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DENISE BANDEIRA FIORIN
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO - DOENÇA NO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
Ijuí (RS)
2010
2
DENISE BANDEIRA FIORIN
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO - DOENÇA NO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Lizelia Tissiani Ramos
Ijuí (RS)
2010
3
Dedico este trabalho a todos que de uma
forma ou outra me auxiliaram e ampararam-
me durante estes anos da minha caminhada
acadêmica. Mas de modo especial aos
meus pais.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela força e
por sempre ter iluminado os meus passos.
Aos professores, pela dedicação.
A minha mãe Irene, que sempre me
incentivou, e principalmente a meu pai
Guerino, que nunca mediu esforços para me
proporcionar os estudos, a meu esposo
Tiago, a meus irmãos Danieli e Junior.
5
RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar a importância do benefício previdenciário
de auxílio-doença no Regime Geral de Previdência Social, o quão importante o
mesmo se faz ao garantir renda para o trabalhador nos momentos de incapacidade
para desenvolver suas atividades habituais no mercado de trabalho. A presente
pesquisa monográfica parte da análise da organização da seguridade social no
Brasil e dos princípios norteadores da Previdência Social, bem como aborda quem
são os seus segurados. Dentro do Regime Geral de Previdência Social, analisa
especificamente o benefício previdenciário de auxílio-doença e seus requisitos, a
incapacidade do segurado para o trabalho e a perícia médica do INSS. Aborda
também o valor e a data da concessão do benefício e por fim, a cessação do mesmo
ou a sua transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
Palavras-Chave: Previdência Social. Segurados. Auxílio-doença.
Incapacidade. Perícia.
6
ABSTRACT
This paper demonstrates the importance of social security benefits for
sickness benefit in the General Social Security, how important it becomes to
guarantee income for workers in times of incapacity to carry out their usual activities
in the labor market. This monographic study of the analysis of the organization of
social security in Brazil and the guiding principles of Social Security, and covers
those who are its policyholders. Within the General Welfare, analyzes specifically the
social security benefit for sickness benefits and requirements of the insured's inability
to work and the medical expertise of the INSS. It also discusses the amount and date
of eligibility and, finally, the termination thereof or its transformation into a disability
retirement allowance or accident.
Keywords: Social Security. Insured. Sickness. Disability. Expertise.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................08
1 A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL.................................09
1.1 Aspectos gerais...................................................................................................09
1.2 Princípios específicos da previdência social ...................................................12
1.3 Segurados da previdência social.......................................................................18
1.3.1 Segurados Obrigatórios ..................................................................................19
1.3.2 Segurados Facultativos...................................................................................21
2 O AUXÍLIO-DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL..............24
2.1 Caracterização do benefício de auxílio doença................................................24
2.2 Requisitos da incapacidade ...............................................................................28
2.2.1 Perícia médica ..................................................................................................31
2.3 Valor mensal, data de início do benefício e competência processual para
julgamento .................................................................................................................33
2.4 Da cessação do benefício, da transformação em aposentadoria por
invalidez ou auxílio-acidente....................................................................................39
CONCLUSÃO .............................................................................................................41
REFERÊNCIAS...........................................................................................................43
8
INTRODUÇÃO
A Seguridade Social compreende três áreas de atuação, sendo estas, saúde,
assistência social e previdência social. A pesquisa monográfica aqui proposta trata
especificamente do campo da previdência social, em especial do benefício
previdenciário de auxílio-doença, pois tal benefício é uma segurança social na vida
do trabalhador, ou seja, o segurado tem a sua renda mensal garantida no caso de
ser atingindo por alguma contingência ou risco social.
Por isso, é de suma importância analisar com maior atenção o benefício
previdenciário em tela. No primeiro capítulo as questões abordadas foram a
organização da seguridade social no Brasil, os princípios específicos da Previdência
Social que dão o norte para as normas jurídicas, os segurados da Previdência Social
que podem ser obrigatórios ou facultativos, os primeiros como o próprio nome revela
contribuem compulsoriamente junto à Previdência em razão de atividade
remunerada. Já os segundos facultativos, são aqueles que contribuem
facultativamente, ou seja, a sua filiação à Previdência Social se dá por livre e
espontânea opção.
O segundo capítulo é reservado para o estudo do próprio benefício de auxílio-
doença, primeiramente tratando da sua inserção junto ao Regime Geral de
Previdência Social, o seu conceito, os requisitos da incapacidade para se obter o
auxílio-doença, a perícia médica que analisa essa incapacidade laborativa, o valor e
a data da concessão do benefício e por fim, a sua cessação e transformação em
aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, quando possível.
9
1 A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL
A Seguridade Social propriamente dita foi implementada pela Constituição
Federal de 1988, não que antes não houvesse essa preocupação com a assistência
à população, mas somente a partir da Carta Magna de 1988 que ela foi organizada e
estruturada nos moldes que se encontra atualmente. A seguridade social
compreende três áreas de atuação, sendo estas, saúde, assistência social e
previdência social.
Nos termos do artigo 194 da Constituição Federal de 1988, entende-se por
seguridade social:
Art.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas
a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade de cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – equidade na forma de participação no custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração,
mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores,
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos
colegiados.
Pode-se observar no referido artigo que os objetivos elencados equivalem a
verdadeiros princípios que norteiam a organização da seguridade social no Brasil.
1.1 Aspectos gerais
A seguridade social objetiva o amparo aos cidadãos brasileiros quando estes
necessitem que o Estado os forneça uma espécie de segurança social para suas
vidas, nos casos de velhice, doença ou desemprego, por exemplo. Como já
10
mencionado anteriormente a seguridade social é dividida em três áreas de atuação,
saúde, assistência social e previdência social.
A saúde é constitucionalmente garantida a todos os cidadãos
independentemente de contribuição, sendo dever do Estado garantir a todos o
acesso a serviços básicos de saúde, seja no tratamento, na recuperação ou na
prevenção de doenças. O preceito constitucional que assegura saúde pública,
universal e gratuita, visa colaborar na garantia da realização da dignidade da pessoa
humana.
A assistência social é outra garantia dos cidadãos brasileiros que independe
de contribuição. A sua política é de amparo aos necessitados, a aquelas pessoas
que não possuem renda mínima capaz de garantir a própria sobrevivência e de sua
família.
E, por fim a previdência social, outro desdobramento da seguridade social, o
qual será dado mais atenção nos próximos pontos desse estudo. Este, porém, tem
caráter contributivo e de filiação obrigatória para aquelas pessoas que estão
exercendo atividades remuneradas. A previdência social assemelha-se a uma
espécie de seguro coletivo e solidário de todos os trabalhadores brasileiros. No
presente trabalho o foco de estudo é o Regime Geral de Previdência Social (RGPS),
ou seja, o regime previdenciário que atende todos os trabalhadores da iniciativa
privada, os facultativos e os servidores não enquadrados em regime próprio de
previdência social. O RGPS tem suas ações e a operacionalização de suas tarefas
desenvolvidas pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
Aos segurados filiados ao RGPS podem ser concedidos os seguintes
benefícios: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição,
aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença, auxílio-
acidente, auxílio-reclusão, pensão por morte, salário maternidade e salário família.
(CASTRO; LAZZARI, 2003).
A Constituição expressa que a seguridade social compreende ações
integradas do Poder Público e da sociedade. No entanto, quem executa as políticas
11
securitárias é o Poder Público. O Presidente da República dispõe dos Ministérios da
Saúde, da Previdência e da Assistência Social, os quais possuem cada um o seu
conselho setorial.
A gestão da seguridade social é descentralizada e democrática conforme
dispõe o artigo 194, parágrafo único, inciso VII, da Constituição Federal, onde se fala
em “gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.”
É o INSS o responsável pela arrecadação das contribuições e concessão de
benefícios e serviços da seguridade social, ou seja, realizar também os pagamentos
aos beneficiários.
Segundo os doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari (2003, p. 109):
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, com
sede e foro no Distrito Federal, está vinculado ao Ministério da
Previdência Social e foi instituído com base na Lei n. 8029, de
12.4.90, tendo por atribuições:
- promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições
sociais incidentes sobre a folha de salários e demais receitas a elas
vinculadas, bem como outras receitas destinadas à Previdência
Social, na forma da legislação em vigor;
- gerir os recursos do Fundo de Previdência e Assistência Sócia; e
- conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários.
Todas as contribuições arrecadadas pelo INSS mantém o Regime Geral da
Previdência Social e grande parte delas são realizadas mensalmente com o
desconto diretamente em folha de pagamento do trabalhador. As porcentagens de
desconto variam conforme o salário alcançado e a espécie de contribuinte que esta
se tratando.
A respeito do RGPS entende-se, segundo Simone Barbisan Fortes e Leandro
Paulsen (2005, p. 46) que:
Trata-se de um grande sistema de seguro social gerido pelo Poder
Público, destinado a dar cobertura, mediante contribuição (presumida
ou efetiva), prioritariamente aos trabalhadores do setor privado, do
12
campo e da cidade, mas também aos servidores públicos não
cobertos por regime previdenciário diferenciado e aos cidadãos que
não se enquadrem em nenhuma das hipóteses referidas mas
desejem filiar-se mediante contribuição.
No âmbito do direito previdenciário propriamente dito, isto é, no que
se refere à relação de benefícios, a disciplina básica do Regime
Geral de Previdência Social encontra-se na Lei 8213/91.
Segundo tal diploma, a Previdência Social tem por fim assegurar aos
seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo
de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo
de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente.
A seguridade social é organizada para proteger os cidadãos que dela
necessitem face a ocorrência de algum infortúnio ou risco social. É uma política
pública que busca garantir a proteção social, não é meio de promoção econômica, é
meio de amparo social.
1.2 Princípios específicos da previdência social
A previdência social tem por objetivo dar cobertura para seus segurados face
a ocorrência de riscos ou contingências sociais, proporcionando meios de
sobrevivência enquanto acometidos por tais situações indesejadas.
Nesse sentido Fortes e Paulsen (2005, p. 47), definem:
Riscos ou contingências são os eventos incertos, determinantes da
perda da autonomia dos sujeitos, por conta de impossibilidade
laborativa, cuja ocorrência, embora em um primeiro momento tenha
um reflexo puramente individual, apresenta, também, evidente
importância para a sociedade, já que a situação de desemprego ou
desocupação involuntária, considerada em termos globais, opera
reflexos econômico-sociais consideráveis.
Geralmente, são tidos como contingências sociais os encargos da
maternidade, idade avançada, doença, invalidez, morte e
desemprego.
No caso brasileiro, a constituição Federal de 1988, nos incisos do art.
201, aponta como riscos sociais que devem necessariamente ser
cobertos pelo Regime Geral de Previdência Social, sem exclusão de
outros, a doença, a invalidez, morte, idade avançada, maternidade,
desemprego involuntário e reclusão.
A previdência tem caráter securitário e como contraprestação a contribuição
de seus filiados oferece vários benefícios e serviços. Outrossim, possui princípios
13
próprios que embasam e fundamentam suas disposições, os quais passa-se a
analisar mais detalhadamente.
Além dos princípios expostos no artigo 194 da Constituição Federal, relativos
à seguridade social, mas que também são aplicados no âmbito da previdência
social, destaca-se alguns princípios previdenciários específicos, tais como:
a) da filiação obrigatória: tal princípio encontra-se no artigo 201, caput, da
Constituição Federal/88 e consiste na obrigatoriedade de filiação ao RGPS no caso
do indivíduo estar exercendo atividade laborativa e independente de sua vontade, ou
seja, a filiação é compulsória. Castro e Lazzari (2003, p. 87) alertam que:
Não se confundam todavia, os dois princípios: na compulsoriedade
de contribuição se exige a participação dos indivíduos pertencentes à
sociedade – e das pessoas jurídicas – no financiamento do sistema
de seguridade; enquanto a filiação somente se aplica aos indivíduos
que exercem atividade vinculada ao regime geral previdenciário que
lhes garanta a subsistência, estando, a partir da inserção da parcela
da população economicamente ativa, a salvo da perda ou redução de
ganhos decorrentes da atividade laborativa, nas hipóteses de
eventos cobertos pela norma previdenciária. Pode-se dizer, assim,
que nem todo indivíduo que contribui para a Seguridade é, ao
mesmo tempo, filiado ao regime geral previdenciário; é o que ocorre,
por exemplo, com o servidor público federal que, simultaneamente, é
empregador doméstico, ou faz apostas em concursos de
prognósticos: embora não seja filiado ao Regime Geral de
Previdência Social – RGPS – pois como servidor tem regime próprio
– será contribuinte da Seguridade Social, pois sua relação se
enquadra no fato gerador da contribuição devida pelos
empregadores domésticos e pelos apostadores em sorteios.
Uma exceção ao princípio da obrigatoriedade de filiação ao regime geral de
previdência social é a hipótese do segurado facultativo que se filia por vontade
própria, já que não exerce atividade laborativa remunerada, como é o caso, por
exemplo, das donas de casa, dos estudantes, dos presidiários, dentre outros;
b) do caráter contributivo: princípio também presente no artigo 201, caput, da
CF/88. Preceitua que é beneficiário da previdência quem realiza contribuições, pois,
a previdência social é custeada através das contribuições de seus filiados é, pois um
14
sistema contributivo cujo acesso aos benefícios e serviços exige a pré-existência de
filiação e a realização de contribuição mensal.
No entanto, Castro e Lazzari (2003, p. 88), ressaltam que:
Tal afirmação não significa, contudo, que o segurado obrigatório que,
porventura, não venha recolhendo as contribuições devidas não
esteja abrangido pelo sistema. Partindo-se dessa premissa, o
segurado que viesse a sofrer acidente de trabalho no primeiro dia do
seu primeiro emprego, sem ter portanto feito qualquer contribuição
até então, não estaria protegido. Uma vez exercendo atividade que o
enquadre como segurado, ou, ainda filiando-se facultativamente, terá
direito a benefícios, obedecida a carência, quando exista. As
prestações previdenciárias, todavia, guardam estreita relação com as
contribuições que, uma vez não recolhidas, podem acarretar o
indeferimento, pelo INSS, de requerimentos de benefícios, quando a
responsabilidade de realizar os recolhimentos caiba ao próprio
segurado.
O sistema brasileiro de financiamento da Previdência Social atende ao regime
de repartição de receitas, ou seja, as contribuições de todos os filiados são
repartidas e auxiliam no pagamento de benefícios de todos, por isso, diz-se que é
um regime solidário. Portanto, não existe vínculo direto entre o valor ou o número de
contribuições realizadas ao longo da vida e o respectivo valor do benefício que
possa vir a receber, pois em muitos casos o segurado ou seus dependentes poderão
receber muito mais do que efetivamente contribuíram.
Este é o caso dos benefícios que independem de carência, como a pensão
por morte, pois pode ocorrer do segurado estar contribuindo a apenas um ou dois
meses e vir a falecer, seus dependentes previdenciários receberão pensão por
morte, em alguns casos por longos anos, neste caso os demais segurados em
atividade serão solidariamente responsáveis pelo custeio dessa pensão. Ao
contrário, o óbito de um segurado que passou a inúmeros anos contribuindo, sem
que tenha se aposentado ou deixado qualquer dependente, não gerará pensão por
morte e as contribuições por ele realizadas serão solidariamente absorvidas pelo
sistema como um todo. “Isto significa que há segurados que contribuem mais do
que irão receber à guisa de benefícios, e outros que terão situação inversa.”
(CASTRO; LAZZARI, 2003, p. 88);
15
c) do equilíbrio financeiro e atuarial: princípio explícito no artigo 201, caput, da
CF/88, que se preocupa com o equilíbrio financeiro da previdência social, ou seja,
para que haja proporção entre receitas e despesas. A política previdenciária deve
estar atenta na relação de custeio e pagamento de benefícios, nas oscilações da
média etária da população e expectativa de vida, pois é imprescindível o equilíbrio
entre os beneficiários, geralmente a população idosa, e os contribuintes, isto é, a
população economicamente ativa que mantém o custeio da previdência social.
Sobre o tema, Fortes e Paulsen (2005, p. 48) referem que:
O princípio em questão é fundamental no interior de um sistema de
repartição, onde as contribuições vertidas destinam-se a financiar
prestações e estrutura administrativa do regime previdenciário no
exercício em que foram recolhidas, de modo que não há formação de
poupança para o sustento futuro do regime previdenciário. Portanto,
imprescindível haver um planejamento muito claro em relação às
fontes de receita, avaliação das necessidades financeiras para
manutenção da estrutura operacional do sistema, verificação do
número de beneficiários, valores de benefícios e tempo de sua
percepção, para que o delicado equilíbrio em questão seja mantido,
sem déficits que devam ser arcados por fontes financeiras externas,
isto é, diretamente pela União.
Em razão dessas preocupações com o equilíbrio financeiro da previdência
social é que em 1999, com a Lei n. 9.876, foi modificado o cálculo do benefício para
as aposentadorias por tempo de contribuição. Nessa oportunidade foi incluído no
cálculo o “fator previdenciário”, o qual leva em consideração a idade do beneficiário
e a sua expectativa de vida, e em consequência disso, reduz o valor do benefício
para pessoa que se aposenta jovem;
d) da garantia do benefício mínimo: o artigo 201 em seu parágrafo segundo
da CF/88, dispõe que: “Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou
o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.”
Tal garantia constitucional pretende assegurar renda básica capaz de atender as
necessidades do cidadão e de sua família. Quando se fala em benefícios
substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado,
está se referindo aos benefícios de aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio-
doença, pensão por morte e salário-maternidade;
16
e) da correção monetária dos salários de contribuição: o artigo 201, em seu
parágrafo terceiro, da CF/88 traz que “Todos os salários de contribuição
considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma
da lei.” Este princípio prima para que os salários de contribuição que serão levados
em consideração para o cálculo do valor do benefício, sejam atualizados
monetariamente. Sendo assim ao calcular a média de salários de contribuição do
trabalhador inativo, serão obtidos valores reais de rendimentos alcançados por ele
quando ainda trabalhava, evitando um achatamento no valor do benefício
previdenciário. No entanto, a Constituição Federal não fixou indexador para a
atualização monetária, ficando a critério do legislador;
f) preservação do valor real dos benefícios: o parágrafo quarto do artigo 201
da CF/88 dispõe: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-
lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.”
Podemos citar também o artigo 41-A da Lei 8.213/91 que corrobora nesse sentido:
Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado,
anualmente, na mesma data do reajuste do salário-mínimo, pro rata,
de acordo com suas respectivas datas de início ou do último
reajustamento,com base no Índice Nacional de Preços ao
Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística – IBGE.
Tais preceitos pretendem assegurar o poder de compra do cidadão para que
não ocorra defasagem e deterioração do seu salário, tentar manter o valor real;
g) da previdência complementar facultativa: outro princípio assegurado
constitucionalmente, no artigo 202:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar
e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de
previdência social, será facultativo, baseado na constituição de
reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei
complementar.
§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de
benefícios das entidades de previdência privada não integram o
contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes, nos termos da lei.
17
A previdência privada é uma espécie de seguro adicional e individual, por isso
é facultativa, ninguém está obrigado a se filiar a ela. Geralmente as instituições
financeiras vendem este tipo de benefício com a imagem que se trata de uma
poupança para o futuro.
Para os adeptos da previdência privada a única relação que existe é a de
“consumo” entre a entidade que administra essa previdência e o cliente que a
aderiu, não havendo nessa relação ligação alguma com o seu empregador e a
remuneração que percebe;
h) da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários: os direitos
previdenciários dos beneficiários são indisponíveis e irrenunciáveis, sempre
permanecendo o direito adquirido sobre eles, por exemplo, como trata o artigo 102,
§1º, da Lei 8.213/91, o qual dispõe que o beneficiário que preencheu todos os
requisitos para a concessão de aposentadoria, não perde o direito de se aposentar
mesmo que já tenha perdido a qualidade de segurado.
Também a respeito da proteção ao benefício e sua indisponibilidade, se
ressalta o artigo 114 da Lei 8213/91:
Art. 114. Salvo quando a valor devido à Previdência Social e a
desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de
prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não
pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de
pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer
ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em
causa própria para o seu recebimento.
Os descontos autorizados pela previdência são: contribuições devidas pelo
segurado à Previdência Social; pagamento de benefício além do devido; Imposto de
Renda retido na fonte; pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
mensalidades de associações e entidades autorizadas e pagamentos de
empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil, podendo ser
descontados até o limite de trinta por cento do valor do benefício. (art. 115 da Lei n.
8213/91).
18
Portanto, se percebe a preocupação do legislador em não deixar os
beneficiários desprovidos de renda para sua mantença, protegendo assim seus
direitos previdenciários;
i) princípio da solidariedade: a solidariedade das contribuições é o que
mantém o sistema previdenciário. Os cidadãos que hoje se encontram em vida
economicamente ativa, fazem suas contribuições e garantem o pagamento dos
benefícios para aqueles que não estão mais no mercado de trabalho. E, se parte do
pressuposto que seus próprios benefícios e serviços serão garantidos, ou seja,
sustentados pela geração futura que também irá contribuir para o custeio da
previdência e assim sucessivamente. O princípio da solidariedade existe em
decorrência do regime de repartição de receitas adotado pelo sistema brasileiro.
(CASTRO; LAZZARI, 2003).
1.3 Segurados da previdência social
A Previdência Social é responsável pela prestação dos benefícios e serviços
a seus beneficiários, que são os segurados ou os seus dependentes. Primeiramente
é necessário diferenciar segurados de dependentes da previdência social.
Nesse sentido, Fortes e Paulsen (2005, p. 57) destacam que:
Segurados são aqueles que se vinculam diretamente ao Regime
Geral de Previdência Social, ou porque exercem atividade que
obrigatoriamente os situa nesta posição, ou porque, voluntariamente,
vertem contribuições ao sistema para que adquira esta condição.
Seu vínculo com a Previdência Social é, portanto, direto.
Dependentes são aqueles que se vinculam ao Regime Geral de
Previdência Social de forma indireta, tendo em conta a natureza de
sua relação com os segurados. Desta forma, somente são
beneficiários enquanto aqueles dos quais dependem (os segurados)
mantiverem hígido seu vínculo previdenciário; rompido este, também
se desfaz a relação dos dependentes para com a Previdência.
O artigo 16 da Lei 8.213/91 define os dependentes do segurado:
Art 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
19
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos
ou inválido;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21
(vinte e um) anos ou inválido;
IV – (Revogado pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste
artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declaração do segurado e desde que comprovada a dependência
econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem
ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a
segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
presumida e a das demais deve ser comprovada.
Portanto, a previdência social equipara-se a um seguro de vida, pois na falta
do mantenedor da família, seus dependentes são amparados financeiramente pelo
sistema.
Com relação especificamente aos segurados, os mesmos são divididos em
duas categorias: os segurados obrigatórios e os segurados facultativos. Cabe
ressaltar que os segurados são sempre pessoas físicas, é impossível uma pessoa
jurídica ser segurada da previdência social, muito embora a pessoa jurídica seja
contribuinte do sistema, não alcança status de segurado.
1.3.1 Segurados obrigatórios
Os segurados obrigatórios são aquelas pessoas físicas que exercem
atividades laborativas remuneradas e lícitas, ou seja, que exercem uma profissão, e
em razão disso contribuem compulsoriamente para a previdência social. O rol
completo dos segurados obrigatórios encontra-se no artigo 12 da Lei 8212/91, senão
vejamos:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as
seguintes pessoas físicas:
I - como empregado;
[...]
20
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de
natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta,
em atividade sem fins lucrativos;
III – (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.)
IV - (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.)
V – como contribuinte individual;
[...]
VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas,
sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural
definidos no regulamento;
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel
rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que,
individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o
auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração.
Deve-se ressaltar que o conceito de empregado no direito previdenciário
difere do conceito de empregado do direito trabalhista, pois o segurado empregado
do inciso I tem um conceito muito mais amplo, abrangendo também aqueles que se
equiparam a empregado, por exemplo, o exercente de mandato eletivo federal,
estadual, distrital ou municipal que são inseridos nesta categoria.
O empregado doméstico, como a própria Lei já define é aquela pessoa física
que presta serviços contínuos sem fins lucrativos a pessoa ou a família. O serviço
não precisa ser prestado somente dentro das residências, pode ser externo também,
como no sítio da família ou nas vias urbanas, quando a família dispõe de motorista,
neste caso para se encaixar como empregado doméstico será sempre sem fins
lucrativos. Augusto Massayuki Tsutiya (2007, p. 78), muito bem leciona que:
Assim, se determinada pessoa, mesmo no âmbito residencial,
mantém atividade lucrativa, o empregado que ali trabalha não pode
ser considerado empregado doméstico. Por exemplo, quem mantém
no âmbito familiar uma pequena empresa fabricante de salgados não
poderá considerar os empregados no negócio como domésticos, haja
vista que a atividade é lucrativa.
Com o advento da Lei n. 9876 de 26 de novembro de 1999, foram revogados
os incisos III e IV, extinguindo a classe de segurados empresários e a classe de
trabalhadores autônomos e equiparados a autônomo. Surgindo assim a classe dos
contribuintes individuais que incorporou tais classes revogadas e abrigou outras
hipóteses que não se enquadram em nenhuma das outras classes do artigo 12 da
Lei nº 8212/91. Por exemplo, o ministro de confissão religiosa e o membro de
21
instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa (note que não
há relação de emprego entre estes vocacionados e a instituição da qual pertencem).
O Decreto nº 3.048/99 em seu artigo 9º, inciso VI, define a categoria de
trabalhadores avulsos, sendo aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural
a diversas empresas, sem criar vínculo empregatício e estando ou não sindicalizado,
porém com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra ou do
sindicato da categoria. São exemplos de trabalhadores avulsos aquele trabalhador
que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga,
vigilância de embarcação e bloco; o ensacador de café, cacau, sal e similares; o
carregador de bagagem em porto; o guindasteiro; dentre outros.
E por fim a última categoria de segurados obrigatórios, o segurado especial,
ou seja, os trabalhadores da atividade rural que podem ser proprietários,
arrendatários, meeiros, parceiros ou pescador artesanal, que exploram tal atividade
no regime de economia familiar ou individual, sendo possível o auxílio de terceiros,
como em mutirão de colheita, por exemplo. Com o advento da Lei nº 11.718 de 20
de junho de 2008, surgiu a possibilidade dessa categoria de segurados utilizar-se de
empregados contratados por prazo determinado ou trabalhadores eventuais em
determinados períodos do ano, seja períodos intercalados ou corridos, não podendo
ser empregado permanente. Entende-se por grupo familiar, o cônjuge ou
companheiro, os filhos maiores de dezesseis anos ou a eles equiparados (art. 9º,
VII, c), Decreto nº 3.048/99).
1.3.2 Segurados facultativos
Como o próprio nome revela, segurado facultativo é aquela pessoa física que
a lei confere a faculdade de contribuir e se filiar junto ao RGPS, ou seja, a sua
contribuição não é compulsória. Enquadrasse na condição de segurado facultativo a
pessoa que não exerce atividade remunerada vinculada a qualquer regime
previdenciário. O segurado facultativo, para obter essa qualidade necessita
inscrever-se junto à Previdência Social e fazer contribuição mensal, por ato próprio e
voluntário.
22
O artigo 11 do Decreto n. 3.048/99 estabelece os requisitos do segurado
facultativo e também lista algumas hipóteses de enquadramento como tal:
Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade
que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante
contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo
atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social.
§1.º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:
I – a dona de casa;
II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;
III – o estudante;
IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no
exterior;
V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência
social;
VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a
qualquer regime de previdência social;
VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de
acordo com a Lei n. 6494, de 1977;
VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso
de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil
ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de
previdência social;
IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja
vinculado a qualquer regime de previdência social;
X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a
regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo
internacional; e
XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou
semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da
unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação
da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade
artesanal por conta própria.
O Decreto menciona que a idade mínima para a filiação ao RGPS, seria de
dezesseis anos de idade. Porém, a própria Constituição Federal, a lei maior da
República Federativa do Brasil, em seu artigo 7º, inciso XXXIII, trás a figura do
menor aprendiz a partir de 14 anos de idade. Portanto, se o menor a partir dos 14
anos de idade tem a possibilidade de trabalhar, seria uma injustiça com o mesmo
não poder se filiar ao Regime Geral de Previdência Social e tornar-se segurado. Por
isso, é de entendimento da maioria dos doutrinadores que seja cabível a filiação
facultativa a partir dos 14 anos de idade. Fortes e Paulsen (2005, p. 72-73)
confirmam esse entendimento:
23
Embora o art. 13 da Lei 8.213/91 mantenha a idade a partir dos 14
anos para o estabelecimento do vínculo contributivo do segurado
facultativo com a Previdência Social, o art. 11 do Decreto 3.048/99,
assim como ocorreu em relação ao segurado especial, elevou o
limite etário para 16 anos, por conta da modificação promovida no
campo trabalhista pela EC 20/87. De fato, a referida emenda
estabeleceu como idade mínima para o trabalho os 16 anos,
conferindo a atual redação do art. 7º, XXXIII, da Constituição
Federal. Nada obstante, valem aqui as ponderações tecidas no que
tange aos segurados especiais: os segurados facultativos não são
trabalhadores, tanto assim que somente podem se vincular sob tal
enquadramento aqueles que não exercem atividade laborativa
determinante de vínculo obrigatório, e, assim, o novo limite não teria
aplicação no caso. Havendo previsão legal, ainda mantida, no
sentido de que a filiação pode ser feita a partir dos 14 anos, qualquer
disposição, em contrário, prevista em Decreto incide em ilegalidade.
Portanto, qualquer pessoa pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência
Social e desfrutar dos benefícios previdenciários, mesmo que não estejam
exercendo atividade remunerada. O cidadão torna-se segurado facultativo, a partir
da inscrição e do primeiro recolhimento, cabe ressaltar que não é possível retroagir
no pagamento das contribuições anteriores à data da inscrição do segurado.
Exceção a isso, é somente para o recolhimento das contribuições em atraso desde
que o mesmo não tenha perdido a qualidade de segurado, que se opera em seis
meses da cessação das contribuições.
Por derradeiro, importa esclarecer que neste primeiro capítulo buscou-se
traçar um panorama geral da seguridade social, com destaque específico para o
campo previdenciário, por meio da análise dos princípios que fundamentam a
previdência social, bem como dos segurados abrangidos pelo sistema
previdenciário, especialmente pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. A
partir de então, a pesquisa avança para debruçar-se na análise de um benefício
previdenciário específico, qual seja, o auxílio-doença, como se demonstra no
capítulo seguinte.
24
2 O AUXÍLIO-DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
O auxílio-doença está inserido no Regime Geral de Previdência Social, que
como já mencionado, é um grande sistema de seguro social destinado a amparar
financeiramente o trabalhador que dele necessite em caso de doença, acidente,
idade avançada, etc. Para o trabalhador poder usufruir desse seguro, deve estar
filiado junto a tal regime, o qual é disciplinado pela Lei 8.213/91.
Pode-se afirmar que todo trabalhador sobrevive, bem como mantém a
subsistência da sua família, a partir dos frutos obtidos do seu trabalho; dessa forma,
caso o trabalhador fique incapacitado para o trabalho, a sua renda restará
comprometida e, consequentemente, a sua manutenção com dignidade. O benefício
previdenciário de auxílio-doença visa justamente garantir renda para o trabalhador
nos momentos de incapacidade para desenvolver suas atividades habituais no
mercado de trabalho. Sendo assim, a Previdência Social garante aos seus
segurados renda necessária para que o mesmo sobreviva e mantenha o sustento de
sua família até a recuperação de sua saúde, pois ninguém está livre de ficar doente.
2.1 Caracterização do benefício de auxílio doença
Segundo Fortes e Paulsen (2005, p. 128), “o auxílio-doença é benefício
devido em caso de ocorrência de incapacidade laborativa total, pertinente às
atividades do segurado, porém com projeção de recuperação.” A Lei 8.213 de 24 de
julho de 1991, a qual dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e
dá outras providências, disciplina o benefício previdenciário de auxílio-doença nos
artigos 59 a 64. O artigo 59 expõe que:
Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo
cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta
Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença
ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
25
Portanto, cabe a empresa ou ao empregador a ela equiparado, pagar o
salário integral do trabalhador nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
serviço por motivo de doença, ou seja, por motivo de incapacidade para seu trabalho
ou para a sua atividade habitual. Somente após esse período é que o mesmo fará
jus ao benefício previdenciário.
É importante salientar o disposto no parágrafo único do artigo 59, da Lei
8213/91, o qual trata de enfermidade ou doença preexistente à filiação do segurado,
situação em que o segurado não estará protegido e não será possível requerer o
auxílio-doença, salvo se o motivo da concessão do benefício for o agravamento
dessa doença ou lesão que veio a incapacitar o indivíduo para seu trabalho.
Registre-se que não pode haver impedimento algum à filiação junto ao Regime
Geral de Previdência Social de pessoa portadora de doença, mas que tenha
condições de trabalhar, pois entendimento contrário configuraria uma discriminação.
Não é raro que doenças comuns evoluam para um estágio incapacitante que
impeça o indivíduo de exercer sua profissão, como é o exemplo do segurado
diabético, que se não manter sua doença sob controle poderá ter sérios problemas
em seu cotidiano. Outro exemplo é a pneumonia que pode evoluir para uma
tuberculose, e assim se poderia citar vários casos em que a progressão da doença
pode acarretar a incapacidade laborativa do indivíduo. Essas doenças preexistentes
no momento da filiação não eram incapacitantes, posteriormente é que assim se
tornaram e, portanto o segurado, terá direito ao auxílio-doença.
Para a concessão do auxílio-doença é necessário que o segurado possua
carência para tal benefício, que no caso será de 12 contribuições mensais (conforme
artigo 25, I, da Lei 8.213/91) e também o mesmo não pode haver perdido a
qualidade de segurado, a qual ocorre quando não são realizadas contribuições para
a Previdência Social durante determinado lapso temporal explicitado no artigo 15 da
referida Lei.
No entanto, há exceções, pois independe de carência a concessão de auxílio-
doença nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença
profissional ou do trabalho, bem como para o segurado que após se filiar ao Regime
26
Geral de Previdência Social for acometido por alguma doença presente na lista
elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social. Tais
doenças são analisadas de acordo com critérios de estigma, deformação, mutilação,
deficiência ou qualquer outro fator que lhe confira extrema gravidade e que deva ser
tratado com maior atenção (artigo 26, II, da Lei 8.213/91). A listagem das doenças
encontra-se no artigo 151 da Lei 8213/91:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no
inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-
doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se
ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes
doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia
maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia
grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante;
nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte
deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida – AIDS;
e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina
especializada.
O segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência
Social, e contribua com relação a todas as atividades desempenhadas, estará
também protegido com relação a todas as suas atividades, independentemente do
número alcançado, Sergio Pinto Martins (2003, p. 333) explica:
Ao segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela
Previdência Social será devido o auxílio-doença, mesmo no caso de
incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a
perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o
segurado estiver exercendo (art. 73 do Decreto nº 3.048). Nesse
caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a
qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de
carência somente as contribuições relativas a essa atividade.
Exercendo o segurado a mesma profissão nas várias atividades,
será exigido de imediato o afastamento de todas elas. Se o segurado
exercer mais de uma atividade, e incapacitando-se para uma delas,
deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo
sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa
incapacidade não se estender às demais atividades.
O INSS deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da
incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença (art.76 do
Decreto nº 3.048/99).
27
Com relação à repercussão no contrato de trabalho do empregado em gozo
do auxílio-doença, o mesmo fica suspenso, como se estivesse licenciado, pois após
a recuperação de sua saúde, o mesmo deverá voltar a ocupar a função antes
desempenhada. O artigo 118 da Lei 8213/91 refere-se a garantia da manutenção do
contrato de trabalho:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida,
pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção do seu
contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Note que a garantia de estabilidade no emprego é provisória e se refere
apenas ao auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, não se estendendo
em hipótese alguma aos demais casos do benefício.
Com relação às empresas que garantem ao segurado licença remunerada,
Martins (2003, p. 334) doutrina:
A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará
obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual
diferença entre o valor desta e a importância garantida pela licença.
A complementação consistirá em garantir ao empregado o salário
integral, ficando a empresa com o pagamento da diferença entre o
que paga a Previdência Social e o real salário do empregado.
Sobre essa complementação de valor do auxílio-doença do segurado, paga
pela empresa, não incidirá contribuição previdenciária, desde que esse seja um
direito estendido a todos os empregados da empresa (Art. 28, § 9º, n, da Lei
8.212/91).
Portanto, auxílio-doença é um benefício previdenciário proposto a cobrir o
risco social doença que venha a atingir o segurado, tornando-o temporariamente
incapaz para seu trabalho, garantindo assim a sua sobrevivência enquanto perdurar
o fato gerador do benefício.
28
2.2 Requisitos da incapacidade
Primeiramente se faz necessário trazer um conceito de incapacidade, pois
não é a doença em si o fato gerador do benefício previdenciário de auxílio-doença,
mas sim a incapacidade que essa doença acarreta ao indivíduo.
Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro (2008, p. 182) leciona que:
Incapacidade é a impossibilidade temporária ou definitiva do
desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação,
em consequência de alterações provocadas por doença ou acidente,
para o qual o examinado estava previamente habilitado. Está
implícito no conceito de incapacidade que a permanência do
segurado do INSS na atividade poderá acarretar agravamento ou,
até mesmo, risco de vida para o segurado.
Cabe ressaltar que tal incapacidade é com relação ao próprio trabalho do
indivíduo, ao seu trabalho específico e não a outro, ou com relação às atividades
habituais do cotidiano, ou seja, com relação àqueles atos realizados todos os dias,
rotineiramente.
A incapacidade que dá lugar ao benefício de auxílio-doença deve ser
verificada pelo médico perito do INSS, contudo, caso o segurado não concorde com
o resultado da perícia, cabe a interposição de ação judicial, quando então a
existência ou não de incapacidade deverá ser apurada por perícia médica judicial.
Somente de posse de um laudo pericial conclusivo, que ateste a incapacidade para
o trabalho por período superior a 15 dias é que autorizará a implantação do
benefício de auxílio-doença, seja diretamente na via administrativa ou mediante
cumprimento de decisão judicial.
O médico perito do INSS não pode negar a concessão do auxílio-doença em
razão do segurado estar incapacitado para o seu trabalho, porém capacitado para os
demais atos da vida cotidiana, ou para outro trabalho. Isto porque o artigo 59 da Lei
8213/91 trás em seu texto a palavra “ou” e não “e”: “O auxílio-doença será devido ao
segurado que [...] ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” (grifo nosso).
29
A incapacidade pode-se configurar de diversas maneiras, pode ser uma
impossibilidade física, mental, psicológica ou social. Geralmente os médicos peritos
do INSS estão acostumados a diagnosticar as incapacidades físicas e às vezes
deixam a desejar na produção de diagnósticos de incapacidades mentais ou
psicológicas, que também são muito graves e seus efeitos são assustadores,
impedindo o indivíduo até mesmo de conviver socialmente, sendo o caso mais
comum é o da depressão. Nesse caso, restará ao segurado a busca da via judicial,
quando será possível a realização de perícia médica especializada.
Como referido acima, existe a incapacidade social, porém esta não é fato
gerador legal e específico para a concessão do auxílio-doença, mas deve ser
analisada com cuidado pelos magistrados que são os aplicadores do direito, já que
podem interferir irreversivelmente na vida das pessoas. O mercado de trabalho esta
se tornando cada vez mais competitivo e excludente, pois se exige cada vez mais
especialidade por parte do trabalhador. Dessa forma, principalmente as pessoas de
idade avançada ou portadoras de doenças crônicas e com baixo grau de
escolaridade acabam sendo excluídas dos postos de trabalho. Ribeiro (2008, p. 189-
190) expõe sua opinião sobre o assunto:
Entendemos que os juízes, na hora da concessão do auxílio-doença,
e principalmente na concessão de aposentadoria por invalidez,
deverão levar em consideração este trinômio: idade, grau de
escolaridade e acesso ao mercado de trabalho. Dessa maneira,
estaríamos agindo em direção ao princípio da dignidade humana,
pois o segurado pode ter condição parcial de retornar ao mercado de
trabalho, mas a sua idade, o seu grau de escolaridade, bem como a
falta de emprego o impossibilitarão de conquistar um novo trabalho, o
que gerará prejuízos econômicos e sociais a este segurado. Vale
lembrar que, a concessão de benefícios por incapacidade sem
natureza acidentária, não geram estabilidade, podendo a pessoa ser
demitida do emprego assim que tiver alta do INSS.
É imprescindível a análise do entendimento jurisprudencial trazido do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADORA
RURAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DA SEGURADA. PERÍCIA
CONCLUDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. Considera-se
definitiva a incapacidade para o trabalho, quando, pela idade
avançada, baixo nível de instrução e desempenho de atividade
braçal durante a vida laboral, for verificada, por perícia concludente,
30
a impossibilidade de readaptação, o que enseja a concessão de
aposentadoria por invalidez, desde a data da realização da perícia
judicial. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. É devida o auxílio-
doença desde o momento em que, segundo a perícia judicial, a
segurada já se encontrava incapacitada para a sua atividade habitual
de agricultora. (BRASIL, 2010a).
Note que nesse julgado o aplicador do direito leva em consideração as
condições pessoais da segurada, e se refere a sua idade avançada e baixo nível de
instrução, o que impossibilita a readaptação da mesma no mercado de trabalho. Tal
decisão observou o princípio da dignidade humana.
Vale ressaltar aqui a situação que ocupa os portadores de HIV, os quais têm
a Lei 7.670/88 para assegurá-los, o artigo 1º dispõe que:
Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica
considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
I – a concessão de:
[...]
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período
de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social,
vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus
dependentes;
A referida lei não menciona que a incapacidade do indivíduo portador de HIV
tenha que ser comprovada. Portanto, basta ser soro positivo para fazer jus ao
benefício. Tal dispositivo legal tem o condão de proteger os portadores de HIV de
preconceitos sofridos no ambiente de trabalho e até mesmo do convívio social. Este
é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO.
AIDS. INCAPACIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
CUSTAS RS. 1. Demonstrado que na data do requerimento
administrativo a parte autora apresentava a incapacidade laborativa,
deve ser concedido o benefício por incapacidade, comprovada a
condição de segurado nessa data, e dispensado o preenchimento da
carência contributiva por se tratar de moléstia elencada no art. 151
da Lei 8.213/91. 2. Ainda que a perícia médica judicial não ateste a
incapacidade laborativa total do segurado portador do vírus da AIDS,
submetê-lo à volta forçada ao trabalho é cometer, com ele, violência
injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito
sofrido. 3. A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento
de cada prestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006,
pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, §§5º e 6.º, da
31
Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei
n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de
11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp.
n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser
fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art.
3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos
benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter
eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado
na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de
01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-
2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de
atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até
o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e
juros aplicados à caderneta de poupança. 4. Quanto às custas
processuais, nos feitos tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande
do Sul, em que figure como parte o INSS, são devidas à metade,
pois aplica-se a Súmula nº 02 do TARS, consoante pacífica
jurisprudência deste Tribunal. (BRASIL, 2010b).
O auxílio-doença é um benefício previdenciário decorrente de incapacidade
temporária, com previsão de melhora do segurado, ou seja, com previsão de que em
breve o mesmo irá recuperar-se e irá voltar ao mercado de trabalho. A incapacidade
como já mencionado anteriormente pode ser parcial ou total e é a perícia médica do
INSS que vai analisar tais aspectos.
2.2.1 Perícia médica
A perícia médica irá avaliar o grau de incapacidade do indivíduo para o
trabalho. Não é dever do perito fazer o diagnóstico da doença, mas sim perceber o
grau de incapacidade que o segurado apresenta, isto de acordo com a atividade
laboral que o mesmo desempenha. Tal perícia deve ser realizada preferencialmente
por médicos especializados em perícias para avaliação de incapacidades, pois
estarão elaborando pareceres técnicos conclusivos a respeito da doença e da
incapacidade e deve-se levar em consideração que o destino de uma vida esta
sendo decidido nas mãos do perito.
Infelizmente inúmeros benefícios são negados por falha dos profissionais
peritos ou até mesmo dos segurados, segundo Ribeiro (2008, p. 194):
Várias são as falhas que encontramos no dia-a-dia das perícias
técnicas do INSS. De um lado, o pouco espaço de tempo em que as
32
perícias são realizadas, a falta de especialização dos médicos e,
muitas vezes, a falta de critérios específicos durante a perícia, são os
motivos que geram a grande polêmica sobre o mérito.
De outro lado, os segurados chegam despreparados para a perícia
sem a documentação hábil competente, o que dificulta a análise dos
peritos, e acabam tendo seu benefício pleiteado negado. É
necessário que o segurado leve um atestado médico com o Código
da Doença (CID-10), bem como os exames médicos realizados por
este. Cumpre ressaltar que a ineficiência neste método é o que
causa os inúmeros pedidos judiciais contra a negativa do benefício
em questão.
É importante salientar que a perícia do INSS não gera prova plena, ao
contrário, ela pode ser derrubada e ser até mesmo provado o oposto, porém
somente através de ação judicial. A avaliação médico-pericial judicial irá substituir
totalmente a avaliação médico-pericial administrativa. O procurador do segurado no
processo judicial deverá analisar qual a especialidade médica do perito que
confeccionou o laudo negativo à concessão do benefício pleiteado, pois pode haver
um equívoco até mesmo na interpretação de exames laboratoriais, se esta não for a
área de atuação de estima do médico.
De acordo com o artigo 171 do Decreto 3.048/99, os segurados terão suas
despesas custeadas pelo INSS para o deslocamento até a perícia:
Art. 171 Quando o segurado ou dependente deslocar-se por
determinação do Instituto Nacional do Seguro Social para submeter-
se a exame médico-pericial ou a processo de reabilitação profissional
em localidade diversa da de sua residência, deverá a instituição
custear o seu transporte e pagar-lhe diária no valor de R$ 24,57
(vinte e quatro reais e cinquenta e sete centavos), ou promover sua
hospedagem mediante contratação de serviços de hotéis, pensões
ou similares.
Diante da obrigatoriedade da perícia faz-se necessário que o INSS garanta
financeiramente o acesso a ela, custeando o deslocamento e estadia dos
segurados. A realização da perícia médica é obrigatória, sob pena de suspensão do
benefício (art. 101 da Lei 8.213/91). Pois, o benefício previdenciário de auxílio-
doença, como já mencionado anteriormente, tem caráter temporário, ou seja,
enquanto a pessoa estiver doente. Sempre é estimada uma melhora e o retorno ao
33
mercado de trabalho, por isso é que se deve fazer periodicamente a perícia médica
do INSS, para manter o auxílio a quem realmente necessite dele.
A negativa do INSS para a concessão de auxílio-doença, pode trazer para o
indivíduo sérios transtornos financeiros e sociais, pois o mesmo pode ter seu nome
levado ao SPC ou Serasa, ou faltar-lhe até mesmo alimentos na mesa.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À
PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO
ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM
RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de
benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por
parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral.
Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a
direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento
flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já
que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os
pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da
Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo
de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de
pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS
em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam
direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação
restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera
subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia,
tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da
extensão do dano. (BRASIL, 2010c).
Na decisão jurisprudencial acima transcrita a autarquia (INSS) foi condenada
a pagar indenização por danos morais por erro de procedimento administrativo em
lançar dados da perícia médica e restou comprovado o dano moral. Porém, a maior
dificuldade está em se provar erro dos próprios peritos na realização da perícia, por
isso as ações intentadas dificilmente obtêm êxito.
2.3 Valor mensal, data de início do benefício e competência processual para
julgamento
O valor do benefício previdenciário de auxílio-doença já passou por diversas
discussões e alterações legislativas, Ribeiro (2008, p. 199-200) explica um pouco
dessa história:
34
A renda mensall inicial constitui os valores que o segurado passará a
auferir após o deferimento do auxílio-doença. A RMI já passou por
diversas alterações ao longo da história legislativa do benefício em
tela, mas sempre tendo como sua base de cálculo o salário-de-
benefício. A redação original da Lei 8.213/91 determinava que a RMI
corresponderia à média de 80% de todas as contribuições realizadas
pelo segurado, e somava-se a esta mais 1% para cada grupo de 12
contribuições, respeitando o limite máximo de 92% do salário-de-
benefício.
Quando do advento da Lei 9.032/95, a RMI do auxílio-doença passou
a ser 91% do salário-de-benefício, calculado com base na média
aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição de todo o
período contributivo, desde a competência de julho de 1994, para os
segurados que já faziam parte do sistema. Lembrando que o fator
previdenciário, instituído pela Lei 9.876/99, não é aplicável a
benefícios incapacitantes.
É importantíssimo mencionar que, durante o período compreendido
entre 24.03.2005 e 01.07.2005, estivemos sob o manto da Medida
Provisória 242, cujo fundamento alterou o disposto no art. 29, da Lei
8.213/91.
Esta alteração consistia em considerar como salário-de-benefício
para o auxílio-doença e auxílio-acidente a média aritmética simples
dos 36 últimos salários-de-contribuição, ou, na falta destes, na média
aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.
O valor dos benefícios pagos pelo INSS, em substituição à renda mensal do
trabalhador, nunca poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, para a
manutenção em tese de uma vida digna ao segurado que dele necessite. O artigo 61
da Lei 8.213/91 faz referência ao valor mensal do benefício previdenciário de auxílio-
doença:
Art.61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de
trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91%
(noventa e um por cento) do salário de benefício, observado o
disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta lei.
Portanto, para calcular o valor do benefício é necessário observar a Seção III
da Lei 8.213/91, mais especificamente o artigo 29, II, o qual revela que o salário de
benefício do auxílio doença consiste “na média aritmética simples dos maiores
salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o
período contributivo.” Lembrando que aos benefícios de natureza incapacitante não
é aplicado o fator previdenciário. Então, a renda do trabalhador será de 91%
(noventa e um por cento) do valor alcançado com o cálculo do salário de benefício.
35
Como já dito anteriormente o salário de benefício não poderá jamais ser
inferior ao de um salário mínimo, porém também não poderá ultrapassar o teto
máximo de contribuição junto a Previdência Social.
Ao segurado especial que comprove a atividade rural lhe é garantido o
benefício previdenciário de auxílio-doença no valor de um salário mínimo. Se o
mesmo realizar contribuições mensais junto a Previdência, terá direito de ter seu
benefício calculado também com base no salário de benefício.
A data de início do benefício leva em consideração o tipo de segurado e
algumas situações explicitadas no artigo 60 da Lei 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a
contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no
caso dos demais segurados, a contar da data do início da
incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais
de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da
entrada do requerimento.
§ 2º (Revogado pela Lei n.9.032, de 28-04-1995.)
§ 3º Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à
empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em
convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas
correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo
encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social
quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.
Portanto, tratando-se de segurado empregado, o auxílio-doença será devido a
partir do 16º (décimo sexto dia) do afastamento da atividade por motivo de doença,
sendo que nos primeiros 15 (quinze) dias, o empregador deve pagar o salário
integral devido, que é chamado pela doutrina de período de espera.
Quando se tratar dos demais segurados, como por exemplo, o empregado
doméstico, o contribuinte individual, o contribuinte especial, o contribuinte facultativo
e o trabalhador avulso, o auxílio-doença será devido a partir da data de início da
incapacidade. Nestes casos o segurado deverá procurar o mais breve possível a
Previdência Social para a comprovação de sua incapacidade e encaminhamento de
seu benefício.
36
É importante chamar a atenção para a punição que a lei confere ao segurado
que encaminhar seu benefício depois de mais de 30 (trinta) dias afastado da
atividade. Pela sua inércia o benefício será devido somente a partir da entrada do
requerimento e não retroagirá ao décimo sexto dia (segurado empregado), e
tampouco a partir do primeiro dia de afastamento pela incapacidade (demais
segurados). Porém, não há prazo para o requerimento do auxílio-doença enquanto o
segurado estiver enfermo.
Castro e Lazzari (2003, p. 537) doutrinam a respeito de novo requerimento de
auxílio-doença dentro de 60 (sessenta) dias:
Na hipótese de concessão de novo benefício decorrente da mesma
doença dentro de sessenta dias, contados da cessação do benefício
anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos
quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício
anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso. Se o
segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho
durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se
dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, fará
jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento (art. 75,
§§ 3º e 4º, do Decreto n. 3.048/99).
A legislação não expressa nada a respeito, mas se o trabalhador se afastar
de sua atividade por período inferior a 15 (quinze) dias, subentende-se que é de
responsabilidade do empregador o pagamento integral de seu salário, mesmo que
tais afastamentos sejam sucessivos. Pois, como a própria lei deixa claro, só será
devido auxílio-doença a partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento.
Marta Maria Ruffini Penteado Gueller (2008, p. 295), esclarece a respeito da
prática administrativa:
O pedido do benefício é um ato preparatório. No processo
administrativo há atos preparatórios, instrutórios e conclusivos. O
requerimento não precisa ser formalizado mediante preenchimento
de formulário. Poderá ser feito oralmente, pelo segurado,
pessoalmente na agência, pela Internet ou pelo Prevfone e a
administração tem o poder-dever de conceder o benefício a que o
segurado fizer jus. No caso em estudo, a concessão do benefício
depende de perícia prévia, agendada no momento do requerimento.
Caso o segurado tenha alta médica pré-agendada, mas na data
fixada pelo perito não esteja totalmente recuperado ou houver a
37
manifestação da mesma doença dentro do prazo de sessenta dias
da alta, o segurado fará jus ao restabelecimento do benefício anterior
e a empresa ficará desobrigada do pagamento relativo aos quinze
primeiros dias de afastamento.
A alta programada é uma prática descabida e injusta para com o segurado,
pois como o próprio nome diz, programa-se uma data através do computador da
Previdência Social para a alta do segurado e o recebimento do benefício é
cancelado. A jurisprudência tem entendimento pacífico que essa prática é ilegal e
afronta o princípio da dignidade humana, mas mesmo assim ela ocorre e para o
segurado restabelecer seu benefício é somente através de ingresso de uma ação
judicial. Acerca da questão, a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região comprova a ilegalidade:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA
OFICIAL. AÇÃO CAUTELAR. SUSTADOS OS EFEITOS DA
CHAMADA "ALTA PROGRAMADA" DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-
DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não cabe reexame
necessário quando o valor dado à causa na inicial, devidamente
corrigido até a data da prolação da sentença, não superar o limite
previsto no §2º do art. 475 do CPC. 2. Presentes os requisitos
essenciais da presente ação (aparência do bom direito e perigo de
perecimento), é de ser deferida a cautela para sustar os futuros
efeitos da chamada "alta programada" do benefício de auxílio-
doença. 3. Determinada a continuidade do pagamento das parcelas
do benefício de auxílio-doença que a segurada já vinha percebendo,
até a solução final do feito principal. 4. Os honorários advocatícios, a
cargo do INSS, deverão ser fixados no valor de R$ 465,00, sob pena
de aviltar-se o trabalho do causídico. (BRASIL, 2010d).
Note que nesta decisão jurisprudencial foram sustados os efeitos da “alta
programada” do auxílio-doença e determinada a continuação do pagamento do
benefício ao segurado.
Quanto à competência processual para julgamento de ações previdenciárias,
a Constituição Federal em seu artigo 109, inciso I, define que é a Justiça Federal a
competente para julgar os litígios de natureza previdenciária, quando o réu seja o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), exceto as causas envolvendo acidentes
de trabalho. O § 3º do mesmo artigo refere-se aos casos em que não há vara da
Justiça Federal na Comarca:
38
§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do
domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem
parte instituição de previdência Social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada
essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam
também processadas e julgadas pela justiça estadual.
Dessa forma, a Justiça Federal possui competência originária para julgamento
das ações previdenciária não decorrente de acidente de trabalho. Contudo,
considerando que nem todas as comarcas são sede de Justiça Federal e para
facilitar o acesso à justiça, nas comarcas em que não houver Justiça Federal a
Justiça Estadual poderá julgar as ações previdenciárias, pois a mesma possui
competência delegada para tanto. Observa-se, contudo, que em grau de recurso
não há alteração de competência, os recursos em matéria previdenciária serão
apreciados pelos Tribunais Regionais Federais.
Destaca-se, ainda, os Juizados Especiais Federais criados pela Lei
10.259/01. Nesse sentido, os mesmos terão competência absoluta para julgamento
de ações previdenciárias de até 60 salários mínimos. O artigo 3º da referida Lei
dispõe:
Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar,
conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o
valor de 60 (sessenta) salários mínimos, bem como executar as suas
sentenças.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as
causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XV, da Constituição Federal,
as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e
demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade
administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos;
II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas
federais;
III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal,
salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão
imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares
aplicadas a militares.
§ 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para
fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas
não poderá exceder o valor referido no art. 3º, caput.
§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competência é absoluta.
39
A intenção do legislador era acelerar o procedimento judiciário, simplificando
etapas processuais, resolvendo assim os conflitos e diminuindo o número de
recursos para os Tribunais.
2.4 Da cessação do benefício, da transformação em aposentadoria por
invalidez ou auxílio-acidente
Conforme preceitua o artigo 101 da Lei nº 8.213/91 o segurado é obrigado,
sob pena de suspensão de seu benefício, a submeter-se a processo de reabilitação
profissional, prescrito e custeado pela Previdência Social e que tem o intuito de
inserir esse trabalhador novamente no mercado de trabalho, Tsutiya (2007, p. 300)
explica:
O processo de reabilitação consiste na recuperação do indivíduo
para outra atividade na mesma função. Por exemplo, um repórter de
rua que ficou paraplégico após ser atingido por uma bala perdida
pode ser reabilitado para exercer atividade na redação do jornal. No
caso de habilitação profissional, para o desempenho de nova função
diversa da anterior. Um trabalhador braçal, se ficar paraplégico,
poderá ser habilitado para a função de operador de telemarketing,
que não exige movimentação.
O benefício será mantido até que o empregado seja dado como
habilitado ou reabilitado profissionalmente para as novas atividades
que lhe garantam a subsistência.
Quando o processo de reabilitação profissional não obter êxito e o segurado
for considerado irrecuperável, sendo, portanto incapaz para qualquer trabalho, ao
mesmo será concedido aposentadoria por invalidez. Cessando assim, a concessão
do auxílio-doença e transformando-o em novo benefício previdenciário,
aposentadoria por invalidez.
No caso de segurado que exerce mais de uma atividade abrangida pelo
Regime Geral de Previdência Social, e ficar incapacitado para uma delas e sendo
impossível a sua recuperação, será devido auxílio-doença indefinidamente, até que
o mesmo se aposente ou faleça, pois não poderá ser concedido aposentadoria por
invalidez sendo que o segurado não é totalmente incapaz.
40
Outra hipótese de cessação do auxílio-doença é a sua transformação em
auxílio-acidente de qualquer natureza, que ocorre quando o segurado não recupera
totalmente a sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, ou seja,
apresenta alguma redução de capacidade em razão de seqüela deixada por
acidente. Observa-se, porém, que a concessão de auxílio-acidente é restrita para os
segurados enquadrados como empregados, exceto o doméstico, o trabalhador
avulso e o segurado especial, nos termos do § 1º do art. 18 da Lei 8.213/91.
Por fim, cessará o benefício de auxílio-doença com o restabelecimento da
saúde do segurado e a recuperação da capacidade para o trabalho. Nesse sentido,
Fortes e Paulsen (2005, p. 132) destacam que “quanto à recuperação da capacidade
não pesa nenhuma dúvida, já que o benefício, por evidente, tem caráter precário,
demandando sua concessão inclusive o prognóstico de recuperação.”
Portanto, é da própria natureza do benefício em estudo, a recuperação da
capacidade laborativa do segurado, é o que a Previdência Social espera que
aconteça desde o momento de sua concessão, ou seja, que o trabalhador retorne à
vida economicamente ativa.
Pode-se concluir, assim, que o benefício de auxílio-doença é uma importante
ferramenta de proteção aos segurados, uma vez que, garante renda ao segurado e
sua família nos momentos de não-trabalho, face à incapacidade laboral instalada.
41
CONCLUSÃO
O auxílio-doença tem como objetivo principal proporcionar segurança ao
trabalhador segurado em situações inesperadas de risco social, ou seja, quando o
mesmo for acometido por alguma doença ou houver se acidentado.
Verificou-se no decorrer do estudo que basta o trabalhador possuir a
qualidade de segurado, ou seja, contribuir junto ao Regime Geral de Previdência
Social, que a partir do primeiro mês já goza de algumas coberturas desse seguro.
Tal seguro é obrigatório para aqueles que desempenham atividade remunerada,
mas há também a figura do segurado facultativo, que como o próprio nome revela
não são obrigados a contribuir, porém o fazem para se enquadrarem como
segurados e conseqüentemente gozarem dos benefícios previdenciários.
O auxílio-doença é um dos vários benefícios inseridos no Regime Geral de
Previdência Social, e para o segurado usufruí-lo é necessário que o mesmo passe
pela perícia médica do INSS, a qual irá avaliar o grau de incapacidade do indivíduo
para o seu trabalho, bem como que cumpra a carência exigida, quando for o caso.
Ressalta-se que a incapacidade é para o trabalho do próprio segurado e não para
qualquer trabalho. Atestada a incapacidade, o contrato de trabalho (se for segurado
empregado) fica suspenso e o mesmo passa a receber auxílio-doença no valor de
91% (noventa e um por cento) do salário de benefício.
O benefício em questão tem caráter temporário, por isso cessa com a
recuperação da saúde do segurado; com a sua transformação em auxílio-acidente,
quando o segurado apresentar seqüelas irreversíveis em decorrência de acidente
sofrido; ou cessará também com a sua transformação em aposentadoria por
42
invalidez, quando o segurado não tenha perspectiva de recuperação integral e nem
mesmo reabilitação ou readaptação em outra função, o mesmo torna-se totalmente
inválido para o desempenho de qualquer atividade laboral.
O sistema judiciário brasileiro necessita de novos conceitos e entendimentos
mais flexíveis, pois há vários casos de segurados que ao ver no poder judiciário a
sua última esperança se deparam com decisões surpreendentes. É hora de se levar
em consideração as peculiaridades dos segurados, as suas limitações cotidianas
que os impedem de se inserir novamente no mercado de trabalho.
Por fim, destaca-se que o benefício pesquisado é de salutar importância para
toda a classe trabalhadora, pois visa garantir renda e tranqüilidade para o segurado
e sua família nos momentos de incapacidade para o trabalho.
43
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Coletânea de
Leis. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da
Previdência Social, e dá outras providências. Coletânea de Leis. São Paulo: Saraiva,
2010.
______. Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Coletânea de
Leis. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios
da Previdência Social e dá outras providências. Coletânea de Leis. São Paulo:
Saraiva, 2010.
______. Lei nº 7.670 de 8 de setembro de 1988. Estende aos portadores da
Síndrome da Imunodeficiência Adquirida SIDA/AIDS os benefícios que especifica e
dá outras providências. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/legislação/110711/lei-7670-88>. Acesso em:
29.set.2010.
______. Lei nº 10.259 de 12 de julho de 2001. Dispõe sobre a instituição dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Vade Mecum.
São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Apelação Cível nº 2007.71.99.005761-5, Quinta Turma, Tribunal Regional
Federal da 4ª Região. Relator: Rômulo Pizzolatti, Julgado em: 31/05/2010. Disponível
em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400311556>. Acesso
em 12 out. 2010a.
______. Apelação Cível nº 0004064-31.2010.404.9999, Sexta Turma, Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. Relator: Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, Julgado
em: 09/06/2010. Disponível em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400366772. Acesso em 12
out. 2010b.
44
______. Apelação Cível nº 2006.71.14.003321-5, Turma Suplementar, Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. Relator: Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, Julgado em: 18/01/2010. Disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400195913>. Acesso em 12
out. 2010c.
______. Apelação e Reexame Necessário nº 2004.04.01.044084-1, Quinta Turma,
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relatora: Maria Isabel Pezzi Klein, Julgado
em: 16/11/2009. Disponível em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400190729. Acesso em 12
out. 2010d.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito
previdenciário. São Paulo: LTr, 2003.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Atualidades sobre o auxílio doença. In:
FOLMANN, Melissa (coord). Previdência nos 60 anos da declaração de direitos
humanos e nos 20 da Constituição Brasileira. Curitiba: Juruá, 2008. p. 181-203.
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social. São Paulo:
Saraiva, 2007.

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  • 1. DENISE BANDEIRA FIORIN BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO - DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Ijuí (RS) 2010
  • 2. 2 DENISE BANDEIRA FIORIN BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO - DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos. Orientadora: MSc. Lizelia Tissiani Ramos Ijuí (RS) 2010
  • 3. 3 Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam- me durante estes anos da minha caminhada acadêmica. Mas de modo especial aos meus pais.
  • 4. 4 AGRADECIMENTOS A Deus, acima de tudo, pela força e por sempre ter iluminado os meus passos. Aos professores, pela dedicação. A minha mãe Irene, que sempre me incentivou, e principalmente a meu pai Guerino, que nunca mediu esforços para me proporcionar os estudos, a meu esposo Tiago, a meus irmãos Danieli e Junior.
  • 5. 5 RESUMO O presente trabalho visa demonstrar a importância do benefício previdenciário de auxílio-doença no Regime Geral de Previdência Social, o quão importante o mesmo se faz ao garantir renda para o trabalhador nos momentos de incapacidade para desenvolver suas atividades habituais no mercado de trabalho. A presente pesquisa monográfica parte da análise da organização da seguridade social no Brasil e dos princípios norteadores da Previdência Social, bem como aborda quem são os seus segurados. Dentro do Regime Geral de Previdência Social, analisa especificamente o benefício previdenciário de auxílio-doença e seus requisitos, a incapacidade do segurado para o trabalho e a perícia médica do INSS. Aborda também o valor e a data da concessão do benefício e por fim, a cessação do mesmo ou a sua transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente. Palavras-Chave: Previdência Social. Segurados. Auxílio-doença. Incapacidade. Perícia.
  • 6. 6 ABSTRACT This paper demonstrates the importance of social security benefits for sickness benefit in the General Social Security, how important it becomes to guarantee income for workers in times of incapacity to carry out their usual activities in the labor market. This monographic study of the analysis of the organization of social security in Brazil and the guiding principles of Social Security, and covers those who are its policyholders. Within the General Welfare, analyzes specifically the social security benefit for sickness benefits and requirements of the insured's inability to work and the medical expertise of the INSS. It also discusses the amount and date of eligibility and, finally, the termination thereof or its transformation into a disability retirement allowance or accident. Keywords: Social Security. Insured. Sickness. Disability. Expertise.
  • 7. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO............................................................................................................08 1 A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL.................................09 1.1 Aspectos gerais...................................................................................................09 1.2 Princípios específicos da previdência social ...................................................12 1.3 Segurados da previdência social.......................................................................18 1.3.1 Segurados Obrigatórios ..................................................................................19 1.3.2 Segurados Facultativos...................................................................................21 2 O AUXÍLIO-DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL..............24 2.1 Caracterização do benefício de auxílio doença................................................24 2.2 Requisitos da incapacidade ...............................................................................28 2.2.1 Perícia médica ..................................................................................................31 2.3 Valor mensal, data de início do benefício e competência processual para julgamento .................................................................................................................33 2.4 Da cessação do benefício, da transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente....................................................................................39 CONCLUSÃO .............................................................................................................41 REFERÊNCIAS...........................................................................................................43
  • 8. 8 INTRODUÇÃO A Seguridade Social compreende três áreas de atuação, sendo estas, saúde, assistência social e previdência social. A pesquisa monográfica aqui proposta trata especificamente do campo da previdência social, em especial do benefício previdenciário de auxílio-doença, pois tal benefício é uma segurança social na vida do trabalhador, ou seja, o segurado tem a sua renda mensal garantida no caso de ser atingindo por alguma contingência ou risco social. Por isso, é de suma importância analisar com maior atenção o benefício previdenciário em tela. No primeiro capítulo as questões abordadas foram a organização da seguridade social no Brasil, os princípios específicos da Previdência Social que dão o norte para as normas jurídicas, os segurados da Previdência Social que podem ser obrigatórios ou facultativos, os primeiros como o próprio nome revela contribuem compulsoriamente junto à Previdência em razão de atividade remunerada. Já os segundos facultativos, são aqueles que contribuem facultativamente, ou seja, a sua filiação à Previdência Social se dá por livre e espontânea opção. O segundo capítulo é reservado para o estudo do próprio benefício de auxílio- doença, primeiramente tratando da sua inserção junto ao Regime Geral de Previdência Social, o seu conceito, os requisitos da incapacidade para se obter o auxílio-doença, a perícia médica que analisa essa incapacidade laborativa, o valor e a data da concessão do benefício e por fim, a sua cessação e transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, quando possível.
  • 9. 9 1 A ORGANIZAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL A Seguridade Social propriamente dita foi implementada pela Constituição Federal de 1988, não que antes não houvesse essa preocupação com a assistência à população, mas somente a partir da Carta Magna de 1988 que ela foi organizada e estruturada nos moldes que se encontra atualmente. A seguridade social compreende três áreas de atuação, sendo estas, saúde, assistência social e previdência social. Nos termos do artigo 194 da Constituição Federal de 1988, entende-se por seguridade social: Art.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I – universalidade de cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – equidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. Pode-se observar no referido artigo que os objetivos elencados equivalem a verdadeiros princípios que norteiam a organização da seguridade social no Brasil. 1.1 Aspectos gerais A seguridade social objetiva o amparo aos cidadãos brasileiros quando estes necessitem que o Estado os forneça uma espécie de segurança social para suas vidas, nos casos de velhice, doença ou desemprego, por exemplo. Como já
  • 10. 10 mencionado anteriormente a seguridade social é dividida em três áreas de atuação, saúde, assistência social e previdência social. A saúde é constitucionalmente garantida a todos os cidadãos independentemente de contribuição, sendo dever do Estado garantir a todos o acesso a serviços básicos de saúde, seja no tratamento, na recuperação ou na prevenção de doenças. O preceito constitucional que assegura saúde pública, universal e gratuita, visa colaborar na garantia da realização da dignidade da pessoa humana. A assistência social é outra garantia dos cidadãos brasileiros que independe de contribuição. A sua política é de amparo aos necessitados, a aquelas pessoas que não possuem renda mínima capaz de garantir a própria sobrevivência e de sua família. E, por fim a previdência social, outro desdobramento da seguridade social, o qual será dado mais atenção nos próximos pontos desse estudo. Este, porém, tem caráter contributivo e de filiação obrigatória para aquelas pessoas que estão exercendo atividades remuneradas. A previdência social assemelha-se a uma espécie de seguro coletivo e solidário de todos os trabalhadores brasileiros. No presente trabalho o foco de estudo é o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ou seja, o regime previdenciário que atende todos os trabalhadores da iniciativa privada, os facultativos e os servidores não enquadrados em regime próprio de previdência social. O RGPS tem suas ações e a operacionalização de suas tarefas desenvolvidas pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). Aos segurados filiados ao RGPS podem ser concedidos os seguintes benefícios: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença, auxílio- acidente, auxílio-reclusão, pensão por morte, salário maternidade e salário família. (CASTRO; LAZZARI, 2003). A Constituição expressa que a seguridade social compreende ações integradas do Poder Público e da sociedade. No entanto, quem executa as políticas
  • 11. 11 securitárias é o Poder Público. O Presidente da República dispõe dos Ministérios da Saúde, da Previdência e da Assistência Social, os quais possuem cada um o seu conselho setorial. A gestão da seguridade social é descentralizada e democrática conforme dispõe o artigo 194, parágrafo único, inciso VII, da Constituição Federal, onde se fala em “gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.” É o INSS o responsável pela arrecadação das contribuições e concessão de benefícios e serviços da seguridade social, ou seja, realizar também os pagamentos aos beneficiários. Segundo os doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2003, p. 109): O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, com sede e foro no Distrito Federal, está vinculado ao Ministério da Previdência Social e foi instituído com base na Lei n. 8029, de 12.4.90, tendo por atribuições: - promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais receitas a elas vinculadas, bem como outras receitas destinadas à Previdência Social, na forma da legislação em vigor; - gerir os recursos do Fundo de Previdência e Assistência Sócia; e - conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários. Todas as contribuições arrecadadas pelo INSS mantém o Regime Geral da Previdência Social e grande parte delas são realizadas mensalmente com o desconto diretamente em folha de pagamento do trabalhador. As porcentagens de desconto variam conforme o salário alcançado e a espécie de contribuinte que esta se tratando. A respeito do RGPS entende-se, segundo Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (2005, p. 46) que: Trata-se de um grande sistema de seguro social gerido pelo Poder Público, destinado a dar cobertura, mediante contribuição (presumida ou efetiva), prioritariamente aos trabalhadores do setor privado, do
  • 12. 12 campo e da cidade, mas também aos servidores públicos não cobertos por regime previdenciário diferenciado e aos cidadãos que não se enquadrem em nenhuma das hipóteses referidas mas desejem filiar-se mediante contribuição. No âmbito do direito previdenciário propriamente dito, isto é, no que se refere à relação de benefícios, a disciplina básica do Regime Geral de Previdência Social encontra-se na Lei 8213/91. Segundo tal diploma, a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. A seguridade social é organizada para proteger os cidadãos que dela necessitem face a ocorrência de algum infortúnio ou risco social. É uma política pública que busca garantir a proteção social, não é meio de promoção econômica, é meio de amparo social. 1.2 Princípios específicos da previdência social A previdência social tem por objetivo dar cobertura para seus segurados face a ocorrência de riscos ou contingências sociais, proporcionando meios de sobrevivência enquanto acometidos por tais situações indesejadas. Nesse sentido Fortes e Paulsen (2005, p. 47), definem: Riscos ou contingências são os eventos incertos, determinantes da perda da autonomia dos sujeitos, por conta de impossibilidade laborativa, cuja ocorrência, embora em um primeiro momento tenha um reflexo puramente individual, apresenta, também, evidente importância para a sociedade, já que a situação de desemprego ou desocupação involuntária, considerada em termos globais, opera reflexos econômico-sociais consideráveis. Geralmente, são tidos como contingências sociais os encargos da maternidade, idade avançada, doença, invalidez, morte e desemprego. No caso brasileiro, a constituição Federal de 1988, nos incisos do art. 201, aponta como riscos sociais que devem necessariamente ser cobertos pelo Regime Geral de Previdência Social, sem exclusão de outros, a doença, a invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego involuntário e reclusão. A previdência tem caráter securitário e como contraprestação a contribuição de seus filiados oferece vários benefícios e serviços. Outrossim, possui princípios
  • 13. 13 próprios que embasam e fundamentam suas disposições, os quais passa-se a analisar mais detalhadamente. Além dos princípios expostos no artigo 194 da Constituição Federal, relativos à seguridade social, mas que também são aplicados no âmbito da previdência social, destaca-se alguns princípios previdenciários específicos, tais como: a) da filiação obrigatória: tal princípio encontra-se no artigo 201, caput, da Constituição Federal/88 e consiste na obrigatoriedade de filiação ao RGPS no caso do indivíduo estar exercendo atividade laborativa e independente de sua vontade, ou seja, a filiação é compulsória. Castro e Lazzari (2003, p. 87) alertam que: Não se confundam todavia, os dois princípios: na compulsoriedade de contribuição se exige a participação dos indivíduos pertencentes à sociedade – e das pessoas jurídicas – no financiamento do sistema de seguridade; enquanto a filiação somente se aplica aos indivíduos que exercem atividade vinculada ao regime geral previdenciário que lhes garanta a subsistência, estando, a partir da inserção da parcela da população economicamente ativa, a salvo da perda ou redução de ganhos decorrentes da atividade laborativa, nas hipóteses de eventos cobertos pela norma previdenciária. Pode-se dizer, assim, que nem todo indivíduo que contribui para a Seguridade é, ao mesmo tempo, filiado ao regime geral previdenciário; é o que ocorre, por exemplo, com o servidor público federal que, simultaneamente, é empregador doméstico, ou faz apostas em concursos de prognósticos: embora não seja filiado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS – pois como servidor tem regime próprio – será contribuinte da Seguridade Social, pois sua relação se enquadra no fato gerador da contribuição devida pelos empregadores domésticos e pelos apostadores em sorteios. Uma exceção ao princípio da obrigatoriedade de filiação ao regime geral de previdência social é a hipótese do segurado facultativo que se filia por vontade própria, já que não exerce atividade laborativa remunerada, como é o caso, por exemplo, das donas de casa, dos estudantes, dos presidiários, dentre outros; b) do caráter contributivo: princípio também presente no artigo 201, caput, da CF/88. Preceitua que é beneficiário da previdência quem realiza contribuições, pois, a previdência social é custeada através das contribuições de seus filiados é, pois um
  • 14. 14 sistema contributivo cujo acesso aos benefícios e serviços exige a pré-existência de filiação e a realização de contribuição mensal. No entanto, Castro e Lazzari (2003, p. 88), ressaltam que: Tal afirmação não significa, contudo, que o segurado obrigatório que, porventura, não venha recolhendo as contribuições devidas não esteja abrangido pelo sistema. Partindo-se dessa premissa, o segurado que viesse a sofrer acidente de trabalho no primeiro dia do seu primeiro emprego, sem ter portanto feito qualquer contribuição até então, não estaria protegido. Uma vez exercendo atividade que o enquadre como segurado, ou, ainda filiando-se facultativamente, terá direito a benefícios, obedecida a carência, quando exista. As prestações previdenciárias, todavia, guardam estreita relação com as contribuições que, uma vez não recolhidas, podem acarretar o indeferimento, pelo INSS, de requerimentos de benefícios, quando a responsabilidade de realizar os recolhimentos caiba ao próprio segurado. O sistema brasileiro de financiamento da Previdência Social atende ao regime de repartição de receitas, ou seja, as contribuições de todos os filiados são repartidas e auxiliam no pagamento de benefícios de todos, por isso, diz-se que é um regime solidário. Portanto, não existe vínculo direto entre o valor ou o número de contribuições realizadas ao longo da vida e o respectivo valor do benefício que possa vir a receber, pois em muitos casos o segurado ou seus dependentes poderão receber muito mais do que efetivamente contribuíram. Este é o caso dos benefícios que independem de carência, como a pensão por morte, pois pode ocorrer do segurado estar contribuindo a apenas um ou dois meses e vir a falecer, seus dependentes previdenciários receberão pensão por morte, em alguns casos por longos anos, neste caso os demais segurados em atividade serão solidariamente responsáveis pelo custeio dessa pensão. Ao contrário, o óbito de um segurado que passou a inúmeros anos contribuindo, sem que tenha se aposentado ou deixado qualquer dependente, não gerará pensão por morte e as contribuições por ele realizadas serão solidariamente absorvidas pelo sistema como um todo. “Isto significa que há segurados que contribuem mais do que irão receber à guisa de benefícios, e outros que terão situação inversa.” (CASTRO; LAZZARI, 2003, p. 88);
  • 15. 15 c) do equilíbrio financeiro e atuarial: princípio explícito no artigo 201, caput, da CF/88, que se preocupa com o equilíbrio financeiro da previdência social, ou seja, para que haja proporção entre receitas e despesas. A política previdenciária deve estar atenta na relação de custeio e pagamento de benefícios, nas oscilações da média etária da população e expectativa de vida, pois é imprescindível o equilíbrio entre os beneficiários, geralmente a população idosa, e os contribuintes, isto é, a população economicamente ativa que mantém o custeio da previdência social. Sobre o tema, Fortes e Paulsen (2005, p. 48) referem que: O princípio em questão é fundamental no interior de um sistema de repartição, onde as contribuições vertidas destinam-se a financiar prestações e estrutura administrativa do regime previdenciário no exercício em que foram recolhidas, de modo que não há formação de poupança para o sustento futuro do regime previdenciário. Portanto, imprescindível haver um planejamento muito claro em relação às fontes de receita, avaliação das necessidades financeiras para manutenção da estrutura operacional do sistema, verificação do número de beneficiários, valores de benefícios e tempo de sua percepção, para que o delicado equilíbrio em questão seja mantido, sem déficits que devam ser arcados por fontes financeiras externas, isto é, diretamente pela União. Em razão dessas preocupações com o equilíbrio financeiro da previdência social é que em 1999, com a Lei n. 9.876, foi modificado o cálculo do benefício para as aposentadorias por tempo de contribuição. Nessa oportunidade foi incluído no cálculo o “fator previdenciário”, o qual leva em consideração a idade do beneficiário e a sua expectativa de vida, e em consequência disso, reduz o valor do benefício para pessoa que se aposenta jovem; d) da garantia do benefício mínimo: o artigo 201 em seu parágrafo segundo da CF/88, dispõe que: “Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.” Tal garantia constitucional pretende assegurar renda básica capaz de atender as necessidades do cidadão e de sua família. Quando se fala em benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado, está se referindo aos benefícios de aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio- doença, pensão por morte e salário-maternidade;
  • 16. 16 e) da correção monetária dos salários de contribuição: o artigo 201, em seu parágrafo terceiro, da CF/88 traz que “Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.” Este princípio prima para que os salários de contribuição que serão levados em consideração para o cálculo do valor do benefício, sejam atualizados monetariamente. Sendo assim ao calcular a média de salários de contribuição do trabalhador inativo, serão obtidos valores reais de rendimentos alcançados por ele quando ainda trabalhava, evitando um achatamento no valor do benefício previdenciário. No entanto, a Constituição Federal não fixou indexador para a atualização monetária, ficando a critério do legislador; f) preservação do valor real dos benefícios: o parágrafo quarto do artigo 201 da CF/88 dispõe: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar- lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.” Podemos citar também o artigo 41-A da Lei 8.213/91 que corrobora nesse sentido: Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário-mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento,com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Tais preceitos pretendem assegurar o poder de compra do cidadão para que não ocorra defasagem e deterioração do seu salário, tentar manter o valor real; g) da previdência complementar facultativa: outro princípio assegurado constitucionalmente, no artigo 202: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. § 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.
  • 17. 17 A previdência privada é uma espécie de seguro adicional e individual, por isso é facultativa, ninguém está obrigado a se filiar a ela. Geralmente as instituições financeiras vendem este tipo de benefício com a imagem que se trata de uma poupança para o futuro. Para os adeptos da previdência privada a única relação que existe é a de “consumo” entre a entidade que administra essa previdência e o cliente que a aderiu, não havendo nessa relação ligação alguma com o seu empregador e a remuneração que percebe; h) da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários: os direitos previdenciários dos beneficiários são indisponíveis e irrenunciáveis, sempre permanecendo o direito adquirido sobre eles, por exemplo, como trata o artigo 102, §1º, da Lei 8.213/91, o qual dispõe que o beneficiário que preencheu todos os requisitos para a concessão de aposentadoria, não perde o direito de se aposentar mesmo que já tenha perdido a qualidade de segurado. Também a respeito da proteção ao benefício e sua indisponibilidade, se ressalta o artigo 114 da Lei 8213/91: Art. 114. Salvo quando a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento. Os descontos autorizados pela previdência são: contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social; pagamento de benefício além do devido; Imposto de Renda retido na fonte; pensão de alimentos decretada em sentença judicial; mensalidades de associações e entidades autorizadas e pagamentos de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil, podendo ser descontados até o limite de trinta por cento do valor do benefício. (art. 115 da Lei n. 8213/91).
  • 18. 18 Portanto, se percebe a preocupação do legislador em não deixar os beneficiários desprovidos de renda para sua mantença, protegendo assim seus direitos previdenciários; i) princípio da solidariedade: a solidariedade das contribuições é o que mantém o sistema previdenciário. Os cidadãos que hoje se encontram em vida economicamente ativa, fazem suas contribuições e garantem o pagamento dos benefícios para aqueles que não estão mais no mercado de trabalho. E, se parte do pressuposto que seus próprios benefícios e serviços serão garantidos, ou seja, sustentados pela geração futura que também irá contribuir para o custeio da previdência e assim sucessivamente. O princípio da solidariedade existe em decorrência do regime de repartição de receitas adotado pelo sistema brasileiro. (CASTRO; LAZZARI, 2003). 1.3 Segurados da previdência social A Previdência Social é responsável pela prestação dos benefícios e serviços a seus beneficiários, que são os segurados ou os seus dependentes. Primeiramente é necessário diferenciar segurados de dependentes da previdência social. Nesse sentido, Fortes e Paulsen (2005, p. 57) destacam que: Segurados são aqueles que se vinculam diretamente ao Regime Geral de Previdência Social, ou porque exercem atividade que obrigatoriamente os situa nesta posição, ou porque, voluntariamente, vertem contribuições ao sistema para que adquira esta condição. Seu vínculo com a Previdência Social é, portanto, direto. Dependentes são aqueles que se vinculam ao Regime Geral de Previdência Social de forma indireta, tendo em conta a natureza de sua relação com os segurados. Desta forma, somente são beneficiários enquanto aqueles dos quais dependem (os segurados) mantiverem hígido seu vínculo previdenciário; rompido este, também se desfaz a relação dos dependentes para com a Previdência. O artigo 16 da Lei 8.213/91 define os dependentes do segurado: Art 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
  • 19. 19 I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II – os pais; III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; IV – (Revogado pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995) § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. Portanto, a previdência social equipara-se a um seguro de vida, pois na falta do mantenedor da família, seus dependentes são amparados financeiramente pelo sistema. Com relação especificamente aos segurados, os mesmos são divididos em duas categorias: os segurados obrigatórios e os segurados facultativos. Cabe ressaltar que os segurados são sempre pessoas físicas, é impossível uma pessoa jurídica ser segurada da previdência social, muito embora a pessoa jurídica seja contribuinte do sistema, não alcança status de segurado. 1.3.1 Segurados obrigatórios Os segurados obrigatórios são aquelas pessoas físicas que exercem atividades laborativas remuneradas e lícitas, ou seja, que exercem uma profissão, e em razão disso contribuem compulsoriamente para a previdência social. O rol completo dos segurados obrigatórios encontra-se no artigo 12 da Lei 8212/91, senão vejamos: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado; [...]
  • 20. 20 II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos; III – (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.) IV - (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.) V – como contribuinte individual; [...] VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento; VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração. Deve-se ressaltar que o conceito de empregado no direito previdenciário difere do conceito de empregado do direito trabalhista, pois o segurado empregado do inciso I tem um conceito muito mais amplo, abrangendo também aqueles que se equiparam a empregado, por exemplo, o exercente de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal que são inseridos nesta categoria. O empregado doméstico, como a própria Lei já define é aquela pessoa física que presta serviços contínuos sem fins lucrativos a pessoa ou a família. O serviço não precisa ser prestado somente dentro das residências, pode ser externo também, como no sítio da família ou nas vias urbanas, quando a família dispõe de motorista, neste caso para se encaixar como empregado doméstico será sempre sem fins lucrativos. Augusto Massayuki Tsutiya (2007, p. 78), muito bem leciona que: Assim, se determinada pessoa, mesmo no âmbito residencial, mantém atividade lucrativa, o empregado que ali trabalha não pode ser considerado empregado doméstico. Por exemplo, quem mantém no âmbito familiar uma pequena empresa fabricante de salgados não poderá considerar os empregados no negócio como domésticos, haja vista que a atividade é lucrativa. Com o advento da Lei n. 9876 de 26 de novembro de 1999, foram revogados os incisos III e IV, extinguindo a classe de segurados empresários e a classe de trabalhadores autônomos e equiparados a autônomo. Surgindo assim a classe dos contribuintes individuais que incorporou tais classes revogadas e abrigou outras hipóteses que não se enquadram em nenhuma das outras classes do artigo 12 da Lei nº 8212/91. Por exemplo, o ministro de confissão religiosa e o membro de
  • 21. 21 instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa (note que não há relação de emprego entre estes vocacionados e a instituição da qual pertencem). O Decreto nº 3.048/99 em seu artigo 9º, inciso VI, define a categoria de trabalhadores avulsos, sendo aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem criar vínculo empregatício e estando ou não sindicalizado, porém com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria. São exemplos de trabalhadores avulsos aquele trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; o ensacador de café, cacau, sal e similares; o carregador de bagagem em porto; o guindasteiro; dentre outros. E por fim a última categoria de segurados obrigatórios, o segurado especial, ou seja, os trabalhadores da atividade rural que podem ser proprietários, arrendatários, meeiros, parceiros ou pescador artesanal, que exploram tal atividade no regime de economia familiar ou individual, sendo possível o auxílio de terceiros, como em mutirão de colheita, por exemplo. Com o advento da Lei nº 11.718 de 20 de junho de 2008, surgiu a possibilidade dessa categoria de segurados utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhadores eventuais em determinados períodos do ano, seja períodos intercalados ou corridos, não podendo ser empregado permanente. Entende-se por grupo familiar, o cônjuge ou companheiro, os filhos maiores de dezesseis anos ou a eles equiparados (art. 9º, VII, c), Decreto nº 3.048/99). 1.3.2 Segurados facultativos Como o próprio nome revela, segurado facultativo é aquela pessoa física que a lei confere a faculdade de contribuir e se filiar junto ao RGPS, ou seja, a sua contribuição não é compulsória. Enquadrasse na condição de segurado facultativo a pessoa que não exerce atividade remunerada vinculada a qualquer regime previdenciário. O segurado facultativo, para obter essa qualidade necessita inscrever-se junto à Previdência Social e fazer contribuição mensal, por ato próprio e voluntário.
  • 22. 22 O artigo 11 do Decreto n. 3.048/99 estabelece os requisitos do segurado facultativo e também lista algumas hipóteses de enquadramento como tal: Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social. §1.º Podem filiar-se facultativamente, entre outros: I – a dona de casa; II – o síndico de condomínio, quando não remunerado; III – o estudante; IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei n. 6494, de 1977; VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria. O Decreto menciona que a idade mínima para a filiação ao RGPS, seria de dezesseis anos de idade. Porém, a própria Constituição Federal, a lei maior da República Federativa do Brasil, em seu artigo 7º, inciso XXXIII, trás a figura do menor aprendiz a partir de 14 anos de idade. Portanto, se o menor a partir dos 14 anos de idade tem a possibilidade de trabalhar, seria uma injustiça com o mesmo não poder se filiar ao Regime Geral de Previdência Social e tornar-se segurado. Por isso, é de entendimento da maioria dos doutrinadores que seja cabível a filiação facultativa a partir dos 14 anos de idade. Fortes e Paulsen (2005, p. 72-73) confirmam esse entendimento:
  • 23. 23 Embora o art. 13 da Lei 8.213/91 mantenha a idade a partir dos 14 anos para o estabelecimento do vínculo contributivo do segurado facultativo com a Previdência Social, o art. 11 do Decreto 3.048/99, assim como ocorreu em relação ao segurado especial, elevou o limite etário para 16 anos, por conta da modificação promovida no campo trabalhista pela EC 20/87. De fato, a referida emenda estabeleceu como idade mínima para o trabalho os 16 anos, conferindo a atual redação do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal. Nada obstante, valem aqui as ponderações tecidas no que tange aos segurados especiais: os segurados facultativos não são trabalhadores, tanto assim que somente podem se vincular sob tal enquadramento aqueles que não exercem atividade laborativa determinante de vínculo obrigatório, e, assim, o novo limite não teria aplicação no caso. Havendo previsão legal, ainda mantida, no sentido de que a filiação pode ser feita a partir dos 14 anos, qualquer disposição, em contrário, prevista em Decreto incide em ilegalidade. Portanto, qualquer pessoa pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social e desfrutar dos benefícios previdenciários, mesmo que não estejam exercendo atividade remunerada. O cidadão torna-se segurado facultativo, a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, cabe ressaltar que não é possível retroagir no pagamento das contribuições anteriores à data da inscrição do segurado. Exceção a isso, é somente para o recolhimento das contribuições em atraso desde que o mesmo não tenha perdido a qualidade de segurado, que se opera em seis meses da cessação das contribuições. Por derradeiro, importa esclarecer que neste primeiro capítulo buscou-se traçar um panorama geral da seguridade social, com destaque específico para o campo previdenciário, por meio da análise dos princípios que fundamentam a previdência social, bem como dos segurados abrangidos pelo sistema previdenciário, especialmente pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. A partir de então, a pesquisa avança para debruçar-se na análise de um benefício previdenciário específico, qual seja, o auxílio-doença, como se demonstra no capítulo seguinte.
  • 24. 24 2 O AUXÍLIO-DOENÇA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL O auxílio-doença está inserido no Regime Geral de Previdência Social, que como já mencionado, é um grande sistema de seguro social destinado a amparar financeiramente o trabalhador que dele necessite em caso de doença, acidente, idade avançada, etc. Para o trabalhador poder usufruir desse seguro, deve estar filiado junto a tal regime, o qual é disciplinado pela Lei 8.213/91. Pode-se afirmar que todo trabalhador sobrevive, bem como mantém a subsistência da sua família, a partir dos frutos obtidos do seu trabalho; dessa forma, caso o trabalhador fique incapacitado para o trabalho, a sua renda restará comprometida e, consequentemente, a sua manutenção com dignidade. O benefício previdenciário de auxílio-doença visa justamente garantir renda para o trabalhador nos momentos de incapacidade para desenvolver suas atividades habituais no mercado de trabalho. Sendo assim, a Previdência Social garante aos seus segurados renda necessária para que o mesmo sobreviva e mantenha o sustento de sua família até a recuperação de sua saúde, pois ninguém está livre de ficar doente. 2.1 Caracterização do benefício de auxílio doença Segundo Fortes e Paulsen (2005, p. 128), “o auxílio-doença é benefício devido em caso de ocorrência de incapacidade laborativa total, pertinente às atividades do segurado, porém com projeção de recuperação.” A Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, a qual dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências, disciplina o benefício previdenciário de auxílio-doença nos artigos 59 a 64. O artigo 59 expõe que: Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
  • 25. 25 Portanto, cabe a empresa ou ao empregador a ela equiparado, pagar o salário integral do trabalhador nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do serviço por motivo de doença, ou seja, por motivo de incapacidade para seu trabalho ou para a sua atividade habitual. Somente após esse período é que o mesmo fará jus ao benefício previdenciário. É importante salientar o disposto no parágrafo único do artigo 59, da Lei 8213/91, o qual trata de enfermidade ou doença preexistente à filiação do segurado, situação em que o segurado não estará protegido e não será possível requerer o auxílio-doença, salvo se o motivo da concessão do benefício for o agravamento dessa doença ou lesão que veio a incapacitar o indivíduo para seu trabalho. Registre-se que não pode haver impedimento algum à filiação junto ao Regime Geral de Previdência Social de pessoa portadora de doença, mas que tenha condições de trabalhar, pois entendimento contrário configuraria uma discriminação. Não é raro que doenças comuns evoluam para um estágio incapacitante que impeça o indivíduo de exercer sua profissão, como é o exemplo do segurado diabético, que se não manter sua doença sob controle poderá ter sérios problemas em seu cotidiano. Outro exemplo é a pneumonia que pode evoluir para uma tuberculose, e assim se poderia citar vários casos em que a progressão da doença pode acarretar a incapacidade laborativa do indivíduo. Essas doenças preexistentes no momento da filiação não eram incapacitantes, posteriormente é que assim se tornaram e, portanto o segurado, terá direito ao auxílio-doença. Para a concessão do auxílio-doença é necessário que o segurado possua carência para tal benefício, que no caso será de 12 contribuições mensais (conforme artigo 25, I, da Lei 8.213/91) e também o mesmo não pode haver perdido a qualidade de segurado, a qual ocorre quando não são realizadas contribuições para a Previdência Social durante determinado lapso temporal explicitado no artigo 15 da referida Lei. No entanto, há exceções, pois independe de carência a concessão de auxílio- doença nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como para o segurado que após se filiar ao Regime
  • 26. 26 Geral de Previdência Social for acometido por alguma doença presente na lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social. Tais doenças são analisadas de acordo com critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou qualquer outro fator que lhe confira extrema gravidade e que deva ser tratado com maior atenção (artigo 26, II, da Lei 8.213/91). A listagem das doenças encontra-se no artigo 151 da Lei 8213/91: Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio- doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida – AIDS; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. O segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social, e contribua com relação a todas as atividades desempenhadas, estará também protegido com relação a todas as suas atividades, independentemente do número alcançado, Sergio Pinto Martins (2003, p. 333) explica: Ao segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social será devido o auxílio-doença, mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o segurado estiver exercendo (art. 73 do Decreto nº 3.048). Nesse caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. Exercendo o segurado a mesma profissão nas várias atividades, será exigido de imediato o afastamento de todas elas. Se o segurado exercer mais de uma atividade, e incapacitando-se para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades. O INSS deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença (art.76 do Decreto nº 3.048/99).
  • 27. 27 Com relação à repercussão no contrato de trabalho do empregado em gozo do auxílio-doença, o mesmo fica suspenso, como se estivesse licenciado, pois após a recuperação de sua saúde, o mesmo deverá voltar a ocupar a função antes desempenhada. O artigo 118 da Lei 8213/91 refere-se a garantia da manutenção do contrato de trabalho: Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Note que a garantia de estabilidade no emprego é provisória e se refere apenas ao auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, não se estendendo em hipótese alguma aos demais casos do benefício. Com relação às empresas que garantem ao segurado licença remunerada, Martins (2003, p. 334) doutrina: A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor desta e a importância garantida pela licença. A complementação consistirá em garantir ao empregado o salário integral, ficando a empresa com o pagamento da diferença entre o que paga a Previdência Social e o real salário do empregado. Sobre essa complementação de valor do auxílio-doença do segurado, paga pela empresa, não incidirá contribuição previdenciária, desde que esse seja um direito estendido a todos os empregados da empresa (Art. 28, § 9º, n, da Lei 8.212/91). Portanto, auxílio-doença é um benefício previdenciário proposto a cobrir o risco social doença que venha a atingir o segurado, tornando-o temporariamente incapaz para seu trabalho, garantindo assim a sua sobrevivência enquanto perdurar o fato gerador do benefício.
  • 28. 28 2.2 Requisitos da incapacidade Primeiramente se faz necessário trazer um conceito de incapacidade, pois não é a doença em si o fato gerador do benefício previdenciário de auxílio-doença, mas sim a incapacidade que essa doença acarreta ao indivíduo. Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro (2008, p. 182) leciona que: Incapacidade é a impossibilidade temporária ou definitiva do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações provocadas por doença ou acidente, para o qual o examinado estava previamente habilitado. Está implícito no conceito de incapacidade que a permanência do segurado do INSS na atividade poderá acarretar agravamento ou, até mesmo, risco de vida para o segurado. Cabe ressaltar que tal incapacidade é com relação ao próprio trabalho do indivíduo, ao seu trabalho específico e não a outro, ou com relação às atividades habituais do cotidiano, ou seja, com relação àqueles atos realizados todos os dias, rotineiramente. A incapacidade que dá lugar ao benefício de auxílio-doença deve ser verificada pelo médico perito do INSS, contudo, caso o segurado não concorde com o resultado da perícia, cabe a interposição de ação judicial, quando então a existência ou não de incapacidade deverá ser apurada por perícia médica judicial. Somente de posse de um laudo pericial conclusivo, que ateste a incapacidade para o trabalho por período superior a 15 dias é que autorizará a implantação do benefício de auxílio-doença, seja diretamente na via administrativa ou mediante cumprimento de decisão judicial. O médico perito do INSS não pode negar a concessão do auxílio-doença em razão do segurado estar incapacitado para o seu trabalho, porém capacitado para os demais atos da vida cotidiana, ou para outro trabalho. Isto porque o artigo 59 da Lei 8213/91 trás em seu texto a palavra “ou” e não “e”: “O auxílio-doença será devido ao segurado que [...] ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” (grifo nosso).
  • 29. 29 A incapacidade pode-se configurar de diversas maneiras, pode ser uma impossibilidade física, mental, psicológica ou social. Geralmente os médicos peritos do INSS estão acostumados a diagnosticar as incapacidades físicas e às vezes deixam a desejar na produção de diagnósticos de incapacidades mentais ou psicológicas, que também são muito graves e seus efeitos são assustadores, impedindo o indivíduo até mesmo de conviver socialmente, sendo o caso mais comum é o da depressão. Nesse caso, restará ao segurado a busca da via judicial, quando será possível a realização de perícia médica especializada. Como referido acima, existe a incapacidade social, porém esta não é fato gerador legal e específico para a concessão do auxílio-doença, mas deve ser analisada com cuidado pelos magistrados que são os aplicadores do direito, já que podem interferir irreversivelmente na vida das pessoas. O mercado de trabalho esta se tornando cada vez mais competitivo e excludente, pois se exige cada vez mais especialidade por parte do trabalhador. Dessa forma, principalmente as pessoas de idade avançada ou portadoras de doenças crônicas e com baixo grau de escolaridade acabam sendo excluídas dos postos de trabalho. Ribeiro (2008, p. 189- 190) expõe sua opinião sobre o assunto: Entendemos que os juízes, na hora da concessão do auxílio-doença, e principalmente na concessão de aposentadoria por invalidez, deverão levar em consideração este trinômio: idade, grau de escolaridade e acesso ao mercado de trabalho. Dessa maneira, estaríamos agindo em direção ao princípio da dignidade humana, pois o segurado pode ter condição parcial de retornar ao mercado de trabalho, mas a sua idade, o seu grau de escolaridade, bem como a falta de emprego o impossibilitarão de conquistar um novo trabalho, o que gerará prejuízos econômicos e sociais a este segurado. Vale lembrar que, a concessão de benefícios por incapacidade sem natureza acidentária, não geram estabilidade, podendo a pessoa ser demitida do emprego assim que tiver alta do INSS. É imprescindível a análise do entendimento jurisprudencial trazido do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EMENTA: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADORA RURAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DA SEGURADA. PERÍCIA CONCLUDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. Considera-se definitiva a incapacidade para o trabalho, quando, pela idade avançada, baixo nível de instrução e desempenho de atividade braçal durante a vida laboral, for verificada, por perícia concludente,
  • 30. 30 a impossibilidade de readaptação, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da realização da perícia judicial. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. É devida o auxílio- doença desde o momento em que, segundo a perícia judicial, a segurada já se encontrava incapacitada para a sua atividade habitual de agricultora. (BRASIL, 2010a). Note que nesse julgado o aplicador do direito leva em consideração as condições pessoais da segurada, e se refere a sua idade avançada e baixo nível de instrução, o que impossibilita a readaptação da mesma no mercado de trabalho. Tal decisão observou o princípio da dignidade humana. Vale ressaltar aqui a situação que ocupa os portadores de HIV, os quais têm a Lei 7.670/88 para assegurá-los, o artigo 1º dispõe que: Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I – a concessão de: [...] e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes; A referida lei não menciona que a incapacidade do indivíduo portador de HIV tenha que ser comprovada. Portanto, basta ser soro positivo para fazer jus ao benefício. Tal dispositivo legal tem o condão de proteger os portadores de HIV de preconceitos sofridos no ambiente de trabalho e até mesmo do convívio social. Este é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. AIDS. INCAPACIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS. CUSTAS RS. 1. Demonstrado que na data do requerimento administrativo a parte autora apresentava a incapacidade laborativa, deve ser concedido o benefício por incapacidade, comprovada a condição de segurado nessa data, e dispensado o preenchimento da carência contributiva por se tratar de moléstia elencada no art. 151 da Lei 8.213/91. 2. Ainda que a perícia médica judicial não ateste a incapacidade laborativa total do segurado portador do vírus da AIDS, submetê-lo à volta forçada ao trabalho é cometer, com ele, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. 3. A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, §§5º e 6.º, da
  • 31. 31 Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06- 2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. 4. Quanto às custas processuais, nos feitos tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, em que figure como parte o INSS, são devidas à metade, pois aplica-se a Súmula nº 02 do TARS, consoante pacífica jurisprudência deste Tribunal. (BRASIL, 2010b). O auxílio-doença é um benefício previdenciário decorrente de incapacidade temporária, com previsão de melhora do segurado, ou seja, com previsão de que em breve o mesmo irá recuperar-se e irá voltar ao mercado de trabalho. A incapacidade como já mencionado anteriormente pode ser parcial ou total e é a perícia médica do INSS que vai analisar tais aspectos. 2.2.1 Perícia médica A perícia médica irá avaliar o grau de incapacidade do indivíduo para o trabalho. Não é dever do perito fazer o diagnóstico da doença, mas sim perceber o grau de incapacidade que o segurado apresenta, isto de acordo com a atividade laboral que o mesmo desempenha. Tal perícia deve ser realizada preferencialmente por médicos especializados em perícias para avaliação de incapacidades, pois estarão elaborando pareceres técnicos conclusivos a respeito da doença e da incapacidade e deve-se levar em consideração que o destino de uma vida esta sendo decidido nas mãos do perito. Infelizmente inúmeros benefícios são negados por falha dos profissionais peritos ou até mesmo dos segurados, segundo Ribeiro (2008, p. 194): Várias são as falhas que encontramos no dia-a-dia das perícias técnicas do INSS. De um lado, o pouco espaço de tempo em que as
  • 32. 32 perícias são realizadas, a falta de especialização dos médicos e, muitas vezes, a falta de critérios específicos durante a perícia, são os motivos que geram a grande polêmica sobre o mérito. De outro lado, os segurados chegam despreparados para a perícia sem a documentação hábil competente, o que dificulta a análise dos peritos, e acabam tendo seu benefício pleiteado negado. É necessário que o segurado leve um atestado médico com o Código da Doença (CID-10), bem como os exames médicos realizados por este. Cumpre ressaltar que a ineficiência neste método é o que causa os inúmeros pedidos judiciais contra a negativa do benefício em questão. É importante salientar que a perícia do INSS não gera prova plena, ao contrário, ela pode ser derrubada e ser até mesmo provado o oposto, porém somente através de ação judicial. A avaliação médico-pericial judicial irá substituir totalmente a avaliação médico-pericial administrativa. O procurador do segurado no processo judicial deverá analisar qual a especialidade médica do perito que confeccionou o laudo negativo à concessão do benefício pleiteado, pois pode haver um equívoco até mesmo na interpretação de exames laboratoriais, se esta não for a área de atuação de estima do médico. De acordo com o artigo 171 do Decreto 3.048/99, os segurados terão suas despesas custeadas pelo INSS para o deslocamento até a perícia: Art. 171 Quando o segurado ou dependente deslocar-se por determinação do Instituto Nacional do Seguro Social para submeter- se a exame médico-pericial ou a processo de reabilitação profissional em localidade diversa da de sua residência, deverá a instituição custear o seu transporte e pagar-lhe diária no valor de R$ 24,57 (vinte e quatro reais e cinquenta e sete centavos), ou promover sua hospedagem mediante contratação de serviços de hotéis, pensões ou similares. Diante da obrigatoriedade da perícia faz-se necessário que o INSS garanta financeiramente o acesso a ela, custeando o deslocamento e estadia dos segurados. A realização da perícia médica é obrigatória, sob pena de suspensão do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91). Pois, o benefício previdenciário de auxílio- doença, como já mencionado anteriormente, tem caráter temporário, ou seja, enquanto a pessoa estiver doente. Sempre é estimada uma melhora e o retorno ao
  • 33. 33 mercado de trabalho, por isso é que se deve fazer periodicamente a perícia médica do INSS, para manter o auxílio a quem realmente necessite dele. A negativa do INSS para a concessão de auxílio-doença, pode trazer para o indivíduo sérios transtornos financeiros e sociais, pois o mesmo pode ter seu nome levado ao SPC ou Serasa, ou faltar-lhe até mesmo alimentos na mesa. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano. (BRASIL, 2010c). Na decisão jurisprudencial acima transcrita a autarquia (INSS) foi condenada a pagar indenização por danos morais por erro de procedimento administrativo em lançar dados da perícia médica e restou comprovado o dano moral. Porém, a maior dificuldade está em se provar erro dos próprios peritos na realização da perícia, por isso as ações intentadas dificilmente obtêm êxito. 2.3 Valor mensal, data de início do benefício e competência processual para julgamento O valor do benefício previdenciário de auxílio-doença já passou por diversas discussões e alterações legislativas, Ribeiro (2008, p. 199-200) explica um pouco dessa história:
  • 34. 34 A renda mensall inicial constitui os valores que o segurado passará a auferir após o deferimento do auxílio-doença. A RMI já passou por diversas alterações ao longo da história legislativa do benefício em tela, mas sempre tendo como sua base de cálculo o salário-de- benefício. A redação original da Lei 8.213/91 determinava que a RMI corresponderia à média de 80% de todas as contribuições realizadas pelo segurado, e somava-se a esta mais 1% para cada grupo de 12 contribuições, respeitando o limite máximo de 92% do salário-de- benefício. Quando do advento da Lei 9.032/95, a RMI do auxílio-doença passou a ser 91% do salário-de-benefício, calculado com base na média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição de todo o período contributivo, desde a competência de julho de 1994, para os segurados que já faziam parte do sistema. Lembrando que o fator previdenciário, instituído pela Lei 9.876/99, não é aplicável a benefícios incapacitantes. É importantíssimo mencionar que, durante o período compreendido entre 24.03.2005 e 01.07.2005, estivemos sob o manto da Medida Provisória 242, cujo fundamento alterou o disposto no art. 29, da Lei 8.213/91. Esta alteração consistia em considerar como salário-de-benefício para o auxílio-doença e auxílio-acidente a média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição, ou, na falta destes, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes. O valor dos benefícios pagos pelo INSS, em substituição à renda mensal do trabalhador, nunca poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, para a manutenção em tese de uma vida digna ao segurado que dele necessite. O artigo 61 da Lei 8.213/91 faz referência ao valor mensal do benefício previdenciário de auxílio- doença: Art.61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta lei. Portanto, para calcular o valor do benefício é necessário observar a Seção III da Lei 8.213/91, mais especificamente o artigo 29, II, o qual revela que o salário de benefício do auxílio doença consiste “na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.” Lembrando que aos benefícios de natureza incapacitante não é aplicado o fator previdenciário. Então, a renda do trabalhador será de 91% (noventa e um por cento) do valor alcançado com o cálculo do salário de benefício.
  • 35. 35 Como já dito anteriormente o salário de benefício não poderá jamais ser inferior ao de um salário mínimo, porém também não poderá ultrapassar o teto máximo de contribuição junto a Previdência Social. Ao segurado especial que comprove a atividade rural lhe é garantido o benefício previdenciário de auxílio-doença no valor de um salário mínimo. Se o mesmo realizar contribuições mensais junto a Previdência, terá direito de ter seu benefício calculado também com base no salário de benefício. A data de início do benefício leva em consideração o tipo de segurado e algumas situações explicitadas no artigo 60 da Lei 8.213/91: Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. § 2º (Revogado pela Lei n.9.032, de 28-04-1995.) § 3º Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. § 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. Portanto, tratando-se de segurado empregado, o auxílio-doença será devido a partir do 16º (décimo sexto dia) do afastamento da atividade por motivo de doença, sendo que nos primeiros 15 (quinze) dias, o empregador deve pagar o salário integral devido, que é chamado pela doutrina de período de espera. Quando se tratar dos demais segurados, como por exemplo, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o contribuinte especial, o contribuinte facultativo e o trabalhador avulso, o auxílio-doença será devido a partir da data de início da incapacidade. Nestes casos o segurado deverá procurar o mais breve possível a Previdência Social para a comprovação de sua incapacidade e encaminhamento de seu benefício.
  • 36. 36 É importante chamar a atenção para a punição que a lei confere ao segurado que encaminhar seu benefício depois de mais de 30 (trinta) dias afastado da atividade. Pela sua inércia o benefício será devido somente a partir da entrada do requerimento e não retroagirá ao décimo sexto dia (segurado empregado), e tampouco a partir do primeiro dia de afastamento pela incapacidade (demais segurados). Porém, não há prazo para o requerimento do auxílio-doença enquanto o segurado estiver enfermo. Castro e Lazzari (2003, p. 537) doutrinam a respeito de novo requerimento de auxílio-doença dentro de 60 (sessenta) dias: Na hipótese de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias, contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso. Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento (art. 75, §§ 3º e 4º, do Decreto n. 3.048/99). A legislação não expressa nada a respeito, mas se o trabalhador se afastar de sua atividade por período inferior a 15 (quinze) dias, subentende-se que é de responsabilidade do empregador o pagamento integral de seu salário, mesmo que tais afastamentos sejam sucessivos. Pois, como a própria lei deixa claro, só será devido auxílio-doença a partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento. Marta Maria Ruffini Penteado Gueller (2008, p. 295), esclarece a respeito da prática administrativa: O pedido do benefício é um ato preparatório. No processo administrativo há atos preparatórios, instrutórios e conclusivos. O requerimento não precisa ser formalizado mediante preenchimento de formulário. Poderá ser feito oralmente, pelo segurado, pessoalmente na agência, pela Internet ou pelo Prevfone e a administração tem o poder-dever de conceder o benefício a que o segurado fizer jus. No caso em estudo, a concessão do benefício depende de perícia prévia, agendada no momento do requerimento. Caso o segurado tenha alta médica pré-agendada, mas na data fixada pelo perito não esteja totalmente recuperado ou houver a
  • 37. 37 manifestação da mesma doença dentro do prazo de sessenta dias da alta, o segurado fará jus ao restabelecimento do benefício anterior e a empresa ficará desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento. A alta programada é uma prática descabida e injusta para com o segurado, pois como o próprio nome diz, programa-se uma data através do computador da Previdência Social para a alta do segurado e o recebimento do benefício é cancelado. A jurisprudência tem entendimento pacífico que essa prática é ilegal e afronta o princípio da dignidade humana, mas mesmo assim ela ocorre e para o segurado restabelecer seu benefício é somente através de ingresso de uma ação judicial. Acerca da questão, a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região comprova a ilegalidade: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. AÇÃO CAUTELAR. SUSTADOS OS EFEITOS DA CHAMADA "ALTA PROGRAMADA" DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO- DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não cabe reexame necessário quando o valor dado à causa na inicial, devidamente corrigido até a data da prolação da sentença, não superar o limite previsto no §2º do art. 475 do CPC. 2. Presentes os requisitos essenciais da presente ação (aparência do bom direito e perigo de perecimento), é de ser deferida a cautela para sustar os futuros efeitos da chamada "alta programada" do benefício de auxílio- doença. 3. Determinada a continuidade do pagamento das parcelas do benefício de auxílio-doença que a segurada já vinha percebendo, até a solução final do feito principal. 4. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, deverão ser fixados no valor de R$ 465,00, sob pena de aviltar-se o trabalho do causídico. (BRASIL, 2010d). Note que nesta decisão jurisprudencial foram sustados os efeitos da “alta programada” do auxílio-doença e determinada a continuação do pagamento do benefício ao segurado. Quanto à competência processual para julgamento de ações previdenciárias, a Constituição Federal em seu artigo 109, inciso I, define que é a Justiça Federal a competente para julgar os litígios de natureza previdenciária, quando o réu seja o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), exceto as causas envolvendo acidentes de trabalho. O § 3º do mesmo artigo refere-se aos casos em que não há vara da Justiça Federal na Comarca:
  • 38. 38 § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência Social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Dessa forma, a Justiça Federal possui competência originária para julgamento das ações previdenciária não decorrente de acidente de trabalho. Contudo, considerando que nem todas as comarcas são sede de Justiça Federal e para facilitar o acesso à justiça, nas comarcas em que não houver Justiça Federal a Justiça Estadual poderá julgar as ações previdenciárias, pois a mesma possui competência delegada para tanto. Observa-se, contudo, que em grau de recurso não há alteração de competência, os recursos em matéria previdenciária serão apreciados pelos Tribunais Regionais Federais. Destaca-se, ainda, os Juizados Especiais Federais criados pela Lei 10.259/01. Nesse sentido, os mesmos terão competência absoluta para julgamento de ações previdenciárias de até 60 salários mínimos. O artigo 3º da referida Lei dispõe: Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XV, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais; III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares. § 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3º, caput. § 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.
  • 39. 39 A intenção do legislador era acelerar o procedimento judiciário, simplificando etapas processuais, resolvendo assim os conflitos e diminuindo o número de recursos para os Tribunais. 2.4 Da cessação do benefício, da transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente Conforme preceitua o artigo 101 da Lei nº 8.213/91 o segurado é obrigado, sob pena de suspensão de seu benefício, a submeter-se a processo de reabilitação profissional, prescrito e custeado pela Previdência Social e que tem o intuito de inserir esse trabalhador novamente no mercado de trabalho, Tsutiya (2007, p. 300) explica: O processo de reabilitação consiste na recuperação do indivíduo para outra atividade na mesma função. Por exemplo, um repórter de rua que ficou paraplégico após ser atingido por uma bala perdida pode ser reabilitado para exercer atividade na redação do jornal. No caso de habilitação profissional, para o desempenho de nova função diversa da anterior. Um trabalhador braçal, se ficar paraplégico, poderá ser habilitado para a função de operador de telemarketing, que não exige movimentação. O benefício será mantido até que o empregado seja dado como habilitado ou reabilitado profissionalmente para as novas atividades que lhe garantam a subsistência. Quando o processo de reabilitação profissional não obter êxito e o segurado for considerado irrecuperável, sendo, portanto incapaz para qualquer trabalho, ao mesmo será concedido aposentadoria por invalidez. Cessando assim, a concessão do auxílio-doença e transformando-o em novo benefício previdenciário, aposentadoria por invalidez. No caso de segurado que exerce mais de uma atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, e ficar incapacitado para uma delas e sendo impossível a sua recuperação, será devido auxílio-doença indefinidamente, até que o mesmo se aposente ou faleça, pois não poderá ser concedido aposentadoria por invalidez sendo que o segurado não é totalmente incapaz.
  • 40. 40 Outra hipótese de cessação do auxílio-doença é a sua transformação em auxílio-acidente de qualquer natureza, que ocorre quando o segurado não recupera totalmente a sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, ou seja, apresenta alguma redução de capacidade em razão de seqüela deixada por acidente. Observa-se, porém, que a concessão de auxílio-acidente é restrita para os segurados enquadrados como empregados, exceto o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial, nos termos do § 1º do art. 18 da Lei 8.213/91. Por fim, cessará o benefício de auxílio-doença com o restabelecimento da saúde do segurado e a recuperação da capacidade para o trabalho. Nesse sentido, Fortes e Paulsen (2005, p. 132) destacam que “quanto à recuperação da capacidade não pesa nenhuma dúvida, já que o benefício, por evidente, tem caráter precário, demandando sua concessão inclusive o prognóstico de recuperação.” Portanto, é da própria natureza do benefício em estudo, a recuperação da capacidade laborativa do segurado, é o que a Previdência Social espera que aconteça desde o momento de sua concessão, ou seja, que o trabalhador retorne à vida economicamente ativa. Pode-se concluir, assim, que o benefício de auxílio-doença é uma importante ferramenta de proteção aos segurados, uma vez que, garante renda ao segurado e sua família nos momentos de não-trabalho, face à incapacidade laboral instalada.
  • 41. 41 CONCLUSÃO O auxílio-doença tem como objetivo principal proporcionar segurança ao trabalhador segurado em situações inesperadas de risco social, ou seja, quando o mesmo for acometido por alguma doença ou houver se acidentado. Verificou-se no decorrer do estudo que basta o trabalhador possuir a qualidade de segurado, ou seja, contribuir junto ao Regime Geral de Previdência Social, que a partir do primeiro mês já goza de algumas coberturas desse seguro. Tal seguro é obrigatório para aqueles que desempenham atividade remunerada, mas há também a figura do segurado facultativo, que como o próprio nome revela não são obrigados a contribuir, porém o fazem para se enquadrarem como segurados e conseqüentemente gozarem dos benefícios previdenciários. O auxílio-doença é um dos vários benefícios inseridos no Regime Geral de Previdência Social, e para o segurado usufruí-lo é necessário que o mesmo passe pela perícia médica do INSS, a qual irá avaliar o grau de incapacidade do indivíduo para o seu trabalho, bem como que cumpra a carência exigida, quando for o caso. Ressalta-se que a incapacidade é para o trabalho do próprio segurado e não para qualquer trabalho. Atestada a incapacidade, o contrato de trabalho (se for segurado empregado) fica suspenso e o mesmo passa a receber auxílio-doença no valor de 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício. O benefício em questão tem caráter temporário, por isso cessa com a recuperação da saúde do segurado; com a sua transformação em auxílio-acidente, quando o segurado apresentar seqüelas irreversíveis em decorrência de acidente sofrido; ou cessará também com a sua transformação em aposentadoria por
  • 42. 42 invalidez, quando o segurado não tenha perspectiva de recuperação integral e nem mesmo reabilitação ou readaptação em outra função, o mesmo torna-se totalmente inválido para o desempenho de qualquer atividade laboral. O sistema judiciário brasileiro necessita de novos conceitos e entendimentos mais flexíveis, pois há vários casos de segurados que ao ver no poder judiciário a sua última esperança se deparam com decisões surpreendentes. É hora de se levar em consideração as peculiaridades dos segurados, as suas limitações cotidianas que os impedem de se inserir novamente no mercado de trabalho. Por fim, destaca-se que o benefício pesquisado é de salutar importância para toda a classe trabalhadora, pois visa garantir renda e tranqüilidade para o segurado e sua família nos momentos de incapacidade para o trabalho.
  • 43. 43 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Coletânea de Leis. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Coletânea de Leis. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Coletânea de Leis. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Coletânea de Leis. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Lei nº 7.670 de 8 de setembro de 1988. Estende aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida SIDA/AIDS os benefícios que especifica e dá outras providências. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislação/110711/lei-7670-88>. Acesso em: 29.set.2010. ______. Lei nº 10.259 de 12 de julho de 2001. Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Apelação Cível nº 2007.71.99.005761-5, Quinta Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relator: Rômulo Pizzolatti, Julgado em: 31/05/2010. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400311556>. Acesso em 12 out. 2010a. ______. Apelação Cível nº 0004064-31.2010.404.9999, Sexta Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relator: Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, Julgado em: 09/06/2010. Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400366772. Acesso em 12 out. 2010b.
  • 44. 44 ______. Apelação Cível nº 2006.71.14.003321-5, Turma Suplementar, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relator: Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Julgado em: 18/01/2010. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400195913>. Acesso em 12 out. 2010c. ______. Apelação e Reexame Necessário nº 2004.04.01.044084-1, Quinta Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relatora: Maria Isabel Pezzi Klein, Julgado em: 16/11/2009. Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400190729. Acesso em 12 out. 2010d. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2003. FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Atualidades sobre o auxílio doença. In: FOLMANN, Melissa (coord). Previdência nos 60 anos da declaração de direitos humanos e nos 20 da Constituição Brasileira. Curitiba: Juruá, 2008. p. 181-203. TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social. São Paulo: Saraiva, 2007.