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Direitos Difusos e Coletivos – Processo Coletivo
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ...............................................................................7
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA ..........................................................................7
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS...........................................7
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) ..........................................................................7
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) ..........................................................................7
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ...........................................8
1.1.4. Direitos de 4ª Geração...............................................................................................8
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .....................................9
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo......................................................9
1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) ..........................................................9
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo...................................................................................9
1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO..................................................... 11
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 11
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 12
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO.................................................................. 12
3.1.1. Processo coletivo ATIVO......................................................................................... 12
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 13
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO..................................................................... 14
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM........................................................... 14
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 14
3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 15
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO.............................................................................................. 15
3.3.1. Ações Pseudocoletivas............................................................................................ 15
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO.................................... 15
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º)..................................................................................................................... 16
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15).................................................................................................................................... 16
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO..... 17
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 18
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 18
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................ 18
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 19
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 19
4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (art. 329 do CPC/2015)........................................................................................... 19
4.6.4. Controle das políticas públicas ................................................................................ 19
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO........................................................................................................... 20
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)...... 21
2
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA................................................................ 21
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL
COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS)................... 21
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 23
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 25
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ 26
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS)....................................................................................................................... 28
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ....................... 29
5.3.1. Gráfico 01................................................................................................................ 29
5.3.2. Gráfico 02................................................................................................................ 29
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 30
6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 31
6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL............................................................................. 31
6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO.................................................................................... 32
6.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA.............. 36
6.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 38
7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS............................................................................................ 43
7.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS..................................................... 43
7.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem)................................................. 44
7.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 44
7.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 44
7.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 44
7.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual........................................... 45
7.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA.......................... 45
7.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva....................... 45
7.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 45
7.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA......................................... 46
7.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva................................................. 46
7.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................. 47
7.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 48
8. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 51
8.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 51
8.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 51
8.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CR) .................................................................................. 52
8.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 52
8.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 52
8.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 54
8.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 54
8.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 55
3
8.5. A QUESTÃO DOS ART. 16 DA LACP E DO ART. 2º-A DA LEI 9.494/97....................... 57
8.5.1. Art. 16 da LACP....................................................................................................... 57
8.5.2. Art. 2-A da Lei 9494/97............................................................................................ 59
9. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA ................ 63
9.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 63
9.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS........................................................................................................................ 64
9.3. AMICUS CURIAE ........................................................................................................... 65
9.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR ............................................................................. 66
9.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA)..... 66
9.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA............................ 67
10. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 68
10.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE
COLETIVOS) ............................................................................................................................ 68
10.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP)......................... 68
10.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 69
10.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS
ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 71
10.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 71
10.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 72
10.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC).......................................................................................................................... 72
10.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 74
11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 75
11.1. AÇÃO POPULAR (LAP).............................................................................................. 75
11.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................... 75
11.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)....................................................... 76
11.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ..................................................................................... 76
11.5. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS ..................................................................... 77
11.5.1. Recursos contra fundamentação do decisum....................................................... 77
11.5.2. Efeito suspensivo ................................................................................................. 77
11.5.3. Reexame necessário............................................................................................ 78
11.5.4. Impugnações à decisão sobre a liminar ............................................................... 79
12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85)............................................................................ 79
12.1. ORIGEM, PREVISÃO LEGAL E SUMULAR................................................................ 79
12.1.1. Origem e previsão legal ....................................................................................... 79
12.1.2. Previsão sumular ................................................................................................. 80
12.2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA........................................................................... 80
12.2.1. Previsão nos arts. 1º, 3º e 11 da Lei..................................................................... 80
12.2.2. Sobre as tutelas jurisdicionais.............................................................................. 81
12.2.3. Análise específica de três bens/direitos tuteláveis pela Ação civil pública............ 83
4
12.2.4. Hipóteses de vedação de objeto (art. 1º, parágrafo único) ................................... 86
12.3. LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA..................................................... 87
12.3.1. Previsão legal....................................................................................................... 87
12.3.2. Natureza da legitimação....................................................................................... 88
12.3.3. Análise dos legitimados........................................................................................ 89
12.3.4. Legitimidade passiva............................................................................................ 99
12.4. INQUÉRITO CIVIL .................................................................................................... 100
12.4.1. Aspectos gerais.................................................................................................. 100
12.4.2. Características ................................................................................................... 101
12.4.3. Fases do inquérito civil....................................................................................... 101
12.4.4. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (CAC/TAC) ........................... 106
12.5. OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.................. 108
12.5.1. Tutela principal e cautelar no processo coletivo ................................................. 108
12.5.2. Lei 8.437/92, art. 2º: Quando o réu for a Fazenda Pública, é vedada a concessão
de liminar em ACP inaudita altera pars................................................................................ 111
12.5.3. Honorários de Sucumbência .............................................................................. 111
12.5.4. Efeito suspensivo da apelação........................................................................... 112
12.5.5. Reexame necessário em sede de ACP.............................................................. 113
12.5.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um único indivíduo.113
12.5.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP........................... 113
12.5.8. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP, para a discussão da
constitucionalidade de leis ................................................................................................... 114
13. AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65).................................................................................. 114
13.1. GENERALIDADES.................................................................................................... 114
13.1.1. Conceito............................................................................................................. 114
13.1.2. Previsão constitucional....................................................................................... 114
13.1.3. Previsão legal..................................................................................................... 114
13.1.4. Previsão sumular ............................................................................................... 115
13.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR................................................................................. 115
13.2.1. Previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF.............................................................. 115
13.2.2. *Tutela Ressarcitória/ meio ambiente/ patrimônio histórico cultural.................... 115
13.2.3. Patrimônio Público ............................................................................................. 115
13.2.4. Moralidade administrativa .................................................................................. 116
13.3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 116
13.3.1. “Ato”................................................................................................................... 116
13.3.2. “Ilegal”................................................................................................................ 117
13.3.3. “Lesivo” .............................................................................................................. 118
13.4. LEGITIMIDADE......................................................................................................... 119
13.4.1. Legitimidade ativa .............................................................................................. 119
13.4.2. Legitimidade passiva.......................................................................................... 120
13.4.3. Papel do Ministério Público ................................................................................ 121
5
13.5. COMPETÊNCIA........................................................................................................ 121
13.6. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS ................................................................... 121
13.7. SENTENÇA............................................................................................................... 122
13.7.1. Prazo para julgar................................................................................................ 122
13.7.2. Natureza da sentença ........................................................................................ 122
13.7.3. Reexame necessário.......................................................................................... 122
13.7.4. Apelação (efeitos) .............................................................................................. 123
13.7.5. Diferenças entre a LA e LACP ........................................................................... 123
13.7.6. Penhorabilidade salarial ..................................................................................... 124
13.7.7. Sucumbência ..................................................................................................... 125
14. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92) 125
14.1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................. 125
14.2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR.............................................................................. 126
14.2.1. CF Art. 37........................................................................................................... 126
14.2.2. Lei 8.429/92 ....................................................................................................... 126
14.3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92............................................................. 126
14.4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA........................... 126
14.5. LEGITIMIDADE ATIVA.............................................................................................. 127
14.5.1. MP ..................................................................................................................... 127
14.5.2. PJ interessada ................................................................................................... 127
14.6. LEGITIMIDADE PASSIVA......................................................................................... 127
14.6.1. Competência e a questão do agente político...................................................... 128
14.7. SANÇÕES................................................................................................................. 129
14.8. PROCEDIMENTO..................................................................................................... 131
14.8.1. Petição Inicial (Inquérito Civil) ............................................................................ 131
14.8.2. Notificação (§7º)................................................................................................. 131
14.8.3. Defesa preliminar em 15 dias............................................................................. 131
14.8.4. Decisão deve ser fundamentada........................................................................ 132
14.8.5. Provas (regime do CPP) .................................................................................... 132
14.8.6. Sentença............................................................................................................ 133
15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO....................................................................... 133
15.1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR.............................................................................. 133
15.2. CONCEITO ............................................................................................................... 137
15.2.1. Líquido e certo ................................................................................................... 137
15.2.2. Não amparado por habeas corpus ou habeas data............................................ 137
15.2.3. Contra ato .......................................................................................................... 138
15.2.4. Legal ou abusivo de direito................................................................................. 139
15.2.5. Praticado por autoridade pública ou afim ........................................................... 139
15.3. LEGITIMIDADE......................................................................................................... 139
15.3.1. Legitimidade ativa para o MS individual ............................................................. 139
15.3.2. Legitimidade passiva.......................................................................................... 140
6
15.4. COMPETÊNCIA........................................................................................................ 142
15.4.1. Funcional/hierárquico......................................................................................... 142
15.4.2. Material .............................................................................................................. 143
15.4.3. Valorativo........................................................................................................... 143
15.4.4. Territorial............................................................................................................ 143
15.5. PROCEDIMENTO..................................................................................................... 144
15.5.1. Liminar no MS.................................................................................................... 144
15.5.2. Informações ....................................................................................................... 144
15.5.3. Sentença............................................................................................................ 144
15.5.4. Recursos............................................................................................................ 145
15.5.5. Desistência ........................................................................................................ 146
15.5.6. Decadência ........................................................................................................ 146
15.5.7. Teoria do fato consumado.................................................................................. 146
7
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO
*Fernando Gajardoni
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Daremos uma rápida rememorada aqui no seguinte:
1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade);
2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade);
3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade);
4) Direitos de 4ª Geração.
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade)
O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa e
americana). Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado Absolutista.
Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
1) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos.
2) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por
parte deste.
3) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não
fazer”.
4) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status negativus
ou status libertatis).
5) São essencialmente individuais.
Exemplo: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc.
O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal começou
a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova geração.
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade)
Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O
Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e
sociais.
Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).
1) Direitos sociais, econômicos e culturais.
8
2) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status
civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto
prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal.
3) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais.
OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes para a
sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias surgiram com
os direitos de 2ª geração.
Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao
lazer etc.
Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou
categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em
comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical.
Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa);
posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição
Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do
homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de
grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por
inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente.
Surge a nova dimensão.
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade)
Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa ou coletiva.
Tutelam-se aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a
partir do século XX.
Tem-se, aqui, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à
qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural; à moralidade
administrativa.
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais
direitos.
Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa.
1.1.4. Direitos de 4ª Geração
Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc.
Masson:
d) Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é
composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da
biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos
direitos à informação e ao pluralismo.
9
e) Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser
deslocado da terceira para uma quinta dimensão.
Ver mais em Constitucional – Novelino.
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A doutrina também enxerga três momentos do processo civil.
1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo;
2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje);
3) 3º momento: Instrumentalismo.
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo.
Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868.
Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão
metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos
códigos de direito material (exemplo: CC/16).
Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação
decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado
corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a
violação, inexistia o direito de ação.
Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra.
1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje)
Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow. Esse sujeito foi quem primeiro separou
as relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado -
indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito
material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX.
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo.
Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito.
Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e
sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado
culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do
direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados.
Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito
processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem
como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito
material.
Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor
cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo
eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam
diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).
10
Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o
direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material.
Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth
e Mauro Capelleti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo e
viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas
renovatórias:
1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência
Judiciária.
2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo.
Ainda está em andamento.
3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda
renovatória e necessária diante de três situações extremas.
3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando
sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do
meio-ambiente e do patrimônio público;
3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico,
sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar
esses direitos (legitimação extraordinária).
3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista
do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o
judiciário). Potencializa a solução do problema.
Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o processo
como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções.
Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações.
A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do
processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz
respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a
legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a
legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou
grupo.
Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o
processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC/2015.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um
indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as
partes nele presentes.
Aqui citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada,
entretanto, existem outras.
11
1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO
Vejamos em ordem histórica:
1) Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que
muito precária.
2) Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65).
3) Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP.
Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de
Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo.
Essa Lei, nesses 31 anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos.
o AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente
para defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e
aquela com interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade
etc.
o RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela
coletiva. Exemplo: MP que virou Lei 9494/97, que alterou o art. 16: A decisão em ACP só
vale no território onde foi prolatada. STJ apresenta divergência, exploraremos melhor
abaixo.
Futuro do processo coletivo brasileiro:
Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois
grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes).
Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima,
entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo
(dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de
Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de
Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo).
Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que seja votado no primeiro
semestre de 2010, mas até agora nada.
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS
S
U Estado X Estado
P Público
E Estado X indivíduo
R
A Privado – Indivíduo X Indivíduo
D
O
12
Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos
metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO
PÚBLICO?
Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por
serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se
aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente
afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação
pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente.
Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a
‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado.
No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova
‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou
Metaindividual.
A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria.
Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a
divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público
secundário é o do estado.
O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a
maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado.
Masson:
- Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da
coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social.
A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma
conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual
(coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que
exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma
aplicação concreta daquele interesse.
- Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração,
como pessoa jurídica.
O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar
como instrumento para sua consecução.
- Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses
que, de forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger,
de modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do
incapaz.
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO
3.1.1. Processo coletivo ATIVO
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É o processo tradicional, onde a coletividade é a autora. Exemplo: MP, em nome próprio,
defendendo interesse da coletividade.
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO
Aquele onde a coletividade é ré.
Divergência doutrinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas
quanto ao processo coletivo PASSIVO:
1ªC: (Dinamarco): Não existe ação coletiva passiva, pois não tem previsão legal para tanto.
No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há previsão.
O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte
regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade
organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade
adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de
interesse social.
2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual
brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica.
A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada.
Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem
previsão legal.
Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de
metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá
coletividade (ação duplamente coletiva).
Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à
coletividade ré da ação.
Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados
passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos
exemplos acima os sindicatos e associações de classe.
TST Súmula 406 - II - O Sindicato, substituto processual e autor da
reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão
rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória,
sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados
substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário.
Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o
legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação
extraordinária passiva.
Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante).
Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade
ré. Logicamente a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante,
além de versar sobre interesse social.
14
Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar
como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou
contra ela.
Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo,
afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou
sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo
que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à
garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do
conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada,
de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo
pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da
demanda.
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de
fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer
condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e
características de produtos e serviços, bem como à reclamação e
composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento
no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da
entidade em data posterior ao registro do instrumento.
Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado
representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema
ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela
entidade que se apresenta em juízo.
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO
A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da
demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual.
Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas
coletivos são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos
pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações
jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros
exemplos de ação coletiva passiva.
ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou
seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da
ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para
privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa e
têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada
será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu.
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL
Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).
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3.2.2. Processo coletivo Comum
Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao
controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Exemplos:
1) Ação Civil Pública;
2) “Ação Coletiva” (CDC);
OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública.
Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC.
Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui.
3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de
improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de
improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia.
Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem
caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes.
4) Ação popular;
5) MS coletivo;
6) MI coletivo. (Fase de construção).
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO
3.3.1. Ações Pseudocoletivas
São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são
coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.
Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário),
mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são
substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma
mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo
pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande
problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso,
a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação.
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais
do processo civil.
Estudaremos os seguintes princípios:
1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º);
2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15);
3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito;
4) Princípio da prioridade na tramitação;
16
5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC);
6) Princípio do ativismo judicial;
7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo;
8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94);
9) Princípio da competência adequada;
10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das
leis processuais coletivas);
11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva;
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º)
LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da
ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado
assumirá a titularidade ativa.
LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da
instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art.
7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da
última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor
coletivo.
Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à
coletividade. O interesse público é indisponível.
Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono imotivados
da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual.
OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo. Por isso,
diz que a indisponibilidade é MITIGADA.
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15)
LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos
30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua
publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo
com a doutrina.
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É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva. Se o autor da ação
não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à
execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para
não executar.
OBS: Não há aqui a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui não há a possibilidade nem de
desistência motivada.
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO
Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal.
Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do
processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma.
Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda
maiores em se tratando de questões do interesse coletivo.
Exemplos de manifestação do princípio:
1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de
sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para
assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão
processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama
o MP.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá
nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em
determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar
em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de
procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras
do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
18
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante
o processo.
Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da
matéria) e ativismo judicial (ver aqui).
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO
Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual. Razão:
No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos
individuais.
Obviamente, essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência
prevista em lei (HC, MS, HD, etc.).
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC)
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica. A coisa julgada negativa
(improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais.
Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno
do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se
utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução.
Exemplo: art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva. Sendo parte
a coisa julgada ‘pega’. Ver abaixo...
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL
Também é um princípio implícito, que decorre do sistema.
Não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no
processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem
resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito).
Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do
processo coletivo.
19
Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a
esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo
individual não poderia:
1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução);
2) Flexibilização das regras procedimentais (condução);
3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo
(condução);
4) Controle das políticas públicas (solução).
Obs.: Ver caderno de Constitucional, pois aborda o ativismo de uma forma mais profunda.
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados
Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da
verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da
LACP:
LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais
O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos.
Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de
parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de
forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse
coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito.
Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 10 dias para se manifestar sobre
perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo.
4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (art. 329 do CPC/2015)
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.
Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre
respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal.
4.6.4. Controle das políticas públicas
O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública.
E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário somente pode
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intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na
CF (saúde por exemplo).
O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo,
lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos
atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade.
Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF.
Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política
pública, o faz, não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o
administrador não cumpriu.
É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da
política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do
estado de coisas inconstitucional – ver constitucional)
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de
orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de
implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental.
Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade.
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO
1ª Faceta do princípio: Não existe delimitação dos direitos sujeitos à tutela coletiva
(LCAP, art. 1º).
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de
2011).
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído
pela Lei nº 12.966, de 2014)
VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
2ª Faceta do princípio: Qualquer ação pode ser coletivizada. O rol de ações coletivas
NÃO é taxativo (CDC, art. 83).
CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela.
Exemplo: É possível ter uma ação possessória coletiva. Greenpeace ajuizando possessória
quando ocorre violação de meio-ambiente por esbulhadores.
21
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)
Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes,
sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por
parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas
pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos
interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente
litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”).
OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como
assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa.
OBS2: A nova Lei vai prever que essa divulgação se dará através de comunicação direta existente
entre os interessados e o réu da ação. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A
divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-
interessados.
Crítica: não avisa do resultado da ação.
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA
Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e
será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua
competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto
(ver competência adiante).
Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o
princípio da kompetenzkompetenz..
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO
(APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).
22
O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima
Marques).
Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo.
No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e
LACP.
O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP.
CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do
Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP),
inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas
disposições.
A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC.
LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda
aplicar a outra reciprocamente).
Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre
dano ambiental.
Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica
(LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.).
Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo.
Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total
diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma
aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema.
LACP
(art.21)
NORMA DE
REENVIO
CDC (art.
90)
LAP
(4.717/65)
ECA
(8.069/90)
Estatuto
do Idoso
(10.0741/0
3)
LIA
(8.429/92)
MS
coletivo
(12.016/09
)
Estatuto
da Cidade
(12.257/09
)
CPC
23
Interpenetração recíproca.
O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em
nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação,
vamos então ao CPC, 15 dias)
Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ).
Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre.
O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada.
Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no
art. 19, eu encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não
se aplica)
Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada
improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela
IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a
ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA
Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação
coletiva desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por
presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os
quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil.
LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105,
de 2015) (Vigência)
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela
Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de
2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). Pode dispensar tal critério.
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação
dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também
há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto,
considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda.
* Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de
uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe
ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.
24
** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo
em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o
autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos
nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade
adequada.
Duas posições a respeito do tema:
1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as
associações. O controle é tão somente ope legis.
Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência
temática.
2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial da representação adequada, em
complemento ao controle já realizado pelo legislador.
Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a
representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP?
O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo.
Exemplos:
1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses
sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual
disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a
corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa
adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um
legitimado adequado.
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a
Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do
sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo
do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela
roleta.
O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito.
A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC.
Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n.
7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles
decorrentes de relações consumeristas ou não.
25
Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.
2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda
A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança.
A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o
direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). No caso, a operadora do sistema
de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o
usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor
remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em
“validadores” localizados em lojas e supermercados.
Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte
deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo
insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados
pela região metropolitana.
A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do
cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor.
Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante
conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado.
2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde
de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do
controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode
controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quempaga plano de
saúde não é necessito econônico.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde,
por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática
(funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há
outras vulnerabilidades e não apenas a econômica.
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81)
CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
26
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Difusos
Naturalmente coletivos
(indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4
Direitos ou interesses
Metaindividuais
(art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5
(divisibilidade)
Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos
metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em.
1) Naturalmente coletivos (indivisibilidade do objeto)
1.1) Difusos;
1.2) Coletivos (stricto sensu).
2) Acidentalmente coletivos (divisibilidade do objeto)
2.1) Individuais homogêneos.
Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora
tenham proteção jurídica.
Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa
distinção é inútil, nos termos do art. 81. Em razão disso, muitos autores sequer fazem essa
diferenciação.
Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os
termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um
único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos.
Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato
sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente
coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos
(individuais homogêneos).
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS
Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode
ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha
(assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário).
27
Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos
“stricto sensu”.
5.1.1. Direitos Difusos
Características:
1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se
saberá quem são os titulares.
2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente
mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo
entre os titulares).
3) Duração efêmera da titularidade do direito;
4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe
diversas opiniões. O grupo é heterogêneo.
5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados.
Exemplos
1) Direito à preservação do meio-ambiente;
2) Direito à Moralidade Administrativa;
3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica.
5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”)
Características:
1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou
categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é
possível definir o grupo titular.
2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO
JURÍDICA BASE, anterior à lesão.
No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma
classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária),
formando um grupo de pessoas.
3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem.
4)Direitos de menor abstração; são mais concretos.
Exemplos
1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não
há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo
(estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais
a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.
28
2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica
entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa.
Perceba que nos dois casos não há como cindir o objeto.
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS)
Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a situação
na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida, enquanto outra
parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples.
Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem o
direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos
titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses
direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata-
os como se coletivos fossem.
Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos.
Fundamentos:
O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS pretensões
INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos:
1) Assim consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um
processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos).
2) Economia processual;
3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso
que julgar milhares de causas idênticas.
4) Evitar decisões contraditórias;
5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados
bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém
iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na
caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti.
Características:
1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas
possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da
liquidação/execução.
2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos.
3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a
homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha).
Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de
direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da
ação).
29
4) Natureza individual dos direitos.
A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com
um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas,
singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um
dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser
adotada por todas as pessoas que eventualmente titularizam a mesma relação jurídica discutida
na demanda coletiva.
Exemplos:
1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da
multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser
tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito
coletivo para direitos individuais que são homogêneos.
2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito.
3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima.
Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder.
Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não
individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário
(Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo.
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
5.3.1. Gráfico 01
MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
DIVISIBILIDADE DO
BEM JURÍDICO
Indivisível Indivisível Divisível
DETERMINAÇÃO DOS
TITULARES
Indeterminados e
indetermináveis
Indeterminados, mas
determináveis
Determinados ou
determináveis
(litisconsortes ou na
execução)
EXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA
NÃO  ligados por uma
circunstância de fato.
SIM  ligados por uma
relação jurídica base.
IRRELEVANTE  o que
importa é que sejam
decorrentes de ORIGEM
COMUM
EXEMPLOS Publicidade enganosa
veiculada na televisão,
em que toda a
coletividade é afetada.
Direito contra o reajuste
abusivo das
mensalidades escolares,
em que somente os
alunos (e pais) são
afetados.
Direitos dos indivíduos
que sofreram danos em
decorrência da
colocação de um
produto estragado no
mercado.
5.3.2. Gráfico 02
30
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO
OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para
tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só
31
se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição
inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou
individual homogêneo.
Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar todas as
embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos trabalhadores
embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo); associação de
famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo).
OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os
interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais
homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar. Diz-se que é coletiva, mas se um pai entra
com a ação, não seria um interesse individual? Complicado.
Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas.
OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos
(meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos.
6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL
103/104 CDC, 16 LACP e 18 LAP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos);
II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81; (direitos coletivos)
III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos).
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II
(direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de
improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como
litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo)
poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos,
há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
32
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos
e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de
trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga
omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por
deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações tem
regime de coisa julgada próprio, específico, particular.
6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
Os limites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual,
previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é
atingida pela imutabilidade da coisa julgada.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei
nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da
análise da questão prejudicial.
Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506
do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP,
que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.
Quanto ao modo de produção da coisa julgada, no processo coletivo também há
peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo
coletivo há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é formada “secundum
eventum litis” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no
caso de procedência do pedido.
33
Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa
julgada “secundum eventum probationis”, ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o
esgotamento das provas.
Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim
sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso
de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva para o plano individual).
Princípio do máximo benefício da tutela coletiva  Ver acima.
Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no
modo de produção.
REGIME JURÍDICO DA
COISA JULGADA
COISA JULGADA ERGA
OMNES (TODOS).
Impede outra ação coletiva.
COISA JULGADA ULTRA
PARTES (ATINGE TODO
O GRUPO).
Impede outra ação coletiva.
SEM FORMAÇÃO DE
COISA JULGADA.
Não impede nova ação
coletiva.
DIFUSOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
Procedente ou
improcedente*.
x *Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
COLETIVOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
x Procedente ou
improcedente*.
*Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Procedente ou
Improcedente (qualquer
fundamento). Pro et contra.
Só poderá ingressar com
ação individual.
x x
De outro ângulo:
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes
Improcedente – com
provas suficientes
Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
Efeito ultra partes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
34
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
Improcedente por
insuficiência de provas
Não faz coisa julgada
material
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes, bastando o consumidor se
habilitar na liquidação e promover a execução,
provando o dano sofrido.
Improcedente
(indivíduo se habilitando
como litisconsorte do
legitimado coletivo)
Se o indivíduo integrou o
processo como
litisconsorte, tornando-
se parte (art. 94 CDC),
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: não poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
Improcedente
(indivíduo fica INERTE
ao processo coletivo)
Se o consumidor ficou
inerte ao processo, não
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
“Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos
erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes,
deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados.
A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as
pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação
individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’, ou
seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual ocorre “secudum eventum
litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima.
Exemplo:
Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito
atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’).
Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão na
esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a
respectiva ação individual.
35
EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita
como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente
ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação
individual no caso de improcedência da coletiva.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos),
em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem
intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se
intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão propor ação de
indenização a título individual.
A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos.
Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos
coletivos.
Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP em
ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo).
ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito)
Imagine a seguinte situação hipotética:
A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil
pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e
materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao
coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda
envolvendo direitos individuais homogêneos.
O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não
conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a
sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado.
Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça
Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a
condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento.
O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa
julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil
pública idêntica à presente.
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Caderno de direitos difusos e coletivos

  • 1. 1 Direitos Difusos e Coletivos – Processo Coletivo TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ...............................................................................7 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA ..........................................................................7 1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS...........................................7 1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) ..........................................................................7 1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) ..........................................................................7 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ...........................................8 1.1.4. Direitos de 4ª Geração...............................................................................................8 1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .....................................9 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo......................................................9 1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) ..........................................................9 1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo...................................................................................9 1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO..................................................... 11 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 11 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 12 3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO.................................................................. 12 3.1.1. Processo coletivo ATIVO......................................................................................... 12 3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 13 3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO..................................................................... 14 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM........................................................... 14 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 14 3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 15 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO.............................................................................................. 15 3.3.1. Ações Pseudocoletivas............................................................................................ 15 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO.................................... 15 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º)..................................................................................................................... 16 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15).................................................................................................................................... 16 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO..... 17 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 18 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 18 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................ 18 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 19 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 19 4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015)........................................................................................... 19 4.6.4. Controle das políticas públicas ................................................................................ 19 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO........................................................................................................... 20 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)...... 21
  • 2. 2 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA................................................................ 21 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS)................... 21 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 23 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 25 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ 26 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS)....................................................................................................................... 28 5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ....................... 29 5.3.1. Gráfico 01................................................................................................................ 29 5.3.2. Gráfico 02................................................................................................................ 29 5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 30 6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 31 6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL............................................................................. 31 6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO.................................................................................... 32 6.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA.............. 36 6.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 38 7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS............................................................................................ 43 7.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS..................................................... 43 7.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem)................................................. 44 7.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 44 7.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 44 7.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 44 7.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual........................................... 45 7.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA.......................... 45 7.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva....................... 45 7.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 45 7.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA......................................... 46 7.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva................................................. 46 7.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................. 47 7.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 48 8. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 51 8.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 51 8.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 51 8.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CR) .................................................................................. 52 8.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 52 8.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 52 8.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 54 8.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 54 8.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 55
  • 3. 3 8.5. A QUESTÃO DOS ART. 16 DA LACP E DO ART. 2º-A DA LEI 9.494/97....................... 57 8.5.1. Art. 16 da LACP....................................................................................................... 57 8.5.2. Art. 2-A da Lei 9494/97............................................................................................ 59 9. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA ................ 63 9.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 63 9.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS........................................................................................................................ 64 9.3. AMICUS CURIAE ........................................................................................................... 65 9.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR ............................................................................. 66 9.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA)..... 66 9.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA............................ 67 10. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 68 10.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE COLETIVOS) ............................................................................................................................ 68 10.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP)......................... 68 10.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 69 10.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 71 10.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 71 10.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 72 10.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art. 100 do CDC).......................................................................................................................... 72 10.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 74 11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 75 11.1. AÇÃO POPULAR (LAP).............................................................................................. 75 11.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................... 75 11.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)....................................................... 76 11.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ..................................................................................... 76 11.5. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS ..................................................................... 77 11.5.1. Recursos contra fundamentação do decisum....................................................... 77 11.5.2. Efeito suspensivo ................................................................................................. 77 11.5.3. Reexame necessário............................................................................................ 78 11.5.4. Impugnações à decisão sobre a liminar ............................................................... 79 12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85)............................................................................ 79 12.1. ORIGEM, PREVISÃO LEGAL E SUMULAR................................................................ 79 12.1.1. Origem e previsão legal ....................................................................................... 79 12.1.2. Previsão sumular ................................................................................................. 80 12.2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA........................................................................... 80 12.2.1. Previsão nos arts. 1º, 3º e 11 da Lei..................................................................... 80 12.2.2. Sobre as tutelas jurisdicionais.............................................................................. 81 12.2.3. Análise específica de três bens/direitos tuteláveis pela Ação civil pública............ 83
  • 4. 4 12.2.4. Hipóteses de vedação de objeto (art. 1º, parágrafo único) ................................... 86 12.3. LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA..................................................... 87 12.3.1. Previsão legal....................................................................................................... 87 12.3.2. Natureza da legitimação....................................................................................... 88 12.3.3. Análise dos legitimados........................................................................................ 89 12.3.4. Legitimidade passiva............................................................................................ 99 12.4. INQUÉRITO CIVIL .................................................................................................... 100 12.4.1. Aspectos gerais.................................................................................................. 100 12.4.2. Características ................................................................................................... 101 12.4.3. Fases do inquérito civil....................................................................................... 101 12.4.4. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (CAC/TAC) ........................... 106 12.5. OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.................. 108 12.5.1. Tutela principal e cautelar no processo coletivo ................................................. 108 12.5.2. Lei 8.437/92, art. 2º: Quando o réu for a Fazenda Pública, é vedada a concessão de liminar em ACP inaudita altera pars................................................................................ 111 12.5.3. Honorários de Sucumbência .............................................................................. 111 12.5.4. Efeito suspensivo da apelação........................................................................... 112 12.5.5. Reexame necessário em sede de ACP.............................................................. 113 12.5.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um único indivíduo.113 12.5.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP........................... 113 12.5.8. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP, para a discussão da constitucionalidade de leis ................................................................................................... 114 13. AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65).................................................................................. 114 13.1. GENERALIDADES.................................................................................................... 114 13.1.1. Conceito............................................................................................................. 114 13.1.2. Previsão constitucional....................................................................................... 114 13.1.3. Previsão legal..................................................................................................... 114 13.1.4. Previsão sumular ............................................................................................... 115 13.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR................................................................................. 115 13.2.1. Previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF.............................................................. 115 13.2.2. *Tutela Ressarcitória/ meio ambiente/ patrimônio histórico cultural.................... 115 13.2.3. Patrimônio Público ............................................................................................. 115 13.2.4. Moralidade administrativa .................................................................................. 116 13.3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 116 13.3.1. “Ato”................................................................................................................... 116 13.3.2. “Ilegal”................................................................................................................ 117 13.3.3. “Lesivo” .............................................................................................................. 118 13.4. LEGITIMIDADE......................................................................................................... 119 13.4.1. Legitimidade ativa .............................................................................................. 119 13.4.2. Legitimidade passiva.......................................................................................... 120 13.4.3. Papel do Ministério Público ................................................................................ 121
  • 5. 5 13.5. COMPETÊNCIA........................................................................................................ 121 13.6. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS ................................................................... 121 13.7. SENTENÇA............................................................................................................... 122 13.7.1. Prazo para julgar................................................................................................ 122 13.7.2. Natureza da sentença ........................................................................................ 122 13.7.3. Reexame necessário.......................................................................................... 122 13.7.4. Apelação (efeitos) .............................................................................................. 123 13.7.5. Diferenças entre a LA e LACP ........................................................................... 123 13.7.6. Penhorabilidade salarial ..................................................................................... 124 13.7.7. Sucumbência ..................................................................................................... 125 14. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92) 125 14.1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................. 125 14.2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR.............................................................................. 126 14.2.1. CF Art. 37........................................................................................................... 126 14.2.2. Lei 8.429/92 ....................................................................................................... 126 14.3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92............................................................. 126 14.4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA........................... 126 14.5. LEGITIMIDADE ATIVA.............................................................................................. 127 14.5.1. MP ..................................................................................................................... 127 14.5.2. PJ interessada ................................................................................................... 127 14.6. LEGITIMIDADE PASSIVA......................................................................................... 127 14.6.1. Competência e a questão do agente político...................................................... 128 14.7. SANÇÕES................................................................................................................. 129 14.8. PROCEDIMENTO..................................................................................................... 131 14.8.1. Petição Inicial (Inquérito Civil) ............................................................................ 131 14.8.2. Notificação (§7º)................................................................................................. 131 14.8.3. Defesa preliminar em 15 dias............................................................................. 131 14.8.4. Decisão deve ser fundamentada........................................................................ 132 14.8.5. Provas (regime do CPP) .................................................................................... 132 14.8.6. Sentença............................................................................................................ 133 15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO....................................................................... 133 15.1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR.............................................................................. 133 15.2. CONCEITO ............................................................................................................... 137 15.2.1. Líquido e certo ................................................................................................... 137 15.2.2. Não amparado por habeas corpus ou habeas data............................................ 137 15.2.3. Contra ato .......................................................................................................... 138 15.2.4. Legal ou abusivo de direito................................................................................. 139 15.2.5. Praticado por autoridade pública ou afim ........................................................... 139 15.3. LEGITIMIDADE......................................................................................................... 139 15.3.1. Legitimidade ativa para o MS individual ............................................................. 139 15.3.2. Legitimidade passiva.......................................................................................... 140
  • 6. 6 15.4. COMPETÊNCIA........................................................................................................ 142 15.4.1. Funcional/hierárquico......................................................................................... 142 15.4.2. Material .............................................................................................................. 143 15.4.3. Valorativo........................................................................................................... 143 15.4.4. Territorial............................................................................................................ 143 15.5. PROCEDIMENTO..................................................................................................... 144 15.5.1. Liminar no MS.................................................................................................... 144 15.5.2. Informações ....................................................................................................... 144 15.5.3. Sentença............................................................................................................ 144 15.5.4. Recursos............................................................................................................ 145 15.5.5. Desistência ........................................................................................................ 146 15.5.6. Decadência ........................................................................................................ 146 15.5.7. Teoria do fato consumado.................................................................................. 146
  • 7. 7 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO *Fernando Gajardoni 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA 1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Daremos uma rápida rememorada aqui no seguinte: 1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade); 2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade); 3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade); 4) Direitos de 4ª Geração. 1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa e americana). Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal). 1) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos. 2) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por parte deste. 3) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não fazer”. 4) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status negativus ou status libertatis). 5) São essencialmente individuais. Exemplo: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc. O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal começou a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova geração. 1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e sociais. Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX). 1) Direitos sociais, econômicos e culturais.
  • 8. 8 2) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal. 3) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais. OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes para a sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias surgiram com os direitos de 2ª geração. Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer etc. Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical. Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa); posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar. Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão. 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa ou coletiva. Tutelam-se aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do século XX. Tem-se, aqui, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural; à moralidade administrativa. Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais direitos. Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa. 1.1.4. Direitos de 4ª Geração Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc. Masson: d) Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos direitos à informação e ao pluralismo.
  • 9. 9 e) Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser deslocado da terceira para uma quinta dimensão. Ver mais em Constitucional – Novelino. 1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL A doutrina também enxerga três momentos do processo civil. 1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo; 2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje); 3) 3º momento: Instrumentalismo. 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868. Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos códigos de direito material (exemplo: CC/16). Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a violação, inexistia o direito de ação. Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra. 1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow. Esse sujeito foi quem primeiro separou as relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado - indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX. 1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo. Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito. Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados. Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito material. Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).
  • 10. 10 Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material. Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth e Mauro Capelleti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo e viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas renovatórias: 1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência Judiciária. 2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo. Ainda está em andamento. 3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda renovatória e necessária diante de três situações extremas. 3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do meio-ambiente e do patrimônio público; 3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico, sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar esses direitos (legitimação extraordinária). 3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o processo como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções. Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou grupo. Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC/2015. Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as partes nele presentes. Aqui citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada, entretanto, existem outras.
  • 11. 11 1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO Vejamos em ordem histórica: 1) Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que muito precária. 2) Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65). 3) Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP. Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo. Essa Lei, nesses 31 anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos. o AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente para defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e aquela com interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade etc. o RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela coletiva. Exemplo: MP que virou Lei 9494/97, que alterou o art. 16: A decisão em ACP só vale no território onde foi prolatada. STJ apresenta divergência, exploraremos melhor abaixo. Futuro do processo coletivo brasileiro: Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes). Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima, entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo (dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo). Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que seja votado no primeiro semestre de 2010, mas até agora nada. 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS S U Estado X Estado P Público E Estado X indivíduo R A Privado – Indivíduo X Indivíduo D O
  • 12. 12 Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO PÚBLICO? Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente. Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a ‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado. No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova ‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou Metaindividual. A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria. Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público secundário é o do estado. O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado. Masson: - Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social. A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual (coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma aplicação concreta daquele interesse. - Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração, como pessoa jurídica. O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como instrumento para sua consecução. - Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do incapaz. 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO 3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO 3.1.1. Processo coletivo ATIVO
  • 13. 13 É o processo tradicional, onde a coletividade é a autora. Exemplo: MP, em nome próprio, defendendo interesse da coletividade. 3.1.2. Processo coletivo PASSIVO Aquele onde a coletividade é ré. Divergência doutrinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas quanto ao processo coletivo PASSIVO: 1ªC: (Dinamarco): Não existe ação coletiva passiva, pois não tem previsão legal para tanto. No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há previsão. O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de interesse social. 2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica. A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada. Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem previsão legal. Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá coletividade (ação duplamente coletiva). Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à coletividade ré da ação. Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos exemplos acima os sindicatos e associações de classe. TST Súmula 406 - II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação extraordinária passiva. Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante). Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade ré. Logicamente a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante, além de versar sobre interesse social.
  • 14. 14 Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela. Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo, afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada, de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da demanda. Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento. Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela entidade que se apresenta em juízo. 3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual. Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ação coletiva passiva. ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu. 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).
  • 15. 15 3.2.2. Processo coletivo Comum Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Exemplos: 1) Ação Civil Pública; 2) “Ação Coletiva” (CDC); OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública. Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC. Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui. 3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia. Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes. 4) Ação popular; 5) MS coletivo; 6) MI coletivo. (Fase de construção). 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO 3.3.1. Ações Pseudocoletivas São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário), mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso, a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação. 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais do processo civil. Estudaremos os seguintes princípios: 1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º); 2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15); 3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito; 4) Princípio da prioridade na tramitação;
  • 16. 16 5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC); 6) Princípio do ativismo judicial; 7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo; 8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94); 9) Princípio da competência adequada; 10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das leis processuais coletivas); 11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva; 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo. Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à coletividade. O interesse público é indisponível. Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono imotivados da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA. 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo com a doutrina.
  • 17. 17 É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva. Se o autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para não executar. OBS: Não há aqui a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui não há a possibilidade nem de desistência motivada. 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal. Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma. Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda maiores em se tratando de questões do interesse coletivo. Exemplos de manifestação do princípio: 1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama o MP. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. 2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
  • 18. 18 § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da matéria) e ativismo judicial (ver aqui). 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual. Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos individuais. Obviamente, essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência prevista em lei (HC, MS, HD, etc.). 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica. A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais. Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução. Exemplo: art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva. Sendo parte a coisa julgada ‘pega’. Ver abaixo... Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL Também é um princípio implícito, que decorre do sistema. Não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito). Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do processo coletivo.
  • 19. 19 Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo individual não poderia: 1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução); 2) Flexibilização das regras procedimentais (condução); 3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (condução); 4) Controle das políticas públicas (solução). Obs.: Ver caderno de Constitucional, pois aborda o ativismo de uma forma mais profunda. 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP: LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito. Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 10 dias para se manifestar sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo. 4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir. Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal. 4.6.4. Controle das políticas públicas O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário somente pode
  • 20. 20 intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na CF (saúde por exemplo). O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu. É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do estado de coisas inconstitucional – ver constitucional) TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental. Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade. 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO 1ª Faceta do princípio: Não existe delimitação dos direitos sujeitos à tutela coletiva (LCAP, art. 1º). Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. 2ª Faceta do princípio: Qualquer ação pode ser coletivizada. O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Exemplo: É possível ter uma ação possessória coletiva. Greenpeace ajuizando possessória quando ocorre violação de meio-ambiente por esbulhadores.
  • 21. 21 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94) Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano. CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”). OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa. OBS2: A nova Lei vai prever que essa divulgação se dará através de comunicação direta existente entre os interessados e o réu da ação. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários- interessados. Crítica: não avisa do resultado da ação. 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto (ver competência adiante). Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o princípio da kompetenzkompetenz.. 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).
  • 22. 22 O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP. O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP. CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC. LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda aplicar a outra reciprocamente). Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre dano ambiental. Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica (LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.). Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo. Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema. LACP (art.21) NORMA DE REENVIO CDC (art. 90) LAP (4.717/65) ECA (8.069/90) Estatuto do Idoso (10.0741/0 3) LIA (8.429/92) MS coletivo (12.016/09 ) Estatuto da Cidade (12.257/09 ) CPC
  • 23. 23 Interpenetração recíproca. O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação, vamos então ao CPC, 15 dias) Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ). Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre. O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada. Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no art. 19, eu encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não se aplica) Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”. LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). Pode dispensar tal critério. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014) A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto, considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda. * Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.
  • 24. 24 ** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade adequada. Duas posições a respeito do tema: 1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações. O controle é tão somente ope legis. Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência temática. 2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial da representação adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP? O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo. Exemplos: 1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um legitimado adequado. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? 1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito. A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não.
  • 25. 25 Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. 2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança. A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). No caso, a operadora do sistema de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em “validadores” localizados em lojas e supermercados. Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado. 2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quempaga plano de saúde não é necessito econônico. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde, por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática (funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há outras vulnerabilidades e não apenas a econômica. 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
  • 26. 26 III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Difusos Naturalmente coletivos (indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4 Direitos ou interesses Metaindividuais (art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5 (divisibilidade) Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em. 1) Naturalmente coletivos (indivisibilidade do objeto) 1.1) Difusos; 1.2) Coletivos (stricto sensu). 2) Acidentalmente coletivos (divisibilidade do objeto) 2.1) Individuais homogêneos. Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora tenham proteção jurídica. Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa distinção é inútil, nos termos do art. 81. Em razão disso, muitos autores sequer fazem essa diferenciação. Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos. Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos). 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha (assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário).
  • 27. 27 Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos “stricto sensu”. 5.1.1. Direitos Difusos Características: 1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se saberá quem são os titulares. 2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo entre os titulares). 3) Duração efêmera da titularidade do direito; 4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe diversas opiniões. O grupo é heterogêneo. 5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados. Exemplos 1) Direito à preservação do meio-ambiente; 2) Direito à Moralidade Administrativa; 3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica. 5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”) Características: 1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é possível definir o grupo titular. 2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO JURÍDICA BASE, anterior à lesão. No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária), formando um grupo de pessoas. 3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem. 4)Direitos de menor abstração; são mais concretos. Exemplos 1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo (estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.
  • 28. 28 2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa. Perceba que nos dois casos não há como cindir o objeto. 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a situação na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida, enquanto outra parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples. Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem o direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata- os como se coletivos fossem. Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos. Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos: 1) Assim consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos). 2) Economia processual; 3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso que julgar milhares de causas idênticas. 4) Evitar decisões contraditórias; 5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti. Características: 1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da liquidação/execução. 2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. 3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha). Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da ação).
  • 29. 29 4) Natureza individual dos direitos. A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas, singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser adotada por todas as pessoas que eventualmente titularizam a mesma relação jurídica discutida na demanda coletiva. Exemplos: 1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito coletivo para direitos individuais que são homogêneos. 2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito. 3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima. Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder. Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário (Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo. 5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS 5.3.1. Gráfico 01 MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DIVISIBILIDADE DO BEM JURÍDICO Indivisível Indivisível Divisível DETERMINAÇÃO DOS TITULARES Indeterminados e indetermináveis Indeterminados, mas determináveis Determinados ou determináveis (litisconsortes ou na execução) EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA NÃO  ligados por uma circunstância de fato. SIM  ligados por uma relação jurídica base. IRRELEVANTE  o que importa é que sejam decorrentes de ORIGEM COMUM EXEMPLOS Publicidade enganosa veiculada na televisão, em que toda a coletividade é afetada. Direito contra o reajuste abusivo das mensalidades escolares, em que somente os alunos (e pais) são afetados. Direitos dos indivíduos que sofreram danos em decorrência da colocação de um produto estragado no mercado. 5.3.2. Gráfico 02
  • 30. 30 5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só
  • 31. 31 se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo. Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo); associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo). OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar. Diz-se que é coletiva, mas se um pai entra com a ação, não seria um interesse individual? Complicado. Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas. OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos (meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos. 6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL 103/104 CDC, 16 LACP e 18 LAP. CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos); II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; (direitos coletivos) III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos). § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II (direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo) poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in utilibus) § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos, há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
  • 32. 32 julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações tem regime de coisa julgada próprio, específico, particular. 6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO Os limites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual, previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é atingida pela imutabilidade da coisa julgada. Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506 do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP, que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada. Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Quanto ao modo de produção da coisa julgada, no processo coletivo também há peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo coletivo há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é formada “secundum eventum litis” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no caso de procedência do pedido.
  • 33. 33 Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa julgada “secundum eventum probationis”, ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o esgotamento das provas. Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual). Princípio do máximo benefício da tutela coletiva  Ver acima. Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no modo de produção. REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA COISA JULGADA ERGA OMNES (TODOS). Impede outra ação coletiva. COISA JULGADA ULTRA PARTES (ATINGE TODO O GRUPO). Impede outra ação coletiva. SEM FORMAÇÃO DE COISA JULGADA. Não impede nova ação coletiva. DIFUSOS (COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS) Procedente ou improcedente*. x *Improcedente por falta de provas (secundum eventum probationis). COLETIVOS (COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS) x Procedente ou improcedente*. *Improcedente por falta de provas (secundum eventum probationis). INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Procedente ou Improcedente (qualquer fundamento). Pro et contra. Só poderá ingressar com ação individual. x x De outro ângulo: SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS Procedente Faz coisa julgada material Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes Improcedente – com provas suficientes Faz coisa julgada material Efeito erga omnes Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não Efeito ultra partes Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não
  • 34. 34 impede, entretanto, que as vítimas intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103, §1º CDC). impede, entretanto, que as vítimas intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103, §1º CDC). Improcedente por insuficiência de provas Não faz coisa julgada material Qualquer legitimado do art. 82 CDC poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova. Qualquer legitimado do art. 82 CDC poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova. SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Procedente Faz coisa julgada material Efeito erga omnes, bastando o consumidor se habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido. Improcedente (indivíduo se habilitando como litisconsorte do legitimado coletivo) Se o indivíduo integrou o processo como litisconsorte, tornando- se parte (art. 94 CDC), sofre os efeitos da coisa julgada material. Consequência: não poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos. Improcedente (indivíduo fica INERTE ao processo coletivo) Se o consumidor ficou inerte ao processo, não sofre os efeitos da coisa julgada material. Consequência: poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos. “Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes, deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’, ou seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual ocorre “secudum eventum litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima. Exemplo: Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’). Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão na esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a respectiva ação individual.
  • 35. 35 EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação individual no caso de improcedência da coletiva. CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão propor ação de indenização a título individual. A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos. Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos coletivos. Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP em ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo). ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito) Imagine a seguinte situação hipotética: A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda envolvendo direitos individuais homogêneos. O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado. Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento. O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil pública idêntica à presente.