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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
               PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP


EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE GUARATINGUETÁ/SP




Autos nº 1.34.029.000030/2010-44
Inquérito civil




                        O Ministério Público Federal, pelo procurador
da República signatário, com fundamento no artigo 127, caput
e 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso
I, alínea “h”, inciso II, alínea “d”, e 6º, inciso VII, alíneas “a” e
“d”, da Lei Complementar n.º 75/93, nos artigos 1º, inciso IV,
5º e 12 da Lei n.º 7.347/85, e com base nos autos da peça
informativa em epígrafe, vem propor a presente


                           AÇÃO CIVIL PÚBLICA


                        contra            a       “Fundação                   Nossa             Senhora
       Avenida Presidente Getúlio Vargas, n.° 381 – Vila Paraíba – Guaratinguetá/SP – CEP 12.515-320
                                            (12) 3123-1500                                            fls. 1/19
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                                 Aparecida”, CNPJ n.º 43.665.629/0001-63,
                                 com endereço para citação, por seu atual
                                 Presidente,                   na         Avenida                Getúlio             Vargas,
                                 nº.185,                  Centro,                   no             município                de
                                 Aparecida/SP; e



                                 contra a União, com endereço para citação,
                                 por seu Procurador, na Avenida Presidente
                                 Vargas,                     nº               381,                Vila               Paraíba,
                                 Guaratinguetá/SP.



                                 Pelas razões adiante expostas.



DOS FATOS



                                 1.        Trata-se                de         inquérito                 civil        público
instaurado na Procuradoria da República do Município de
Guaratinguetá/SP com o objetivo de investigar a outorga de
concessão de serviço público de radiodifusão de sons e imagens
à “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, para
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)       fls. 2/19
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exploração                  de         radiodifusão                    em          Aparecida/SP,                     sem       a
observância de processo de licitação obrigatório para
concessão de serviço público.



                                 2. Segundo consta dos autos, em 06 de
fevereiro de 2001, a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”,
CNPJ n.º 43.665.629/0001-63, com sede no município de
Aparecida/SP, representada por seu presidente Leo Arlindo
Lorscheider, requereu junto ao Ministério das Comunicações
autorização para implantação de estação geradora de sinais de
televisão após ter ciência da publicação, no Diário Oficial da
União, da inserção do canal 59-E de caráter educativo
destinado o município de Aparecida/SP (fls. 08, anexo I).


                                 3.        Dessa             forma,              a      partir            do         presente
requerimento instaurou-se no âmbito da Secretaria Executiva
do Ministério das Comunicações em São Paulo o processo
registrado sob o n.º 53000.000617/2001, sendo o mesmo
posteriormente instruído com documentos apresentados pela
entidade interessada (fls. 09/97, anexo I).

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)       fls. 3/19
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                                  4. Após analisado o presente requerimento no
âmbito do órgão em epígrafe, foi emitido o parecer jurídico
n.º 26/2001, datado de 12 de março de 2001, no bojo do qual,
com fundamento no artigo 21, inciso XII, letra “a” e artigo
223, ambos da Constituição Federal, assim como no artigo 13,
§ 1º, do Decreto n.º 52.795, de 31 de outubro 1963, conclui-se
pelo deferimento do pedido de concessão para execução dos
serviços de radiofusão de sons imagens, com finalidade
exclusivamente educativa, mediante a utilização do canal 59-E
(fls. 221/223, anexo I).


                                 5. Uma vez encaminhado o processo n.º
53000.000617/2001                               ao         Departamento                          de         Outorga         e
Licenciamento                         do          Ministério                  das          Comunicações                em
Brasília/DF e, após emitido o parecer n.º 26/2001-DOUL (fls.
221/223,                 anexo              I),        foram              os         autos            submetidos            à
Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos de Comunicações
sendo emitido o Parecer Conjur/MC n.º 443/2001 (fls.
224/225, anexo I), destacando-se:

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)    fls. 4/19
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                                 “(…)
                                 3. Reexaminadas as peças que constituem os autos
                                 do presente processo, o pedido, sua documentação e
                                 os fundamentos jurídicos que determinaram a postura
                                 de deferimento adotada pela SSR/DOUL/MC,
                                 concluo, igualmente, pelo deferimento do postulado,
                                 acrescentando que, de acordo com o § 2º do artigo 14
                                 do Decreto-lei n.º 236, de 28 de fevereiro de 1967, e
                                 com o § 1º do artigo 13 do Regulamento dos Serviços
                                 de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº. 52.795,
                                 de 31 de outubro de 1963, com a redação dada pelo
                                 Decreto nº. 2.108, de 24 de dezembro de 1998, “é
                                 dispensável a licitação para execução de serviços de
                                 radiodifusão com fins exclusivamente educativos”.


                                 4. Isto posto, proponho o encaminhamento dos
                                 presente autos ao Exmo. Sr. Ministro de Estado das
                                 Comunicações, acompanhados de minuta dos atos
                                 correspondentes – Exposição de Motivos e Decreto –
                                 com vistas ao encaminhamento para o Excelentíssimo
                                 Senhor Presidente da República, autoridade
                                 competente para conhecer e decidir do pedido”
                                 (...)



                                 6. Remetido o presente parecer ao Ministro de
Estado das Comunicações, foram os autos, em sequência,
encaminhados à Presidência da República culminando com a
edição do Decreto de outorga de concessão sem número de 11
de junho de 2001 (fls. 226, anexo I) que, por sua vez, foi
posteriormente submetido ao Congresso Nacional nos termos
do artigo 49, inciso XII, combinado com o § 3º do artigo 223,

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 5/19
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da Constituição Federal (fls. 228, anexo I).


                                 7. Apreciado e aprovado perante as Comissões
de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática e de
Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 229/231,
anexo I), o respectivo Decreto Presidencial foi objeto de
análise e parecer da Comissão de Educação do Senado Federal,
resultando, após submetido à sessão do Congresso Nacional,
na edição do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de
2002, publicado no Diário Oficial do Senado Federal em 6 de
setembro de 2002 (fls. 232, anexo I).


                                 8.       Com              a      aprovação                   da        outorga      pelo
Congresso Nacional conforme acima indicado, em 31 de
outubro de 2002, a União e a Fundação Nossa Senhora
Aparecida assinaram contrato de concessão para a execução,
pelo prazo de 15 (quinze) anos, de serviço de rádio difusão de
sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na
localidade de Aparecida/SP (fls. 233/236, anexo I).



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DA COMPETÊNCIA DA VARA FEDERAL DE GUARATINGUETÁ/SP


                                 9. Inicialmente, cabe salientar que a concessão
de serviço público implica apenas delegação de sua execução,
sem acarretar modificações em sua natureza jurídica e
titularidade.


                                 10. Nesta esteira, depreende-se do artigo 21,
XII, alínea “a”, da Constituição, que o serviço de radiodifusão
de sons e imagens apresenta natureza jurídica de serviço
público federal, o que por si só faz da Justiça Federal o órgão
competente para processar e julgar a presente ação, em virtude
do critério de competência em razão da matéria.


                                 11. Por outro lado, a presente demanda deduz
pretensão de anulação de ato administrativo em face da União,
dessa forma, configura-se ainda o critério de competência em
razão da pessoa.




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                                 12. Por fim, insta anotar que os atos passíveis
de anulação produzem efeitos lesivos no Estado de São Paulo,
mais especificamente no município de Aparecida/SP, e de
acordo com o artigo 2º, da Lei n.º 7.347/85, as ações civis
públicas devem ser propostas no local onde o dano ocorrer,
motivo pelo qual esta Subseção Judiciária se faz competente
para processar e julgar a causa.


DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL


                                 13. A legitimidade do Ministério Público
encontra-se fundada no fato de que a concessão indevida de
canal de televisão atinge indiscutivelmente o interesse difuso à
informação.


                                 14. Na espécie, considerando a finalidade da
concessão, torna-se imperioso tutelar, além do direito à
informação, outro direito difuso a ser atingido com a indevida
outorga do canal 53+E em Aparecida/SP, qual seja o direito à
educação mediante canal televisivo de acesso livre.

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                                 15. Observe-se ainda que a prestação indevida
de um serviço federal por concessionária lesa o patrimônio
público. Nota-se também que os atos administrativos atacados
foram editados por órgãos da União.


                                 16. Logo, é indubitável a legitimidade do
Ministério Público Federal para a propositura da presente ação
civil pública.


FUNDAMENTO JURÍDICO


                                 17. Inicialmente, importa analisar, sob a ótica
da Constituição de 1988, a validade do artigo 14, § 2º, do
Decreto-Lei n.º 236/67 que subsidiou os pareceres emitidos
pelo           Ministério                   das           Comunicações                          no          âmbito     do
requerimento de concessão de outorga do canal 59-E pela
"Fundação Nossa Senhora Aparecida":

                                 (...)
                                 §2º A outorga de canais para televisão educativa não
                                 dependerá da publicação do edital previsto no artigo

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 9/19
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                                 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações".



                                 18. Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo
21, inciso XI e XII, alínea "a", da Constituição Federal, é de
competência da União a exploração, de forma direta, ou
mediante autorização, concessão ou, ainda, permissão, dos
serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de
sons e imagens.


                                 19. De outro lado, em seu artigo 37, inciso
XXI, está disposta a obrigatoriedade de procedimento
licitatório para a contração de obras, serviços, compras e
alienações pela Administração Pública, ressalvando os casos
especificados na legislação, pressupondo, dessa forma, a
existência de hipóteses em que seja possível a dispensa de
procedimento licitatório.


                                  20. No entanto, em se tratando de serviços de
natureza pública, sempre haverá a necessidade da instauração
de processo licitatório, conforme claramente dispõe o artigo
175 da Constituição Federal:
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                                 "Artigo. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
                                 diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
                                 sempre através de licitação, a prestação de serviços
                                 públicos".


                                 21. Nesse sentido, realizando uma interpretação
lógica e direta dos dispositivos constitucionais acima indicados,
os serviços de telecomunicações e de radiodifusão de sons e
imagens ostentam natureza jurídica de serviço público federal,
sendo              que            sua           concessão                   a        particulares                    depende,
impreterivelmente, de procedimento licitatório.


                                 22. Não é crível, dessa forma, que o disposto no
artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 no que tange à
desnecessidade de publicação de edital para outorga de canais de
televisão educativa tenha sido recepcionado pela Constituição
Federal de 1988, considerando que o procedimento licitatório
rege-se, por excelência, pelo princípio da publicidade, o qual,
por sua vez, é um dos sustentáculos da administração pública.


                                 23. Há que se atentar, de outra forma, ainda que
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)       fls. 11/19
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se admitisse eventual compatibilidade material do artigo 14, §
2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 com a Constituição Federal, que
referida norma limitou-se a dispensar, na outorga de canais para
televisão educativa, a publicação do edital previsto no artigo 34
do Código Brasileiro de Telecomunicações, sem qualquer
previsão quanto à hipótese de dispensa do processo licitatório.


                                 24. Ainda sob o prisma da nova ordem
constitucional estabelecida a partir da Constituição Federal de
1988 no que diz respeito aos princípios da administração
pública, com destaque para a legalidade e publicidade, há que se
considerar que o artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com
redação dada pelo Decreto n.º 2.108/96, ao dispor sobre a
hipótese de dispensa de licitação para outorga de serviço de
radiodifusão com fins exclusivamente educativos violou
diretamente as regras estabelecidas no artigo 37, inciso XXI e
artigo 175, ambos da Constituição Federal, exorbitando os
limites legais impostos à matéria.


                                 25. Anote-se, nesse sentido, que o processo de

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 12/19
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licitação pública para a contratação de serviços, compras e
alienações estabelecido nos dispositivos constitucionais acima
indicados tem por finalidade assegurar a igualdade de condições
a todos os concorrentes, processo este que, uma vez não
devidamente instaurado,                                     ensejará indubitável violação aos
princípios da administração pública e normas gerais disposto na
Lei n.º 8.666/93 e legislação correlata.


                                 26. Como consequência, não há como aferir
correlação lógica entre a hipótese de dispensa de licitação
prevista no artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63 com a
finalidade pública a ser atendida pela outorga para a execução
dos serviços de radiofusão com fins exclusivamente educativos.


                                 27.            Em               conclusão,                     se           o       serviço
telecomunicações, assim incluído o de radiodifusão de sons e
imagens, tiver finalidade estritamente educativa, a regra a ser
seguida, nos exatos moldes do artigo 175 da Constituição
Federal, é da necessidade de procedimento licitatório (e não sua
dispensa), situação que possibilitará à administração pública

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)     fls. 13/19
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selecionar a entidade mais capacitada técnica e que apresente o
melhor projeto educacional. Tais aspectos são passíveis de
aferição segundo critérios objetivos, e por isso, demandam a
realização de um procedimento administrativo vinculado, em
fiel observância aos princípios e normas constitucionais e às
regras da legislação ordinária pertinente, sob pena de tornarem-
se nulos de pleno direito.


AUSÊNCIA                DE       PROCEDIMENTO                      LICITATÓRIO.                  ATO           INEXISTENTE.

NULIDADE              DOS ATOS DO EXECUTIVO E LEGISLATIVO E CONTRATO DE

CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO E IMAGEM.




                                      28. Sobreleva destacar, em suma, levando-se
em consideração o teor do disposto no decorrer dos itens 17
a 27 (FUNDAMENTOS                                  JURÍDICOS)               que, como resultado da
tramitação do processo n.º n.º 53000.000617/2001 no
âmbito               do         Ministério                   das          Comunicações                          (anexo      I)
consolidado de forma diversamente oposta às regras de
licitação e portanto contendo vícios legais insanáveis,
sobreveio os seguintes atos:
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)    fls. 14/19
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                                 a) edição do Decreto Presidencial de 11 de junho de
                                    2001 outorgando à "Fundação Nossa Senhora
                                    Aparecida" concessão para executar serviço de
                                    radiodifusão de sons e imagens, canal 59-E, com
                                    fins exclusivamente educativos;

                                 b) do edição, pelo Congresso Nacional, do Decreto
                                    Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002,
                                    aprovando o ato de outorga à "Fundação Nossa
                                    Senhora Aparecida" para executar serviço de
                                    radiodifusão de sons e imagens, canal 53-E, com
                                    fins exclusivamente educativos; e

                                  c) celebração, na data de 31 de outubro de 2002,
                                      do contrato de concessão entre a União e a
                                      "Fundação Nossa Senhora Aparecida" para a
                                      execução, pelo prazo de 15 (quinze) anos do
                                      serviço de radiodifusão de sons e imagens, com
                                      fins exclusivamente educativos, na localidade de
                                      Aparecida/SP.


                                 29. Diante disso, mercê da inconstitucionalidade
do artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada
pelo Decreto n.º 2.108/1996, aplicável a regra disposta no
presente decreto quanto à efetiva necessidade de procedimento
licitatório porquanto de acordo com as regras constitucionais
previamente estabelecidas, conforme dispõe seus artigo 1º e 10:


                                  Artigo 1º. Os serviços de radiodifusão, compreendendo
                                  a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a
                                  transmissão de sons e imagens (televisão), a serem
                                  direta e livremente recebidas pelo público em geral,
                                  obedecerão aos preceitos da Lei n.º 4.117, de 27 de
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 15/19
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                                  agosto de 1962, do Decreto n.º 52.026, de 20 de maio
                                  de 1963, deste Regulamento e das Normas baixadas
                                  pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto
                                  à outorga para execução desses serviços, as
                                  disposições da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

                                  Artigo 10. A outorga para execução dos serviços de
                                  radiodifusão será precedida de procedimento licitatório,
                                  observadas as disposições legais e regulamentares.

                                 30. Dessa forma, como raciocínio lógico, a
obediência das disposições da Lei n.º 8666/93 para a concessão de
serviços de radiodifusão e imagens pressupõem a adoção das regras
atinentes, além do procedimento licitatório, à regulamentação
contratual do serviço público concedido à entidade interessada.


                                 31. Assim, seguindo a presente sistemática, a falta
de adequado procedimento licitatório seguindo as regras
estabelecidas na Lei n.º 8.666/93, combinadas como o disposto no
no artigo 13, incisos de I a XV, do Decreto n.º 52.795/63, com
redação dada pelo Decreto n.º 2.108/1996, acarretam,
indubitavelmente, a nulidade de todos os atos posteriores e,
principalmente, do contrato de concessão firmado.


                                 32. Nesse sentido, interessante trazer à lume o
disposto no § 2º do artigo 49 da Lei n.º 8.666/93:
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 16/19
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                                  (...)
                                  2º. A nulidade do procedimento licitatório induz a do
                                  contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do
                                  art. 59 desta lei.


                                  33. Portando, o presente caso trata de situação
que,          inclusive,                vai         além            de         uma            possível               nulidade
procedimental da licitação, pois ela sequer ocorreu conforme
exaustivamente explanado. Daí, havendo que se considerar
como nulos todos os atos praticados pelo Ministério das
Comunicações                              no              âmbito                    do              processo              n.º
53000.000617/2001 , assim como os atos discriminados no
item 28 “a”, “b” e “c”.


DO PEDIDO


                                 34. Ante o exposto, requer o Ministério
Público Federal, pelo procurador da República signatário:


                                 a) a autuação e recebimento da presente ação civil
                                    pública, juntamente com o inquérito civil que lhe
                                    deu origem, e a citação das demandadas, por
                                    seus representantes, para apresentarem defesa,
                                    no prazo e forma da lei;

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)      fls. 17/19
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                                  b) seja a presente ação julgada procedente a fim de
                                     declarar a nulidade:

                                          i)        do     processo       administrativo    n.º
                                                  53000.000617/2001, referente a “Fundação
                                                  Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em
                                                  Aparecida/SP, que tramitou no Ministério das
                                                  Comunicações e culminou na outorga da
                                                  execução do serviço de radiodifusão de sons e
                                                  imagens, com fins exclusivamente educativos;

                                          ii) do Decreto sem número, publicado no DOU de
                                                11 de junho de 2001 (ato formal de outorga);

                                          iii) do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro
                                                de 2002 do Senado Federal, publicado no
                                                DOU de 6 de setembro de 2002;

                                          iv) do contrato de concessão de outorga firmado
                                               entre a União e a Fundação Nossa Senhora
                                               Aparecida e dos demais atos administrativos
                                               derivados dos atos anteriores.

                                 c) ao final, seja a União condenada em obrigação de
                                    não fazer, consistente em se abster de outorgar a
                                    concessão do serviço supramencionado sem a
                                    realização de procedimento licitatório, sob pena de
                                    multa diária a ser arbitrada pelo juízo;

                                  d) a condenação definitiva da “Fundação Nossa
                                    Senhora Aparecida”, canal 59-E, em obrigação de
                                    não fazer, consistente em não executar qualquer
                                    tipo de transmissão através do citado canal no
                                    município de Aparecida/SP; e

                                  e) a condenação da União e da "Fundação Nossa
                                     Senhora Aparecida", na condição de devedora
                                     solidária,  ao   pagamento     das   verbas
                                     sucumbenciais.


autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 18/19
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                                 35. Protesta-se, ainda, pela produção de provas
por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelos
documentos contidos nos autos do presente procedimento
administrativo.


                                 36. Da-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais).


                                 Nesses termos, pede deferimento.




                                                    Guaratinguetá, 20 de setembro de 2011.




                         Adjame Alexandre Gonçalves Oliveira
                                        Procurador da República




autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação)   fls. 19/19

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  • 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARATINGUETÁ/SP Autos nº 1.34.029.000030/2010-44 Inquérito civil O Ministério Público Federal, pelo procurador da República signatário, com fundamento no artigo 127, caput e 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso I, alínea “h”, inciso II, alínea “d”, e 6º, inciso VII, alíneas “a” e “d”, da Lei Complementar n.º 75/93, nos artigos 1º, inciso IV, 5º e 12 da Lei n.º 7.347/85, e com base nos autos da peça informativa em epígrafe, vem propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra a “Fundação Nossa Senhora Avenida Presidente Getúlio Vargas, n.° 381 – Vila Paraíba – Guaratinguetá/SP – CEP 12.515-320  (12) 3123-1500 fls. 1/19
  • 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP Aparecida”, CNPJ n.º 43.665.629/0001-63, com endereço para citação, por seu atual Presidente, na Avenida Getúlio Vargas, nº.185, Centro, no município de Aparecida/SP; e contra a União, com endereço para citação, por seu Procurador, na Avenida Presidente Vargas, nº 381, Vila Paraíba, Guaratinguetá/SP. Pelas razões adiante expostas. DOS FATOS 1. Trata-se de inquérito civil público instaurado na Procuradoria da República do Município de Guaratinguetá/SP com o objetivo de investigar a outorga de concessão de serviço público de radiodifusão de sons e imagens à “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, para autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 2/19
  • 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP exploração de radiodifusão em Aparecida/SP, sem a observância de processo de licitação obrigatório para concessão de serviço público. 2. Segundo consta dos autos, em 06 de fevereiro de 2001, a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, CNPJ n.º 43.665.629/0001-63, com sede no município de Aparecida/SP, representada por seu presidente Leo Arlindo Lorscheider, requereu junto ao Ministério das Comunicações autorização para implantação de estação geradora de sinais de televisão após ter ciência da publicação, no Diário Oficial da União, da inserção do canal 59-E de caráter educativo destinado o município de Aparecida/SP (fls. 08, anexo I). 3. Dessa forma, a partir do presente requerimento instaurou-se no âmbito da Secretaria Executiva do Ministério das Comunicações em São Paulo o processo registrado sob o n.º 53000.000617/2001, sendo o mesmo posteriormente instruído com documentos apresentados pela entidade interessada (fls. 09/97, anexo I). autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 3/19
  • 4. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP 4. Após analisado o presente requerimento no âmbito do órgão em epígrafe, foi emitido o parecer jurídico n.º 26/2001, datado de 12 de março de 2001, no bojo do qual, com fundamento no artigo 21, inciso XII, letra “a” e artigo 223, ambos da Constituição Federal, assim como no artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795, de 31 de outubro 1963, conclui-se pelo deferimento do pedido de concessão para execução dos serviços de radiofusão de sons imagens, com finalidade exclusivamente educativa, mediante a utilização do canal 59-E (fls. 221/223, anexo I). 5. Uma vez encaminhado o processo n.º 53000.000617/2001 ao Departamento de Outorga e Licenciamento do Ministério das Comunicações em Brasília/DF e, após emitido o parecer n.º 26/2001-DOUL (fls. 221/223, anexo I), foram os autos submetidos à Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos de Comunicações sendo emitido o Parecer Conjur/MC n.º 443/2001 (fls. 224/225, anexo I), destacando-se: autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 4/19
  • 5. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP “(…) 3. Reexaminadas as peças que constituem os autos do presente processo, o pedido, sua documentação e os fundamentos jurídicos que determinaram a postura de deferimento adotada pela SSR/DOUL/MC, concluo, igualmente, pelo deferimento do postulado, acrescentando que, de acordo com o § 2º do artigo 14 do Decreto-lei n.º 236, de 28 de fevereiro de 1967, e com o § 1º do artigo 13 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº. 52.795, de 31 de outubro de 1963, com a redação dada pelo Decreto nº. 2.108, de 24 de dezembro de 1998, “é dispensável a licitação para execução de serviços de radiodifusão com fins exclusivamente educativos”. 4. Isto posto, proponho o encaminhamento dos presente autos ao Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, acompanhados de minuta dos atos correspondentes – Exposição de Motivos e Decreto – com vistas ao encaminhamento para o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, autoridade competente para conhecer e decidir do pedido” (...) 6. Remetido o presente parecer ao Ministro de Estado das Comunicações, foram os autos, em sequência, encaminhados à Presidência da República culminando com a edição do Decreto de outorga de concessão sem número de 11 de junho de 2001 (fls. 226, anexo I) que, por sua vez, foi posteriormente submetido ao Congresso Nacional nos termos do artigo 49, inciso XII, combinado com o § 3º do artigo 223, autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 5/19
  • 6. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP da Constituição Federal (fls. 228, anexo I). 7. Apreciado e aprovado perante as Comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática e de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 229/231, anexo I), o respectivo Decreto Presidencial foi objeto de análise e parecer da Comissão de Educação do Senado Federal, resultando, após submetido à sessão do Congresso Nacional, na edição do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002, publicado no Diário Oficial do Senado Federal em 6 de setembro de 2002 (fls. 232, anexo I). 8. Com a aprovação da outorga pelo Congresso Nacional conforme acima indicado, em 31 de outubro de 2002, a União e a Fundação Nossa Senhora Aparecida assinaram contrato de concessão para a execução, pelo prazo de 15 (quinze) anos, de serviço de rádio difusão de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na localidade de Aparecida/SP (fls. 233/236, anexo I). autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 6/19
  • 7. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP DA COMPETÊNCIA DA VARA FEDERAL DE GUARATINGUETÁ/SP 9. Inicialmente, cabe salientar que a concessão de serviço público implica apenas delegação de sua execução, sem acarretar modificações em sua natureza jurídica e titularidade. 10. Nesta esteira, depreende-se do artigo 21, XII, alínea “a”, da Constituição, que o serviço de radiodifusão de sons e imagens apresenta natureza jurídica de serviço público federal, o que por si só faz da Justiça Federal o órgão competente para processar e julgar a presente ação, em virtude do critério de competência em razão da matéria. 11. Por outro lado, a presente demanda deduz pretensão de anulação de ato administrativo em face da União, dessa forma, configura-se ainda o critério de competência em razão da pessoa. autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 7/19
  • 8. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP 12. Por fim, insta anotar que os atos passíveis de anulação produzem efeitos lesivos no Estado de São Paulo, mais especificamente no município de Aparecida/SP, e de acordo com o artigo 2º, da Lei n.º 7.347/85, as ações civis públicas devem ser propostas no local onde o dano ocorrer, motivo pelo qual esta Subseção Judiciária se faz competente para processar e julgar a causa. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 13. A legitimidade do Ministério Público encontra-se fundada no fato de que a concessão indevida de canal de televisão atinge indiscutivelmente o interesse difuso à informação. 14. Na espécie, considerando a finalidade da concessão, torna-se imperioso tutelar, além do direito à informação, outro direito difuso a ser atingido com a indevida outorga do canal 53+E em Aparecida/SP, qual seja o direito à educação mediante canal televisivo de acesso livre. autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 8/19
  • 9. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP 15. Observe-se ainda que a prestação indevida de um serviço federal por concessionária lesa o patrimônio público. Nota-se também que os atos administrativos atacados foram editados por órgãos da União. 16. Logo, é indubitável a legitimidade do Ministério Público Federal para a propositura da presente ação civil pública. FUNDAMENTO JURÍDICO 17. Inicialmente, importa analisar, sob a ótica da Constituição de 1988, a validade do artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 que subsidiou os pareceres emitidos pelo Ministério das Comunicações no âmbito do requerimento de concessão de outorga do canal 59-E pela "Fundação Nossa Senhora Aparecida": (...) §2º A outorga de canais para televisão educativa não dependerá da publicação do edital previsto no artigo autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 9/19
  • 10. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações". 18. Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 21, inciso XI e XII, alínea "a", da Constituição Federal, é de competência da União a exploração, de forma direta, ou mediante autorização, concessão ou, ainda, permissão, dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. 19. De outro lado, em seu artigo 37, inciso XXI, está disposta a obrigatoriedade de procedimento licitatório para a contração de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, ressalvando os casos especificados na legislação, pressupondo, dessa forma, a existência de hipóteses em que seja possível a dispensa de procedimento licitatório. 20. No entanto, em se tratando de serviços de natureza pública, sempre haverá a necessidade da instauração de processo licitatório, conforme claramente dispõe o artigo 175 da Constituição Federal: autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 10/19
  • 11. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP "Artigo. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". 21. Nesse sentido, realizando uma interpretação lógica e direta dos dispositivos constitucionais acima indicados, os serviços de telecomunicações e de radiodifusão de sons e imagens ostentam natureza jurídica de serviço público federal, sendo que sua concessão a particulares depende, impreterivelmente, de procedimento licitatório. 22. Não é crível, dessa forma, que o disposto no artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 no que tange à desnecessidade de publicação de edital para outorga de canais de televisão educativa tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, considerando que o procedimento licitatório rege-se, por excelência, pelo princípio da publicidade, o qual, por sua vez, é um dos sustentáculos da administração pública. 23. Há que se atentar, de outra forma, ainda que autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 11/19
  • 12. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP se admitisse eventual compatibilidade material do artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 com a Constituição Federal, que referida norma limitou-se a dispensar, na outorga de canais para televisão educativa, a publicação do edital previsto no artigo 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações, sem qualquer previsão quanto à hipótese de dispensa do processo licitatório. 24. Ainda sob o prisma da nova ordem constitucional estabelecida a partir da Constituição Federal de 1988 no que diz respeito aos princípios da administração pública, com destaque para a legalidade e publicidade, há que se considerar que o artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada pelo Decreto n.º 2.108/96, ao dispor sobre a hipótese de dispensa de licitação para outorga de serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos violou diretamente as regras estabelecidas no artigo 37, inciso XXI e artigo 175, ambos da Constituição Federal, exorbitando os limites legais impostos à matéria. 25. Anote-se, nesse sentido, que o processo de autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 12/19
  • 13. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP licitação pública para a contratação de serviços, compras e alienações estabelecido nos dispositivos constitucionais acima indicados tem por finalidade assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes, processo este que, uma vez não devidamente instaurado, ensejará indubitável violação aos princípios da administração pública e normas gerais disposto na Lei n.º 8.666/93 e legislação correlata. 26. Como consequência, não há como aferir correlação lógica entre a hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63 com a finalidade pública a ser atendida pela outorga para a execução dos serviços de radiofusão com fins exclusivamente educativos. 27. Em conclusão, se o serviço telecomunicações, assim incluído o de radiodifusão de sons e imagens, tiver finalidade estritamente educativa, a regra a ser seguida, nos exatos moldes do artigo 175 da Constituição Federal, é da necessidade de procedimento licitatório (e não sua dispensa), situação que possibilitará à administração pública autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 13/19
  • 14. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP selecionar a entidade mais capacitada técnica e que apresente o melhor projeto educacional. Tais aspectos são passíveis de aferição segundo critérios objetivos, e por isso, demandam a realização de um procedimento administrativo vinculado, em fiel observância aos princípios e normas constitucionais e às regras da legislação ordinária pertinente, sob pena de tornarem- se nulos de pleno direito. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO INEXISTENTE. NULIDADE DOS ATOS DO EXECUTIVO E LEGISLATIVO E CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO E IMAGEM. 28. Sobreleva destacar, em suma, levando-se em consideração o teor do disposto no decorrer dos itens 17 a 27 (FUNDAMENTOS JURÍDICOS) que, como resultado da tramitação do processo n.º n.º 53000.000617/2001 no âmbito do Ministério das Comunicações (anexo I) consolidado de forma diversamente oposta às regras de licitação e portanto contendo vícios legais insanáveis, sobreveio os seguintes atos: autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 14/19
  • 15. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP a) edição do Decreto Presidencial de 11 de junho de 2001 outorgando à "Fundação Nossa Senhora Aparecida" concessão para executar serviço de radiodifusão de sons e imagens, canal 59-E, com fins exclusivamente educativos; b) do edição, pelo Congresso Nacional, do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002, aprovando o ato de outorga à "Fundação Nossa Senhora Aparecida" para executar serviço de radiodifusão de sons e imagens, canal 53-E, com fins exclusivamente educativos; e c) celebração, na data de 31 de outubro de 2002, do contrato de concessão entre a União e a "Fundação Nossa Senhora Aparecida" para a execução, pelo prazo de 15 (quinze) anos do serviço de radiodifusão de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na localidade de Aparecida/SP. 29. Diante disso, mercê da inconstitucionalidade do artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada pelo Decreto n.º 2.108/1996, aplicável a regra disposta no presente decreto quanto à efetiva necessidade de procedimento licitatório porquanto de acordo com as regras constitucionais previamente estabelecidas, conforme dispõe seus artigo 1º e 10: Artigo 1º. Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral, obedecerão aos preceitos da Lei n.º 4.117, de 27 de autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 15/19
  • 16. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP agosto de 1962, do Decreto n.º 52.026, de 20 de maio de 1963, deste Regulamento e das Normas baixadas pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto à outorga para execução desses serviços, as disposições da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Artigo 10. A outorga para execução dos serviços de radiodifusão será precedida de procedimento licitatório, observadas as disposições legais e regulamentares. 30. Dessa forma, como raciocínio lógico, a obediência das disposições da Lei n.º 8666/93 para a concessão de serviços de radiodifusão e imagens pressupõem a adoção das regras atinentes, além do procedimento licitatório, à regulamentação contratual do serviço público concedido à entidade interessada. 31. Assim, seguindo a presente sistemática, a falta de adequado procedimento licitatório seguindo as regras estabelecidas na Lei n.º 8.666/93, combinadas como o disposto no no artigo 13, incisos de I a XV, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada pelo Decreto n.º 2.108/1996, acarretam, indubitavelmente, a nulidade de todos os atos posteriores e, principalmente, do contrato de concessão firmado. 32. Nesse sentido, interessante trazer à lume o disposto no § 2º do artigo 49 da Lei n.º 8.666/93: autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 16/19
  • 17. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP (...) 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta lei. 33. Portando, o presente caso trata de situação que, inclusive, vai além de uma possível nulidade procedimental da licitação, pois ela sequer ocorreu conforme exaustivamente explanado. Daí, havendo que se considerar como nulos todos os atos praticados pelo Ministério das Comunicações no âmbito do processo n.º 53000.000617/2001 , assim como os atos discriminados no item 28 “a”, “b” e “c”. DO PEDIDO 34. Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal, pelo procurador da República signatário: a) a autuação e recebimento da presente ação civil pública, juntamente com o inquérito civil que lhe deu origem, e a citação das demandadas, por seus representantes, para apresentarem defesa, no prazo e forma da lei; autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 17/19
  • 18. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP b) seja a presente ação julgada procedente a fim de declarar a nulidade: i) do processo administrativo n.º 53000.000617/2001, referente a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em Aparecida/SP, que tramitou no Ministério das Comunicações e culminou na outorga da execução do serviço de radiodifusão de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos; ii) do Decreto sem número, publicado no DOU de 11 de junho de 2001 (ato formal de outorga); iii) do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002 do Senado Federal, publicado no DOU de 6 de setembro de 2002; iv) do contrato de concessão de outorga firmado entre a União e a Fundação Nossa Senhora Aparecida e dos demais atos administrativos derivados dos atos anteriores. c) ao final, seja a União condenada em obrigação de não fazer, consistente em se abster de outorgar a concessão do serviço supramencionado sem a realização de procedimento licitatório, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo; d) a condenação definitiva da “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em obrigação de não fazer, consistente em não executar qualquer tipo de transmissão através do citado canal no município de Aparecida/SP; e e) a condenação da União e da "Fundação Nossa Senhora Aparecida", na condição de devedora solidária, ao pagamento das verbas sucumbenciais. autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 18/19
  • 19. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP 35. Protesta-se, ainda, pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelos documentos contidos nos autos do presente procedimento administrativo. 36. Da-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesses termos, pede deferimento. Guaratinguetá, 20 de setembro de 2011. Adjame Alexandre Gonçalves Oliveira Procurador da República autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 19/19