÇÃO 40
06 ARTICULADOR
PEDAGÓGICO
ARTICULAÇÃO PEDAGÓGICA 40
54 PROFESSOR ANOS INICIAIS 20
04 PROFESSOR MATEMÁTICA 20
01 PROFESSOR MATEMÁTICA 10
01 PROFESSOR GEOGRAFIA 10
06 PROFESSOR GEOGRAFIA 20
02 PROFESSOR HISTORIA 10
02 PROFESSOR HISTÓRIA 20
15 PROFESSOR INGLÊS 20
04 PROFESSOR INGLÊS 10
24 PROFESSOR ED. FÍSICA 20
02 PROFESSOR ED. FÍSICA 10
11 PROFESSOR ARTE 20
09 PROFESSOR ESPANHOL 20
05 PROFESSOR ESPANHOL 10
04 PROFESSOR CIÊNCIAS 20
02 PROFESSOR CIENCIAS 10
02 PROFESSOR ENSINO RELIGIOSO 20
02 PROFESSOR ENSINO RELIGIOSO 10
05 PROFESSOR PORTUGUÊS 20
01 PROFESSOR PORTUGUÊS 10
112 PROFESSOR EDUCAÇÃO INFANTIL 20
06 PROFESSOR PROFESSOR INTÉRPRETE 20
Muito embora os candidatos aprovados no Concurso Público
Edital n. 02/2016 (efetivos) estejam sendo convocados para a ocupação de alguma
vagas, por meio dos Editais de convocação de números
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
001/201
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(fl. 591) para o segundo semestre letivo, que abaixo segue: (fls. 580/582); 02/2017 (fls. 586/587); 03/2017 (fl. 734/735), 04/2017
(fls. 736/737), 05/2017
Além do Edital de Convocação 043/2017 (fl. 588/590), já
foram publicados os Editais de convocação do Processo Seletivo que seguem abaixo:
I. Edital de
convocação 044/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos
aprovados para o cargo temporário de Intérprete de Libras e 8
(oito) candidatos aprovados para o cargo de auxiliar de sala (fls.
716/717);
II. Edital de
Convocação 045/2017 – convoca 75 (setenta e cinco)
candidatos aprovados para o cargo temporário de auxiliar de
apoio (fls. 719/721);
III. Edital de
Convocação 046/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 722);
IV. Edital de
convocação 047/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos
aprovados para o cargo temporário de rofessor de anos iniciais;
2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de
professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de auxiliar de sala; 1 (um) candidato
aprovado para o cargo temporário de auxiliar de apoio (fls.
723/725);
V. Edital de
(fl. 591) para o segundo semestre letivo, que abaixo segue:Publicado no dia 17.07.2017, convoca 1 candidato aprovado para o
cargo
efetivo de PROFESSOR DE ESPANHOL; 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo efetivo de PROFESSOR
DE INGLÊS; 9 (nove) candidatos aprovados para o cargo efetivo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO
INFANTIL; 7 (sete) candidatos aprovados para o cargo efetivo de COORDENADOR PEDAGÓGICO; 1 (um)
candidato aprovado para o cargo efetivo de PSICOPEDAGOGO; 1 (um) candidato aprovado para o cargo
efetivo de FONOAUDIÓLOGO EDUCACIONAL; 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de
NUTRICIONISTA; e mais: 1 (um) candidato aprovado para o emprego público de PROFESSOR INTERPRETE
DE LIBRAS; e 3 (três) candidatos aprovados para o emprego público de TÉCNICO DESPORTIVO.
(fls. 580/582); 02/2017Publicado no dia 20.072017, convoca 1 candidato aprovado para o cargo efetivo de PROFESSOR DE ESPANHOL; e 1 candidato aprovado para o cargo
efetivo de PROFESSOR DE INGLÊS.
(fls. 586/587); 03/2017Publicada no dia 25.07.2017, convoca 4 candidatos aprovados para o cargo efetivo de AUXILIAR DE APOIO.
(fl. 734/735), 04/2017Publicado no dia 31.07.2017, convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de COORDENADOR PEDAGÓGICO e 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo efetivo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL.
(fls. 736/737), 05/2017Publicada no dia 31.07.2017, convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de FARMACÊUTICO.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Convocação 048/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de educador social (fl. 726);
VI. Edital de
Convocação 049/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de monitor de ônibus (fl. 727/728);
VII. Edital de
convocação 050/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de médico (fl. 729);
VIII. Edital de
convocação 051/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo temporário de Educador Social (fl. 730);
IX. Edital de
Convocação 052/2015 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Orientador Educacional; 1 (um) candidato para
o cargo de Professor de Espanhol; 1 (um) candidato para o cargo
de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de
professor de ciências; 2 (dois) candidatos para o cargo de
Professor de Educação Física; 7 (sete) candidatos para o cargo
de professor de anos iniciais; 9 (nove) cargos de professor de
educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala e 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls.
731/733).
X. Edital de
Convocação 053/2017 –convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Supervisor Escolar; 1 (um) candidato para o
cargo de Professor de Espanhol; 1 (um) candidato para o cargo
de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de
professor de ciências; 3 (três) candidatos para o cargo de
Professor de Educação Física; 6 (seis) candidatos para o cargo
de professor de anos iniciais; 5 (cinco) cargos de professor de
educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala e 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls.
1.001/1.002).
XI. Edital de
Convocação 054/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Educador Social (fl. 1.004);
XII. Edital de
Convocação 055/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 1.005);
XIII. Edital de
Convocação 056/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo
de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
professor de ciências; 1 (um) candidato para o cargo de
Professor de Educação Física; 3 (três) candidatos para o cargo
de professor de anos iniciais; 5 (cinco) cargos de professor de
educação infantil; 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala e 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls.
1.006/1.007);
XIV. Edital de
Convocação 057/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo
de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de
professor de ciências; 1 (um) candidato para o cargo de
Professor de Educação Física; 3 (três) candidatos para o cargo
de professor de anos iniciais; 6 (seis) cargos de professor de
educação infantil; 10 (dez) candidatos para o cargo de auxiliar
de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fls.
1.009/1.010);
XV. Edital de
Convocação 058/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Pedagogo (fl. 1.012);
XVI. Edital de
Convocação 059/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de bibliotecário (fl. 1.013);
XVII. Edital de
Convocação 060/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo
de professor de ciências; 3 (três) candidatos para o cargo de
professor de anos iniciais; 1 (um) cargo de professor de
educação infantil; 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala (fl. 1.014);
XVIII. Edital de
Convocação 061/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 1.017);
XIX. Edital de
Convocação 062/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo
de professor de ciências; 2 (dois) candidatos para o cargo de
professor de anos iniciais; 1 (um) cargo de professor de
educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala (fl. 1.018);
XX. Edital de
Convocação 063/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo
de professor de ciências; 5 (cinco) candidatos para o cargo de
professor de anos iniciais; 4 (quatro) cargos de professor de
educação infantil; 1 (um) candidatos para o cargo de auxiliar de
sala; 1 (um) candidato para auxiliar de apoio (fl. 1.021);
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
XXI. Edital de
Convocação 064/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Médico Clínico Geral; 3 (três) candidatos
aprovados para o cargo de Técnico de Enfermagem (fl. 1.024);
XXII. Edital de
Convocação 065/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de enfermeiro (fl. 1.034);
XXIII. Edital de
Convocação 066/2017 – convoca 6 (seis) cargos de professor
de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar
de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fl.
1.035);
XXIV. Edital de
Convocação 067/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de Educador Social (fl.) OBSERVAÇÃO: muito
embora o número do edital de convocação seja o mesmo (n.
54/2017) do anexo à fl. 1.034, vê-se que se trata do edital n. 67,
pois o candidato convocado não é o mesmo do indicado à fl.
1.034
XXV. Edital de
Convocação 068/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de enfermeiro e 2 (dois) candidatos aprovados para
o cargo de técnico em enfermagem (fl. 1.037);
XXVI. Edital de
Convocação 069/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos
aprovados para o cargo de professor de educação infantil (fl.
1.038);
XXVII. Edital de
Convocação 070/2017 – convoca 3 (três) candidatos aprovados
para o cargo de professor de educação infantil e 1 (um)
candidato aprovado para o cargo de articulador pedagógico (fl.
1.040;
XXVIII. Edital de
Convocação 071/2017 – convoca 1 (um) candidato aproado
para o cargo de médico e 4 (quatro) candidatos aprovados para o
cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.042);
XXIX. Edital de
Convocação 072/2017 – convoca 3 (três) candidatos aprovados
para o cargo de professor de educação infantil e 1 (um)
candidato aprovado para o cargo de articulador pedagógico (fl.
1.043);
XXX. Edital de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Convocação 073/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de psicólogo (fl. 1.045);
XXXI. Edital de
Convocação 074/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os
cargos de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos
para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato para o cargo
de auxiliar de apoio (fl. 1.046);
XXXII. Edital de
Convocação 075/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de médico e 4 (quatro) candidatos aprovados para o
cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.048; publicado pela
Secretaria de Saúde); convoca 2 (dois) candidatos aprovados
para os cargos de professor de educação infantil; 5 (cinco)
candidatos para o cargo de auxiliar de sala; 1 (um) candidato
para o cargo de auxiliar de apoio; 2 candidatos aprovados para o
cargo de orientador educacional e 1 (um) aprovado para o cargo
de professor de educação física (fls. 1.049/1.050; publicado pela
Secretaria de Educação);
XXXIII. Edital de
Convocação 076/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de médico e 3 (três) candidatos aprovados para o
cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.052;
XXXIV. Edital de
Convocação 077/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os
cargos de professor de educação infantil; 1 (um) candidato
aprovado para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato
para o cargo de auxiliar de apoio (fl. 1.053);
XXXV. Edital de
Convocação 078/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de médico e 3 (três) candidatos aprovados para o
cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.055);
XXXVI. Edital de
Convocação 079/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de psicólogo (fl. 1.056);
XXXVII. Edital de
Convocação 080/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os
cargos de professor de educação infantil; 1 (um) candidato
aprovado para o cargo de auxiliar de sala, 2 (dois) candidatos
para o cargo de auxiliar de apoio e 1 (um) candidato aprovado
para o cargo de professor de educação física (fl. 1.057/1.058).
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Com a publicação destes atos administrativos, inúmeras foram
as representações recebidas nesta Promotoria de Justiça por meio da Ouvidoria da
Instituição, via e-mail e também a partir de atendimentos na sede da Promotoria, dando
conta, justamente, da preterição dos candidatos aprovados no Concurso Público em face
dos convocados do Processo Seletivo.
Se não fosse suficiente os requeridos, em conluio, estarem
preterindo diversos candidatos aprovados no concurso público para cargos efetivos,
aportou nesta Promotoria de Justiça representação (fls. 88/96) indicando que a dispensa
de licitação para a contratação da empresa que realizou o Processo Seletivo (IBAM
– Instituto Brasileiro de Administração de Municípios) ocorreu em contrariedade
à Lei de Licitações (Processo de Dispensa de Licitação n. 05.006.2017 – anexo às fls.
797/902).
A primeira ilegalidade consiste no fato de que o IBAM foi
contratado, para a prestação de serviço consistente na elaboração do Processo Seletivo,
com dispensa de licitação calcada no artigo 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. Para que
haja dispensa de licitação com fundamento nesse permissivo legal, não basta que a
empresa seja incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou do
desenvolvimento institucional; faz-se imprescindível que haja identidade entre a
finalidade da instituição/empresa e o objeto do contrato. Nesse caso, a contratação do
IBAM não se deu com a finalidade de pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional.
A segunda ilegalidade noticiada advém da existência de vínculo
pretérito entre o requerido João Luis Emmel e o IBAM – Instituto Brasileiro de
Administração de Municípios, uma vez que o Instituto é representado em ações
judiciais pelo escritório de advocacia do qual o demandado é sócio-proprietário.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Destaca-se que esta Promotora de Justiça somente tomou
conhecimento das ilegalidades na dispensa de licitação a partir da representação acima
referida, a qual foi entregue no Ministério Público no dia 13.7.2017.
Sendo assim, dada a necessidade de averiguação dos fatos acima
narrados, houve a instauração do Inquérito Civil nº 06.2017.00003867-4 para
[….] apurar irregularidades na convocação de candidatos aprovados
no Processo Seletivo Simplificado 001/2017, realizado pela Prefeitura
de Itapema para o provimento de vagas temporárias e formação de
cadastro reserva, preterindo candidatos aprovados definitivamente em
Concurso Público 002/2016 (vigente e homologado), dentre outras
irregularidades especificadas na portaria de instauração.
Ainda, como se não bastasse, a gestora do Município de Itapema
promoveu a alteração da Lei Municipal n. 2.470 de 11 de maio de 2007 (fl. 547/549),
mediante a edição da Medida Provisória nº 01/2017 (fl. 550), já convertida na Lei
Ordinária n. 3.658/17, alterando o inciso III do artigo 7º da Lei Municipal n. 2.470/07, o
qual previa a vedação de recontratação de pessoal, anteriormente contratado na
modalidade temporária, em prazo inferior a 06 (seis) meses ("o pessoal contratado nos
termo desta legislação não poderá: III – ser recontratado no prazo inferior a 6 (seis)
meses
Com a alteração (oriunda da Lei n. 3.658/17), foi reduzido o
prazo anteriormente estabelecido para 30 (trinta) dias, tudo isso com a finalidade de
recontratar pessoas que já estavam prestando serviço ao Município, no primeiro
semestre de 2017, mediante a prorrogação de Processo Seletivo realizado no ano de
2015.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Destaca-se que a alteração do prazo foi realizada, justamente, no
mês de julho, mesmo mês em que foi realizada a primeira convocação do Processo
Seletivo.
Assim, diante de todas as ilegalidades acima narradas, não há
outra medida a ser adotada que não o ajuizamento da presente ação.
A partir de todo o contexto apresentado, resta demonstrado que
a atual Administração Municipal, representada pela requerida NILZA e pelo
requerido JOÃO LUIS, apoiados pela Secretária de Educação ALESSANDRA,
não se curva à lei; pelo contrário, as leis é que são modificadas para satisfazer os
interesses dos Administradores.
V – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
V.I. Da inexistência de necessidade temporária de
excepcional interesse público para a contratação temporária dos aprovados no
Processo Seletivo Simplificado 001/2017 e da indevida preterição dos aprovados no
Concurso Público Edital n. 002/2016 (para cargos efetivos).
Primeiramente, é necessário tecer breves considerações sobre a
natureza da contratação temporária, pois, claramente, os requeridos estão contratando
de forma temporária profissionais que são de necessidade permanente do Município.
A Constituição Federal determina que a investidura em cargos e
empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público, nos seguintes
termos:
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período;
A nossa Carta Magna excepcionou a regra geral do concurso
público nos casos de nomeação para cargos em comissão e contratação por tempo
determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Em relação a essa última hipótese (contratação temporária),
assim dispõe o texto constitucional:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público;
No âmbito do município da Itapema, a contratação temporária é
regida pela Lei Municipal nº 2.470, de 11 de maio de 2007 (anexa às fl. 547/549), nos
seguintes termos:
Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e
as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por
tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.
O art. 2º do diploma legal delimita os casos que se enquadram
como “necessidade temporária de excepcional interesse público”, a saber:
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
I – assistência a situações de calamidade pública;
II – combate a surtos endêmicos;
III – assegurar, na falta de pessoal permanente e efetivo; a
continuidade da prestação dos serviços de atendimento médico,
odontológico ou ambulatorial à população, inclusive os profissionais
de saúde para atender o Programa de Saúde da Família – PSF;
IV – garantir na falta de professores efetivos, a continuidade das aulas
nas unidades de Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio do
Município;
V – admissão de professor substituto;
VI – atender projetos, programas, convênios ou consórcios que o
Município participe.
Observe-se que o inciso IV dispõe que seria possível a
contratação temporária para garantir a continuidade das aulas '‘na falta de professores
efetivos’'. De pronto, já se vê que as contratações que os requeridos vêm fazendo não
encontram respaldo na lei que regulamenta a matéria, porquanto há extensa lista de
aprovados para cargos efetivos de professor, os quais não estão sendo chamados.
Já o art. 3º indica os prazos máximos de duração das
contratações:
Art. 3º As contratações serão feitas por tempo determinado,
observados os seguintes prazos máximos:
I – seis meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2º;
II – um ano, nos casos dos incisos III, IV, V, VI;
§ 1º Os prazos de que trata esse artigo serão improrrogáveis, salvo
quando se tratar de professor contratado para execução de convênio
ou de integrante de programa de saúde conveniado com o Governo
Estadual ou Federal, hipótese em que o contrato poderá ser
prorrogado para atender termo aditivo ao convênio que deram origem
a contratação.
§ 2º Os contratos firmados em decorrência de situação de calamidade
pública e surtos endêmicos poderão ser prorrogados pelo prazo
suficiente à superação da situação, observado o prazo máximo de dois
anos.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Pois bem. No edital do Processo Seletivo Simplificado (vagas
temporárias) foram contempladas vagas para cargos já previstos no edital do Concurso
Público, como se vê da tabela comparativa abaixo:
VAGAS
CARGOS Concurso Público Edital nº
002/2016
Processo Seletivo Simplificado –
Edital nº 01/2017
Auxiliar de apoio 4 CR
Agente comunitário de saúde:
Centro
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Ilhota
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Jardim praia-mar
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Meia Praia
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Morretes
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Sertão do Trombudo
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Sertãozinho
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Tabuleiro
1 CR
Agente comunitário de saúde:
Várzea
1 CR
Educador Social 3 1
Motorista do SAMU 2 1
Técnico em enfermagem 3 CR
Assistente social (emprego
público)
3 CR
Coordenador pedagógico 4 livre concorrência e 1 PCD 7 vagas (articulador pedagógico)
Enfermeiro 4 CR
Farmacêutico 2 CR
Fonoaudiólogo educacional 3 2
Fonoaudiólogo (saúde) Não previsto CR
Geólogo 1 Não previsto
Médico 1 1 (previsto como clínico geral)
Médico cardiologista 1 CR
Médico neurologista 1 CR
Médico psiquiatra 1 CR
Médico urologista 1 CR
Professor de educação infantil 9 sendo 1 PCD 30 sendo 1 para PCD
Professor de ensino religioso 1 2
Professor de espanhol 1 6
Professor de geografia 1 2
Professor de inglês 1 6
Professor de língua portuguesa 1 1
Professor intérprete de libras 1 2
Professor de história Não previsto 1
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Professor de matemática Não previsto 3
Psicólogo (efetivo) 4 CR
Psicopedagogo 1 1
Técnico desportivo 3 20 vagas, todas para CR
Veterinário 2 Não previsto
Guarda patrimonial 3 Não previsto
Operador de máquina leve 1 Não previsto
Operador de máquina pesada 2 Não previsto
Operário braçal 4 Não previsto
Agente de combate a endemias 4 Não previsto
Técnico judiciário 2 Não previsto
Terapeuta ocupacional 2 Não previsto
Médico cirurgião ortopédico 1 Não previsto
Médico ginecologista 1 Não previsto
Médico endocrinologista 1 Não previsto
Engenheiro agrônomo 1 Não previsto
Engenheiro civil 1 Não previsto
Engenheiro florestal 1 Não previsto
Engenheiro sanitarista 1 Não previsto
Fiscal de vigilância sanitária 2 Não previsto
Fisioterapeuta 3 Não previsto
Médico reumatologista 1 Não previsto
Médico ultrassonografista 1 Não previsto
Psicólogo (emprego público) 2 Não previsto
Nutricionista 1 Não previsto
Advogado 1 Não previsto
Arquiteto 2 Não previsto
Assistente social (efetivo) 1 Não previsto
Agente municipal de trânsito 15 Não previsto
Fiscal de relação de consumo 2 Não previsto
Técnico contábil 2 Não previsto
Contador 1 Não previsto
Analisando o quadro acima, de pronto se verifica que os cargos
previstos no Edital do Processo Seletivo não são de '‘necessidade temporária de
excepcional interesse público’', mas de necessidade permanente da Administração, em
razão da própria natureza da função. Tanto são de necessidade permanente que o
Concurso Público contempla esses cargos para serem providos de forma efetiva.
O que se quer demonstrar é que as convocações que vêm sendo
feitas pela Administração (leia-se, demandados) não são de '‘excepcional interesse
público’', mas de interesse e necessidade permanente.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
A existência de aprovados em concurso público para cargos
efetivos da Administração Pública Municipal impede que se contrate (para os mesmos
cargos) ao argumento da “necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Em outras palavras, com a homologação do resultado do
Concurso Público para provimento de cargos efetivos, deixou de existir qualquer
necessidade temporária de se contratar por tempo determinado.
Desde que os requeridos assumiram os cargos que atualmente
ocupam (Prefeita; Vice-Prefeito, Secretária de Educação), as contratações vêm sendo
feitas de forma “temporária”, tudo para burlar a regra que é a contratação efetiva.
Explico. Logo que a atual Administração assumiu, tratou de
prorrogar um Processo Seletivo (fl. 550) realizado no ano de 2015 (o qual, aliás, não
poderia ter sido prorrogado, pois a sua validade era de 2 anos – 1 ano prorrogável por
mais 1). No início do ano, de fato, o Concurso Público para cargos efetivos não estava
findado.
Ocorre que, agora, há um Concurso Público para cargos efetivos
devidamente homologado, de modo que a Administração não têm qualquer respaldo
legal (ou justificativa razoável) para contratar pessoal de forma temporária.
Nem se diga que não é do conhecimento dos requeridos que a
demanda por professores no município de Itapema é permanente. Ora, tiveram o
primeiro semestre inteiro para “notar” a real necessidade do Município. Também não há
que se olvidar que uma das demandadas ocupa, justamente, o cargo de Secretária de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Educação.
Aliás, as hipóteses de contratação (necessidade de pessoal) que
se caracterizam pela previsibilidade (como é o caso dos professores) exigem da
Administração Pública prévio planejamento na execução da função pública, de
modo que a demanda por pessoal não poderá ser suprida senão pela transferência
de servidores já integrantes da estrutura administrativa ou pelo ingresso de forma
regular, isto é, pela aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos.
Diante de todo esse quadro, percebe-se que tudo foi orquestrado
para acontecer da forma como está ocorrendo: foi realizado um processo seletivo com
dispensa de licitação, até porque a empresa já havia sido escolhida preteritamente
(vínculo com o Vice-Prefeito – a seguir será explicado); os aprovados no Processo
Seletivo seriam contratados independentemente da homologação do concurso público
para os mesmos cargos, justamente porque essa era a vontade dos requeridos (e isso se
extrai do fato de que os requeridos não estão cumprindo a regra basilar da contratação
de pessoal no âmbito da Administração Pública: admissão por meio de concurso
público!).
Como já mencionado, o edital do Processo Seletivo foi realizado
para o preenchimento de vagas temporárias e formação de cadastro reserva. No caso
específico dos temporários, justifica-se com maior ênfase a necessidade da vacância do
posto de trabalho relativo à função a ser preenchida, pois essa demanda temporária é
para um cargo que esteja temporariamente vago, mas que necessita ser preenchida
de forma excepcional e com interesse público, e de forma urgente.
O quadro temporário existe justamente para suprir demanda de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
vagas nos cargos efetivos, vagos por razões diversas, mas que no futuro serão
novamente ocupadas por seus respectivos titulares, ou, ainda, para situações de
necessidade temporária de aumento de efetivo.
Nessa linha de raciocínio, mostra-se incompatível um processo
seletivo para o preenchimento de vagas temporárias com a formação de cadastro
reserva.
Logo, há gritante incongruência entre a necessidade temporária
de excepcional interesse público – que exsurge da necessidade premente de contratação
– com a formação de cadastro reserva, que objetiva a formação de listagem de
candidatos para que, quando disponível a vaga, sejam chamados.
O lançamento de processo seletivo para a contratação de
servidores temporários só pode ocorrer quando da existência de necessidade temporária
de excepcional interesse público, conforme preceitua o artigo 37, inciso IX, da
Constituição Federal.
O que diferencia as vagas previstas em um concurso público
para o provimento de cargos efetivos daquelas previstas em um processo seletivo para
admissão em caráter temporário é, justamente, o fato de que aquelas são destinadas a
preencher cargos vagos e de necessidade permanente. Já as vagas temporárias do
processo seletivo, como o próprio nome diz, tem prazo determinado de ocupação, e
decorrem de uma necessidade excepcional.
Em sede de repercussão geral, já definiu o Supremo Tribunal
Federal:
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
[…] 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição
Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o
entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida
a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais
estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse
público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja
indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços
ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o
espectro das contingências normais da Administração. 4. É
inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não
respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da
obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como
objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais,
dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.
Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência
do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim
de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir
a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion,
a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura
de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do
progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na
concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de
ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à
transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário
para o fim de julgar procedente a ação e declarar a
inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do
Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc,
a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e
o atendimento do excepcional interesse social. (RE 658026,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Como se vê, a contratação por tempo determinado é hipótese
excepcional. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello deveriam ter sido chamados.
[...] ensejar suprimento de pessoal perante contingências que
desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões
apenas provisórias, demandas em circunstâncias incomuns, cujo
atendimento reclama a satisfação imediata e temporária
(incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).
deveriam ter sido chamados. á MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26
ed. São paulo: malheiros, 2009, p. 281.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
O expressivo número de profissionais da educação que está
sendo convocado como “servidores temporários” faz saltar aos olhos a irregularidade
consistente na convocação indiscriminada de aprovados do Processo Seletivo
Simplificado em detrimento dos aprovados no Concurso Público, concurso este
devidamente homologado e vigente.
Conforme a Relação de Cargos encaminhada pela
Administração Municipal, anexa às fls. 459/460, estão livres 842 cargos, e, relacionados
à área da Educação, estão vagos os seguintes cargos efetivos:
- 18 (dezoito) cargos de auxiliar de apoio;
– 23 (vinte e três) vagas de monitor escolar;
– 12 (doze) cargos de Orientador Educacional;
– 3 (três) cargos de Professor de Ciências;
– 5 (cinco) cargos de Professor de Geografia;
– 10 (dez) cargos de professor de história;
– 12 (doze) cargos de professor de matemática;
– 10 (dez) cargos de professor de português;
– 4 (quatro) cargos de professor de artes;
– 2 (dois) cargos de ensino religioso;
– 33 (trinta e três) cargos de auxiliar de sala;
– 9 (nove) cargos de professor de educação física;
– 10 (dez) cargos de professor de espanhol;
– 68 (sessenta e oito) cargos de professor pré-escolar;
– 48 (quarenta e oito) cargos de professor de 1º ao 5º ano (anos
iniciais);
– 7 (sete) vagas de professor de inglês.
Sendo estes cargos efetivos, a sua ocupação deve se dar
mediante concurso público, e não por meio de admissão em caráter temporário.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Logo, a Administração Pública, no caso, o Município de
Itapema, deve proceder à convocação e nomeação dos aprovados no Concurso
Público que está válido.
Na tabela abaixo, consta exatamente o número de vagas
previstas no Edital de Concurso Público 02/2016; as vagas previstas no Edital de
Processo Seletivo 01/2017; o número de candidatos convocados para os cargos
relativos ao Concurso Público e o número de cargos convocados para o Processo
Seletivo; bem como o número de vagas disponibilizadas pela Secretaria de
Educação.
A partir da análise de tais dados, não há qualquer dúvida de
que houve a preterição dos candidatos aprovados no concurso público, como se vê
a seguir:
CARGOS
Vagas previstas
no Edital nº
002/2017 de
Concurso
Público
Vagas previstas
no Edital nº
001/2017 de
Processo
Seletivo
Candidatos
convocados -
Concurso
Público
Candidatos
convocados –
Processo
Seletivo
Vagas
disponibilizadas
pela Secretaria
Municipal de
Educação
Auxiliar de apoio 4 CR 4 75
Educador Social 3 1 nenhum 2
Técnico em
enfermagem
3 CR Nenhum 3
Coordenador
pedagógico
4 livre
concorrência e 1
PCD
7 vagas
(articulador
pedagógico)
7 6
Enfermeiro 4 CR Nenhum 3
Médico 1
1 (previsto como
clínico geral)
Nenhum 2
Professor de
educação infantil
9 sendo 1 PCD
30 sendo 1 para
PCD
9 112 112
Professor de
ensino religioso
1 2 Nenhum 4 4
Professor de
espanhol
1 6 2 14 14
30
______________________________________________________________________
2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Professor de
geografia
1 2 Nenhum 7 7
Professor de
inglês
1 6 2 19 19
Professor de
língua portuguesa
1 1 Nenhum 6 6
Professor
intérprete de
libras
1 2 1 4 6
Além da nítida preterição dos candidatos aprovados no
Concurso Público, chama a atenção a convocação de 75 candidatos do Processo
Seletivo para o cago de Auxiliar de Apoio, em relação ao qual o edital desse certame
previa apenas “Cadastro Reserva”. Sem falar que do Concurso foram chamados apenas
4 aprovados.
Difícil crer que a Administração Pública, antes de lançar o
Edital de Processo Seletivo, não tinha informações sobre um número tão expressivo de
cargos vagos (75!) e necessários à Educação Municipal.
Outro ponto que não pode deixar de ser mencionado é o grande
número de vagas (112) para o cargo de professor de educação infantil ofertados pela
Secretaria Municipal de Educação. No Concurso Público, foram previstos 9 (nove)
cargos; no Processo Seletivo, foram previstas 30 (trinta) vagas. Após, 112 (cento e
doze) vagas foram disponibilizadas pela Secretaria de Educação em relação a esse
cargo.
Para tal cargo, a Administração '‘chamou’' apenas 9 professores
do Concurso Público (cargo efetivo), convocando 112 professores em caráter
temporário.
31
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Digamos que essa “súbita necessidade” da administração tenha
surgido após a homologação do Concurso Público para preenchimento de cargos
efetivos. Ainda assim, preenchidas todas as vagas disponibilizadas pelo edital do
Concurso Público (9 vagas), o excedente das vagas existentes deveria ter sido ocupado
pelos candidatos aprovados no Concurso Público, pois as vagas surgiram durante o
prazo de validade do concurso, razão pela qual a Administração Pública deveria ter
procedido à convocação e nomeação dos aprovados no Concurso Público que está
válido.
Dessarte, nenhum dos aprovados no Processo Seletivo
deveria ter sido chamado, pois, como já dito à exaustão, há necessidade
permanente desses profissionais.
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 38.117
- BA (2012/0109298-2) RELATOR:MINISTRO CASTRO MEIRA.
EMENTA. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A
aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora
do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso
público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o
respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso,
demonstrado o interesse a Administração Pública, surgirem novas
vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja
em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão,
aposentadoria, posse em outro argo inacumulável ou falecimento.
Precedentes.[...]3. Retificação do voto do Ministro Relator.4. Agravo
regimental provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma
do Superior Tribunal de Justiça a seguinte: "Prosseguindo-se no
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques e a retificação de voto do Sr. Ministro Castro Meira, a
Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. inistros Humberto
Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (voto-vista) e
32
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram
com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 18 de dezembro de 2012 (Data
do Julgamento). Grifou-se.
É bem-sabido que a regra para ingresso no serviço público é a
investidura em cargo ou emprego mediante concurso público, sendo exceção a
contratação temporária, daí porque se torna imprescindível que o interesse revista-se de
excepcionalidade. Portanto, o interesse há de decorrer de circunstância
extraordinária, imprevisível, inesperada, rara, anormal, inusual, fora do comum.
Diante de tal delimitação, interroga-se: há excepcional
interesse público na contratação temporária de servidores para ocupar os cargos
de professor, auxiliar de sala, auxiliar de apoio, entre outros? Evidentemente que
não.
Como considerar temporária uma necessidade que a
própria Constituição Federal proclama “direito de todos e dever do Estado” (art.
205)?
Claramente, houve violação constitucional na contratação dos
aprovados no Processo Seletivo, pois foram admitidos em caráter temporário para
realizar funções de necessidade permanente.
Neste norte, verifica-se que a situação de excepcionalidade é a
que resulta de circunstâncias imprevisíveis, e, por óbvio, a contratação de professores
e profissionais para atuar na área da saúde e educação municipal não pode ser
considerada circunstância imprevisível à administração.
33
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Não diverge o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO
DE FAZER E DE NÃO-FAZER. PRELIMINAR DE AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MATÉRIA QUE SE
CONFUNDE COM O MÉRITO. ANÁLISE CONJUNTA.
QUESTÃO DE FUNDO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE
SERVIDORES NO MUNICÍPIO DE COCAL DO SUL.
PROGRAMA DE ESTRATÉGIA NA ÁREA DE SAÚDE DA
FAMÍLIA. EXISTÊNCIA DE JULGADO DA SUPREMA CORTE,
SOB O SINETE DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 612).
NECESSIDADE DE CARÁTER PERMANENTE PARA O
MUNICÍPIO, DADO TRATAR-SE DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO ESSENCIAL (SAÚDE). SITUAÇÃO
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À REGRA DO ART. 37, INC.
IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUE ADMITE
"CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA
ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA". EXONERAÇÃO
DOS SERVIDORES CONTRATADOS QUE SE IMPÕE.
OBRIGAÇÃO DE REALIZAR PROCESSO SELETIVO PÚBLICO
DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS (CF, ART. 198 E LEI N.
11.350/2006, ART. 9º). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSC, Apelação Cível n. 0900030-05.2015.8.24.0078, de Urussanga,
rel. Des. João Henrique Blasi, j. 29-11-2016).
É certo, portanto, que situações administrativas comuns não
podem justificar a 'excepcionalidade do interesse público' que autoriza a contratação
temporária.
Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho
Filho, tal forma de contratar serve para:
[...] necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a
necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento
através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de
serviços temporários para o exercício de funções permanentes; se tal
ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será
, tal forma de contratar serve para: Manual de Direito Administrativo, 24º edição, Lumen Juris, 2011, p. 552-553.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações,
insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer
contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante
tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de
dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento
mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para
ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza
inegável desvio de finalidade.
Com efeito, a Administração Municipal, desde o início do
mandato, vem fraudando a regra constitucional de contratação por meio de concurso
público, haja vista que prorrogou irregularmente o Processo Seletivo 01/2015 por
mais 6 (seis) meses, desde janeiro de 2017, como se infere do Decreto nº 7/2017,
publicado em 18.01.2017 (fl. 550).
Ou seja, a Administração atual, por meio de seus representantes,
tinha pleno conhecimento da carência de professores para atuar nas escolas municipais
desde que assumiu a Administração Pública Municipal no início do mandato.
Veja-se que a prorrogação do Processo Seletivo 01/2015 foi
irregular em razão de que o prazo de validade do Processo Seletivo era de 1 (um) ano,
prorrogável por igual período (consoante indicado no edital anexo, às fls. 551/571).
Assim, ao findar-se o ano de 2016, não mais poderia ser prorrogado, visto que o
processo seletivo referia-se ao ano de 2015.
Como mencionado antes, naquela época, não havia pessoal
aprovado em concurso público para os cargos vagos na administração. Mas agora há.
Com isso, demonstra-se seguinte: no início do mandato, até se
poderia cogitar em uma situação excepcional que justificasse contratações temporárias,
pois não havia pessoal aprovado para os cargos efetivos.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
É dizer que, agora, com a existência de aprovados para os
cargos efetivos que os requeridos estão preenchendo de forma precária, não há qualquer
justificativa legal ou fática para manterem esse sistema de contratação (verdadeiro
estado de inconstitucionalidade).
Assim, os requeridos NILZA e JOÃO LUIZ EMMEL,
amparados pela requerida ALESSANDRA, não poderiam ter realizado os atos
convocatórios já relacionados acima, haja vista que, por meio de tais convocações, os
aprovados no Concurso Público vigente no município foram preteridos em benefício
dos aprovados no Processo Seletivo para admissão em caráter temporário (lembrando
que, além da indevida preterição, as contratações efetivadas por meio dessas
convocações não são de excepcional interesse público, mas de interesse permanente).
Diante de aprovados para os mesmos cargos, sendo uns
decorrentes de concurso público/cargo efetivo e outros de processo
seletivo/temporários, aqueles possuem inequívoca preferência, inclusive quem
restou aprovado no Concurso Público fora do número de vagas previstas no edital.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal protege os cargos efetivos
disputados em concurso público, ao entender que, mesmo fora das vagas previstas em
edital, tem o candidato aprovado em concurso público preferência em ocupar a vaga no
lugar de um temporário, visto que, nesse caso, fica demonstrada a necessidade da
administração pública em preencher a vaga.
Mudando o que precisa ser mudado, colaciona-se o seguinte
julgado do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE
O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO
CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E
DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE.
RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos
princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número
específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de
nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático
de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua
discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação
unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas
constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
[...] 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo
à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de
vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se
nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal
Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016
PUBLIC 18-04-2016).
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Assim, diante da ausência de excepcional interesse público a
justificar as contratações temporárias; da existência de cargos disponíveis para a
admissão em caráter efetivo (quadro de vagas fornecido pelo Município de Itapema –
fls. 459/461; quadro de vagas publicado pela senhora Secretária de Educação – fl. 591);
os requeridos deveriam ter procedido à chamada daqueles candidatos aprovados no
Concurso Público para os respectivos cargos, e não dos aprovados no Processo Seletivo.
Pontuo que se os aprovados no Concurso Público fossem
devidamente convocados e contratados, os aprovados no Processo Seletivo nem viriam
a ser chamados.
Embora o que já foi demonstrado até o momento pudesse, por si
só, ser suficiente para a anulação do Processo Seletivo em questão, porquanto os
requeridos estão utilizando o permissivo constitucional da contratação temporária de
forma inadequada, ainda existem outras ilegalidades a serem apontadas.
Sem dúvida, todo o contexto que permeia o Processo Seletivo
justifica a sua anulação.
V. II – Das ilegalidades relacionadas à dispensa de licitação
para a contratação da banca realizadora do Processo Seletivo.
Além daquilo que acima foi demonstrado, tem-se que a dispensa
de licitação operada para a contratação da empresa que realizou o Processo Seletivo foi
ilegal, contrariando princípios norteadores da Administração Pública. Vejamos.
A empresa IBAM – Instituto Brasileiro de Administração de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Municípios, por meio do Processo n. 23/2017 (Dispensa de Licitação n. 05.006.17 – fls.
797/906), foi contratada com dispensa de licitação para “elaborar e realizar processo
seletivo destinado ao preenchimento de vagas do quadro temporário de servidores do
Município de Itapema” (fl. 798).
Denota-se, portanto, que o objetivo da contratação era, sem
qualquer dúvida, a prestação de serviços para a elaboração e aplicação de processo
seletivo, conforme se observa facilmente das primeiras páginas do processo de licitação
(fls. 797/800).
O fundamento legal da dispensa foi o artigo 24, inciso XIII, da
Lei nº 8.666/93, o qual dispõe que é dispensável a licitação:
[...] na contratação de instituição incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos”.
Ocorre que o IBAM foi contratado para a realização de processo
seletivo simplificado, e NÃO para a realização de qualquer atividade de pesquisa,
ensino ou desenvolvimento institucional, como prevê o permissivo legal acima
colacionado.
Para a contratação com dispensa de licitação nos termos do art.
24, inc. XIII, da Lei de Licitação, deve haver, inexoravelmente, nexo entre o objeto do
contrato e a finalidade da instituição. É dizer, não basta que a instituição contratada
tenha, em seu estatuto, a finalidade de pesquisa, ensino e/ou desenvolvimento
institucional; faz-se imprescindível que a instituição seja contratada para realizar tais
finalidades. Em não sendo assim, a dispensa é ilícita, como no caso em tela.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Nesse sentido:
Súmula nº 250 do Tribunal de Contas da União:
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de
licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93,
somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o
mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto
contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de
mercado.
[...] a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação
direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada
preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é
necessário também, que o objeto a ser contratado guarde estreita
correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento
institucional. (Acórdão TCU nº 1.616/2003 – Plenário) Grifei.
[...] a jurisprudência da Casa é no sentido da possibilidade da
terceirização da realização do concurso público, mediante licitação ou
contratação direta, observando-se que a licitação continua sendo a
regra geral e a contratação direta, exceção, que, como tal, somente
deve ser adotada quando houver o preenchimento dos requisitos do
art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93, devendo a administração contratante
deixar evidenciada, ainda, a correlação entre o objeto contratado e o
seu desenvolvimento institucional.
(Acórdão TCU nº 2.149/2006, 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar)
Grifei.
[…] utilização do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 somente
quando o objeto pretendido for conexo com as atividades de
pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente
desenvolvidas pela entidade contratada, com a definição clara e
precisa do objeto e do projeto básico relativo à contratação e
indicação dos projetos de ensino, pesquisa, extensão ou
desenvolvimento institucional a serem apoiados pela contratada;
contratação para execução de projeto de desenvolvimento
institucional apenas quando o produto resultar em efetivo
aprimoramento da universidade, caracterizado pela melhoria
mensurável da eficácia e eficiência no desempenho de suas
atribuições.
(Acórdão TCU nº 197/2007- Segunda Câmara, de 27/02/2007) Grifei.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
PCA nº 0001765-16.2012.2.00.0000
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. GRAU DE
ESCOLARIDADE. CADASTRO RESERVA. EXISTÊNCIA
DECLARADA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE
LICITAÇÃO. ART. 24, XIII, DA LEI N. 8666/1993. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE.
ANULAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA. 1.(...).
3. O art. 24, XIII, da Lei n. 8666/1993 constitui exceção à regra que é
a contratação por meio de procedimento licitatório.
4. Na aplicação do referido dispositivo, o administrador, para além do
caráter restritivo da norma, deve considerar também a sua finalidade.
5. Desse modo, a correta exegese do art. 24, XIII, da Lei n.
8666/1993 conduz necessariamente à conclusão de que deve haver
pertinência entre as finalidades estatutárias da instituição e
aquelas previstas no dispositivo legal, assim como entre essas e o
objeto contratado.
6. A realização de concurso público constitui exigência constitucional
para a investidura em cargo ou emprego público, de modo a garantir o
acesso isonômico e impessoal de todos os brasileiros, assim como aos
6 estrangeiros que preencham os requisitos legais, aos cargos e
empregos públicos (art. 37, I, CF/88), não se inserindo, portanto, no
conceito de desenvolvimento institucional.
7. Não verificado o preenchimento dos requisitos para a dispensa
de licitação com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8666/1993,
afigura-se ilegal a contratação direta de empresa para a
realização de concurso público. 8. [...]. 9. Pedido parcialmente
procedente.
(CNJ - - 150ª Sessão - j. 03/07/2012) Grifei.
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem o mesmo
entendimento:
Processo CON-09/00322098
Prejulgado: 2007
19/09/2009 (data da sessão)
1. A expressão “desenvolvimento institucional”, contida no inciso
XIII do art. 24 da Lei (federal) n. 8.666/93, está relacionada à
implementação direta de alguma forma de ação social que tenha sido
especificada direta e expressamente no texto constitucional como de
interesse do Estado. Igualmente, deve ser interpretada em consonância
com o dever constitucional de licitar e com a consequente
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
excepcionalidade a que se revestem as hipóteses de dispensa de
licitação taxativamente previstas em lei;
2. A título exemplificativo, devem ser precedidas de licitação
contratações cujos objetos se refiram a atividades rotineiras, com
duração indeterminada.
3. O simples aperfeiçoamento e melhoria das instituições públicas
contratantes não caracterizam, por si só, o desenvolvimento
institucional.
4. Para a verificação da legalidade da contratação, faz-se
necessário verificar o nexo causal entre o srta. 24, XIII, da Lei
8.666/93, a atividade da instituição contratada e o objeto a ser
contratado, o que poderá ser realizado somente da análise de cada
processo de dispensa.
(Itens 3 e 4 acrescentados pelo Tribunal Pleno em sessão de
10.04.2013, mediante a Decisão nº 0736/2013, exarada no Processo
CON-12/00234151) Grifei.
Aliás, não há se olvidar que o permissivo legal em análise foi
concebido para promover aquilo que disposto no artigo 218 da Constituição Federal: “o
Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação
científica e tecnológica e a inovação”.
Dessarte, a partir do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitação, o
que o legislador pretendeu, indubitavelmente, foi promover o incentivo à pesquisa, ao
ensino e ao desenvolvimento institucional, facilitando a contratação entre o Poder
Público e entidades que pudessem colaborar nesse sentido.
Interpretação diversa daria azo para que entidades criassem
estruturas voltadas à finalidade de 'ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional'
para que pudessem atender a qualquer demanda do Poder Público sem passar por
processo licitatório.
Ainda, em uma contratação de instituição para prestar serviços
de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, no contrato entre o Poder Público
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
e a instituição, teria de ser definido, de forma precisa, o respectivo projeto de ensino,
pesquisa ou desenvolvimento institucional, uma vez que, de acordo com o artigo 55,
inciso I, da Lei n. 8.666/93:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
Obviamente, isso não ocorreu no caso em tela.
Como se vê, houve o desvirtuamento do permissivo legal
constante no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 que autoriza a dispensa de
licitação, e, por consequência, foi violada a regra constitucional do certamente
licitatório.
Seguindo, verificam-se outras irregularidades que permearam a
dispensa de licitação.
Com efeito, prevê a Lei n. 8.666/93:
Art.23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III
do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratação:[…]
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art.24. É dispensável a licitação:[…]
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para
alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizada de uma só vez;
[…]
XIII -na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos.
Pois bem. Em não sendo possível a dispensa de licitação com
escopo no inciso XIII do art. 24, como desmonstrado acima, restaria a possibilidade da
dispensa de licitação à vista do valor da contratação (haja vista que ou há um motivo
justificado para a dispensa ou esta pode se dar em razão do valor do contrato).
A partir do parâmetro legal colacionado, denota-se que o valor
máximo que permite a dispensa de licitação é de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Ocorre que o valor auferido pelo IBAM, de 1º/1/2017 a
20/7/2017 (conforme relação de pagamentos - fls. 522/524), a partir do contrato firmado
com a Prefeitura de Itapema, extrapola em muito o limite legal permitido para a
dispensa de licitação, que seria de R$ 8.000,00.
In casu, a “Proposta de Assessoria técnica para elaboração de
Processo Seletivo”, encaminhada pela empresa IBAM - Instituto Brasileiro de
Administração Municipal, previa que:
[...] os custos para a realização das etapas do concurso de
responsabilidade do IBAM no referido processo seletivo serão de
R$ 140.000,00 para um número máximo de 1.500 candidatos.
Caso o número total de inscritos ultrapasse o número de 1.500 a
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
prefeitura pagará ao IBAM um adicional de 50,00 por candidato
excedente. (fls. 27).
Segundo informação extraída do site do IBAM para o referido Processo
Seletivo Simplificado, houve a inscrição de 2.407 inscritos:
Nesse contexto, considerando que para cada candidato
excedente o Município de Itapema desembolsaria o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais),
como indicado na proposta (QUE FOI HOMOLOGADA, conforme publicação da fl.
97), tem-se que o Município de Itapema desembolsou dos cofres públicos R$ 45.350,00
(quarenta e cinco mil reais) além dos R$ 140.000,00, o que, de fato, extrapola o limite
legal previsto no artigo 24, II, da Lei n. 8.666/93, e, por consequência desautoriza a
dispensa de licitação.
Neste sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de Santa
Catarina em ação muito semelhante à presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. […] DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM VISTAS À REALIZAÇÃO
DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS
NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA MUNICIPAL. EMPRESA
DEMANDADA QUE RECEBEU, COMO REMUNERAÇÃO
PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, APENAS O VALOR DAS
TAXAS DE INSCRIÇÃO DOS CANDIDATOS. ALEGAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE DISPÊNDIO DE DINHEIRO PÚBLICO, EM
VIRTUDE DE TER SIDO A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
À EMPRESA SUPORTADA EXCLUSIVAMENTE PELOS
CANDIDATOS, AFASTADA. TAXA DE INSCRIÇÃO EM
CONCURSO QUE, POR TER NATUREZA DE PREÇO PÚBLICO,
INTEGRA A RECEITA DA PREFEITURA QUE INSTITUIU O
CERTAME. DECRETO-LEI N. 4.320, ART. 57. DISPENSA DE
LICITAÇÃO QUE DEVE SE RESTRINGIR-SE A CONTRATOS
CUJO VALOR NÃO SUPERE R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS).
LEI N. 8.666/1993, ART. 24, INC. II. LIMITE EXTRAPOLADO
NO CASO CONCRETO. VALORES DEPOSITADOS
DIRETAMENTE NA CONTA DA EMPRESA RÉ.
: . Relação de candidatos inscritos, anexa à fl. xx.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
IRREGULARIDADE. SÚMULA N. 214 DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA QUE NÃO
DISPENSAVA A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E DA
ISONOMIA. ILEGALIDADE NA DISPENSA DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO RECONHECIDA. CULPA
DO AGENTE POLÍTICO CARACTERIZADA. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO. LEI N.
8.429/1992, ART. 11, CAPUT. […] RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO PARA ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO.
(TJSC, Apelação Cível n. 2011.089880-1, de São Joaquim, rel. Des.
Nelson Schaefer Martins, j. 21-08-2012).
Ainda, Excelência, em análise do Processo de Dispensa de
Licitação (fls. 797/906), é possível constatar que não foram cumpridas as exigências
legais delineadas no artigo 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93. Vejamos.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2. Ou seja, do número de
candidatos indicados na proposta – 1.500 candidatos –
excederam 907 inscritos.
o
e 4o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no
art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do
art. 8o
desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a
eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.
Conforme se verifica da 'Solicitação de Abertura de Licitação'
(fl. 899), documento assinado pelo requerido João Luis Emmel, na condição de
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Secretário de Administração, em 10.4.2017, o processo licitatório foi aberto na
"modalidade: dispensa de licitação" e tendo como "forma de julgamento: menor
preço global".
No parecer exarado pela Procuradoria do Município (fl. 902), o
qual, diga-se, não tem efeito vinculante, consta apenas o seguinte:
Recebida a solicitação, passamos para a análise das cláusulas,
verificando-se que as mesmas se encontram redigidas em bons
termos, sendo que as condições pactuadas não infringem os preceitos
estabelecidos pela Lei 8.666/1993, razão pela qual esta PGM opina
para que a citada minuta seja deferida e acolhida nos termos
apresentados.
Também há um 'memorando' (fl. 901), de 11 de abril, no qual a
Procuradoria-Geral do Município opina para que "seja deferida a adoção da modalidade
de dispensa de licitação, nos moldes do art. 24, XIII, da lei n. 8.666/1993, para a
contratação do Instituto IBAM para a realização do Processo Seletivo".
Há nos autos do Processo de Dispensa de Licitação um 'parecer
contábil', no qual consta o valor de R$ 140.000,00 (valor que consta na proposta do
IBAM).
No mesmo dia 10 de abril, o Processo de Dispensa de Licitação
foi homologado, tendo como base legal o artigo 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, e
como empresa contratada o IBAM (fl. 835). No dia 11 de abril, a homologação foi
publicada (836).
Em 13 de abril, foi assinado pela Prefeita Nilza o "Termo de
homologação e adjudicação de processo licitatório" para o IBAM (fl. 904), no valor de
R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil).
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Analisando os documentos referidos acima, nota-se, facilmente,
que não houve fundamentação idônea para a dispensa de licitação, tampouco em
relação aos elementos constantes no parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93, quais
sejam: caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço.
Relativamente à justificativa de preço, tem-se nos autos do
Processo de Dispensa de Licitação 03 (três) propostas de empresas distintas, cada qual
com um preço diferente, sendo que, ao menos entre as propostas das empresas IBAM
(fls. 812/814) e FEPESE (817/820), não há tanta diferença nos valores.
Aliás, analisando as propostas dessas duas empresas, observo
que se a empresa FEPESE tivesse sido contratada, o Município teria gasto menos na
realização do certame: o IBAM cobrou R$ 140.000,00 por 1.500 candidatos, mais R$
50,00 por inscritos acima desse número, o que custou à Municipalidade R$
185.350,00; pela proposta da FEPESE, de 1.501 a 2.000 candidatos, o custo total
seria de R$ 146.840,00 (fl. 823), ou seja, contratar a FEPESE "sairia mais barato".
Lembrando que o quadro fático, de qualquer forma, não permitiria a dispensa de
licitação.
Não bastasse isso, também não há fundamentação plausível
acerca da razão da escolha da empresa, porquanto não poderia ter sido contratada com
dispensa de licitação calcada no inciso XIII do artigo 24 da Lei n. 8666/93.
Denota-se, portanto, que a dispensa de licitação ocorreu em
afronta direta à Lei n. 8.666/93 e à Constituição, restando viciada tanto em seu aspecto
material quanto formal.
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Nesse sentir, a dispensa de licitação eivou de vício insanável
todo o processo de contratação da empresa IBAM e, por conseguinte, o Processo
Seletivo Simplificado, razão pela qual a seleção de pessoal, pelo malfadado certame,
não pode subsistir.
No presente caso, tudo o que foi exposto acima está longe de
configurar mera inobservância de formalidades, mas, sim, burla ao princípio da
licitação, sem qualquer dúvida para beneficiar a empresa que foi contratada, no
caso, o IBAM.
V. III – Do vínculo entre o demandado João Luis Emmel,
Vice-Prefeito e Secretário de Administração Municipal, e a empresa contratada
para a realização do Processo Seletivo (IBAM).
A Constituição Federal impõe que a Administração Pública, em
suas contratações, realize licitação para, justamente, afastar qualquer interesse por parte
do administrador que não seja o público. As regras constantes na Lei de Licitação
devem ser seguidas para que a Administração Pública, quando estiver contratando,
selecione a proposta mais vantajosa, assegurando igualdade de condições entre os
participantes.
Quando regras relativas à licitação são descumpridas, já nasce,
inevitavelmente, desconfiança em relação à intenção do administrador público. Se as
regras existem, por que não cumpri-las?
É sabido, à exaustão, que a Lei de Licitação é reiteradamente
violada pelas Administrações Públicas para beneficiar terceiros (e os próprios
administradores). Em muitos casos, é difícil comprovar o vínculo entre a Administração
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
e a parte beneficiada; ou o que a Administração está ganhando a partir de um processo
licitatório fraudulento.
De todo modo, à luz dessa realidade, a "só" violação de
princípios administrativos já configura ato de improbidade administrativa, não sendo
necessário demonstrar, por exemplo, se o administrador público recebeu alguma
propina.
Nesse sentir, a Lei de Licitação existe (i) para impedir desvios
de finalidade na contratação com particulares e, com idêntica importância, (ii) para
transparecer licitude e moralidade nos atos e contratos administrativos.
Com efeito, no caso em apreço, além da flagrante ilegalidade
operada na dispensa de licitação, os documentos que aportaram na Promotoria de
Justiça demonstraram que o demandado João Luis Emmel, Vice-Prefeito e
Secretário de Administração, é sócio-proprietário de uma banca de advogados que,
no corrente ano, representou os interesses do IBAM em processos judiciais.
O jogo de interesses e favorecimentos veio à lume a partir da
representação das fls. 88/103, instruída com documentos que não deixam mentir.
A partir da PROCURAÇÃO da fl. 98, datada de 14 de março de
2017, o IBAM, na qualidade de outorgante, conferiu poderes ao demandado João
Luis Emmel e aos seus sócios ("Emmel, Shuster e Marchiori Advogados
Associados") para representa-lo na Ação Popular n. 0303159-37.2016.8.24.0012.
Não se olvida que, nessa data, o demandado já estava licenciado
50
______________________________________________________________________
2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
da Ordem dos Advogados do Brasil, e que, por consequência, não firmou qualquer
petição naqueles ação, que tramita na 2ª Vara Cível de Caçador (fls. 100/101).
Ocorre que tal situação não elide o vínculo, agora desvendado,
entre o demandado e o IBAM.
O fato é claro: o IBAM é CLIENTE do escritório do qual o
demandado (Vice-Prefeito e Secretário de Administração) é sócio.
Às vezes, falar o óbvio é importante: com essa artimanha
escrachada, o Vice-Prefeito beneficia indiretamente o escritório do qual é sócio, bem
como, diretamente, o IBAM.
Frise-se: não se está dizendo que o Vice-Prefeito tenha
advogado para o IBAM, mas, sim, o escritório do qual é sócio (mais precisamente, seus
sócios), o que já basta para demonstrar que a contratação do IBAM, no mínimo, macula
a impessoalidade que deve guiar os processos licitatórios.
E isso, sem dúvida, foi o motivo para o demandado, na
qualidade de Secretário de Administração, validar a dispensa de licitação para a
contratação de tal empresa, mesmo sabendo da ilicitude do procedimento, até porque,
como o próprio demandado afirmou, é professor de Direito Administrativo (fl. 454).
Observe-se que a Procuração em questão foi firmada em
14.3.2017 e, nem 1 (um) mês após, houve a malfadada dispensa de licitação.
Ainda, não há que se descurar que o escritório de Advocacia
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
"Emmel, Shuster e Marchiori Advogados Associados" também representa o IBAM no
Agravo de Instrumento n. 4006297-19.2017.8.24.0000 (fl. 100), sendo que a última data
de movimentação processual é 4.6.2017.
A violação aos preceitos administrativos da moralidade e da
impessoalidade saltam aos olhos diante de tanta achincalhação com a gerência da coisa
pública.
À luz dos princípios basilares do Direito Administrativo, e
também por força do artigo 9ª da Lei n. 8.666/93, o Município de Itapema não poderia
aceitar a contratação da empresa IBAM mediante dispensa de licitação, tendo em vista a
participação do Vice-Prefeito Municipal JOÃO LUIS EMMEL como sócio-
proprietário de empresa de advocacia que representa justamente o IBAM em
ações judiciais em curso na Justiça Estadual, ainda que o demandado esteja
licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil.
Com efeito, assim dispõe o inciso III do art. 9º da Lei n.
8.666/93:
Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou
da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários:
II - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou
responsável pela licitação.
[...]
§ 3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste
artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do
projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos
serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de
bens e serviços a estes necessários.
52
______________________________________________________________________
2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
Segundo a Doutrina, as vedações do art. 9º retratam derivação
dos princípios da moralidade pública e da isonomia. Marçal Justen Filho assevera que
"a lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito
Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação" (Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 163).
Segundo o mesmo autor, a simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei
acautele a situação.
In casu, ainda que o Vice-Prefeito esteja licenciado da
advocacia, ele é sócio-proprietário de uma associação de advogados que tem como
cliente o IBAM. Isso é fato incontestável. E, por conseguinte, extrai-se a existência de
vínculo, no mínimo, econômico entre o demandado e o IBAM.
Aliás, insta frisar que a licença da OAB do Vice-Prefeito é de 4
(quatro) anos, e, depois disso, em não se candidatando a outro cargo, lá estará o atual
Vice-Prefeito na banca "Emmel, Shuster e Marchiori Advogados Associados".
Sobre a extensão exata da proibição, vale transcrever as lições
de Marçal Justen Filho:
Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo
pressuposto necessário da lisura da licitação e contratação
administrativas. A caracterização de participação indireta
contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes
do órgão (16ª ed., 2014, p. 226).
A transgressão ao princípio da impessoalidade, neste caso, é
gritante. Nas palavras de Emerson Garcia2
[...] o princípio da impessoalidade “torna cogente que a Administração
dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontrem
2 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 109.
53
______________________________________________________________________
2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA
em posição similar, exigindo que os atos praticados produzam os
mesmo efeitos e atinjam a todos os administrados que se encontrem
em idêntica situação fática ou jurídica. Esse modus operandi
caracteriza a imparcialidade do agente público (acepção passiva).
Segundo Hely Lopes Meirelles:
Logo, pela análise contextualizada dos fatos, vê-se que é
impossível que os requeridos não tenham agido dolosamente ao procederem à dispensa
de licitação para a contratação do IBAM, o que conduz não só à anulação do Processo
Seletivo como também à condenação dos requeridos por ato de improbidade
administrativa.
VI. DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Constituição Federal elenca, em seu artigo 37, princípios a
serem obrigatoriamente observados pela Administração Pública, trazendo, no parágrafo
4º do dispositivo, as sanções a serem aplicadas em razão da prática de atos de
improbidade administrativa:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência [...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Em simetria à norma constitucional, o artigo 4º da Lei de
Improbidade Administrativa – LIA (8.429/92) dispõe que:
: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41. ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2015.
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  • 1. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITAPEMA. SIG nº 08.2017.00258917-3 URGENTE – PEDIDO LIMINAR O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, por meio da Promotora de Justiça Substituta em exercício na 2ª Promotoria de Justiça desta Comarca, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 129, inciso II, da Constituição Federal; 25, inciso IV, alínea b, da Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos Estaduais (Lei n. 8.625/93); 82, inciso VI, alínea b, da Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina (Lei Complementar Estadual n. 197/00); 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), bem como no incluso Inquérito Civil n. 06.2017.0003867-4, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C NULIDADE DE PROCESSO SELETIVO E DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE Com pedido liminar em desfavor do MUNICÍPIO DE ITAPEMA, pessoa jurídica de direito público, com sede na Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida Nereu Ramos, nº 134, Bairro Centro, em Itapema, representado pela Prefeita Municipal 1
  • 2. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Nilza Nilda Simas; NILZA NILDA SIMAS, brasileira, separada judicialmente, portadora do CPF nº 745.120.219-49 e RG nº 1.805.291/SC, residente e domiciliada na Avenida Nereu Ramos, nº 3355, apartamento 402, Bloco Summer, Edifício Tropical, situado no Bairro Meia Praia, nesta cidade de Itapema, CEP 88.220-000, atualmente exercendo o cargo público de Prefeita Municipal de Itapema, podendo ser localizada para citação na sede da Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida Nereu Ramos, nº 134, Centro, em Itapema; JOÃO LUIZ EMMEL, brasileiro, casado, portador do CPF nº 295.173.970-20 e RG nº 7.706.948/SC, residente e domiciliado na Rua 200, nº 30, apartamento 502, na cidade de Balneário Camboriú/SC, CEP 88.330-648, atualmente exercendo o cargo público de Vice-Prefeito do Município de Itapema, podendo ser localizado para citação na sede da Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida Nereu Ramos, nº 134, Centro, em Itapema; ALESSANDRA SIMAS GHIOTTO, brasileira, separada judicialmente, portadora do CPF nº 024.749.429-12 e RG nº 3.567.088/SC, residente e domiciliada na Rua 123 B, nº 167, Bairro Centro, nesta cidade de Itapema/SC, CEP 88.220-000; atualmente ocupando o cargo em comissão de Secretária Municipal de Educação do Município de Itapema, podendo ser localizada para citação na sede da Prefeitura Municipal de Itapema, situada na Avenida Nereu Ramos, nº 134, Centro, em Itapema; e INSTITUTO BRASILEIRO DE ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL (IBAM), associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o nº 33.645.482/0001-96, com sede na Rua Buenos Aires, 19, Centro, no 2
  • 3. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Rio de Janeiro/RJ, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor. I – DO OBJETO A presente ação civil pública visa declarar a nulidade do Processo Seletivo Simplificado, realizado em Itapema/SC, neste ano, para o preenchimento de vagas temporárias e formação de cadastro reserva (Edital n. 001/2017, fls. 572/579), porquanto a licitação para a realização do referido certamente foi dispensada em contrariedade à lei e aos princípios norteadores da Administração Pública, notadamente os da legalidade, impessoalidade e moralidade. Também, requer-se a nulidade do Processo Seletivo porque, por meio desse certame simplificado, a Municipalidade está realizando a contratação temporária e de excepcional interesse público para atividades ordinárias e regulares, o que é vedado pela Constituição Federal. Além disso, igualmente em afronta à Norma Máxima, as admissões em caráter temporário estão sendo realizadas em detrimento de pessoas já aprovadas em concurso público para cargos de provimento efetivo (Concurso Público vigente regido pelo Edital n. 02/2016 - fls. 139/152). Objetiva-se, ainda, a condenação dos requeridos por prática de ato de improbidade administrativa, na medida em que, cada qual na sua função, mas de modo conjunto, promoveram a dispensa indevida do processo licitatório para a contratação da banca realizadora do Processo Seletivo Simplificado, e, ainda, procederam à convocação dos aprovados do Processo Seletivo em detrimento dos aprovados em Concurso Público para cargos de provimento efetivo. Com a prática destes atos, dolosamente atentaram contra os princípios primários da administração 3
  • 4. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA pública, bem como causaram prejuízo ao erário. Por meio da presente ação, pretende-se que o Município de Itapema realize a convocação dos aprovados/classificados no Concurso Público nº 002/2016, devidamente homologado (fl. 415), para que ocupem os cargos disponíveis na administração pública municipal. Por fim, busca-se a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 7º, inciso III, da Lei Ordinária n. 2.470/2007, com a redação alterada pela Lei Ordinária n. 3.658/2017, ambas do Município de Itapema. II – DA LEGITIMIDADE ATIVA A Constituição Federal incumbiu o Ministério Público, enquanto instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. De acordo com o caput do artigo 127 da Constituição Federal: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Dentre as funções institucionais do Ministério Público delineadas na Carta Magna, encontra-se a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigo 129, inciso III, da CF). Nesse aspecto, porque diretamente relacionados à propositura dessa demanda, impõe-se a transcrição dos 4
  • 5. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA incisos II e III do artigo 129 da Constituição da República: A mesma previsão se extrai dos artigos 93 e 95 da Constituição do Estado de Santa Catarina. Em simetria com a Norma Fundamental, a Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, art. 25, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘b’) e a Lei Complementar Estadual n. 197/2000 (Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, art. 82, inciso VI, alíneas '‘a’', 'b' e 'd') também preveem a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública para a proteção dos direitos constitucionais, de proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao patrimônio público e social e para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Município. A Lei n. 7.347/1985, por meio das alterações introduzidas pela Lei n. 8.078/1990, passou a abranger a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 1º, inciso IV, da Lei n. 7.347/1985), dentre os quais se insere a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, sendo indiscutível o caráter difuso do interesse que envolve a moralidade administrativa e a defesa do erário. Em relação a presente lide, extrai-se do artigo 5º, inciso I, da Lei n. 7.347/1985, que o Ministério Público tem legitimidade para propositura de ação civil pública. Por fim, os artigos 1º, inciso IV, e 5º, inciso I, da Lei n. 7.347/85, e 17, caput, da Lei n. 8.429/92, prescrevem que compete ao Ministério Público propor ação civil pública para apurar e punir os responsáveis por atos de improbidade administrativa. 5
  • 6. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Assim, resta demonstrada a legitimidade do Ministério Público para promover a presente ação. III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA A Lei de Improbidade Administrativa (n.8.429/92) prescreve em seu art. 1º que: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma da lei. A conceituação de agente público vem delineada no art. 2º do aludido diploma legal: Art. 2º – Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. In casu, verifica-se que os demandados NILZA NILDA SIMAS, atual Prefeita Municipal, JOÃO LUIS EMMEL, atual Vice-Prefeito Municipal e Secretário de Administração Municipal, e ALESSANDRA SIMAS GHIOTTO, atual Secretária da Educação Municipal, enquadram-se, portanto, no conceito de agente público prescrito pelo referido dispositivo legal. 6
  • 7. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Por sua vez, resta justificada a inclusão do Instituto Brasileiro de Administração Municipal – IBAM no polo passivo desta ação a partir do que dispõe o artigo 3º da Lei n. 8.429/92: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. demanda a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda Assim sendo, diante das expressas previsões normativas da Lei n. 8.429/92, bem como dos fatos a seguir narrados, é inquestionável a legitimidade de todos os requeridos para figurarem no polo passivo da presente demanda. IV – DOS FATOS No ano de 2016, o Município de Itapema, por meio do EDITAL nº 002/2016, lançou o Concurso Público para o provimento de “vagas legais do quadro geral dos servidores do Município de Itapema”. Ao todo, o certame compreendeu a abertura de 99 (noventa e nove) vagas para cargo efetivo e 22 (vinte e dois) vagas para emprego público, tudo conforme se extrai do edital constante às fls. 139/152. Inscreveram-se no certame cerca de 15 mil candidatos e, ao final, restaram classificados 6.125 (seis mil cento e vinte e cinco) inscritos. O Edital em questão (para o provimento de cargos efetivos) foi lançado em 17.10.2016. O certame chegou ao fim com a publicação do Edital Complementar nº 11 (fl. 415), levado ao conhecimento público em 14.07.2017, restando homologado o resultado final do concurso público para os mais diversos cargos. 7
  • 8. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Ocorre que, antes da referida homologação, o Concurso Público ficou suspenso por um período, quando, então, foi realizado o Processo Seletivo ora impugnado, gerando todas as ilegalidades questionadas nesta ação. Vejamos. Durante o deslinde das etapas do Concurso Público regido pelo Edital nº 002/2016 (cargos efetivos), o Município de Itapema, por decisão administrativa da nova Chefe do Poder Executivo, a requerida Nilza, no dia 10 de janeiro de 2017, determinou a suspensão do certame, pelos seguintes motivos (indicados no Ofício 005/20161 Considerando a mudança de Prefeito do Município de Itapema/SC; Considerando a necessidade de adequações na organização administrativa do Município de Itapema; Considerando que o concurso foi realizado no último mês do mandato, quando o município, já havia por quatro vezes sido advertido com o excesso de gastos com pessoal, acima dos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal; Considerando o estado precário das máquinas e outros veículos necessários para a realização das provas práticas, para os cargos de motoristas, que não possuem condições de funcionamento; Considerando a necessidade de espaço físico adequado para a realização das provas de capacidade física que o Município de Itapema não dispõe; Considerando haver débitos do Município de Itapema em relação à Empresa MS Concursos, Grupo Sarmento, que precisam ser saldadas e o Município está sem disponibilidade financeira para este fim; A Prefeita do Município de Itapema, juntamente com o Secretário Municipal de Administração, resolvem suspender, por prazo indeterminado, as próximas etapas do Concurso Público, previstas no Edital 002/2016, Edital Complementar 05. Após, no dia 10 de fevereiro de 2017, tendo em vista a grande repercussão entre os candidatos acerca da suspensão do Concurso Público, inclusive veiculada na mídia local, outro “comunicado” foi emitido pela Secretaria de Administração, desta vez justificando a suspensão do Concurso em face da existência do Inquérito Civil Público nº 06.2016.0008154-5 (o qual foi instaurado no âmbito desta 2ª Promotoria de Justiça para apurar irregularidades no certame), nos seguintes termos: 1 Disponível do site do Município de Itapema. 8
  • 9. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA COMUNICADO A atual administração resolveu suspender o andamento do Concurso Público, Edital 001/2016 em virtude de denúncias que foram apresentadas ao Ministério Público, que resultou na instalação do inquérito civil 06.2016.0008154-5 pela 2ª Promotoria da Comarca de Itapema – SC. esta suspensão tem como objetivo resguardar os direitos de todos os envolvidos neste concurso até a apuração das denúncias. Assim que todos os fatos forem esclarecidos, a administração municipal divulgará o resultado desta demanda, informando todos os procedimentos que serão adotados seja ele, de anulação, cancelamento, devolução das inscrições e/ou a continuidade do mesmo”. (anexo à fl. 742). Com isso, o Município suspendeu o concurso por tempo indeterminado. Cumpre observar que embora tenham havido reuniões com os requeridos Nilza e João Luis durante a suspensão do Concurso Público para cargos efetivos, realizadas no gabinete da 2ª Promotoria de Justiça, em nenhum momento houve recomendação formal deste Órgão Ministerial para que houvesse a suspensão do Concurso Público. No entanto, segundo repassado pelos requeridos, a Administração Municipal entendeu pela suspensão do Concurso até a conclusão do inquérito civil, ao que não se opôs esta Promotora. As questões controvertias iniciam-se a partir deste momento. Durante a suspensão do concurso público, no dia 24 de abril de 2017, o Município de Itapema, mediante ato da Prefeita Nilza, que nomeou a comissão Especial do Processo Seletivo Simplificado (pela Portaria 166/2017), tornou público o Edital nº 001/2017 de Processo Seletivo Simplificado para a seleção de 9
  • 10. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA candidatos para vagas temporárias e formação de cadastro reserva para o quadro de pessoal da Prefeitura de Itapema-SC (fls. 572/579). Tão logo chegou ao conhecimento desta Promotora de Justiça a publicação do edital do Processo Seletivo Simplificado (diga-se, a partir de diversas reclamações que aportaram na Promotoria), realizou-se nova reunião na sede da 2ª Promotoria de Justiça de Itapema, oportunidade em que esta Promotora questionou o porquê da realização do certame, sendo informada que, como a Administração Municipal não sabia do deslinde do Inquérito Civil nº 06.2016.00008154-5 (que investigava irregularidades sobre o concurso público para cargos efetivos), seria necessária a realização de um processo seletivo para a contratação de professores para o próximo semestre letivo. Dada essa informação, este Órgão Ministerial alertou aos requeridos que os aprovados para os cargos efetivos, caso fosse dado andamento ao Concurso Público, teriam de ser chamados com preferência sobre os aprovados no Processo Seletivo (temporários -ACTs), fato que ficou esclarecido aos demandados. Não obstante a complexidade dos fatos analisados no Inquérito Civil nº 06.2016.0008154-5, houve célere atuação deste Órgão Ministerial na apuração das irregularidades noticiadas, chegando-se à conclusão das investigações com a Promoção de Arquivamento, firmada no dia 18 de maio de 2017 (fls. 746/775). A Promoção de Arquivamento exarada no aludido Inquérito Civil foi homologada pelo Egrégio Conselho Superior do Ministério Público no dia 4 de julho de 2017 (fls. 776/777). No mesmo dia (18.5.2017), foi expedido ofício à Municipalidade (Ofício 030/02PJ/ITM, fl. 778/779) dando ciência da Promoção de 10
  • 11. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Arquivamento do Inquérito Civil, bem como da necessidade de dar continuidade ao Concurso Público (cargos efetivos). O documento foi recebido no dia 24.05.2017, conforme comprova o aviso de recebimento da fl. 780/781. Nesse contexto fático, a Administração Municipal, atendendo a ordem de dar continuidade ao concurso público contida no ofício 030/02PJ/ITM (fls. 778/779), publicou, no dia 14.7.2017, o Edital Complementar nº 11 (fls. 415), o qual tornou pública a classificação definitiva e homologou o resultado final do Concurso Público para os mais diversos cargos. Assim, diante da homologação do resultado do Concurso Público, considerando a existência de extensa listagem de aprovados (anexa às fls. 416/447) para os mais diversos cargos (efetivos), a Administração Pública deveria proceder à convocação desses aprovados. Entretanto, surpreendentemente, mesmo cientes da existência de mais de 6 mil candidatos aprovados para a ocupação de cargos efetivos, o Município de Itapema, por meio dos requeridos, no dia 17.07.2017, publicou o Edital de Convocação 043/2017 referente aos aprovados no Processo Seletivo 001/2017, conforme se vê do documento das fls. 588/590. Nessa convocação (fls. 588/590), a requerida Alessandra Simas Ghiotto, na condição de Secretária de Educação, convocou os aprovados classificados pelo Processo Seletivo Simplificado para a escolha de vagas, tornando pública, ainda, a Tabela de Vagas de contratação dos profissionais da educação fl. 741): PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEMA fl. 741):Extraída do site do Município de Itapema 11
  • 12. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E ESPORTE TABELA DE VAGAS DE CONTRATAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO PARA O SEGUNDO SEMESTRE LETIVO 2017. ITAPEMA 17/07/2017 Número de profissionais Cargo Função Carga horária 08 SUPERVISOR SUPERVISÃO 40 06 ORIENTADOR ORIENTAÇÃO 40 06 ARTICULADOR PEDAGÓGICO ARTICULAÇÃO PEDAGÓGICA 40 54 PROFESSOR ANOS INICIAIS 20 04 PROFESSOR MATEMÁTICA 20 01 PROFESSOR MATEMÁTICA 10 01 PROFESSOR GEOGRAFIA 10 06 PROFESSOR GEOGRAFIA 20 02 PROFESSOR HISTORIA 10 02 PROFESSOR HISTÓRIA 20 15 PROFESSOR INGLÊS 20 04 PROFESSOR INGLÊS 10 24 PROFESSOR ED. FÍSICA 20 02 PROFESSOR ED. FÍSICA 10 11 PROFESSOR ARTE 20 09 PROFESSOR ESPANHOL 20 05 PROFESSOR ESPANHOL 10 04 PROFESSOR CIÊNCIAS 20 02 PROFESSOR CIENCIAS 10 02 PROFESSOR ENSINO RELIGIOSO 20 02 PROFESSOR ENSINO RELIGIOSO 10 05 PROFESSOR PORTUGUÊS 20 01 PROFESSOR PORTUGUÊS 10 112 PROFESSOR EDUCAÇÃO INFANTIL 20 06 PROFESSOR PROFESSOR INTÉRPRETE 20 Muito embora os candidatos aprovados no Concurso Público Edital n. 02/2016 (efetivos) estejam sendo convocados para a ocupação de alguma vagas, por meio dos Editais de convocação de números 12
  • 13. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA 001/201 7 (fl. 591) para o segundo semestre letivo, que abaixo segue: (fls. 580/582); 02/2017 (fls. 586/587); 03/2017 (fl. 734/735), 04/2017 (fls. 736/737), 05/2017 Além do Edital de Convocação 043/2017 (fl. 588/590), já foram publicados os Editais de convocação do Processo Seletivo que seguem abaixo: I. Edital de convocação 044/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos aprovados para o cargo temporário de Intérprete de Libras e 8 (oito) candidatos aprovados para o cargo de auxiliar de sala (fls. 716/717); II. Edital de Convocação 045/2017 – convoca 75 (setenta e cinco) candidatos aprovados para o cargo temporário de auxiliar de apoio (fls. 719/721); III. Edital de Convocação 046/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 722); IV. Edital de convocação 047/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos aprovados para o cargo temporário de rofessor de anos iniciais; 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de auxiliar de sala; 1 (um) candidato aprovado para o cargo temporário de auxiliar de apoio (fls. 723/725); V. Edital de (fl. 591) para o segundo semestre letivo, que abaixo segue:Publicado no dia 17.07.2017, convoca 1 candidato aprovado para o cargo efetivo de PROFESSOR DE ESPANHOL; 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo efetivo de PROFESSOR DE INGLÊS; 9 (nove) candidatos aprovados para o cargo efetivo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL; 7 (sete) candidatos aprovados para o cargo efetivo de COORDENADOR PEDAGÓGICO; 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de PSICOPEDAGOGO; 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de FONOAUDIÓLOGO EDUCACIONAL; 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de NUTRICIONISTA; e mais: 1 (um) candidato aprovado para o emprego público de PROFESSOR INTERPRETE DE LIBRAS; e 3 (três) candidatos aprovados para o emprego público de TÉCNICO DESPORTIVO. (fls. 580/582); 02/2017Publicado no dia 20.072017, convoca 1 candidato aprovado para o cargo efetivo de PROFESSOR DE ESPANHOL; e 1 candidato aprovado para o cargo efetivo de PROFESSOR DE INGLÊS. (fls. 586/587); 03/2017Publicada no dia 25.07.2017, convoca 4 candidatos aprovados para o cargo efetivo de AUXILIAR DE APOIO. (fl. 734/735), 04/2017Publicado no dia 31.07.2017, convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de COORDENADOR PEDAGÓGICO e 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo efetivo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. (fls. 736/737), 05/2017Publicada no dia 31.07.2017, convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo efetivo de FARMACÊUTICO. 13
  • 14. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Convocação 048/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de educador social (fl. 726); VI. Edital de Convocação 049/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de monitor de ônibus (fl. 727/728); VII. Edital de convocação 050/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de médico (fl. 729); VIII. Edital de convocação 051/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo temporário de Educador Social (fl. 730); IX. Edital de Convocação 052/2015 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Orientador Educacional; 1 (um) candidato para o cargo de Professor de Espanhol; 1 (um) candidato para o cargo de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 2 (dois) candidatos para o cargo de Professor de Educação Física; 7 (sete) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 9 (nove) cargos de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls. 731/733). X. Edital de Convocação 053/2017 –convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Supervisor Escolar; 1 (um) candidato para o cargo de Professor de Espanhol; 1 (um) candidato para o cargo de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 3 (três) candidatos para o cargo de Professor de Educação Física; 6 (seis) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 5 (cinco) cargos de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls. 1.001/1.002). XI. Edital de Convocação 054/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Educador Social (fl. 1.004); XII. Edital de Convocação 055/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 1.005); XIII. Edital de Convocação 056/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de 14
  • 15. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA professor de ciências; 1 (um) candidato para o cargo de Professor de Educação Física; 3 (três) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 5 (cinco) cargos de professor de educação infantil; 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio (fls. 1.006/1.007); XIV. Edital de Convocação 057/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo de professor de História; 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 1 (um) candidato para o cargo de Professor de Educação Física; 3 (três) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 6 (seis) cargos de professor de educação infantil; 10 (dez) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fls. 1.009/1.010); XV. Edital de Convocação 058/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Pedagogo (fl. 1.012); XVI. Edital de Convocação 059/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de bibliotecário (fl. 1.013); XVII. Edital de Convocação 060/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 3 (três) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 1 (um) cargo de professor de educação infantil; 3 (três) candidatos para o cargo de auxiliar de sala (fl. 1.014); XVIII. Edital de Convocação 061/2017 – convoca 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo temporário de enfermeiro (fl. 1.017); XIX. Edital de Convocação 062/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 2 (dois) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 1 (um) cargo de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de sala (fl. 1.018); XX. Edital de Convocação 063/2017 – convoca 1 (um) candidato para o cargo de professor de ciências; 5 (cinco) candidatos para o cargo de professor de anos iniciais; 4 (quatro) cargos de professor de educação infantil; 1 (um) candidatos para o cargo de auxiliar de sala; 1 (um) candidato para auxiliar de apoio (fl. 1.021); 15
  • 16. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA XXI. Edital de Convocação 064/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Médico Clínico Geral; 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de Técnico de Enfermagem (fl. 1.024); XXII. Edital de Convocação 065/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de enfermeiro (fl. 1.034); XXIII. Edital de Convocação 066/2017 – convoca 6 (seis) cargos de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fl. 1.035); XXIV. Edital de Convocação 067/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de Educador Social (fl.) OBSERVAÇÃO: muito embora o número do edital de convocação seja o mesmo (n. 54/2017) do anexo à fl. 1.034, vê-se que se trata do edital n. 67, pois o candidato convocado não é o mesmo do indicado à fl. 1.034 XXV. Edital de Convocação 068/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de enfermeiro e 2 (dois) candidatos aprovados para o cargo de técnico em enfermagem (fl. 1.037); XXVI. Edital de Convocação 069/2017 – convoca 4 (quatro) candidatos aprovados para o cargo de professor de educação infantil (fl. 1.038); XXVII. Edital de Convocação 070/2017 – convoca 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de professor de educação infantil e 1 (um) candidato aprovado para o cargo de articulador pedagógico (fl. 1.040; XXVIII. Edital de Convocação 071/2017 – convoca 1 (um) candidato aproado para o cargo de médico e 4 (quatro) candidatos aprovados para o cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.042); XXIX. Edital de Convocação 072/2017 – convoca 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de professor de educação infantil e 1 (um) candidato aprovado para o cargo de articulador pedagógico (fl. 1.043); XXX. Edital de 16
  • 17. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Convocação 073/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de psicólogo (fl. 1.045); XXXI. Edital de Convocação 074/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os cargos de professor de educação infantil; 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fl. 1.046); XXXII. Edital de Convocação 075/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de médico e 4 (quatro) candidatos aprovados para o cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.048; publicado pela Secretaria de Saúde); convoca 2 (dois) candidatos aprovados para os cargos de professor de educação infantil; 5 (cinco) candidatos para o cargo de auxiliar de sala; 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio; 2 candidatos aprovados para o cargo de orientador educacional e 1 (um) aprovado para o cargo de professor de educação física (fls. 1.049/1.050; publicado pela Secretaria de Educação); XXXIII. Edital de Convocação 076/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de médico e 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.052; XXXIV. Edital de Convocação 077/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os cargos de professor de educação infantil; 1 (um) candidato aprovado para o cargo de auxiliar de sala e 1 (um) candidato para o cargo de auxiliar de apoio (fl. 1.053); XXXV. Edital de Convocação 078/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de médico e 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de técnico de enfermagem (fl. 1.055); XXXVI. Edital de Convocação 079/2017 – convoca 1 (um) candidato aprovado para o cargo de psicólogo (fl. 1.056); XXXVII. Edital de Convocação 080/2017 – convoca 2 (dois) aprovados para os cargos de professor de educação infantil; 1 (um) candidato aprovado para o cargo de auxiliar de sala, 2 (dois) candidatos para o cargo de auxiliar de apoio e 1 (um) candidato aprovado para o cargo de professor de educação física (fl. 1.057/1.058). 17
  • 18. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Com a publicação destes atos administrativos, inúmeras foram as representações recebidas nesta Promotoria de Justiça por meio da Ouvidoria da Instituição, via e-mail e também a partir de atendimentos na sede da Promotoria, dando conta, justamente, da preterição dos candidatos aprovados no Concurso Público em face dos convocados do Processo Seletivo. Se não fosse suficiente os requeridos, em conluio, estarem preterindo diversos candidatos aprovados no concurso público para cargos efetivos, aportou nesta Promotoria de Justiça representação (fls. 88/96) indicando que a dispensa de licitação para a contratação da empresa que realizou o Processo Seletivo (IBAM – Instituto Brasileiro de Administração de Municípios) ocorreu em contrariedade à Lei de Licitações (Processo de Dispensa de Licitação n. 05.006.2017 – anexo às fls. 797/902). A primeira ilegalidade consiste no fato de que o IBAM foi contratado, para a prestação de serviço consistente na elaboração do Processo Seletivo, com dispensa de licitação calcada no artigo 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. Para que haja dispensa de licitação com fundamento nesse permissivo legal, não basta que a empresa seja incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou do desenvolvimento institucional; faz-se imprescindível que haja identidade entre a finalidade da instituição/empresa e o objeto do contrato. Nesse caso, a contratação do IBAM não se deu com a finalidade de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. A segunda ilegalidade noticiada advém da existência de vínculo pretérito entre o requerido João Luis Emmel e o IBAM – Instituto Brasileiro de Administração de Municípios, uma vez que o Instituto é representado em ações judiciais pelo escritório de advocacia do qual o demandado é sócio-proprietário. 18
  • 19. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Destaca-se que esta Promotora de Justiça somente tomou conhecimento das ilegalidades na dispensa de licitação a partir da representação acima referida, a qual foi entregue no Ministério Público no dia 13.7.2017. Sendo assim, dada a necessidade de averiguação dos fatos acima narrados, houve a instauração do Inquérito Civil nº 06.2017.00003867-4 para [….] apurar irregularidades na convocação de candidatos aprovados no Processo Seletivo Simplificado 001/2017, realizado pela Prefeitura de Itapema para o provimento de vagas temporárias e formação de cadastro reserva, preterindo candidatos aprovados definitivamente em Concurso Público 002/2016 (vigente e homologado), dentre outras irregularidades especificadas na portaria de instauração. Ainda, como se não bastasse, a gestora do Município de Itapema promoveu a alteração da Lei Municipal n. 2.470 de 11 de maio de 2007 (fl. 547/549), mediante a edição da Medida Provisória nº 01/2017 (fl. 550), já convertida na Lei Ordinária n. 3.658/17, alterando o inciso III do artigo 7º da Lei Municipal n. 2.470/07, o qual previa a vedação de recontratação de pessoal, anteriormente contratado na modalidade temporária, em prazo inferior a 06 (seis) meses ("o pessoal contratado nos termo desta legislação não poderá: III – ser recontratado no prazo inferior a 6 (seis) meses Com a alteração (oriunda da Lei n. 3.658/17), foi reduzido o prazo anteriormente estabelecido para 30 (trinta) dias, tudo isso com a finalidade de recontratar pessoas que já estavam prestando serviço ao Município, no primeiro semestre de 2017, mediante a prorrogação de Processo Seletivo realizado no ano de 2015. 19
  • 20. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Destaca-se que a alteração do prazo foi realizada, justamente, no mês de julho, mesmo mês em que foi realizada a primeira convocação do Processo Seletivo. Assim, diante de todas as ilegalidades acima narradas, não há outra medida a ser adotada que não o ajuizamento da presente ação. A partir de todo o contexto apresentado, resta demonstrado que a atual Administração Municipal, representada pela requerida NILZA e pelo requerido JOÃO LUIS, apoiados pela Secretária de Educação ALESSANDRA, não se curva à lei; pelo contrário, as leis é que são modificadas para satisfazer os interesses dos Administradores. V – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA V.I. Da inexistência de necessidade temporária de excepcional interesse público para a contratação temporária dos aprovados no Processo Seletivo Simplificado 001/2017 e da indevida preterição dos aprovados no Concurso Público Edital n. 002/2016 (para cargos efetivos). Primeiramente, é necessário tecer breves considerações sobre a natureza da contratação temporária, pois, claramente, os requeridos estão contratando de forma temporária profissionais que são de necessidade permanente do Município. A Constituição Federal determina que a investidura em cargos e empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público, nos seguintes termos: 20
  • 21. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; A nossa Carta Magna excepcionou a regra geral do concurso público nos casos de nomeação para cargos em comissão e contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Em relação a essa última hipótese (contratação temporária), assim dispõe o texto constitucional: IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; No âmbito do município da Itapema, a contratação temporária é regida pela Lei Municipal nº 2.470, de 11 de maio de 2007 (anexa às fl. 547/549), nos seguintes termos: Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. O art. 2º do diploma legal delimita os casos que se enquadram como “necessidade temporária de excepcional interesse público”, a saber: 21
  • 22. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA I – assistência a situações de calamidade pública; II – combate a surtos endêmicos; III – assegurar, na falta de pessoal permanente e efetivo; a continuidade da prestação dos serviços de atendimento médico, odontológico ou ambulatorial à população, inclusive os profissionais de saúde para atender o Programa de Saúde da Família – PSF; IV – garantir na falta de professores efetivos, a continuidade das aulas nas unidades de Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio do Município; V – admissão de professor substituto; VI – atender projetos, programas, convênios ou consórcios que o Município participe. Observe-se que o inciso IV dispõe que seria possível a contratação temporária para garantir a continuidade das aulas '‘na falta de professores efetivos’'. De pronto, já se vê que as contratações que os requeridos vêm fazendo não encontram respaldo na lei que regulamenta a matéria, porquanto há extensa lista de aprovados para cargos efetivos de professor, os quais não estão sendo chamados. Já o art. 3º indica os prazos máximos de duração das contratações: Art. 3º As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos: I – seis meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2º; II – um ano, nos casos dos incisos III, IV, V, VI; § 1º Os prazos de que trata esse artigo serão improrrogáveis, salvo quando se tratar de professor contratado para execução de convênio ou de integrante de programa de saúde conveniado com o Governo Estadual ou Federal, hipótese em que o contrato poderá ser prorrogado para atender termo aditivo ao convênio que deram origem a contratação. § 2º Os contratos firmados em decorrência de situação de calamidade pública e surtos endêmicos poderão ser prorrogados pelo prazo suficiente à superação da situação, observado o prazo máximo de dois anos. 22
  • 23. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Pois bem. No edital do Processo Seletivo Simplificado (vagas temporárias) foram contempladas vagas para cargos já previstos no edital do Concurso Público, como se vê da tabela comparativa abaixo: VAGAS CARGOS Concurso Público Edital nº 002/2016 Processo Seletivo Simplificado – Edital nº 01/2017 Auxiliar de apoio 4 CR Agente comunitário de saúde: Centro 1 CR Agente comunitário de saúde: Ilhota 1 CR Agente comunitário de saúde: Jardim praia-mar 1 CR Agente comunitário de saúde: Meia Praia 1 CR Agente comunitário de saúde: Morretes 1 CR Agente comunitário de saúde: Sertão do Trombudo 1 CR Agente comunitário de saúde: Sertãozinho 1 CR Agente comunitário de saúde: Tabuleiro 1 CR Agente comunitário de saúde: Várzea 1 CR Educador Social 3 1 Motorista do SAMU 2 1 Técnico em enfermagem 3 CR Assistente social (emprego público) 3 CR Coordenador pedagógico 4 livre concorrência e 1 PCD 7 vagas (articulador pedagógico) Enfermeiro 4 CR Farmacêutico 2 CR Fonoaudiólogo educacional 3 2 Fonoaudiólogo (saúde) Não previsto CR Geólogo 1 Não previsto Médico 1 1 (previsto como clínico geral) Médico cardiologista 1 CR Médico neurologista 1 CR Médico psiquiatra 1 CR Médico urologista 1 CR Professor de educação infantil 9 sendo 1 PCD 30 sendo 1 para PCD Professor de ensino religioso 1 2 Professor de espanhol 1 6 Professor de geografia 1 2 Professor de inglês 1 6 Professor de língua portuguesa 1 1 Professor intérprete de libras 1 2 Professor de história Não previsto 1 23
  • 24. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Professor de matemática Não previsto 3 Psicólogo (efetivo) 4 CR Psicopedagogo 1 1 Técnico desportivo 3 20 vagas, todas para CR Veterinário 2 Não previsto Guarda patrimonial 3 Não previsto Operador de máquina leve 1 Não previsto Operador de máquina pesada 2 Não previsto Operário braçal 4 Não previsto Agente de combate a endemias 4 Não previsto Técnico judiciário 2 Não previsto Terapeuta ocupacional 2 Não previsto Médico cirurgião ortopédico 1 Não previsto Médico ginecologista 1 Não previsto Médico endocrinologista 1 Não previsto Engenheiro agrônomo 1 Não previsto Engenheiro civil 1 Não previsto Engenheiro florestal 1 Não previsto Engenheiro sanitarista 1 Não previsto Fiscal de vigilância sanitária 2 Não previsto Fisioterapeuta 3 Não previsto Médico reumatologista 1 Não previsto Médico ultrassonografista 1 Não previsto Psicólogo (emprego público) 2 Não previsto Nutricionista 1 Não previsto Advogado 1 Não previsto Arquiteto 2 Não previsto Assistente social (efetivo) 1 Não previsto Agente municipal de trânsito 15 Não previsto Fiscal de relação de consumo 2 Não previsto Técnico contábil 2 Não previsto Contador 1 Não previsto Analisando o quadro acima, de pronto se verifica que os cargos previstos no Edital do Processo Seletivo não são de '‘necessidade temporária de excepcional interesse público’', mas de necessidade permanente da Administração, em razão da própria natureza da função. Tanto são de necessidade permanente que o Concurso Público contempla esses cargos para serem providos de forma efetiva. O que se quer demonstrar é que as convocações que vêm sendo feitas pela Administração (leia-se, demandados) não são de '‘excepcional interesse público’', mas de interesse e necessidade permanente. 24
  • 25. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA A existência de aprovados em concurso público para cargos efetivos da Administração Pública Municipal impede que se contrate (para os mesmos cargos) ao argumento da “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Em outras palavras, com a homologação do resultado do Concurso Público para provimento de cargos efetivos, deixou de existir qualquer necessidade temporária de se contratar por tempo determinado. Desde que os requeridos assumiram os cargos que atualmente ocupam (Prefeita; Vice-Prefeito, Secretária de Educação), as contratações vêm sendo feitas de forma “temporária”, tudo para burlar a regra que é a contratação efetiva. Explico. Logo que a atual Administração assumiu, tratou de prorrogar um Processo Seletivo (fl. 550) realizado no ano de 2015 (o qual, aliás, não poderia ter sido prorrogado, pois a sua validade era de 2 anos – 1 ano prorrogável por mais 1). No início do ano, de fato, o Concurso Público para cargos efetivos não estava findado. Ocorre que, agora, há um Concurso Público para cargos efetivos devidamente homologado, de modo que a Administração não têm qualquer respaldo legal (ou justificativa razoável) para contratar pessoal de forma temporária. Nem se diga que não é do conhecimento dos requeridos que a demanda por professores no município de Itapema é permanente. Ora, tiveram o primeiro semestre inteiro para “notar” a real necessidade do Município. Também não há que se olvidar que uma das demandadas ocupa, justamente, o cargo de Secretária de 25
  • 26. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Educação. Aliás, as hipóteses de contratação (necessidade de pessoal) que se caracterizam pela previsibilidade (como é o caso dos professores) exigem da Administração Pública prévio planejamento na execução da função pública, de modo que a demanda por pessoal não poderá ser suprida senão pela transferência de servidores já integrantes da estrutura administrativa ou pelo ingresso de forma regular, isto é, pela aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Diante de todo esse quadro, percebe-se que tudo foi orquestrado para acontecer da forma como está ocorrendo: foi realizado um processo seletivo com dispensa de licitação, até porque a empresa já havia sido escolhida preteritamente (vínculo com o Vice-Prefeito – a seguir será explicado); os aprovados no Processo Seletivo seriam contratados independentemente da homologação do concurso público para os mesmos cargos, justamente porque essa era a vontade dos requeridos (e isso se extrai do fato de que os requeridos não estão cumprindo a regra basilar da contratação de pessoal no âmbito da Administração Pública: admissão por meio de concurso público!). Como já mencionado, o edital do Processo Seletivo foi realizado para o preenchimento de vagas temporárias e formação de cadastro reserva. No caso específico dos temporários, justifica-se com maior ênfase a necessidade da vacância do posto de trabalho relativo à função a ser preenchida, pois essa demanda temporária é para um cargo que esteja temporariamente vago, mas que necessita ser preenchida de forma excepcional e com interesse público, e de forma urgente. O quadro temporário existe justamente para suprir demanda de 26
  • 27. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA vagas nos cargos efetivos, vagos por razões diversas, mas que no futuro serão novamente ocupadas por seus respectivos titulares, ou, ainda, para situações de necessidade temporária de aumento de efetivo. Nessa linha de raciocínio, mostra-se incompatível um processo seletivo para o preenchimento de vagas temporárias com a formação de cadastro reserva. Logo, há gritante incongruência entre a necessidade temporária de excepcional interesse público – que exsurge da necessidade premente de contratação – com a formação de cadastro reserva, que objetiva a formação de listagem de candidatos para que, quando disponível a vaga, sejam chamados. O lançamento de processo seletivo para a contratação de servidores temporários só pode ocorrer quando da existência de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme preceitua o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. O que diferencia as vagas previstas em um concurso público para o provimento de cargos efetivos daquelas previstas em um processo seletivo para admissão em caráter temporário é, justamente, o fato de que aquelas são destinadas a preencher cargos vagos e de necessidade permanente. Já as vagas temporárias do processo seletivo, como o próprio nome diz, tem prazo determinado de ocupação, e decorrem de uma necessidade excepcional. Em sede de repercussão geral, já definiu o Supremo Tribunal Federal: 27
  • 28. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA […] 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). Como se vê, a contratação por tempo determinado é hipótese excepcional. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello deveriam ter sido chamados. [...] ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama a satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). deveriam ter sido chamados. á MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São paulo: malheiros, 2009, p. 281. 28
  • 29. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA O expressivo número de profissionais da educação que está sendo convocado como “servidores temporários” faz saltar aos olhos a irregularidade consistente na convocação indiscriminada de aprovados do Processo Seletivo Simplificado em detrimento dos aprovados no Concurso Público, concurso este devidamente homologado e vigente. Conforme a Relação de Cargos encaminhada pela Administração Municipal, anexa às fls. 459/460, estão livres 842 cargos, e, relacionados à área da Educação, estão vagos os seguintes cargos efetivos: - 18 (dezoito) cargos de auxiliar de apoio; – 23 (vinte e três) vagas de monitor escolar; – 12 (doze) cargos de Orientador Educacional; – 3 (três) cargos de Professor de Ciências; – 5 (cinco) cargos de Professor de Geografia; – 10 (dez) cargos de professor de história; – 12 (doze) cargos de professor de matemática; – 10 (dez) cargos de professor de português; – 4 (quatro) cargos de professor de artes; – 2 (dois) cargos de ensino religioso; – 33 (trinta e três) cargos de auxiliar de sala; – 9 (nove) cargos de professor de educação física; – 10 (dez) cargos de professor de espanhol; – 68 (sessenta e oito) cargos de professor pré-escolar; – 48 (quarenta e oito) cargos de professor de 1º ao 5º ano (anos iniciais); – 7 (sete) vagas de professor de inglês. Sendo estes cargos efetivos, a sua ocupação deve se dar mediante concurso público, e não por meio de admissão em caráter temporário. 29
  • 30. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Logo, a Administração Pública, no caso, o Município de Itapema, deve proceder à convocação e nomeação dos aprovados no Concurso Público que está válido. Na tabela abaixo, consta exatamente o número de vagas previstas no Edital de Concurso Público 02/2016; as vagas previstas no Edital de Processo Seletivo 01/2017; o número de candidatos convocados para os cargos relativos ao Concurso Público e o número de cargos convocados para o Processo Seletivo; bem como o número de vagas disponibilizadas pela Secretaria de Educação. A partir da análise de tais dados, não há qualquer dúvida de que houve a preterição dos candidatos aprovados no concurso público, como se vê a seguir: CARGOS Vagas previstas no Edital nº 002/2017 de Concurso Público Vagas previstas no Edital nº 001/2017 de Processo Seletivo Candidatos convocados - Concurso Público Candidatos convocados – Processo Seletivo Vagas disponibilizadas pela Secretaria Municipal de Educação Auxiliar de apoio 4 CR 4 75 Educador Social 3 1 nenhum 2 Técnico em enfermagem 3 CR Nenhum 3 Coordenador pedagógico 4 livre concorrência e 1 PCD 7 vagas (articulador pedagógico) 7 6 Enfermeiro 4 CR Nenhum 3 Médico 1 1 (previsto como clínico geral) Nenhum 2 Professor de educação infantil 9 sendo 1 PCD 30 sendo 1 para PCD 9 112 112 Professor de ensino religioso 1 2 Nenhum 4 4 Professor de espanhol 1 6 2 14 14 30
  • 31. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Professor de geografia 1 2 Nenhum 7 7 Professor de inglês 1 6 2 19 19 Professor de língua portuguesa 1 1 Nenhum 6 6 Professor intérprete de libras 1 2 1 4 6 Além da nítida preterição dos candidatos aprovados no Concurso Público, chama a atenção a convocação de 75 candidatos do Processo Seletivo para o cago de Auxiliar de Apoio, em relação ao qual o edital desse certame previa apenas “Cadastro Reserva”. Sem falar que do Concurso foram chamados apenas 4 aprovados. Difícil crer que a Administração Pública, antes de lançar o Edital de Processo Seletivo, não tinha informações sobre um número tão expressivo de cargos vagos (75!) e necessários à Educação Municipal. Outro ponto que não pode deixar de ser mencionado é o grande número de vagas (112) para o cargo de professor de educação infantil ofertados pela Secretaria Municipal de Educação. No Concurso Público, foram previstos 9 (nove) cargos; no Processo Seletivo, foram previstas 30 (trinta) vagas. Após, 112 (cento e doze) vagas foram disponibilizadas pela Secretaria de Educação em relação a esse cargo. Para tal cargo, a Administração '‘chamou’' apenas 9 professores do Concurso Público (cargo efetivo), convocando 112 professores em caráter temporário. 31
  • 32. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Digamos que essa “súbita necessidade” da administração tenha surgido após a homologação do Concurso Público para preenchimento de cargos efetivos. Ainda assim, preenchidas todas as vagas disponibilizadas pelo edital do Concurso Público (9 vagas), o excedente das vagas existentes deveria ter sido ocupado pelos candidatos aprovados no Concurso Público, pois as vagas surgiram durante o prazo de validade do concurso, razão pela qual a Administração Pública deveria ter procedido à convocação e nomeação dos aprovados no Concurso Público que está válido. Dessarte, nenhum dos aprovados no Processo Seletivo deveria ter sido chamado, pois, como já dito à exaustão, há necessidade permanente desses profissionais. Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 38.117 - BA (2012/0109298-2) RELATOR:MINISTRO CASTRO MEIRA. EMENTA. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse a Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro argo inacumulável ou falecimento. Precedentes.[...]3. Retificação do voto do Ministro Relator.4. Agravo regimental provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça a seguinte: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques e a retificação de voto do Sr. Ministro Castro Meira, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. inistros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (voto-vista) e 32
  • 33. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Grifou-se. É bem-sabido que a regra para ingresso no serviço público é a investidura em cargo ou emprego mediante concurso público, sendo exceção a contratação temporária, daí porque se torna imprescindível que o interesse revista-se de excepcionalidade. Portanto, o interesse há de decorrer de circunstância extraordinária, imprevisível, inesperada, rara, anormal, inusual, fora do comum. Diante de tal delimitação, interroga-se: há excepcional interesse público na contratação temporária de servidores para ocupar os cargos de professor, auxiliar de sala, auxiliar de apoio, entre outros? Evidentemente que não. Como considerar temporária uma necessidade que a própria Constituição Federal proclama “direito de todos e dever do Estado” (art. 205)? Claramente, houve violação constitucional na contratação dos aprovados no Processo Seletivo, pois foram admitidos em caráter temporário para realizar funções de necessidade permanente. Neste norte, verifica-se que a situação de excepcionalidade é a que resulta de circunstâncias imprevisíveis, e, por óbvio, a contratação de professores e profissionais para atuar na área da saúde e educação municipal não pode ser considerada circunstância imprevisível à administração. 33
  • 34. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Não diverge o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO-FAZER. PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ANÁLISE CONJUNTA. QUESTÃO DE FUNDO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES NO MUNICÍPIO DE COCAL DO SUL. PROGRAMA DE ESTRATÉGIA NA ÁREA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. EXISTÊNCIA DE JULGADO DA SUPREMA CORTE, SOB O SINETE DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 612). NECESSIDADE DE CARÁTER PERMANENTE PARA O MUNICÍPIO, DADO TRATAR-SE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL (SAÚDE). SITUAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À REGRA DO ART. 37, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUE ADMITE "CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA". EXONERAÇÃO DOS SERVIDORES CONTRATADOS QUE SE IMPÕE. OBRIGAÇÃO DE REALIZAR PROCESSO SELETIVO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS (CF, ART. 198 E LEI N. 11.350/2006, ART. 9º). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0900030-05.2015.8.24.0078, de Urussanga, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 29-11-2016). É certo, portanto, que situações administrativas comuns não podem justificar a 'excepcionalidade do interesse público' que autoriza a contratação temporária. Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho Filho, tal forma de contratar serve para: [...] necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de serviços temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será , tal forma de contratar serve para: Manual de Direito Administrativo, 24º edição, Lumen Juris, 2011, p. 552-553. 34
  • 35. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações, insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza inegável desvio de finalidade. Com efeito, a Administração Municipal, desde o início do mandato, vem fraudando a regra constitucional de contratação por meio de concurso público, haja vista que prorrogou irregularmente o Processo Seletivo 01/2015 por mais 6 (seis) meses, desde janeiro de 2017, como se infere do Decreto nº 7/2017, publicado em 18.01.2017 (fl. 550). Ou seja, a Administração atual, por meio de seus representantes, tinha pleno conhecimento da carência de professores para atuar nas escolas municipais desde que assumiu a Administração Pública Municipal no início do mandato. Veja-se que a prorrogação do Processo Seletivo 01/2015 foi irregular em razão de que o prazo de validade do Processo Seletivo era de 1 (um) ano, prorrogável por igual período (consoante indicado no edital anexo, às fls. 551/571). Assim, ao findar-se o ano de 2016, não mais poderia ser prorrogado, visto que o processo seletivo referia-se ao ano de 2015. Como mencionado antes, naquela época, não havia pessoal aprovado em concurso público para os cargos vagos na administração. Mas agora há. Com isso, demonstra-se seguinte: no início do mandato, até se poderia cogitar em uma situação excepcional que justificasse contratações temporárias, pois não havia pessoal aprovado para os cargos efetivos. 35
  • 36. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA É dizer que, agora, com a existência de aprovados para os cargos efetivos que os requeridos estão preenchendo de forma precária, não há qualquer justificativa legal ou fática para manterem esse sistema de contratação (verdadeiro estado de inconstitucionalidade). Assim, os requeridos NILZA e JOÃO LUIZ EMMEL, amparados pela requerida ALESSANDRA, não poderiam ter realizado os atos convocatórios já relacionados acima, haja vista que, por meio de tais convocações, os aprovados no Concurso Público vigente no município foram preteridos em benefício dos aprovados no Processo Seletivo para admissão em caráter temporário (lembrando que, além da indevida preterição, as contratações efetivadas por meio dessas convocações não são de excepcional interesse público, mas de interesse permanente). Diante de aprovados para os mesmos cargos, sendo uns decorrentes de concurso público/cargo efetivo e outros de processo seletivo/temporários, aqueles possuem inequívoca preferência, inclusive quem restou aprovado no Concurso Público fora do número de vagas previstas no edital. Aliás, o Supremo Tribunal Federal protege os cargos efetivos disputados em concurso público, ao entender que, mesmo fora das vagas previstas em edital, tem o candidato aprovado em concurso público preferência em ocupar a vaga no lugar de um temporário, visto que, nesse caso, fica demonstrada a necessidade da administração pública em preencher a vaga. Mudando o que precisa ser mudado, colaciona-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL 36
  • 37. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. [...] 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 37
  • 38. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Assim, diante da ausência de excepcional interesse público a justificar as contratações temporárias; da existência de cargos disponíveis para a admissão em caráter efetivo (quadro de vagas fornecido pelo Município de Itapema – fls. 459/461; quadro de vagas publicado pela senhora Secretária de Educação – fl. 591); os requeridos deveriam ter procedido à chamada daqueles candidatos aprovados no Concurso Público para os respectivos cargos, e não dos aprovados no Processo Seletivo. Pontuo que se os aprovados no Concurso Público fossem devidamente convocados e contratados, os aprovados no Processo Seletivo nem viriam a ser chamados. Embora o que já foi demonstrado até o momento pudesse, por si só, ser suficiente para a anulação do Processo Seletivo em questão, porquanto os requeridos estão utilizando o permissivo constitucional da contratação temporária de forma inadequada, ainda existem outras ilegalidades a serem apontadas. Sem dúvida, todo o contexto que permeia o Processo Seletivo justifica a sua anulação. V. II – Das ilegalidades relacionadas à dispensa de licitação para a contratação da banca realizadora do Processo Seletivo. Além daquilo que acima foi demonstrado, tem-se que a dispensa de licitação operada para a contratação da empresa que realizou o Processo Seletivo foi ilegal, contrariando princípios norteadores da Administração Pública. Vejamos. A empresa IBAM – Instituto Brasileiro de Administração de 38
  • 39. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Municípios, por meio do Processo n. 23/2017 (Dispensa de Licitação n. 05.006.17 – fls. 797/906), foi contratada com dispensa de licitação para “elaborar e realizar processo seletivo destinado ao preenchimento de vagas do quadro temporário de servidores do Município de Itapema” (fl. 798). Denota-se, portanto, que o objetivo da contratação era, sem qualquer dúvida, a prestação de serviços para a elaboração e aplicação de processo seletivo, conforme se observa facilmente das primeiras páginas do processo de licitação (fls. 797/800). O fundamento legal da dispensa foi o artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe que é dispensável a licitação: [...] na contratação de instituição incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos”. Ocorre que o IBAM foi contratado para a realização de processo seletivo simplificado, e NÃO para a realização de qualquer atividade de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, como prevê o permissivo legal acima colacionado. Para a contratação com dispensa de licitação nos termos do art. 24, inc. XIII, da Lei de Licitação, deve haver, inexoravelmente, nexo entre o objeto do contrato e a finalidade da instituição. É dizer, não basta que a instituição contratada tenha, em seu estatuto, a finalidade de pesquisa, ensino e/ou desenvolvimento institucional; faz-se imprescindível que a instituição seja contratada para realizar tais finalidades. Em não sendo assim, a dispensa é ilícita, como no caso em tela. 39
  • 40. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Nesse sentido: Súmula nº 250 do Tribunal de Contas da União: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado. [...] a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Acórdão TCU nº 1.616/2003 – Plenário) Grifei. [...] a jurisprudência da Casa é no sentido da possibilidade da terceirização da realização do concurso público, mediante licitação ou contratação direta, observando-se que a licitação continua sendo a regra geral e a contratação direta, exceção, que, como tal, somente deve ser adotada quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93, devendo a administração contratante deixar evidenciada, ainda, a correlação entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional. (Acórdão TCU nº 2.149/2006, 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar) Grifei. […] utilização do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 somente quando o objeto pretendido for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela entidade contratada, com a definição clara e precisa do objeto e do projeto básico relativo à contratação e indicação dos projetos de ensino, pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional a serem apoiados pela contratada; contratação para execução de projeto de desenvolvimento institucional apenas quando o produto resultar em efetivo aprimoramento da universidade, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho de suas atribuições. (Acórdão TCU nº 197/2007- Segunda Câmara, de 27/02/2007) Grifei. 40
  • 41. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PCA nº 0001765-16.2012.2.00.0000 PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. GRAU DE ESCOLARIDADE. CADASTRO RESERVA. EXISTÊNCIA DECLARADA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 24, XIII, DA LEI N. 8666/1993. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA. 1.(...). 3. O art. 24, XIII, da Lei n. 8666/1993 constitui exceção à regra que é a contratação por meio de procedimento licitatório. 4. Na aplicação do referido dispositivo, o administrador, para além do caráter restritivo da norma, deve considerar também a sua finalidade. 5. Desse modo, a correta exegese do art. 24, XIII, da Lei n. 8666/1993 conduz necessariamente à conclusão de que deve haver pertinência entre as finalidades estatutárias da instituição e aquelas previstas no dispositivo legal, assim como entre essas e o objeto contratado. 6. A realização de concurso público constitui exigência constitucional para a investidura em cargo ou emprego público, de modo a garantir o acesso isonômico e impessoal de todos os brasileiros, assim como aos 6 estrangeiros que preencham os requisitos legais, aos cargos e empregos públicos (art. 37, I, CF/88), não se inserindo, portanto, no conceito de desenvolvimento institucional. 7. Não verificado o preenchimento dos requisitos para a dispensa de licitação com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8666/1993, afigura-se ilegal a contratação direta de empresa para a realização de concurso público. 8. [...]. 9. Pedido parcialmente procedente. (CNJ - - 150ª Sessão - j. 03/07/2012) Grifei. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem o mesmo entendimento: Processo CON-09/00322098 Prejulgado: 2007 19/09/2009 (data da sessão) 1. A expressão “desenvolvimento institucional”, contida no inciso XIII do art. 24 da Lei (federal) n. 8.666/93, está relacionada à implementação direta de alguma forma de ação social que tenha sido especificada direta e expressamente no texto constitucional como de interesse do Estado. Igualmente, deve ser interpretada em consonância com o dever constitucional de licitar e com a consequente 41
  • 42. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA excepcionalidade a que se revestem as hipóteses de dispensa de licitação taxativamente previstas em lei; 2. A título exemplificativo, devem ser precedidas de licitação contratações cujos objetos se refiram a atividades rotineiras, com duração indeterminada. 3. O simples aperfeiçoamento e melhoria das instituições públicas contratantes não caracterizam, por si só, o desenvolvimento institucional. 4. Para a verificação da legalidade da contratação, faz-se necessário verificar o nexo causal entre o srta. 24, XIII, da Lei 8.666/93, a atividade da instituição contratada e o objeto a ser contratado, o que poderá ser realizado somente da análise de cada processo de dispensa. (Itens 3 e 4 acrescentados pelo Tribunal Pleno em sessão de 10.04.2013, mediante a Decisão nº 0736/2013, exarada no Processo CON-12/00234151) Grifei. Aliás, não há se olvidar que o permissivo legal em análise foi concebido para promover aquilo que disposto no artigo 218 da Constituição Federal: “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação”. Dessarte, a partir do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitação, o que o legislador pretendeu, indubitavelmente, foi promover o incentivo à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional, facilitando a contratação entre o Poder Público e entidades que pudessem colaborar nesse sentido. Interpretação diversa daria azo para que entidades criassem estruturas voltadas à finalidade de 'ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional' para que pudessem atender a qualquer demanda do Poder Público sem passar por processo licitatório. Ainda, em uma contratação de instituição para prestar serviços de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, no contrato entre o Poder Público 42
  • 43. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA e a instituição, teria de ser definido, de forma precisa, o respectivo projeto de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, uma vez que, de acordo com o artigo 55, inciso I, da Lei n. 8.666/93: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; Obviamente, isso não ocorreu no caso em tela. Como se vê, houve o desvirtuamento do permissivo legal constante no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 que autoriza a dispensa de licitação, e, por consequência, foi violada a regra constitucional do certamente licitatório. Seguindo, verificam-se outras irregularidades que permearam a dispensa de licitação. Com efeito, prevê a Lei n. 8.666/93: Art.23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:[…] II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Art.24. É dispensável a licitação:[…] II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a 43
  • 44. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; […] XIII -na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos. Pois bem. Em não sendo possível a dispensa de licitação com escopo no inciso XIII do art. 24, como desmonstrado acima, restaria a possibilidade da dispensa de licitação à vista do valor da contratação (haja vista que ou há um motivo justificado para a dispensa ou esta pode se dar em razão do valor do contrato). A partir do parâmetro legal colacionado, denota-se que o valor máximo que permite a dispensa de licitação é de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Ocorre que o valor auferido pelo IBAM, de 1º/1/2017 a 20/7/2017 (conforme relação de pagamentos - fls. 522/524), a partir do contrato firmado com a Prefeitura de Itapema, extrapola em muito o limite legal permitido para a dispensa de licitação, que seria de R$ 8.000,00. In casu, a “Proposta de Assessoria técnica para elaboração de Processo Seletivo”, encaminhada pela empresa IBAM - Instituto Brasileiro de Administração Municipal, previa que: [...] os custos para a realização das etapas do concurso de responsabilidade do IBAM no referido processo seletivo serão de R$ 140.000,00 para um número máximo de 1.500 candidatos. Caso o número total de inscritos ultrapasse o número de 1.500 a 44
  • 45. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA prefeitura pagará ao IBAM um adicional de 50,00 por candidato excedente. (fls. 27). Segundo informação extraída do site do IBAM para o referido Processo Seletivo Simplificado, houve a inscrição de 2.407 inscritos: Nesse contexto, considerando que para cada candidato excedente o Município de Itapema desembolsaria o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), como indicado na proposta (QUE FOI HOMOLOGADA, conforme publicação da fl. 97), tem-se que o Município de Itapema desembolsou dos cofres públicos R$ 45.350,00 (quarenta e cinco mil reais) além dos R$ 140.000,00, o que, de fato, extrapola o limite legal previsto no artigo 24, II, da Lei n. 8.666/93, e, por consequência desautoriza a dispensa de licitação. Neste sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina em ação muito semelhante à presente: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. […] DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM VISTAS À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA MUNICIPAL. EMPRESA DEMANDADA QUE RECEBEU, COMO REMUNERAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, APENAS O VALOR DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DOS CANDIDATOS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DISPÊNDIO DE DINHEIRO PÚBLICO, EM VIRTUDE DE TER SIDO A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA À EMPRESA SUPORTADA EXCLUSIVAMENTE PELOS CANDIDATOS, AFASTADA. TAXA DE INSCRIÇÃO EM CONCURSO QUE, POR TER NATUREZA DE PREÇO PÚBLICO, INTEGRA A RECEITA DA PREFEITURA QUE INSTITUIU O CERTAME. DECRETO-LEI N. 4.320, ART. 57. DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE DEVE SE RESTRINGIR-SE A CONTRATOS CUJO VALOR NÃO SUPERE R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS). LEI N. 8.666/1993, ART. 24, INC. II. LIMITE EXTRAPOLADO NO CASO CONCRETO. VALORES DEPOSITADOS DIRETAMENTE NA CONTA DA EMPRESA RÉ. : . Relação de candidatos inscritos, anexa à fl. xx. 45
  • 46. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA IRREGULARIDADE. SÚMULA N. 214 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA QUE NÃO DISPENSAVA A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E DA ISONOMIA. ILEGALIDADE NA DISPENSA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO RECONHECIDA. CULPA DO AGENTE POLÍTICO CARACTERIZADA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO. LEI N. 8.429/1992, ART. 11, CAPUT. […] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.089880-1, de São Joaquim, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 21-08-2012). Ainda, Excelência, em análise do Processo de Dispensa de Licitação (fls. 797/906), é possível constatar que não foram cumpridas as exigências legais delineadas no artigo 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93. Vejamos. Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2. Ou seja, do número de candidatos indicados na proposta – 1.500 candidatos – excederam 907 inscritos. o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Conforme se verifica da 'Solicitação de Abertura de Licitação' (fl. 899), documento assinado pelo requerido João Luis Emmel, na condição de 46
  • 47. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Secretário de Administração, em 10.4.2017, o processo licitatório foi aberto na "modalidade: dispensa de licitação" e tendo como "forma de julgamento: menor preço global". No parecer exarado pela Procuradoria do Município (fl. 902), o qual, diga-se, não tem efeito vinculante, consta apenas o seguinte: Recebida a solicitação, passamos para a análise das cláusulas, verificando-se que as mesmas se encontram redigidas em bons termos, sendo que as condições pactuadas não infringem os preceitos estabelecidos pela Lei 8.666/1993, razão pela qual esta PGM opina para que a citada minuta seja deferida e acolhida nos termos apresentados. Também há um 'memorando' (fl. 901), de 11 de abril, no qual a Procuradoria-Geral do Município opina para que "seja deferida a adoção da modalidade de dispensa de licitação, nos moldes do art. 24, XIII, da lei n. 8.666/1993, para a contratação do Instituto IBAM para a realização do Processo Seletivo". Há nos autos do Processo de Dispensa de Licitação um 'parecer contábil', no qual consta o valor de R$ 140.000,00 (valor que consta na proposta do IBAM). No mesmo dia 10 de abril, o Processo de Dispensa de Licitação foi homologado, tendo como base legal o artigo 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, e como empresa contratada o IBAM (fl. 835). No dia 11 de abril, a homologação foi publicada (836). Em 13 de abril, foi assinado pela Prefeita Nilza o "Termo de homologação e adjudicação de processo licitatório" para o IBAM (fl. 904), no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil). 47
  • 48. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Analisando os documentos referidos acima, nota-se, facilmente, que não houve fundamentação idônea para a dispensa de licitação, tampouco em relação aos elementos constantes no parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93, quais sejam: caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço. Relativamente à justificativa de preço, tem-se nos autos do Processo de Dispensa de Licitação 03 (três) propostas de empresas distintas, cada qual com um preço diferente, sendo que, ao menos entre as propostas das empresas IBAM (fls. 812/814) e FEPESE (817/820), não há tanta diferença nos valores. Aliás, analisando as propostas dessas duas empresas, observo que se a empresa FEPESE tivesse sido contratada, o Município teria gasto menos na realização do certame: o IBAM cobrou R$ 140.000,00 por 1.500 candidatos, mais R$ 50,00 por inscritos acima desse número, o que custou à Municipalidade R$ 185.350,00; pela proposta da FEPESE, de 1.501 a 2.000 candidatos, o custo total seria de R$ 146.840,00 (fl. 823), ou seja, contratar a FEPESE "sairia mais barato". Lembrando que o quadro fático, de qualquer forma, não permitiria a dispensa de licitação. Não bastasse isso, também não há fundamentação plausível acerca da razão da escolha da empresa, porquanto não poderia ter sido contratada com dispensa de licitação calcada no inciso XIII do artigo 24 da Lei n. 8666/93. Denota-se, portanto, que a dispensa de licitação ocorreu em afronta direta à Lei n. 8.666/93 e à Constituição, restando viciada tanto em seu aspecto material quanto formal. 48
  • 49. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Nesse sentir, a dispensa de licitação eivou de vício insanável todo o processo de contratação da empresa IBAM e, por conseguinte, o Processo Seletivo Simplificado, razão pela qual a seleção de pessoal, pelo malfadado certame, não pode subsistir. No presente caso, tudo o que foi exposto acima está longe de configurar mera inobservância de formalidades, mas, sim, burla ao princípio da licitação, sem qualquer dúvida para beneficiar a empresa que foi contratada, no caso, o IBAM. V. III – Do vínculo entre o demandado João Luis Emmel, Vice-Prefeito e Secretário de Administração Municipal, e a empresa contratada para a realização do Processo Seletivo (IBAM). A Constituição Federal impõe que a Administração Pública, em suas contratações, realize licitação para, justamente, afastar qualquer interesse por parte do administrador que não seja o público. As regras constantes na Lei de Licitação devem ser seguidas para que a Administração Pública, quando estiver contratando, selecione a proposta mais vantajosa, assegurando igualdade de condições entre os participantes. Quando regras relativas à licitação são descumpridas, já nasce, inevitavelmente, desconfiança em relação à intenção do administrador público. Se as regras existem, por que não cumpri-las? É sabido, à exaustão, que a Lei de Licitação é reiteradamente violada pelas Administrações Públicas para beneficiar terceiros (e os próprios administradores). Em muitos casos, é difícil comprovar o vínculo entre a Administração 49
  • 50. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA e a parte beneficiada; ou o que a Administração está ganhando a partir de um processo licitatório fraudulento. De todo modo, à luz dessa realidade, a "só" violação de princípios administrativos já configura ato de improbidade administrativa, não sendo necessário demonstrar, por exemplo, se o administrador público recebeu alguma propina. Nesse sentir, a Lei de Licitação existe (i) para impedir desvios de finalidade na contratação com particulares e, com idêntica importância, (ii) para transparecer licitude e moralidade nos atos e contratos administrativos. Com efeito, no caso em apreço, além da flagrante ilegalidade operada na dispensa de licitação, os documentos que aportaram na Promotoria de Justiça demonstraram que o demandado João Luis Emmel, Vice-Prefeito e Secretário de Administração, é sócio-proprietário de uma banca de advogados que, no corrente ano, representou os interesses do IBAM em processos judiciais. O jogo de interesses e favorecimentos veio à lume a partir da representação das fls. 88/103, instruída com documentos que não deixam mentir. A partir da PROCURAÇÃO da fl. 98, datada de 14 de março de 2017, o IBAM, na qualidade de outorgante, conferiu poderes ao demandado João Luis Emmel e aos seus sócios ("Emmel, Shuster e Marchiori Advogados Associados") para representa-lo na Ação Popular n. 0303159-37.2016.8.24.0012. Não se olvida que, nessa data, o demandado já estava licenciado 50
  • 51. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA da Ordem dos Advogados do Brasil, e que, por consequência, não firmou qualquer petição naqueles ação, que tramita na 2ª Vara Cível de Caçador (fls. 100/101). Ocorre que tal situação não elide o vínculo, agora desvendado, entre o demandado e o IBAM. O fato é claro: o IBAM é CLIENTE do escritório do qual o demandado (Vice-Prefeito e Secretário de Administração) é sócio. Às vezes, falar o óbvio é importante: com essa artimanha escrachada, o Vice-Prefeito beneficia indiretamente o escritório do qual é sócio, bem como, diretamente, o IBAM. Frise-se: não se está dizendo que o Vice-Prefeito tenha advogado para o IBAM, mas, sim, o escritório do qual é sócio (mais precisamente, seus sócios), o que já basta para demonstrar que a contratação do IBAM, no mínimo, macula a impessoalidade que deve guiar os processos licitatórios. E isso, sem dúvida, foi o motivo para o demandado, na qualidade de Secretário de Administração, validar a dispensa de licitação para a contratação de tal empresa, mesmo sabendo da ilicitude do procedimento, até porque, como o próprio demandado afirmou, é professor de Direito Administrativo (fl. 454). Observe-se que a Procuração em questão foi firmada em 14.3.2017 e, nem 1 (um) mês após, houve a malfadada dispensa de licitação. Ainda, não há que se descurar que o escritório de Advocacia 51
  • 52. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA "Emmel, Shuster e Marchiori Advogados Associados" também representa o IBAM no Agravo de Instrumento n. 4006297-19.2017.8.24.0000 (fl. 100), sendo que a última data de movimentação processual é 4.6.2017. A violação aos preceitos administrativos da moralidade e da impessoalidade saltam aos olhos diante de tanta achincalhação com a gerência da coisa pública. À luz dos princípios basilares do Direito Administrativo, e também por força do artigo 9ª da Lei n. 8.666/93, o Município de Itapema não poderia aceitar a contratação da empresa IBAM mediante dispensa de licitação, tendo em vista a participação do Vice-Prefeito Municipal JOÃO LUIS EMMEL como sócio- proprietário de empresa de advocacia que representa justamente o IBAM em ações judiciais em curso na Justiça Estadual, ainda que o demandado esteja licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil. Com efeito, assim dispõe o inciso III do art. 9º da Lei n. 8.666/93: Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: II - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. [...] § 3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. 52
  • 53. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA Segundo a Doutrina, as vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e da isonomia. Marçal Justen Filho assevera que "a lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 163). Segundo o mesmo autor, a simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei acautele a situação. In casu, ainda que o Vice-Prefeito esteja licenciado da advocacia, ele é sócio-proprietário de uma associação de advogados que tem como cliente o IBAM. Isso é fato incontestável. E, por conseguinte, extrai-se a existência de vínculo, no mínimo, econômico entre o demandado e o IBAM. Aliás, insta frisar que a licença da OAB do Vice-Prefeito é de 4 (quatro) anos, e, depois disso, em não se candidatando a outro cargo, lá estará o atual Vice-Prefeito na banca "Emmel, Shuster e Marchiori Advogados Associados". Sobre a extensão exata da proibição, vale transcrever as lições de Marçal Justen Filho: Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo pressuposto necessário da lisura da licitação e contratação administrativas. A caracterização de participação indireta contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão (16ª ed., 2014, p. 226). A transgressão ao princípio da impessoalidade, neste caso, é gritante. Nas palavras de Emerson Garcia2 [...] o princípio da impessoalidade “torna cogente que a Administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontrem 2 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 109. 53
  • 54. ______________________________________________________________________ 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ITAPEMA em posição similar, exigindo que os atos praticados produzam os mesmo efeitos e atinjam a todos os administrados que se encontrem em idêntica situação fática ou jurídica. Esse modus operandi caracteriza a imparcialidade do agente público (acepção passiva). Segundo Hely Lopes Meirelles: Logo, pela análise contextualizada dos fatos, vê-se que é impossível que os requeridos não tenham agido dolosamente ao procederem à dispensa de licitação para a contratação do IBAM, o que conduz não só à anulação do Processo Seletivo como também à condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa. VI. DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Constituição Federal elenca, em seu artigo 37, princípios a serem obrigatoriamente observados pela Administração Pública, trazendo, no parágrafo 4º do dispositivo, as sanções a serem aplicadas em razão da prática de atos de improbidade administrativa: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Em simetria à norma constitucional, o artigo 4º da Lei de Improbidade Administrativa – LIA (8.429/92) dispõe que: : MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41. ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2015. 54