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PROCESSO Nº: 0800059-78.2014.4.05.8312 - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
LITISCONSORTE: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outro)
RÉU: JOAO BOSCO DE ALMEIDA (e outros)
ADVOGADO: TARCISIO RODRIGUES DI SILVA SEGUNDO (e outros)
35ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
DECISÃO
Trata-se de AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, com pedido de medida liminar de
indisponibilidade de bens, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de JOÃO
BOSCO DE ALMEIDA, ROBERTO CAVALCANTI TAVARES, ANA MARIA DE ARAUJO
TORRES PONTES, PAULO CALIXTO DA SILVA, ÁLVARO JOSÉ MENEZES DA COSTA,
ANTÔNIO DE QUEIROZ GALVÃO, MAURÍCIO JOSE DE QUEIROZ GALVÃO, MÁRIO DE
QUEIROZ GALVÃO, JOSÉ GILBERTO DE AZEVEDO BRANCO VALENTIM, CONSTRUTORA
QUEIROZ GALVÃO S.A., CONSTRUTORA GALVÃO ENGENHARIA S.A., objetivando a
condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92.
Aduz, em síntese, que, através de inquérito civil público (n.º 1.26.000.002559-2008-78), instaurado a
partir do encaminhamento pelo Tribunal de Contas da União do Aviso n.º 1439-SECEX-TCU-Plenário,
foram verificadas irregularidades, no âmbito da Secretaria de Recursos Hídricos do Estado de
Pernambuco e da Companhia Pernambucana de Saneamento (COMPESA), na utilização de recursos
federais destinados à implantação do Sistema Produtor Pirapama e de Interligação dos Sistemas Pirapama
e Gurjaú, consistentes em superfaturamento por sobrepreço, especificamente o contrato nº 06.0.0549
Informa que o Contrato n.º nº 06.0.0549 foi firmado entre a COMPESA e o Consórcio formado pelas
Construtoras: Queiroz Galvão e Galvão Engenharia no valor total de R$49.990.307,18 (quarenta e nove
milhões, novecentos e noventa mil, trezentos e sete reais e dezoito centavos) objetivando a execução de
serviços relacionados à Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú. Os recursos foram oriundos dos
Convênios nº 50/2005 e 95/2007, firmados com o Ministério da Integração Nacional.
Acrescenta que em 20 de abril de 2007 foi firmado o 1º termo aditivo com o objetivo de readequar o
cronograma físico-financeiro de contrato em comento. O 2º Termo Aditivo foi assinado em 07 de
dezembro de 2007 com o escopo de adequar a planilha de serviços do aludido contrato, consignando-se
no respectivo instrumento que tal alteração não implicaria aumento ou redução do valor contratual
original..
Relata que o 3º Termo Aditivo, também celebrado em 07 de dezembro de 2007, em que constam como
representantes da Compesa o diretores João Bosco de Almeida, Roberto Cavalcanti Tavares e Ana Maria
de Araújo Torres Pontes, o contrato originário sofreu um acréscimo no valor de R$1.500.701,70 (um
milhão, quinhentos mil, stecentos e um reais e setenta centavos). Relata que, iniciada a execução do
objeto do Contrato n.º 06.0.0549, restou apurado, através dos trabalhos realizados pela Secretaria de
Controle Externo do Tribunal de Contas da União (SECEX-PE), a ocorrência de sobrepreço em itens do
instrumento em questão, totalizando o sobrepreço o valor de R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e
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noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos) , sendo R$5.080.314,06
(cinco milhões, oitenta mil, trezentos e quatorze reais e seis centavos) relativos à aquisição de tubos de
aço e ferro e o restante R$4.716.423,73 (quatro milhões, setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e vinte
três reais e setenta e três centavos) referentes à execução de serviços e obras, consoante discriminados na
tabela constante do Relatório Técnico MPF/PRPE/LBS nº 05/2013.
Afirma que o sobrepreço foi aferido a partir a partir da comparação entre as notas fiscais apresentadas e
os preços do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - SINAPI, paradigma
utilizado para obras civis, conforme ressaltado no voto do Acórdão nº 1.599/2008 - TCU - Plenário.
À vista do exposto, ressaltando a ausência de inobservância por parte dos demandados das
recomendações do TCU, assim como da empresa contratada pela COMPESA, defende a configuração de
prejuízo ao erário no importe de R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil,
setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos). Junta documentos.
Por meio da decisão contida no identificador nº 4058312.465320, foi determinada a notificação dos réus
para apresentação de defesa por escrito, para só então se manifestar acerca do pleito de indisponibilidade
dos bens dos demandados.
O Estado de Pernambuco manifestou interesse em integrar a lide, o requerendo sua intimação de todos os
atos processuais.
Intimada a União, a mesma não se manifestou conclusivamente acerca do interesse de integrar a lide.
MÁRIO DE QUEIROZ GALVÃO e JOSÉ GILBERTO DE AZEVEDO VALENTIM ofertaram
manifestação prévia (4058312.593215) , cujo teor explicita, preliminarmente: a) ilegitimidade passiva,
pois a personalidade jurídica dos representantes legais não se confunde com a sociedade da qual participa;
b) inépcia da Petição Inicial tendo em vista as acusações genéricas com prejuízo ao direito de defesa dos
imputados; c) impossibilidade jurídica do pedido diante da impossibilidade de responsabilidade objetiva
em sede de improbidade administrativa; d) ausência de justa diante do parco elemento probatório
acostado aos autos. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude do não preenchimento das condições da
ação e dos pressupostos processuais. Ao final, pleiteiam o indeferimento do pedido de indisponibilidade
dos bens, por falta de verossimilhança das alegações e inexistência de perigo da demora. Juntam
documentos.
ANTÔNIO DE QUEIROZ GALVÃO e MAURÍCIO DE QUEIROZ GALVÃO ofertaram manifestação
prévia (id 4058312.872927), cujo teor explicita, preliminarmente: a) ilegitimidade passiva dos réus, pois o
MPF não se desincumbiu de demonstrar que eles induziram, concorreram ou se beneficiaram da alegada
irregularidade praticada, limitando-se a incluí-los no pólo passivo apenas pelo fato de serem Presidente e
Diretor Geral, respectivamente, da empresa contratada; b) inépcia da inicial, por entender que não foram
descritas as condutas praticadas por cada agente, causadoras de prejuízo ao patrimônio público,
prejudicando a defesa dos imputados; c) impossibilidade jurídica do pedido, por faltar a comprovação de
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justa causa, ou seja, elementos sólidos que permitam a constatação da tipicidade da conduta, além de não
existir nexo causal entre o dano ao erário e os atos dos demandados, sendo necessária a comprovação do
elemento subjetivo para a caracterização da improbidade. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude do
não preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais. Ao final, pleiteiam o
indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, por falta de verossimilhança das alegações e
inexistência de perigo da demora. Juntam documentos.
A defesa conjunta apresentada por JOÃO BOSCO DE ALMEIDA, ROBERTO CAVALCANTI TAVARES
e ANA MARIA ARAÚJO TORRES PONTES (id 4058312.692446) aduz, como preliminar: a)
ilegitimidade passiva, por não terem participado da elaboração do contrato, da planilha orçamentária,, da
realização do procedimento licitatório/julhgamento dos preços, bem assim do aceite das notas fiscais; b)
inépcia da inicial, por entender que os pedidos não foram especificados a cada um dos réus; c)
impossibilidade jurídica do pedido, face a ausência de justa causa a justificar a propositura da ação. No
mérito, enfatiza a inexistência de qualquer ato caracterizador de improbidade administrativa, além de não
haver comprovação acerca do prejuízo ao erário. Salienta, ademais, que o TCU ainda não emitiu decisão
conclusiva sobre o contrato e a irregularidade apontada. Requer a rejeição da inicial, como consequência
da inexistência de justa causa para a ação e de indícios de improbidade que lhe possam ser atribuídos,
além de requerer o indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, diante da manutenção do
patrimônio pelos requeridos. Junta documentação.
A defesa conjunta apresentada por PAULO CALIXTO DA SILVA e ÁLVARO JOSÉ MENEZES DA
COSTA (id 4058312.644006) aduz, como preliminar: a) ilegitimidade passiva dos demandados sob o
fundamento de que não tiveram participação na confecção e subscrição dos aditivos e no aceite das
notas fiscais; b) inépcia da Petição Inicial por ausência de pedido específico em relação aos
acusados. Alegaram prejudicial de prescrição. No mérito, pugnam pela improcedência em razão da
ausência de indícios mínimos da prática dos atos imputados e/ou de dolo na conduta dos acusados,
bem como da ausência de prova de dano ao erário.
CONSTRUTORA GALVÃO ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A
apresentaram manifestação conjunta (id 4058312.876317) as quais expõem, em sede preliminar: a)
incompetência da justiça federal, pelo fato de a União Federal não integrar o feito; b) ausência de justa
causa por ainda não existir decisão conclusiva do TCU acerca da matéria; c) inépcia da inicial pela
acusação genérica feita pelo Parquet com manifesto prejuízo ao direito de defesa das imputadas; d)
impossibilidade jurídica diante da inexistência de superfaturamento de serviços e obras civis. No mérito,
alegam que a inclusão no pólo passivo das empresas ocorreu de forma genérica, sem haver comprovação
da existência de dolo e má-fé. Aduzem que não houve sobrepreço nas aquisições dos tubos e na prestação
de serviços de engenharia. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude de inexistência de justa causa para
a ação e de conduta ímproba que lhes possa ser atribuída, além de requerer o indeferimento do pedido de
indisponibilidade dos bens, pela ausência do periculum in mora e fumus boni iuris.
Vieram-me os autos conclusos.
É RELATÓRIO.
DECIDO.
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A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (CF/88 art. 37, § 4º) e disciplinada na Lei
nº 8.429/92, tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é o de aplicar
penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se
acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade.
Há que se registrar que a ação de improbidade é dotada legalmente de procedimento especial (Lei nº
8.429/1992), voltado tanto para a proteção do status dignitatis do réu como para a proteção do interesse
coletivo de observância dos princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput, Constituição
Federal).
Passo a apreciar o preenchimento, ou não, das condições de admissibilidade, nos termos do art. 17, § 8º,
da Lei nº 8.429/1992.
Necessário destacar que o art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, permite o indeferimento da petição inicial
somente em caso de patente improcedência do pedido, cabalmente demonstrada, ou seja, quando evidente
a ausência de improbidade administrativa diante da causa de pedir descrita na exordial e dos elementos
probatórios constantes dos autos.
Depreende-se, portanto, que, nesta fase processual, a existência de meros indícios da prática de ato de
improbidade administrativa revela-se suficiente para o recebimento da petição inicial, de maneira que se o
magistrado não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, deve receber a petição inicial. Nesse sentido o
Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag 1154659 MG, Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe
28.09.2010).
Preliminares
Incompetência da Justiça Federal
Tratando-se de ação de improbidade administrativa que envolve questão relacionada a malversação
verbas da União (Ministério das Cidades) destinadas às obras de Interligação dos Sistemas Pirapama e
Gurjaú, sujeitas à prestação de contas junto ao Tribunal de Contas da União, bem como tendo a demanda
sido formulada pelo Ministério Público Federal,a competência, no caso, é da Justiça Federal, nos termos
do art. 109, I, da Constituição.
Dessa forma, a presença da União no referido feito e/ou a sua ausência não exercem influência na
caracterização da competência do juízo federal. Nesse sentido colaciono julgado do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região:
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Processual Civil e Administrativo. Agravo de instrumento, movimentado
pelo Ministério Público Federal, atacando decisão que, calcada na manifestação de falta de interesse
da União na solução de ação civil pública de improbidade administrativa, decidiu
pela competência da Justiça Estadual. A presença da União no referido feito e/ou a sua ausência, não
exercem nenhuma influência na caracterização da competência do juizo federal, se
o Ministério Público [federal] patrocina a referida ação civil, tendo por objeto recursos oriundos de
convênio celebrado pelo Município com o Ministério das Cidades, referentes a 22 casas populares e 100
melhorias habitacionais, f. 30- 31, recursos que não se incorporam ao patrimônio municipal, ficando
longe do alcance da Súmula 209, do Superior Tribunal de Justiça, fazendo-se a prestação de contas
perante o Tribunal de Contas da União, circunstâncias que consagram, em definitivo, a competência do
juízo federal. Agravo de instrumento provido.
(TRF5, 2ª Turma, Agravo de Instrumento nº 119.941, Relator Desembargador Federal Vladimir Carvalho,
DJE 13.06.2013).
Assim, rejeito a preliminar.
Ausência de justa causa - inexistência de decisão conclusiva do TCU
As instâncias judiciais e administrativas são independentes, pelo que a ausência de decisão conclusiva do
TCU em nada impacta a presente ação de improbidade administrativa.
O inciso II do art. 21 da Lei 8.429/92 deixa patente essa autonomia em relação ao controle administrativo
exercido sobre o ato questionado, pois prescreve que a conclusão da fiscalização pelo TCU não impede
que o legitimado respectivo ajuíze a ação de improbidade administrativa e a sentença venha a aplicar as
sanções pertinentes, estipuladas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Colaciono julgado do
TRF da 5ª Região nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA.
ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SIMULAÇÃO DE
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. EXERCÍCIO DE DEVER LEGAL NÃO
CONFIGURADO. DECISÃO DO TCU NÃO INIBE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de admitir prova emprestada (MS
201001961415). Comprovada a oportunização de contraditório e ampla defesa, é válida a prova
testemunhal emprestada. 2. Não se caracteriza cerceamento de defesa diante do indeferimento de
pedidos de produção de provas testemunhal e pericial quando o juiz entende que o farto acervo
documental juntado aos autos permite a apuração dos fatos que se buscaria provar por meio da perícia
e oitiva de testemunhas. 3. O conjunto probatório demonstra que a empresa Rabelo & Dantas (atual
Online Digitação e Apoio Logístico Ltda.), sob o comando de Creso Venâncio Dantas, atuava junto à
Prefeitura de José da Penha/RN muito além do objeto contratado, tendo realizado atos com o fito de
fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório referente ao Convite de nº 005/2000,
ensejando na contratação direta da empresa Moveterras Construções Ltda. 4. Não há se falar em estrito
exercício de um dever legal por não se tratar de conduta inafastável e por a lei vedar a realização dos
atos praticados, a teor do disposto no art. 297 do Código Penal e nos arts. 10 e 11 da Lei
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de ImprobidadeAdministrativa. 5. A aprovação de contas pelo TCU não tem o condão de inibir a
atuação do Poder Judiciário, haja vista a independência entre as instâncias, bem como o estabelecido
no art. 21, II, da Lei nº 8.429/92. 6. Apelação desprovida. (TRF5, 3ª Turma, AC nº 200984010010317,
Relatora Desembargadora Federal Polyana Brito DJE 30.05.2014).
Ademais, a farta documentação acostada aos autos (inquérito civil público nº 1.26.000.002559-2008-78)
revela a existência de lastro probatório indicativo da prática de atos de improbidade administrativa.
Assim, rejeito a preliminar.
Impossibilidade Jurídica do Pedido
Inexistindo vedação abstrata quanto ao pedido formulado de condenação dos réus nas penas do art. 12 da
Lei nº 8.429/92 por suposta prática de ato de improbidade administrativa, não se reconhece a
impossibilidade jurídica do pedido arguida.
A discussão acerca da ocorrência dos fatos alegados na inicial, bem como acerca da suposta aplicação da
teoria da responsabilidade objetiva, é matéria de mérito e em tal sede deve ser discutida, após ampla
produção de provas.
Assim, rejeito a preliminar.
Ilegitimidade Passiva
Segundo a teoria da asserção, a análise das condições da ação, notadamente da (i)legitimidade passiva,
deve ser feita à luz das afirmações do demandante contida em sua petição inicial, sem adentrar em matéria
probatória da veracidade dessas afirmações. Do contrário, haverá uma confusão entre mérito e
preliminares.
Colaciono a doutrina de Kazuo Watanabe[1]
"o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a
afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada in statu assertionis, e as condições da ação, que são a
possibilidade jurídica, interesse de agir e a legitimidade para agir. Positivo que seja o resultado dessa
aferição, estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito. Ser verdadeira, ou não,
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a asserção do autor não é indagação que entre na cognição do juiz no momento dessa avaliação. O
exame dos elementos probatórios que poderá, eventualmente, ocorrer nessa fase preambular dirá
respeito basicamente, a documentos cuja apresentação seja exigência da lei (...)"
No mesmo sentido precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - AUSÊNCIA
DE NEXO CAUSAL NA NARRAÇÃO CONTIDA NA PETIÇÃO VESTIBULAR - CONDIÇÕES DA AÇÃO -
LIMITES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO -
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL.
1. A teoria da asserção estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam
consideradas as suas alegações em abstrato para a verificação das condições da ação, entretanto essa
potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado
abuso do direito.
2. O momento de verificação das condições da ação, nos termos daquela teoria, dar-se-á no primeiro
contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de
admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificação da legitimidade passiva ad causam
independe de dilação probatória na instância de origem e de reexame fático-probatório na esfera
extraordinária.
3. Não se há falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegações da peça vestibular
ilustrarem de maneira cristalina que o réu não figura na relação jurídica de direito material nem em
qualquer relação de causalidade.
Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 11.06.2010)
No caso dos autos, o Ministério Público Federal afirma que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de
Araújo Torres Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo
livre, consciente e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de
contratos e emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na
realização de obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú.
Por sua vez, a petição Inicial indica que os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa,
representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de forma
dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do
superfaturamento elencado pelo Parquet.
Por sua vez, em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A, Construtora Norberto
Odebrecht S/A e Construtora OAS S/A existe expressa menção na Petição Inicial de que as mesmas foram
as empresas beneficiadas pelos atos ímprobos, pois venceram a licitação e eram responsáveis por
realizarem as obras e receberem os pagamentos.
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Se essas afirmações lançadas pelo Parquet são verdadeiras ou não, a análise consiste matéria de mérito a
ser oportunamente analisada.
Deste modo, rejeito a preliminar levantada em relação aos réus João Bosco de Almeida, Ana Maria
de Araújo Torres Pontes, Roberto Cavalcanti Tavares, Paulo Calixto da Silva, Álvaro José Menezes
da Costa, Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A.
Todavia, em relação aos réus Antônio de Queiroz Galvão, Maurício de Queiroz Galvão, Mário de Queiroz
Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, o Ministério Público Federal não se desincumbiu na
Petição Inicial de demonstrar que eles induziram, concorreram ou se beneficiaram das irregularidades
praticadas, limitando-se a incluí-los no pólo passivo por serem diretores e/ou representantes legais das
pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos de improbidade.
Com efeito, nosso ordenamento jurídico consagra a independência entre a pessoa jurídica e os seus
membros. O Código Civil, em seu art. 50, dispõe sobre a exceção à aludida norma, qual seja, a
desconsideração da personalidade jurídica. Assim prescreve o dispositivo:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."
Inexistindo indícios de desvio de finalidade da pessoa jurídica condenada ou da confusão do patrimônio
desta com o do seu representante, e considerando que tais circunstâncias nem mesmo foram aventadas
pelo Ministério Público Federal na Petição Inicial, não se pode desconsiderar a existência da
personalidade jurídica da empresa e admitir a responsabilidade do diretor e/ou representante legal, sob
pena de se reconhecer a responsabilidade objetiva nessa seara.
Nesse sentido trago julgado do TRF da 5ª Região:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PESSOA JURÍDICA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO REPRESENTANTE LEGAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA E INCLUSÃO DO SÓCIO
NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. PREFEITO. ATO ÍMPROBO. DANO AO ERÁRIO
CONFIGURADO. SANÇÕES. DOSIMETRIA OBSERVADA. 1. O tema inerente às preliminares de
prescrição, de inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos e de incompetência do Juízo
singular e da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito, suscitadas por CLAUDINO
CESAR FREIRE, não merece ser novamente examinado, pois esta Corte já se manifestou sobre o
assunto em sede de agravo de instrumento (AGTR 81629-PB). 2. Não conheço, ainda, das alegações de
nulidade da sentença apresentadas pelo citado demandado, no que se refere à suposta existência de
contradição e obscuridade no decisum a quo, uma vez que tal inconformismo do recorrente representa
nada mais do que sua intenção de rediscutir o mérito da demanda, de modo que, eventual acolhimento
de algum dos seus argumentos ensejará a reforma da sentença, e não a declaração de sua nulidade. 3.
Inexistindo indícios de desvio de finalidade da pessoa jurídica condenada ou da confusão do
patrimônio desta com o do seu representante, ora recorrente, e considerando que tais circunstâncias
nem mesmo foram aventadas pelo MPF ou pela magistrada sentenciante, não se pode desconsiderar a
existência da personalidade jurídica da empresa e admitir a responsabilidade do mero administrador,
sendo forçoso o reconhecimento da ilegitimidade ad causam de ALBERTO DE ALBUQUERQUE
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BEZERRA. (...). 7. Mantidas as penalidades aplicadas pela magistrada a quo, por serem razoáveis para
a punição do ato ímprobo configurado. 8. Extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 267, VI),
quanto a ALBERTO DE ALBUQUERQUE BEZERRA, restando prejudicado o seu recurso de apelação.
Apelo do corréu CLAUDINO CESAR FREIRE a que se nega provimento. (destacou-se).
(TRF5, Quarta Turma, AC nº 511633, Relator Desembargador Federal Edilson Nobre, DJE 14.06.2012
Registre-se, ainda, que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a
propositura de ação de conhecimento, podendo ser concedida incidentalmente até no processo de
execução, desde que verificados os pressupostos de sua incidência.
Assim, é forçoso o reconhecimento da ilegitimidade passiva em relação aos réus Antônio de Queiroz
Galvão, Maurício de Queiroz Galvão, Mário de Queiroz Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco
Valentim, continuando, entretanto, a ação em relação às pessoas jurídicas apontadas na Petição Inicial
como beneficiárias dos atos ilícitos.
Inépcia da Inicial - Ausência Conduta Individualizada a permitir direito de defesa
A Petição Inicial da ação civil de improbidade administrativa deve conter a narrativa
dos fatos configuradores, em tese, dos atos ilícitos praticados por cada um dos réus, de modo a tornar apto
o exercício do contraditório e da ampla defesa. Caso contrário, deve ser rejeitada por inépcia, nos termos
do art. 295, I, do CPC. Todavia, descrever conduta individualizada não significa descer a minúcias do
comportamento de cada um dos réus.
No caso dos autos, portanto, é imperativo que haja a indicação de conduta e do elemento subjetivo de
cada um dos réus no sentido de ter concorrido para as irregularidades nas obras de implantação do
Sistema Produtor Pirapama - consistentes em superfaturamento por sobrepreço e impropriedades em
processo licitatório.
O Ministério Público Federal afirma que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres
Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo livre, consciente
e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de contratos e
emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na realização de
obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú.
Por sua vez, a petição Inicial indica que os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa,
representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de forma
dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do
superfaturamento elencado pelo Parquet.
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Por sua vez, em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão
Engenharia S/A existe expressa menção na Petição Inicial de que as mesmas foram as empresas
beneficiadas pelos atos ímprobos, pois venceram a licitação e eram responsáveis por realizarem as obras e
receberem os pagamentos.
Assim, rejeito a preliminar, vez que houve descrição individualizada das condutas de cada um dos réus,
permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Prejudicial de Mérito - Prescrição
Se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança, o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as
sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é de 5 anos, iniciando-se a contagem no primeiro
dia após a cessação do vínculo, consoante a redação do artigo 23, I, da Lei 8429/92.
Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado ou no exercício de mandato por
períodos sucessivos, é o momento do término do último exercício, vale dizer, quando da extinção do
vínculo. Nessa linha colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO -
TERMO A QUO - AGENTE QUE PERMANECE EM CARGO COMISSIONADO POR PERÍODOS
SUCESSIVOS. 1. A Lei 8.429/92, art. 23, I, condicionou a fluência do prazo prescricional ao "término
do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança". 2. Na hipótese em que o
agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa
a ato de improbidade administrativa é o momento do término do último exercício, quando da extinção
do vínculo com a Administração. 3. Recurso especial não provido".
(STJ, REsp 1.179.085/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 07.04.2010) ).
Essa conclusão extraída do julgado do Superior Tribunal de Justiça é baseada nos seguintes argumentos: a)
o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 fala em exercício de mandato, o que afasta a possibilidade de se atrelar o
lapso prescricional ao exercício do mandato durante o qual tenha sido praticado o ato; b) a renovação do
mandato denota uma continuidade no exercício da função em que se deu a prática do ilícito, o que, apesar
da individualidade própria de cada mandato, confere unicidade à sua atividade; c) as situações previstas
no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 tratam de vínculos de natureza temporária, estando o lapso
prescricional atrelado à sua cessação, o que somente ocorrerá com o término do último; d) a associação
do termo a quo do lapso prescricional à cessação do vínculo está diretamente relacionada à influência que
poderá ser exercida pelo agente na apuração dos fatos, o que reforça a tese de que a prescrição somente
deve se principiar com o afastamento do agente; e e) a sucessão temporal entre os mandatos não pode
acarretar a sua separação em compartimentos estanques, pois consubstanciam meros elos de uma corrente
ligando os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade.
Na hipótese dos autos, os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa afirmam que
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10 de 16 24/04/2015 15:24
tiveram o fim de seus mandatos nos cargos de Diretor da Companhia Pernambucana de Saneamento -
COMPESA em 03.01.2007, conforme prova das atas e termos de posse dos exercícios de 2007 e 2008.
Assim, a prescrição se operou em 03.01.2012, tendo a presente ação sido ajuizada somente
em 06.06.2014.
Analisando os autos, notadamente os documentos contidos nos identificadores 4058312.644022 e
4058312.644023, verifico que os aludidos réus tomaram posse como diretores na COMPESA nos anos de
2006 e 2007. Todavia, não há menção ao tempo de duração dos mandatos, mas apenas a informação de
que seus mandatos terão o prazo fixado no art. 16 do estatuto social da COMPESA, documento este que
não foi juntado. Ademais, não há certidão daquele órgão informado a data em que os mesmos deixaram
definitivamente a diretoria da referida instituição.
Assim, os réus não conseguiram demonstrar, ao menos nesse momento, que a pretensão pleiteada pelo
Ministério Público Federal está fulminada pela prescrição contida no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92.
Ademais, ainda que a mesma venha a ser comprovada posteriormente, nada impede que a demanda possa
ter prosseguimento quanto ao ressarcimento ao erário, pois a ação de ressarcimento dos prejuízos
causados ao erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art.
37 , § 5º , da Constituição Federal).
Mérito
Necessário destacar que o art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92 permite o indeferimento da petição inicial
somente em caso de patente improcedência do pedido, cabalmente demonstrada, ou seja, quando evidente
a ausência de improbidade administrativa diante da causa de pedir descrita na Inicial e dos elementos
probatórios constantes dos autos.
Depreende-se, portanto, que, nesta fase processual, a existência de meros indícios da prática de ato de
improbidade administrativa revela-se suficiente para o recebimento da petição inicial, de maneira que se o
magistrado não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, deve receber a petição inicial.
Nesse sentido colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.. AUSÊNCIA DE RESPOSTA A
OFÍCIO MINISTERIAL. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO.
INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. Em observância ao princípio do in dubio pro societate, a petição inicial da ação civil pública só será
rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a
inadequação da via eleita".
2. "O retardamento ou omissão na prática de ato de ofício não pode ser considerado de maneira objetiva
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para fins de enquadramento do agente público no campo de incidência do art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa. É preciso que a conduta seja orientada pelo dolo de violar os princípios da administração
pública, o que não ficou demonstrado no caso concreto" (AgRg no REsp nº 1.191.261/RJ, Relator
Ministro Humberto Martins, DJe 25/11/2011).
3. Hipótese em que a instância ordinária - soberana na apreciação da matéria fático-probatória - concluiu
pela inexistência do elemento subjetivo doloso na conduta necessário para a configuração do ato de
improbidade.
4. A reforma do acórdão recorrido, quanto à existência dos indícios da prática do ato de improbidade e à
presença do elemento subjetivo doloso, demandaria o reexame do substrato fático-probatório dos autos, o
que é inviável no âmbito do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 617856/RJ, Rel. Ministra Marga Tessler - Desembargadora Federal convocada do TRF
da 4ª Região -, DJe 13.03.2015).
Verifica-se que os fatos narrados na Petição Inicial configuram, pelo menos em tese, improbidade
administrativa. Subsumem-se à conduta descrita no art. 10 da Lei n° 8.429/92.
Há indícios suficientes de que os requeridos tenham praticado os atos ímprobos constantes da Petição
Inicial, conforme se infere da documentação acostada, notadamente o Inquérito Civil Público nº
1.26.000.002559-2008-78, instaurado a partir do encaminhamento pelo Tribunal de Contas da União do
Aviso n.º 1439-SESES-TCU-Plenário.
De fato, os documentos acostados aos autos indicam que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de
Araújo Torres Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo
livre, consciente e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de
contratos e emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na
realização de obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú.
Por sua vez, a anexa documentação inclusa indica que réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes
da Costa, representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de
forma dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do
superfaturamento elencado pelo Parquet.
Em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A
existem fortes indícios de que as mesmas foram as empresas beneficiadas pelos atos ímprobos.
Por sua vez, as alegações dos requeridos quanto à ausência de dolo ou culpa demandam dilação
probatória, não podendo ser analisadas nesse momento processual.
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Por fim, quanto à alegação de ausência de dano ao erário, importante registrar que é firme o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça que os atos de improbidade por lesão a princípios administrativos,
previstos no art. 11 da Lei 8.249/1992, independem da ocorrência de dano ou lesão material ao erário.
Precedentes: REsp 799.094/SP, DJe 22/09/2008; REsp 988.374/MG, DJe 16/05/2008.
Portanto, rejeitadas as preliminares, havendo indícios da ocorrência de ato de improbidade administrativa,
bem como ausente hipótese de flagrante improcedência, deve a Petição Inicial ser recebida em relação
aos referidos réus.
Pedido de Indisponibilidade
O pedido de indisponibilidade de bens encontra amparo no art. 12 da Lei nº 7.347/85, art. 7º da Lei
8.429/92, e, ainda, no art. 37, § 4º, da Constituição Federal.
Trata-se de provimento judicial destituído de caráter satisfativo, inadequado, portanto, ao reconhecimento
antecipado do direito material invocado na inicial.
Nas ações de improbidade administrativa, a medida cautelar de indisponibilidade de bens visa a assegurar
a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura condenação, presentes a relevância
da fundamentação e o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, em decorrência dos atos
reputados ímprobos, se indicados com razoável base empírica.
A concessão da medida, portanto, não está ao livre arbítrio do julgador, exigindo sempre o concurso de
dois requisitos, a saber: a) fumus boni juris, consistente na plausibilidade da tese sustentada na inicial; b)
periculum in mora, verificado quando há justo receio de dano que possa tornar ineficaz eventual decisão
favorável.
Na espécie, o fumus boni iuris pode ser expresso, pela visão que ora se tem dos fatos, na presença de
indícios suficientes da autoria e materialidade dos atos de improbidade imputados ao requerido, em face
das acusações feitas na petição inicial da ação, bem como dos documentos acostados (Inquérito Civil
Público nº 1.26.000.002559-2008-78), conforme mencionado no tópico anterior.
O periculum in mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37,
parágrafo 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992, de modo que basta a presença de indícios
suficientes da prática de ato de improbidade que acarrete dano ao erário para que seja concedida a cautelar em questão. É o
mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, REsp 1.319.515/ES, Rel. p/ acórdão Min. Mauro
Campbell, DJe 21.9.2012).
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13 de 16 24/04/2015 15:24
Portanto, não é necessária a demonstração da prática de atos de dilapidação do patrimônio pelo agente público, bastando
indícios da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, por uma questão de prudência, para a garantia da
efetividade de eventual provimento jurisdicional.
No caso dos autos, portanto, restam preenchidos os requisitos para a concessão da medida liminar de indisponibilidade dos
bens do requerido.
Todavia, a medida de indisponibilidade de bens não pode ser excessiva, devendo limitar-se aos bens
necessários ao ressarcimento integral do dano, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992,
que, no caso, se restringiu a R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e
trinta e sete reais e setenta e nove centavos), segundo consta da inicial da ação de improbidade. E dos
documentos acostados.
Portanto, indisponibilidade não pode ser feita de forma genérica, universal, abrangendo todos os ativos da
parte, sem proporcionalidade com a previsão de dano, devendo limitar-se, ainda, aos bens imóveis e aos
veículos de propriedade dos réus pessoas físicas.
É que não se mostra razoável, de plano, que a indisponibilidade alcance a conta bancária da parte,
impedindo o acesso aos ativos financeiros necessários até mesmo a sua sobrevivência e de sua família
antes de uma condenação em processo de conhecimento. Constitui gravame muito grande, visto que seria
necessária a autorização judicial para simples atos cotidianos como o pagamento de contas de água, luz e
telefone, o que impõe seja observado o princípio da razoabilidade, admitindo-se tal ocorrência somente
em situações excepcionais, como na tentativa de dilapidação financeira ou patrimonial, o que não se
demonstra no caso.
Nesse sentido colaciono precedentes dos Tribunal Regionais Federais:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS
BONI IURIS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. LIMITE AO VALOR DO DANO AO ERÁRIO.
1. Nas ações de improbidade administrativa, a medida cautelar de indisponibilidade de bens visa
assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura condenação, presentes a
relevância da fundamentação e o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, em
decorrência dos atos reputados ímprobos, se indicados com razoável base empírica.
2. Hipótese em que a relevância da fundamentação, pelo cenário processual que ora se divisa, decorre
da presença de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa causadores de dano ao
erário, expressos pela não prestação de contas, no prazo devido, acerca da execução de recursos
públicos recebidos para aplicação em projetos educacionais.
3. O risco fundado de dano, na improbidade administrativa, prescinde da prova de dilapidação do
patrimônio. O perigo da demora, na visão dos precedentes, é presumido, porque implícito no próprio
comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, em atendimento à determinação contida no art. 37, § 4º, da
Constituição Federal.
4. A indisponibilidade não pode ser feita de forma genérica, universal, abrangendo todos os ativos da
parte, sem proporcionalidade com a previsão de dano. Não é razoável, em princípio, que
a indisponibilidade alcance a contra bancária da parte, impedindo o acesso aos ativos financeiros
necessários até mesmo a sua sobrevivência e de sua família.
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14 de 16 24/04/2015 15:24
5. Provimento do agravo de instrumento. (grifou-se)
(TRF1, AG 0059452-53.2012.4.01.0000/MA, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes 09.12.2013);
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
IMÓVEIS. DECRETAÇÃO. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. VEROSSIMILHANÇA DO
DIREITO.
1. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa promovida pelo FNDE - Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação contra a ex-prefeita do Município de Salgueiro/PE, em face de omissão
na prestação de contas de recursos públicos oriundos do PEJA (Programa de Apoio aos Sistemas de
Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos), repassados nos anos de 2004 e 2005.
2. O periculum in mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato
de improbidade administrativa (art. 37, parágrafo 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n.
8.429/1992. Precedentes do STJ.
3. A medida cautelar de indisponibilidade deve recair sobre bens imóveis da ré de modo suficiente a
garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, mormente quando presentes fortes
indícios da prática de atos ímprobos pela agravada. (grifou-se).
4. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(TRF5, AG130840/PE, Rel. p/acórdão Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJE
21.10.2013).
Dessa forma, é de rigor o deferimento parcial do pedido de indisponibilidade de bens formulado pela parte
autora, limitando-se ao valor necessário ao ressarcimento integral do dano, que, no caso, restringiu-se a
R$ 9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e
setenta e nove centavos), relativo ao sobrepreço apurado no Contrato nº 06.0.0549, que teve por objeto
obras e serviços obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú, bem como limitado,
nesse primeiro momento, a automóveis, indisponibilidade de ações/cotas de capital social da empresa e
imóveis.
CONCLUSÃO
Ante o exposto:
a) Julgo extinto o feito em relação aos réus Antônio de Queiroz Galvão, Maurício de Queiroz Galvão,
Mário de Queiroz Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, diante da ilegitimidade passiva
reconhecida (art. 267, VI, CPC).
b) com fulcro no art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992, c/c art. 285 do CPC, recebo a Petição Inicial em
face dos réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes, Roberto Cavalcanti Tavares,
Paulo Calixto da Silva, Álvaro José Menezes da Costa, Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora
Galvão Engenharia S/A, determinando o prosseguimento do processo em relação aos mesmos.
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15 de 16 24/04/2015 15:24
c) defiro parcialmente o pedido de indisponibilidade dos bens dos réus constantes do item "b", nos
termos do art. 7º da Lei 8.429/92, razão pela qual determino: c.1) Bloqueio eletrônico de veículos
automotores em nome dos requeridos, através do sistema DETRAN online (RENAJUD); c.2) Oficie-se à
Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e aos cartórios de registro de imóveis de Recife/PE e São
Paulo/SP noticiando a decretação da indisponibilidade e requisitando informações sobre a existência de
outros bens imóveis. A indisponibilidade deve ser restrita à quantia de R$ 9.796.737,79 (nove milhões,
setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos).
Intime-se o Ministério Público Federal.
Citem-se os réus (art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/92).
Às providências.
Cabo de Santo Agostinho/PE, 16 de abril de 2015.
RODRIGO VASCONCELOS COÊLHO DE ARAÚJO
Juiz Federal Titular da 35ª Vara/PE
[1] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000.
Número do processo: 0800059-78.2014.4.05.8312
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:
RODRIGO VASCONCELOS COELHO DE ARAUJO
Data e hora da assinatura: 16/04/2015 13:57:25
Identificador: 4058312.993789
https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento
/listView.seam
15041613271673300000000995080
https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub...
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  • 1. PROCESSO Nº: 0800059-78.2014.4.05.8312 - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL LITISCONSORTE: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outro) RÉU: JOAO BOSCO DE ALMEIDA (e outros) ADVOGADO: TARCISIO RODRIGUES DI SILVA SEGUNDO (e outros) 35ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR DECISÃO Trata-se de AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, com pedido de medida liminar de indisponibilidade de bens, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de JOÃO BOSCO DE ALMEIDA, ROBERTO CAVALCANTI TAVARES, ANA MARIA DE ARAUJO TORRES PONTES, PAULO CALIXTO DA SILVA, ÁLVARO JOSÉ MENEZES DA COSTA, ANTÔNIO DE QUEIROZ GALVÃO, MAURÍCIO JOSE DE QUEIROZ GALVÃO, MÁRIO DE QUEIROZ GALVÃO, JOSÉ GILBERTO DE AZEVEDO BRANCO VALENTIM, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A., CONSTRUTORA GALVÃO ENGENHARIA S.A., objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92. Aduz, em síntese, que, através de inquérito civil público (n.º 1.26.000.002559-2008-78), instaurado a partir do encaminhamento pelo Tribunal de Contas da União do Aviso n.º 1439-SECEX-TCU-Plenário, foram verificadas irregularidades, no âmbito da Secretaria de Recursos Hídricos do Estado de Pernambuco e da Companhia Pernambucana de Saneamento (COMPESA), na utilização de recursos federais destinados à implantação do Sistema Produtor Pirapama e de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú, consistentes em superfaturamento por sobrepreço, especificamente o contrato nº 06.0.0549 Informa que o Contrato n.º nº 06.0.0549 foi firmado entre a COMPESA e o Consórcio formado pelas Construtoras: Queiroz Galvão e Galvão Engenharia no valor total de R$49.990.307,18 (quarenta e nove milhões, novecentos e noventa mil, trezentos e sete reais e dezoito centavos) objetivando a execução de serviços relacionados à Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú. Os recursos foram oriundos dos Convênios nº 50/2005 e 95/2007, firmados com o Ministério da Integração Nacional. Acrescenta que em 20 de abril de 2007 foi firmado o 1º termo aditivo com o objetivo de readequar o cronograma físico-financeiro de contrato em comento. O 2º Termo Aditivo foi assinado em 07 de dezembro de 2007 com o escopo de adequar a planilha de serviços do aludido contrato, consignando-se no respectivo instrumento que tal alteração não implicaria aumento ou redução do valor contratual original.. Relata que o 3º Termo Aditivo, também celebrado em 07 de dezembro de 2007, em que constam como representantes da Compesa o diretores João Bosco de Almeida, Roberto Cavalcanti Tavares e Ana Maria de Araújo Torres Pontes, o contrato originário sofreu um acréscimo no valor de R$1.500.701,70 (um milhão, quinhentos mil, stecentos e um reais e setenta centavos). Relata que, iniciada a execução do objeto do Contrato n.º 06.0.0549, restou apurado, através dos trabalhos realizados pela Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (SECEX-PE), a ocorrência de sobrepreço em itens do instrumento em questão, totalizando o sobrepreço o valor de R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 1 de 16 24/04/2015 15:24
  • 2. noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos) , sendo R$5.080.314,06 (cinco milhões, oitenta mil, trezentos e quatorze reais e seis centavos) relativos à aquisição de tubos de aço e ferro e o restante R$4.716.423,73 (quatro milhões, setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e vinte três reais e setenta e três centavos) referentes à execução de serviços e obras, consoante discriminados na tabela constante do Relatório Técnico MPF/PRPE/LBS nº 05/2013. Afirma que o sobrepreço foi aferido a partir a partir da comparação entre as notas fiscais apresentadas e os preços do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - SINAPI, paradigma utilizado para obras civis, conforme ressaltado no voto do Acórdão nº 1.599/2008 - TCU - Plenário. À vista do exposto, ressaltando a ausência de inobservância por parte dos demandados das recomendações do TCU, assim como da empresa contratada pela COMPESA, defende a configuração de prejuízo ao erário no importe de R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos). Junta documentos. Por meio da decisão contida no identificador nº 4058312.465320, foi determinada a notificação dos réus para apresentação de defesa por escrito, para só então se manifestar acerca do pleito de indisponibilidade dos bens dos demandados. O Estado de Pernambuco manifestou interesse em integrar a lide, o requerendo sua intimação de todos os atos processuais. Intimada a União, a mesma não se manifestou conclusivamente acerca do interesse de integrar a lide. MÁRIO DE QUEIROZ GALVÃO e JOSÉ GILBERTO DE AZEVEDO VALENTIM ofertaram manifestação prévia (4058312.593215) , cujo teor explicita, preliminarmente: a) ilegitimidade passiva, pois a personalidade jurídica dos representantes legais não se confunde com a sociedade da qual participa; b) inépcia da Petição Inicial tendo em vista as acusações genéricas com prejuízo ao direito de defesa dos imputados; c) impossibilidade jurídica do pedido diante da impossibilidade de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa; d) ausência de justa diante do parco elemento probatório acostado aos autos. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude do não preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais. Ao final, pleiteiam o indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, por falta de verossimilhança das alegações e inexistência de perigo da demora. Juntam documentos. ANTÔNIO DE QUEIROZ GALVÃO e MAURÍCIO DE QUEIROZ GALVÃO ofertaram manifestação prévia (id 4058312.872927), cujo teor explicita, preliminarmente: a) ilegitimidade passiva dos réus, pois o MPF não se desincumbiu de demonstrar que eles induziram, concorreram ou se beneficiaram da alegada irregularidade praticada, limitando-se a incluí-los no pólo passivo apenas pelo fato de serem Presidente e Diretor Geral, respectivamente, da empresa contratada; b) inépcia da inicial, por entender que não foram descritas as condutas praticadas por cada agente, causadoras de prejuízo ao patrimônio público, prejudicando a defesa dos imputados; c) impossibilidade jurídica do pedido, por faltar a comprovação de https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 2 de 16 24/04/2015 15:24
  • 3. justa causa, ou seja, elementos sólidos que permitam a constatação da tipicidade da conduta, além de não existir nexo causal entre o dano ao erário e os atos dos demandados, sendo necessária a comprovação do elemento subjetivo para a caracterização da improbidade. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude do não preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais. Ao final, pleiteiam o indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, por falta de verossimilhança das alegações e inexistência de perigo da demora. Juntam documentos. A defesa conjunta apresentada por JOÃO BOSCO DE ALMEIDA, ROBERTO CAVALCANTI TAVARES e ANA MARIA ARAÚJO TORRES PONTES (id 4058312.692446) aduz, como preliminar: a) ilegitimidade passiva, por não terem participado da elaboração do contrato, da planilha orçamentária,, da realização do procedimento licitatório/julhgamento dos preços, bem assim do aceite das notas fiscais; b) inépcia da inicial, por entender que os pedidos não foram especificados a cada um dos réus; c) impossibilidade jurídica do pedido, face a ausência de justa causa a justificar a propositura da ação. No mérito, enfatiza a inexistência de qualquer ato caracterizador de improbidade administrativa, além de não haver comprovação acerca do prejuízo ao erário. Salienta, ademais, que o TCU ainda não emitiu decisão conclusiva sobre o contrato e a irregularidade apontada. Requer a rejeição da inicial, como consequência da inexistência de justa causa para a ação e de indícios de improbidade que lhe possam ser atribuídos, além de requerer o indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, diante da manutenção do patrimônio pelos requeridos. Junta documentação. A defesa conjunta apresentada por PAULO CALIXTO DA SILVA e ÁLVARO JOSÉ MENEZES DA COSTA (id 4058312.644006) aduz, como preliminar: a) ilegitimidade passiva dos demandados sob o fundamento de que não tiveram participação na confecção e subscrição dos aditivos e no aceite das notas fiscais; b) inépcia da Petição Inicial por ausência de pedido específico em relação aos acusados. Alegaram prejudicial de prescrição. No mérito, pugnam pela improcedência em razão da ausência de indícios mínimos da prática dos atos imputados e/ou de dolo na conduta dos acusados, bem como da ausência de prova de dano ao erário. CONSTRUTORA GALVÃO ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A apresentaram manifestação conjunta (id 4058312.876317) as quais expõem, em sede preliminar: a) incompetência da justiça federal, pelo fato de a União Federal não integrar o feito; b) ausência de justa causa por ainda não existir decisão conclusiva do TCU acerca da matéria; c) inépcia da inicial pela acusação genérica feita pelo Parquet com manifesto prejuízo ao direito de defesa das imputadas; d) impossibilidade jurídica diante da inexistência de superfaturamento de serviços e obras civis. No mérito, alegam que a inclusão no pólo passivo das empresas ocorreu de forma genérica, sem haver comprovação da existência de dolo e má-fé. Aduzem que não houve sobrepreço nas aquisições dos tubos e na prestação de serviços de engenharia. Pugnam pela rejeição da inicial, em virtude de inexistência de justa causa para a ação e de conduta ímproba que lhes possa ser atribuída, além de requerer o indeferimento do pedido de indisponibilidade dos bens, pela ausência do periculum in mora e fumus boni iuris. Vieram-me os autos conclusos. É RELATÓRIO. DECIDO. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 3 de 16 24/04/2015 15:24
  • 4. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (CF/88 art. 37, § 4º) e disciplinada na Lei nº 8.429/92, tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Há que se registrar que a ação de improbidade é dotada legalmente de procedimento especial (Lei nº 8.429/1992), voltado tanto para a proteção do status dignitatis do réu como para a proteção do interesse coletivo de observância dos princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput, Constituição Federal). Passo a apreciar o preenchimento, ou não, das condições de admissibilidade, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992. Necessário destacar que o art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, permite o indeferimento da petição inicial somente em caso de patente improcedência do pedido, cabalmente demonstrada, ou seja, quando evidente a ausência de improbidade administrativa diante da causa de pedir descrita na exordial e dos elementos probatórios constantes dos autos. Depreende-se, portanto, que, nesta fase processual, a existência de meros indícios da prática de ato de improbidade administrativa revela-se suficiente para o recebimento da petição inicial, de maneira que se o magistrado não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, deve receber a petição inicial. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag 1154659 MG, Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe 28.09.2010). Preliminares Incompetência da Justiça Federal Tratando-se de ação de improbidade administrativa que envolve questão relacionada a malversação verbas da União (Ministério das Cidades) destinadas às obras de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú, sujeitas à prestação de contas junto ao Tribunal de Contas da União, bem como tendo a demanda sido formulada pelo Ministério Público Federal,a competência, no caso, é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição. Dessa forma, a presença da União no referido feito e/ou a sua ausência não exercem influência na caracterização da competência do juízo federal. Nesse sentido colaciono julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 4 de 16 24/04/2015 15:24
  • 5. Processual Civil e Administrativo. Agravo de instrumento, movimentado pelo Ministério Público Federal, atacando decisão que, calcada na manifestação de falta de interesse da União na solução de ação civil pública de improbidade administrativa, decidiu pela competência da Justiça Estadual. A presença da União no referido feito e/ou a sua ausência, não exercem nenhuma influência na caracterização da competência do juizo federal, se o Ministério Público [federal] patrocina a referida ação civil, tendo por objeto recursos oriundos de convênio celebrado pelo Município com o Ministério das Cidades, referentes a 22 casas populares e 100 melhorias habitacionais, f. 30- 31, recursos que não se incorporam ao patrimônio municipal, ficando longe do alcance da Súmula 209, do Superior Tribunal de Justiça, fazendo-se a prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, circunstâncias que consagram, em definitivo, a competência do juízo federal. Agravo de instrumento provido. (TRF5, 2ª Turma, Agravo de Instrumento nº 119.941, Relator Desembargador Federal Vladimir Carvalho, DJE 13.06.2013). Assim, rejeito a preliminar. Ausência de justa causa - inexistência de decisão conclusiva do TCU As instâncias judiciais e administrativas são independentes, pelo que a ausência de decisão conclusiva do TCU em nada impacta a presente ação de improbidade administrativa. O inciso II do art. 21 da Lei 8.429/92 deixa patente essa autonomia em relação ao controle administrativo exercido sobre o ato questionado, pois prescreve que a conclusão da fiscalização pelo TCU não impede que o legitimado respectivo ajuíze a ação de improbidade administrativa e a sentença venha a aplicar as sanções pertinentes, estipuladas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Colaciono julgado do TRF da 5ª Região nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SIMULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. EXERCÍCIO DE DEVER LEGAL NÃO CONFIGURADO. DECISÃO DO TCU NÃO INIBE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de admitir prova emprestada (MS 201001961415). Comprovada a oportunização de contraditório e ampla defesa, é válida a prova testemunhal emprestada. 2. Não se caracteriza cerceamento de defesa diante do indeferimento de pedidos de produção de provas testemunhal e pericial quando o juiz entende que o farto acervo documental juntado aos autos permite a apuração dos fatos que se buscaria provar por meio da perícia e oitiva de testemunhas. 3. O conjunto probatório demonstra que a empresa Rabelo & Dantas (atual Online Digitação e Apoio Logístico Ltda.), sob o comando de Creso Venâncio Dantas, atuava junto à Prefeitura de José da Penha/RN muito além do objeto contratado, tendo realizado atos com o fito de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório referente ao Convite de nº 005/2000, ensejando na contratação direta da empresa Moveterras Construções Ltda. 4. Não há se falar em estrito exercício de um dever legal por não se tratar de conduta inafastável e por a lei vedar a realização dos atos praticados, a teor do disposto no art. 297 do Código Penal e nos arts. 10 e 11 da Lei https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 5 de 16 24/04/2015 15:24
  • 6. de ImprobidadeAdministrativa. 5. A aprovação de contas pelo TCU não tem o condão de inibir a atuação do Poder Judiciário, haja vista a independência entre as instâncias, bem como o estabelecido no art. 21, II, da Lei nº 8.429/92. 6. Apelação desprovida. (TRF5, 3ª Turma, AC nº 200984010010317, Relatora Desembargadora Federal Polyana Brito DJE 30.05.2014). Ademais, a farta documentação acostada aos autos (inquérito civil público nº 1.26.000.002559-2008-78) revela a existência de lastro probatório indicativo da prática de atos de improbidade administrativa. Assim, rejeito a preliminar. Impossibilidade Jurídica do Pedido Inexistindo vedação abstrata quanto ao pedido formulado de condenação dos réus nas penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92 por suposta prática de ato de improbidade administrativa, não se reconhece a impossibilidade jurídica do pedido arguida. A discussão acerca da ocorrência dos fatos alegados na inicial, bem como acerca da suposta aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, é matéria de mérito e em tal sede deve ser discutida, após ampla produção de provas. Assim, rejeito a preliminar. Ilegitimidade Passiva Segundo a teoria da asserção, a análise das condições da ação, notadamente da (i)legitimidade passiva, deve ser feita à luz das afirmações do demandante contida em sua petição inicial, sem adentrar em matéria probatória da veracidade dessas afirmações. Do contrário, haverá uma confusão entre mérito e preliminares. Colaciono a doutrina de Kazuo Watanabe[1] "o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada in statu assertionis, e as condições da ação, que são a possibilidade jurídica, interesse de agir e a legitimidade para agir. Positivo que seja o resultado dessa aferição, estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito. Ser verdadeira, ou não, https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 6 de 16 24/04/2015 15:24
  • 7. a asserção do autor não é indagação que entre na cognição do juiz no momento dessa avaliação. O exame dos elementos probatórios que poderá, eventualmente, ocorrer nessa fase preambular dirá respeito basicamente, a documentos cuja apresentação seja exigência da lei (...)" No mesmo sentido precedente do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAÇÃO CONTIDA NA PETIÇÃO VESTIBULAR - CONDIÇÕES DA AÇÃO - LIMITES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL. 1. A teoria da asserção estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegações em abstrato para a verificação das condições da ação, entretanto essa potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do direito. 2. O momento de verificação das condições da ação, nos termos daquela teoria, dar-se-á no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificação da legitimidade passiva ad causam independe de dilação probatória na instância de origem e de reexame fático-probatório na esfera extraordinária. 3. Não se há falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegações da peça vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o réu não figura na relação jurídica de direito material nem em qualquer relação de causalidade. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 11.06.2010) No caso dos autos, o Ministério Público Federal afirma que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo livre, consciente e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de contratos e emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na realização de obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú. Por sua vez, a petição Inicial indica que os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa, representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de forma dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do superfaturamento elencado pelo Parquet. Por sua vez, em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A, Construtora Norberto Odebrecht S/A e Construtora OAS S/A existe expressa menção na Petição Inicial de que as mesmas foram as empresas beneficiadas pelos atos ímprobos, pois venceram a licitação e eram responsáveis por realizarem as obras e receberem os pagamentos. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 7 de 16 24/04/2015 15:24
  • 8. Se essas afirmações lançadas pelo Parquet são verdadeiras ou não, a análise consiste matéria de mérito a ser oportunamente analisada. Deste modo, rejeito a preliminar levantada em relação aos réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes, Roberto Cavalcanti Tavares, Paulo Calixto da Silva, Álvaro José Menezes da Costa, Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A. Todavia, em relação aos réus Antônio de Queiroz Galvão, Maurício de Queiroz Galvão, Mário de Queiroz Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, o Ministério Público Federal não se desincumbiu na Petição Inicial de demonstrar que eles induziram, concorreram ou se beneficiaram das irregularidades praticadas, limitando-se a incluí-los no pólo passivo por serem diretores e/ou representantes legais das pessoas jurídicas beneficiadas pelos atos de improbidade. Com efeito, nosso ordenamento jurídico consagra a independência entre a pessoa jurídica e os seus membros. O Código Civil, em seu art. 50, dispõe sobre a exceção à aludida norma, qual seja, a desconsideração da personalidade jurídica. Assim prescreve o dispositivo: "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica." Inexistindo indícios de desvio de finalidade da pessoa jurídica condenada ou da confusão do patrimônio desta com o do seu representante, e considerando que tais circunstâncias nem mesmo foram aventadas pelo Ministério Público Federal na Petição Inicial, não se pode desconsiderar a existência da personalidade jurídica da empresa e admitir a responsabilidade do diretor e/ou representante legal, sob pena de se reconhecer a responsabilidade objetiva nessa seara. Nesse sentido trago julgado do TRF da 5ª Região: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PESSOA JURÍDICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO REPRESENTANTE LEGAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA E INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. PREFEITO. ATO ÍMPROBO. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. SANÇÕES. DOSIMETRIA OBSERVADA. 1. O tema inerente às preliminares de prescrição, de inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos e de incompetência do Juízo singular e da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito, suscitadas por CLAUDINO CESAR FREIRE, não merece ser novamente examinado, pois esta Corte já se manifestou sobre o assunto em sede de agravo de instrumento (AGTR 81629-PB). 2. Não conheço, ainda, das alegações de nulidade da sentença apresentadas pelo citado demandado, no que se refere à suposta existência de contradição e obscuridade no decisum a quo, uma vez que tal inconformismo do recorrente representa nada mais do que sua intenção de rediscutir o mérito da demanda, de modo que, eventual acolhimento de algum dos seus argumentos ensejará a reforma da sentença, e não a declaração de sua nulidade. 3. Inexistindo indícios de desvio de finalidade da pessoa jurídica condenada ou da confusão do patrimônio desta com o do seu representante, ora recorrente, e considerando que tais circunstâncias nem mesmo foram aventadas pelo MPF ou pela magistrada sentenciante, não se pode desconsiderar a existência da personalidade jurídica da empresa e admitir a responsabilidade do mero administrador, sendo forçoso o reconhecimento da ilegitimidade ad causam de ALBERTO DE ALBUQUERQUE https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 8 de 16 24/04/2015 15:24
  • 9. BEZERRA. (...). 7. Mantidas as penalidades aplicadas pela magistrada a quo, por serem razoáveis para a punição do ato ímprobo configurado. 8. Extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 267, VI), quanto a ALBERTO DE ALBUQUERQUE BEZERRA, restando prejudicado o seu recurso de apelação. Apelo do corréu CLAUDINO CESAR FREIRE a que se nega provimento. (destacou-se). (TRF5, Quarta Turma, AC nº 511633, Relator Desembargador Federal Edilson Nobre, DJE 14.06.2012 Registre-se, ainda, que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação de conhecimento, podendo ser concedida incidentalmente até no processo de execução, desde que verificados os pressupostos de sua incidência. Assim, é forçoso o reconhecimento da ilegitimidade passiva em relação aos réus Antônio de Queiroz Galvão, Maurício de Queiroz Galvão, Mário de Queiroz Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, continuando, entretanto, a ação em relação às pessoas jurídicas apontadas na Petição Inicial como beneficiárias dos atos ilícitos. Inépcia da Inicial - Ausência Conduta Individualizada a permitir direito de defesa A Petição Inicial da ação civil de improbidade administrativa deve conter a narrativa dos fatos configuradores, em tese, dos atos ilícitos praticados por cada um dos réus, de modo a tornar apto o exercício do contraditório e da ampla defesa. Caso contrário, deve ser rejeitada por inépcia, nos termos do art. 295, I, do CPC. Todavia, descrever conduta individualizada não significa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. No caso dos autos, portanto, é imperativo que haja a indicação de conduta e do elemento subjetivo de cada um dos réus no sentido de ter concorrido para as irregularidades nas obras de implantação do Sistema Produtor Pirapama - consistentes em superfaturamento por sobrepreço e impropriedades em processo licitatório. O Ministério Público Federal afirma que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo livre, consciente e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de contratos e emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na realização de obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú. Por sua vez, a petição Inicial indica que os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa, representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de forma dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do superfaturamento elencado pelo Parquet. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 9 de 16 24/04/2015 15:24
  • 10. Por sua vez, em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A existe expressa menção na Petição Inicial de que as mesmas foram as empresas beneficiadas pelos atos ímprobos, pois venceram a licitação e eram responsáveis por realizarem as obras e receberem os pagamentos. Assim, rejeito a preliminar, vez que houve descrição individualizada das condutas de cada um dos réus, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa. Prejudicial de Mérito - Prescrição Se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é de 5 anos, iniciando-se a contagem no primeiro dia após a cessação do vínculo, consoante a redação do artigo 23, I, da Lei 8429/92. Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado ou no exercício de mandato por períodos sucessivos, é o momento do término do último exercício, vale dizer, quando da extinção do vínculo. Nessa linha colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - TERMO A QUO - AGENTE QUE PERMANECE EM CARGO COMISSIONADO POR PERÍODOS SUCESSIVOS. 1. A Lei 8.429/92, art. 23, I, condicionou a fluência do prazo prescricional ao "término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança". 2. Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa a ato de improbidade administrativa é o momento do término do último exercício, quando da extinção do vínculo com a Administração. 3. Recurso especial não provido". (STJ, REsp 1.179.085/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 07.04.2010) ). Essa conclusão extraída do julgado do Superior Tribunal de Justiça é baseada nos seguintes argumentos: a) o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 fala em exercício de mandato, o que afasta a possibilidade de se atrelar o lapso prescricional ao exercício do mandato durante o qual tenha sido praticado o ato; b) a renovação do mandato denota uma continuidade no exercício da função em que se deu a prática do ilícito, o que, apesar da individualidade própria de cada mandato, confere unicidade à sua atividade; c) as situações previstas no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 tratam de vínculos de natureza temporária, estando o lapso prescricional atrelado à sua cessação, o que somente ocorrerá com o término do último; d) a associação do termo a quo do lapso prescricional à cessação do vínculo está diretamente relacionada à influência que poderá ser exercida pelo agente na apuração dos fatos, o que reforça a tese de que a prescrição somente deve se principiar com o afastamento do agente; e e) a sucessão temporal entre os mandatos não pode acarretar a sua separação em compartimentos estanques, pois consubstanciam meros elos de uma corrente ligando os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade. Na hipótese dos autos, os réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa afirmam que https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 10 de 16 24/04/2015 15:24
  • 11. tiveram o fim de seus mandatos nos cargos de Diretor da Companhia Pernambucana de Saneamento - COMPESA em 03.01.2007, conforme prova das atas e termos de posse dos exercícios de 2007 e 2008. Assim, a prescrição se operou em 03.01.2012, tendo a presente ação sido ajuizada somente em 06.06.2014. Analisando os autos, notadamente os documentos contidos nos identificadores 4058312.644022 e 4058312.644023, verifico que os aludidos réus tomaram posse como diretores na COMPESA nos anos de 2006 e 2007. Todavia, não há menção ao tempo de duração dos mandatos, mas apenas a informação de que seus mandatos terão o prazo fixado no art. 16 do estatuto social da COMPESA, documento este que não foi juntado. Ademais, não há certidão daquele órgão informado a data em que os mesmos deixaram definitivamente a diretoria da referida instituição. Assim, os réus não conseguiram demonstrar, ao menos nesse momento, que a pretensão pleiteada pelo Ministério Público Federal está fulminada pela prescrição contida no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92. Ademais, ainda que a mesma venha a ser comprovada posteriormente, nada impede que a demanda possa ter prosseguimento quanto ao ressarcimento ao erário, pois a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37 , § 5º , da Constituição Federal). Mérito Necessário destacar que o art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92 permite o indeferimento da petição inicial somente em caso de patente improcedência do pedido, cabalmente demonstrada, ou seja, quando evidente a ausência de improbidade administrativa diante da causa de pedir descrita na Inicial e dos elementos probatórios constantes dos autos. Depreende-se, portanto, que, nesta fase processual, a existência de meros indícios da prática de ato de improbidade administrativa revela-se suficiente para o recebimento da petição inicial, de maneira que se o magistrado não se convencer da inexistência do ato de improbidade administrativa, da flagrante improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, deve receber a petição inicial. Nesse sentido colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.. AUSÊNCIA DE RESPOSTA A OFÍCIO MINISTERIAL. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Em observância ao princípio do in dubio pro societate, a petição inicial da ação civil pública só será rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita". 2. "O retardamento ou omissão na prática de ato de ofício não pode ser considerado de maneira objetiva https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 11 de 16 24/04/2015 15:24
  • 12. para fins de enquadramento do agente público no campo de incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. É preciso que a conduta seja orientada pelo dolo de violar os princípios da administração pública, o que não ficou demonstrado no caso concreto" (AgRg no REsp nº 1.191.261/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 25/11/2011). 3. Hipótese em que a instância ordinária - soberana na apreciação da matéria fático-probatória - concluiu pela inexistência do elemento subjetivo doloso na conduta necessário para a configuração do ato de improbidade. 4. A reforma do acórdão recorrido, quanto à existência dos indícios da prática do ato de improbidade e à presença do elemento subjetivo doloso, demandaria o reexame do substrato fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 617856/RJ, Rel. Ministra Marga Tessler - Desembargadora Federal convocada do TRF da 4ª Região -, DJe 13.03.2015). Verifica-se que os fatos narrados na Petição Inicial configuram, pelo menos em tese, improbidade administrativa. Subsumem-se à conduta descrita no art. 10 da Lei n° 8.429/92. Há indícios suficientes de que os requeridos tenham praticado os atos ímprobos constantes da Petição Inicial, conforme se infere da documentação acostada, notadamente o Inquérito Civil Público nº 1.26.000.002559-2008-78, instaurado a partir do encaminhamento pelo Tribunal de Contas da União do Aviso n.º 1439-SESES-TCU-Plenário. De fato, os documentos acostados aos autos indicam que os réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes e Roberto Cavalcanti Tavares, na condição de diretores da COMPESA, de modo livre, consciente e voluntário, foram responsáveis pela prática de irregularidades, tais como assinatura de contratos e emissão de pareceres técnicos, que foram essenciais para o superfaturamento de preços na realização de obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú. Por sua vez, a anexa documentação inclusa indica que réus Paulo Calixto da Silva e Álvaro José Menezes da Costa, representantes da COMPESA, subscreveram o contrato nº 06.0.0549, e, assim, contribuíram de forma dolosa na confecção e subscrição dos aditivos contratuais que possibilitam a realização do superfaturamento elencado pelo Parquet. Em relação às pessoas jurídicas Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A existem fortes indícios de que as mesmas foram as empresas beneficiadas pelos atos ímprobos. Por sua vez, as alegações dos requeridos quanto à ausência de dolo ou culpa demandam dilação probatória, não podendo ser analisadas nesse momento processual. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 12 de 16 24/04/2015 15:24
  • 13. Por fim, quanto à alegação de ausência de dano ao erário, importante registrar que é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que os atos de improbidade por lesão a princípios administrativos, previstos no art. 11 da Lei 8.249/1992, independem da ocorrência de dano ou lesão material ao erário. Precedentes: REsp 799.094/SP, DJe 22/09/2008; REsp 988.374/MG, DJe 16/05/2008. Portanto, rejeitadas as preliminares, havendo indícios da ocorrência de ato de improbidade administrativa, bem como ausente hipótese de flagrante improcedência, deve a Petição Inicial ser recebida em relação aos referidos réus. Pedido de Indisponibilidade O pedido de indisponibilidade de bens encontra amparo no art. 12 da Lei nº 7.347/85, art. 7º da Lei 8.429/92, e, ainda, no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. Trata-se de provimento judicial destituído de caráter satisfativo, inadequado, portanto, ao reconhecimento antecipado do direito material invocado na inicial. Nas ações de improbidade administrativa, a medida cautelar de indisponibilidade de bens visa a assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura condenação, presentes a relevância da fundamentação e o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, em decorrência dos atos reputados ímprobos, se indicados com razoável base empírica. A concessão da medida, portanto, não está ao livre arbítrio do julgador, exigindo sempre o concurso de dois requisitos, a saber: a) fumus boni juris, consistente na plausibilidade da tese sustentada na inicial; b) periculum in mora, verificado quando há justo receio de dano que possa tornar ineficaz eventual decisão favorável. Na espécie, o fumus boni iuris pode ser expresso, pela visão que ora se tem dos fatos, na presença de indícios suficientes da autoria e materialidade dos atos de improbidade imputados ao requerido, em face das acusações feitas na petição inicial da ação, bem como dos documentos acostados (Inquérito Civil Público nº 1.26.000.002559-2008-78), conforme mencionado no tópico anterior. O periculum in mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, parágrafo 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992, de modo que basta a presença de indícios suficientes da prática de ato de improbidade que acarrete dano ao erário para que seja concedida a cautelar em questão. É o mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (Primeira Seção, REsp 1.319.515/ES, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell, DJe 21.9.2012). https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 13 de 16 24/04/2015 15:24
  • 14. Portanto, não é necessária a demonstração da prática de atos de dilapidação do patrimônio pelo agente público, bastando indícios da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, por uma questão de prudência, para a garantia da efetividade de eventual provimento jurisdicional. No caso dos autos, portanto, restam preenchidos os requisitos para a concessão da medida liminar de indisponibilidade dos bens do requerido. Todavia, a medida de indisponibilidade de bens não pode ser excessiva, devendo limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que, no caso, se restringiu a R$9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos), segundo consta da inicial da ação de improbidade. E dos documentos acostados. Portanto, indisponibilidade não pode ser feita de forma genérica, universal, abrangendo todos os ativos da parte, sem proporcionalidade com a previsão de dano, devendo limitar-se, ainda, aos bens imóveis e aos veículos de propriedade dos réus pessoas físicas. É que não se mostra razoável, de plano, que a indisponibilidade alcance a conta bancária da parte, impedindo o acesso aos ativos financeiros necessários até mesmo a sua sobrevivência e de sua família antes de uma condenação em processo de conhecimento. Constitui gravame muito grande, visto que seria necessária a autorização judicial para simples atos cotidianos como o pagamento de contas de água, luz e telefone, o que impõe seja observado o princípio da razoabilidade, admitindo-se tal ocorrência somente em situações excepcionais, como na tentativa de dilapidação financeira ou patrimonial, o que não se demonstra no caso. Nesse sentido colaciono precedentes dos Tribunal Regionais Federais: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. LIMITE AO VALOR DO DANO AO ERÁRIO. 1. Nas ações de improbidade administrativa, a medida cautelar de indisponibilidade de bens visa assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura condenação, presentes a relevância da fundamentação e o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, em decorrência dos atos reputados ímprobos, se indicados com razoável base empírica. 2. Hipótese em que a relevância da fundamentação, pelo cenário processual que ora se divisa, decorre da presença de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa causadores de dano ao erário, expressos pela não prestação de contas, no prazo devido, acerca da execução de recursos públicos recebidos para aplicação em projetos educacionais. 3. O risco fundado de dano, na improbidade administrativa, prescinde da prova de dilapidação do patrimônio. O perigo da demora, na visão dos precedentes, é presumido, porque implícito no próprio comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, em atendimento à determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. 4. A indisponibilidade não pode ser feita de forma genérica, universal, abrangendo todos os ativos da parte, sem proporcionalidade com a previsão de dano. Não é razoável, em princípio, que a indisponibilidade alcance a contra bancária da parte, impedindo o acesso aos ativos financeiros necessários até mesmo a sua sobrevivência e de sua família. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 14 de 16 24/04/2015 15:24
  • 15. 5. Provimento do agravo de instrumento. (grifou-se) (TRF1, AG 0059452-53.2012.4.01.0000/MA, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes 09.12.2013); PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMÓVEIS. DECRETAÇÃO. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. 1. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa promovida pelo FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação contra a ex-prefeita do Município de Salgueiro/PE, em face de omissão na prestação de contas de recursos públicos oriundos do PEJA (Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos), repassados nos anos de 2004 e 2005. 2. O periculum in mora para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, parágrafo 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992. Precedentes do STJ. 3. A medida cautelar de indisponibilidade deve recair sobre bens imóveis da ré de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, mormente quando presentes fortes indícios da prática de atos ímprobos pela agravada. (grifou-se). 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF5, AG130840/PE, Rel. p/acórdão Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJE 21.10.2013). Dessa forma, é de rigor o deferimento parcial do pedido de indisponibilidade de bens formulado pela parte autora, limitando-se ao valor necessário ao ressarcimento integral do dano, que, no caso, restringiu-se a R$ 9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos), relativo ao sobrepreço apurado no Contrato nº 06.0.0549, que teve por objeto obras e serviços obras e serviços de Interligação dos Sistemas Pirapama e Gurjaú, bem como limitado, nesse primeiro momento, a automóveis, indisponibilidade de ações/cotas de capital social da empresa e imóveis. CONCLUSÃO Ante o exposto: a) Julgo extinto o feito em relação aos réus Antônio de Queiroz Galvão, Maurício de Queiroz Galvão, Mário de Queiroz Galvão e José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, diante da ilegitimidade passiva reconhecida (art. 267, VI, CPC). b) com fulcro no art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992, c/c art. 285 do CPC, recebo a Petição Inicial em face dos réus João Bosco de Almeida, Ana Maria de Araújo Torres Pontes, Roberto Cavalcanti Tavares, Paulo Calixto da Silva, Álvaro José Menezes da Costa, Construtora Queiroz Galvão S/A e Construtora Galvão Engenharia S/A, determinando o prosseguimento do processo em relação aos mesmos. https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 15 de 16 24/04/2015 15:24
  • 16. c) defiro parcialmente o pedido de indisponibilidade dos bens dos réus constantes do item "b", nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, razão pela qual determino: c.1) Bloqueio eletrônico de veículos automotores em nome dos requeridos, através do sistema DETRAN online (RENAJUD); c.2) Oficie-se à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e aos cartórios de registro de imóveis de Recife/PE e São Paulo/SP noticiando a decretação da indisponibilidade e requisitando informações sobre a existência de outros bens imóveis. A indisponibilidade deve ser restrita à quantia de R$ 9.796.737,79 (nove milhões, setecentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e nove centavos). Intime-se o Ministério Público Federal. Citem-se os réus (art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/92). Às providências. Cabo de Santo Agostinho/PE, 16 de abril de 2015. RODRIGO VASCONCELOS COÊLHO DE ARAÚJO Juiz Federal Titular da 35ª Vara/PE [1] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000. Número do processo: 0800059-78.2014.4.05.8312 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: RODRIGO VASCONCELOS COELHO DE ARAUJO Data e hora da assinatura: 16/04/2015 13:57:25 Identificador: 4058312.993789 https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento /listView.seam 15041613271673300000000995080 https://pje.jfpe.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPub... 16 de 16 24/04/2015 15:24