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Agravo de Instrumento n. 2013.041971-1, de Chapecó
Relator: Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
LIMINAR QUE CONCEDEU A GRATUIDADE NO
TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL A MAIORES DE 60
ANOS, PORTADORES DE DOCUMENTOS DE
IDENTIDADE E DEVIDAMENTE CADASTRADOS. LEI
MUNICIPAL N. 3.099/90, QUE PREVÊ A ISENÇÃO, DESDE
QUE COMPROVADA A RENDA INFERIOR A UM SALÁRIO-
MINIMO E MEIO. LEI N. 467/2011 E DECRETO MUNICIPAL
N. 25.029/2011 QUE AMPLIARAM A ISENÇÃO AOS
IDOSOS CADASTRADOS NO MUNICÍPIO, PORTADORES
DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA
DO MUNICÍPIO PARA DISPOR SOBRE AS CONDIÇÕES
DO EXERCÍCIO DA GRATUIDADE. LEI MUNICIPAL
VIGENTE QUANDO DA REALIZAÇÃO DO CONTRATO DE
CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO.
DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO NÃO
COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
n. 2013.041971-1, da comarca de Chapecó (1ª Vara da Fazenda Acidentes do
Trab e Reg Público), em que é agravante Auto Viação Chapecó Ltda e agravado
o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr.
Des. Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Carlos
Adilson Silva.
Florianópolis, 25 de novembro de 2014.
Paulo Ricardo Bruschi
RELATOR
RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou “AÇÃO
CIVIL PÚBLICA” contra Auto Viação Chapecó Ltda., Transportes Turismo Tiquin
Ltda. e o Município de Chapecó.
Pelas razões a seguir reproduzidas, o Juiz Selso de Oliveira
concedeu a liminar e impôs “aos réus a obrigação de fazer, consistente em
conceder a gratuidade no transporte coletivo intramunicipal a todas as pessoas
que preencherem as exigências do artigo 40 do Decreto n. 25.029/2011, sob
pena de multa diária, cada qual em R$ 5.000,00” (fl. 48).
Inconformada, a ré Auto Viação Chapecó Ltda. interpôs agravo de
instrumento, sustentando, em síntese, que: a) “Foi ajustado entre outras
questões que a Agravante e concessionária do serviço de transporte público nos
termos dos itens XV e XVI, da cláusula 2ª(segunda), do contrato de concessão,
conforme regras constante no edital, bem como, nos termos do art. 117 da Lei
Orgânica Municipal, e que apenas as seguintes pessoas seriam beneficiadas
pela gratuidade do serviço de transporte, a saber: a) maiores de 65 (sessenta e
cinco) anos; b) deficientes e professores da rede municipal”; b) “a Lei Orgânica
do Município de Chapecó, regra que somente às pessoas a partir de 65
(sessenta e cinco) anos de idade e aos deficientes é garantida a gratuidade do
transporte coletivo urbano e rural, ou seja, direito considerado constitucional”; c)
a “Lei Ordinária sob nº 3.099 de 27/04/1990, cuja regulamentação foi
implementada pelo Decreto nº 10.009 de 31 de janeiro de 2002, através do artigo
50, estabeleceu expressamente que o benefício aos idosos, só seria concedido
àqueles com idade acima de 65 (sessenta e cinco) anos, ou seja, regulou aquilo
que estava estabelecido na 'Lei Orgânica do Município de Chapecó', e alterou
expressamente o artigo 1º da Lei nº 3.099 de 27/04/1990, que estabelecia a
gratuidade às pessoas aposentadas e àquelas com mais de 60 (sessenta) anos”;
d) “desde 31 de janeiro de 2002, o benefício concedido pela liminar, foi revogado,
ou seja, a gratuidade no transporte coletivo para pessoas com idade acima de 60
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
(sessenta) anos não existiu mais”; e) “onera a agravante e o Município a
conceder um benefício aos idosos com mais de 60 (sessenta) anos, sem apontar
a fonte de custeio e ainda sem previsão legal e orçamentária, invadindo a
competência legislativa e executiva do Poder Municipal”; f) “a liminar deferida o
foi com fundamento no artigo 40 do Decreto Municipal nº 25.029/2011 o qual, por
não ter sido celebrado o novo contrato de concessão entre o Município de
Chapecó e a outra Agravante, não está em vigor, pois a sua extensão aos idosos
com mais de 60 anos está condicionada à referida celebração do novo contrato,
o que como se disse acima, que até hoje não ocorreu”; g) “por força do art. 35 da
Lei Federal nº 9.074/95, não há como exigir da agravante que lhes sejam
transferidos integralmente os ônus da política de gratuidade já implantada pelo
ente Municipal após a concessão do serviço público” (fls. 02/30).
O Desembargador Domingos Paludo indeferiu o pedido de liminar
(fls. 51/54). Ato contínuo, o agravado apresentou contrarrazões (fls. 59/65).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exm.ª
Sr.ª Dr.ª Vera Lúcia Ferreira Copetti no sentido do desprovimento do recurso (fls.
68/75).
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos legais, conhece-se do recurso.
Sustenta a agravante o desacerto da decisão interlocutória,
requerendo a suspensão dos efeitos da liminar concedida no sentido “de exigir o
cumprimento da política de gratuidade a agravante sem ter a contrapartida da
fonte de custeio desta despesa, que remunere o transporte de idosos acima de
60 (sessenta) anos de idade, ou, então, que crie fonte de custeio do transporte
daqueles passageiros e, finalmente, a suspensão da aplicação da multa diária de
R$5.000,00 (cinco mil reais)” (fl. 29).
A Constituição Federal dispõe, em seu art. 230, que “a família, a
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sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas” (caput) e
garantiu aos idosos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos (§ 2º).
Além disso, em seu art. 30 previu que compete aos municípios
“suplementar a legislação federal e estadual no que couber”.
Este direito fundamental constitucional restou ampliado pelo
Estatuto do Idoso, o qual dispôs em seu art. 39:
Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a
gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto
nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos
serviços regulares.
§ 1º
Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer
documento pessoal que faça prova de sua idade.
§ 2o
Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão
reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente
identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos.
§ 3o
No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60
(sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local
dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de
transporte previstos no caput deste artigo (o destaque não consta no
original).
Tendo em vista que os direitos fundamentais são cláusulas pétreas
e, por isso, insuscetíveis de restrição, mas apenas ampliação do direito protegido,
plenamente viável que o Município de Chapecó alargue o campo de incidência da
norma, abarcando uma categoria maior de idosos na gratuidade do transporte
coletivo, tal como o fez quando editou a Lei n. 3.099/90, a qual estabelece:
Art. 1º - Terão passe gratuito, em viagens dentro do Município de
Chapeco, as pessoas portadoras de deficiência física, aposentadas e
aquelas com mais de 60 anos de idade, com renda comprovada de até um
salário mínimo e meio e se utilizarem dos coletivos intramunicipais.
Art. 2º - O benefício concedido fica condicionado à comprovação pelo
interessado, do enquadramento nas condições estabelecidas pelo artigo 1º
desta Lei, junto às empresas concessionárias ou permissionárias que farão a
identificação necessária.
Art. 3º - Para fazer face às despesas decorrentes da aplicação desta Lei,
serão utilizados recursos orçamentários próprios.
Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º - Ficam revogadas as disposições em contrário (o destaque não
consta no original).
Em fevereiro de 1991, já com a Lei n. 3.099/90 em vigor, foi
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celebrado contrato de concessão entre o Município de Chapecó e as empresas
Turismo Tiquin Ltda. (fls. 271/279 do Anexo) e Auto Viação Chapecó Ltda. (fls.
280/288). Em ambos os contratos na Cláusula Segunda, Parágrafo Único, XV,
ficou estabelecido que a concessão ficaria condicionada ao atendimento por
parte das concessionárias de “efetuar o transporte gratuito dos idosos nos
moldes e forma previsto na Constituição Federal e legislação vigente” (fls. 274 e
283 do Anexo).
Assim, era dever das concessionárias conhecer da legislação
vigente, uma vez que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece” (art. 3º da LINDB).
Os Decretos n. 10.008/2002 e n. 16.048/2006, como bem salientou
o digno Juiz de 1º grau, “vieram regulamentar o sistema de transporte coletivo
urbano integrado, bem como a obtenção e uso dos diferentes tipos de créditos e
isenções, dentre estas a referente ao transporte gratuito ao idoso. Embora seus
dispositivos não façam remissão aos idosos entre 60 e 65 anos de idade, tais
decretos não revogaram (nem poderiam) a Lei n. 3.099/90” (fl. 42).
Aliado a isso, em 2011 foi editada a Lei Complementar Municipal n.
467, a qual dispôs sobre a organização do transporte coletivo de Chapecó e em
seu art. 23 estabeleceu que “o decreto que regulamentar a presente Lei
Complementar definirá os casos de isenção e redução tarifária, observada a
legislação vigente”.
Tal legislação foi regulamentada pelo Decreto n. 25.029/2011, que,
no art. 40, tratou novamente do tema, assegurando a gratuidade do transporte
aos maiores de 60 (sessenta) anos, sem maiores exigências, verbis:
Art. 40. Será gratuito o transporte de:
[...]
II – pessoas com mais de 60 (sessenta anos), na área urbana e rural,
portadores de documentos de identidade e devidamente cadastrados à
empresa concessionária;
[...]
Parágrafo único – Os beneficiados que estão previstos nos incisos II, III e
V, deverão estar cadastrados junto ao Município, na empresa concessionária e
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
portar a devida identificação e comprovação do enquadramento.
Art. 41. O inciso II do artigo 40 deste Decreto produz efeitos a partir do
novo contrato objeto de processo licitatório determinado pela Lei Complementar
n. 467/11 (o destaque não consta no original).
Inicialmente, vale o registro de que a Lei n. 3.099/90
hierarquicamente é superior aos Decretos n. 10.008/2002 e n. 16.048/2006.
Portanto, ainda que se quisesse, estes não teriam o condão de revogar uma lei.
Ademais, a Lei Complementar n. 467/2011, a qual poderia revogar a
Lei de 1990, assim não o fez, sendo que, inclusive, o decreto que a
regulamentou, manteve o direito à gratuidade do transporte coletivo aos maiores
de 60 (sessenta) anos, de forma mais benéfica, já que não restringiu o benefício
com base na renda.
Feita tal digressão, exsurge, portanto, o dever de cumprimento da
legislação mencionada em respeito ao interesse público, o qual sempre deve ser
priorizado.
Aduza-se que o direito ao transporte coletivo gratuito está
assegurado aos idosos que satisfaçam os requisitos legais, razão por que
insubsistente a alegação da agravante de que somente depois do procedimento
licitatório e contratação das novas concessionárias do transporte público tal
direito poderá ser exercido.
Aliás, já decidiu esta Corte, mutatis mutandis:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO
MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE TRANSPORTE
COLETIVO GRATUITO AO IDOSO. NORMA IMPUGNADA CÔNSONA COM
PRECEITOS CONSTITUCIONAIS AUTO-APLICÁVEIS. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO (ACMS n. 2009.066856-2, de Laguna, rel. Des. João Henrique
Blasi, j. 28/6/2011 - grifei).
Com relação à alegada ausência de fonte de custeio desta despesa
e da consequente impossibilidade de concessão do benefício, não merece
prosperar a tese defendida pela agravante.
Isso porque, o Estatuto do Idoso não impôs a condição de criação
de fonte de custeio para que o direito fosse concedido ao idoso. Além disso, já
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
era sabido do benefício concedido pela Lei n. 3.099/90 quando da assinatura do
contrato de concessão.
Dessa forma, não prospera o argumento de que, “por força do art.
35 da Lei Federal n. 9.074/95, não há como exigir da agravante que lhes sejam
transferidos integralmente os ônus da política de gratuidade já implantada pelo
ente Municipal após a concessão do serviço público” (fl. 23). Assim dispõe o art.
35: “A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica
condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea
revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a
preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Como não se trata de
novo benefício tarifário concedido, já que a Lei que o criou é anterior ao processo
de concessão, não há que se falar em previsão em lei da origem dos recursos ou
da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário, para que se
preserve o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Convém destacar excerto do acórdão do Ag. Reg. No Recurso
Extraordinário 625.526 proferido pelo STF:
“[...] no magnífico acórdão relatado pela eminente Ministra Cármen
Lúcia nos autos da ADI n. 3.768/DF, o Plenário desta Suprema Corte
deixou assentado que, a par de estar garantida a gratuidade no transporte
coletivo de passageiros a pessoas de mais de 65 anos de idade, pode o Estado
alterar, unilateralmente, condições fixadas para o contrato de concessão e
permissão, incumbindo ao particular que contrata com a Administração, se isso
vier a ocorrer, comprovar, perante o ente contratante, o eventual desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato para pleitear uma solução para esse
problema.
Ocioso ressaltar, ainda, que o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) prevê,
expressamente, a hipótese de que a gratuidade nos meios de transporte
coletivo seja estendida a pessoas entre 60 e 65 anos de idade, ficando a critério
da legislação local dispor sobre as condições para seu exercício.
Ora, no caso presente, há lei municipal dispondo sobre o tema, não
havendo que se falar, assim, em qualquer nulidade do decreto contra o qual se
voltou o mandado de segurança em tela, visto que se limitou a regulamentar sua
aplicação.
Tampouco se poderia falar, como pretendido pela agravante, que “o
desequilíbrio contratual ocasionado pelo Decreto Municipal 3.111/2004
independe de prova, por estar ele ínsito à instituição da gratuidade, sendo a
quebra da comutatividade fato in re ipsa à concessão do benefício”.
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
Isso porque a realidade de um tal desequilíbrio, para ser verificada, em um
dado caso concreto, deve vir cabalmente demonstrada, com a apresentação de
dados concretos. Além disso, uma vez constatado, tal desequilíbrio não implica
a cassação pura e simples dessa gratuidade.
Para corroborar tal conclusão, socorro-me, uma vez mais, de parte da
fundamentação do substancioso voto da Ministra Relatora da já mencionada
ADI n. 3.768/DF:
“Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as
condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um
lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser
cumpridas.
Compete ao contratado particular comprovar perante o ente contratante a
ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em quanto, como e
porque para que seja refeito se for o caso e segundo dados específicos.
A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer
caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte
coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se
resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto
constitucionalmente garantido.
Isso bastaria para aniquilar o argumento da Autora, segundo o qual a
exigência de cumprimento do direito dos idosos à gratuidade dos transportes
estaria a romper com o equilíbrio econômico-financeiro.
A argumentação da Autora, nesse ponto, há de ser tido como perverso. Os
idosos não são em número suficiente para aniquilar os ganhos dos empresários.
De outra parte, não há direito adquirido a se contrapor a direitos previstos
constitucionalmente, como os que se referem aos idosos. Logo, mesmo nos
contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da
Constituição, em respeito à garantia de equilíbrio, o máximo que poderiam
requerer os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal
seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus
comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos.
Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços
onerariam os seus contratos”.
Neste norte, caso houvesse desequilíbrio econômico-financeiro,
deveria a parte comprovar, detalhadamente, qual o ônus que lhe adviria no caso
de concessão do benefício, eis que, de todos cediço, simples alegação genérica
não pode prevalecer sobre o direito fundamental do idoso.
A propósito, colaciona-se:
1) MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. TRANSPORTE PÚBLICO.
GRATUIDADE AOS IDOSOS. LEI MUNICIPAL. SÚMULA 280/STF.
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA DO STJ. FONTE DE
CUSTEIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. MODIFICAÇÃO DO
CONTRATO. PERMISSÃO. PRECARIEDADE. PRECEDENTES.
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
I - A recorrente, permissionária de serviço de transporte coletivo municipal,
impetrou mandado de segurança voltando-se contra a gratuidade do transporte
coletivo para os maiores de 60 anos, no que diz respeito à ausência de fonte de
custeio para tanto.
II - Inviabilidade de análise de violação de legislação municipal – Lei
Municipal n. 9/99. Incidência da Súmula 280/STF. Possível violação de lei
federal, cuja discussão envolva limitações constitucionais, Estadual ou Federal,
não tem cabimento no âmbito do recurso especial.
III - A instância ordinária deliberou que houve a devida compensação para
fins de garantia da fonte de custeio, no que o pretendido debate esbarra na
vedação contida na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos.
IV - Ainda que não estivesse inicialmente prevista a cláusula de gratuidade
para os idosos, é cabível a modificação do contrato de forma unilateral, tendo
em conta que a permissão é ato administrativo discricionário e precário.
Precedentes:RMS n. 17.644/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
12.04.2007, RMS n. 22.903/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de
06.06.2007.
V - Recurso parcialmente conhecido e improvido (STJ, Resp 1.043.772 –
RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Julgado em: 04.11.2008).
2) Agravo regimental no recurso extraordinário. Gratuidade concedida a
pessoas entre 60 e 65 anos de idade em meios de transporte coletivos. Alegado
rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ofensa reflexa.
Precedentes.
1. Não padece de ilegalidade legislação municipal que concede gratuidade
em meios de transporte coletivos a pessoas entre 60 e 65 anos de idade.
2. A verificação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
em razão dessa gratuidade, não prescinde da análise dos fatos a causa, a
tornar meramente reflexa eventual ofensa constitucional.
3. A violação do princípio da ampla defesa também se situa no plano
infraconstitucional quando, como no presente caso, a análise de sua ocorrência
demanda revolvimento do conjunto fático-probatório.
4. Agravo regimental não provido (STF, AgReg no RExt 625.526 – RJ, Rel.
Min. Dias Toffoli, Julgado em: 29.05.2012).
Ante o exposto, vota-se por se conhecer do agravo de instrumento e
negar-lhe provimento.
É o voto.
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
I - A recorrente, permissionária de serviço de transporte coletivo municipal,
impetrou mandado de segurança voltando-se contra a gratuidade do transporte
coletivo para os maiores de 60 anos, no que diz respeito à ausência de fonte de
custeio para tanto.
II - Inviabilidade de análise de violação de legislação municipal – Lei
Municipal n. 9/99. Incidência da Súmula 280/STF. Possível violação de lei
federal, cuja discussão envolva limitações constitucionais, Estadual ou Federal,
não tem cabimento no âmbito do recurso especial.
III - A instância ordinária deliberou que houve a devida compensação para
fins de garantia da fonte de custeio, no que o pretendido debate esbarra na
vedação contida na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos.
IV - Ainda que não estivesse inicialmente prevista a cláusula de gratuidade
para os idosos, é cabível a modificação do contrato de forma unilateral, tendo
em conta que a permissão é ato administrativo discricionário e precário.
Precedentes:RMS n. 17.644/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
12.04.2007, RMS n. 22.903/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de
06.06.2007.
V - Recurso parcialmente conhecido e improvido (STJ, Resp 1.043.772 –
RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Julgado em: 04.11.2008).
2) Agravo regimental no recurso extraordinário. Gratuidade concedida a
pessoas entre 60 e 65 anos de idade em meios de transporte coletivos. Alegado
rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ofensa reflexa.
Precedentes.
1. Não padece de ilegalidade legislação municipal que concede gratuidade
em meios de transporte coletivos a pessoas entre 60 e 65 anos de idade.
2. A verificação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
em razão dessa gratuidade, não prescinde da análise dos fatos a causa, a
tornar meramente reflexa eventual ofensa constitucional.
3. A violação do princípio da ampla defesa também se situa no plano
infraconstitucional quando, como no presente caso, a análise de sua ocorrência
demanda revolvimento do conjunto fático-probatório.
4. Agravo regimental não provido (STF, AgReg no RExt 625.526 – RJ, Rel.
Min. Dias Toffoli, Julgado em: 29.05.2012).
Ante o exposto, vota-se por se conhecer do agravo de instrumento e
negar-lhe provimento.
É o voto.
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

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Agravo de Instrumento n. 2013.041971-1 - gratuidade transporte público idosos em Chapecó

  • 1. Agravo de Instrumento n. 2013.041971-1, de Chapecó Relator: Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR QUE CONCEDEU A GRATUIDADE NO TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL A MAIORES DE 60 ANOS, PORTADORES DE DOCUMENTOS DE IDENTIDADE E DEVIDAMENTE CADASTRADOS. LEI MUNICIPAL N. 3.099/90, QUE PREVÊ A ISENÇÃO, DESDE QUE COMPROVADA A RENDA INFERIOR A UM SALÁRIO- MINIMO E MEIO. LEI N. 467/2011 E DECRETO MUNICIPAL N. 25.029/2011 QUE AMPLIARAM A ISENÇÃO AOS IDOSOS CADASTRADOS NO MUNICÍPIO, PORTADORES DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA DISPOR SOBRE AS CONDIÇÕES DO EXERCÍCIO DA GRATUIDADE. LEI MUNICIPAL VIGENTE QUANDO DA REALIZAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2013.041971-1, da comarca de Chapecó (1ª Vara da Fazenda Acidentes do Trab e Reg Público), em que é agravante Auto Viação Chapecó Ltda e agravado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva. Florianópolis, 25 de novembro de 2014. Paulo Ricardo Bruschi RELATOR
  • 2. RELATÓRIO O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou “AÇÃO CIVIL PÚBLICA” contra Auto Viação Chapecó Ltda., Transportes Turismo Tiquin Ltda. e o Município de Chapecó. Pelas razões a seguir reproduzidas, o Juiz Selso de Oliveira concedeu a liminar e impôs “aos réus a obrigação de fazer, consistente em conceder a gratuidade no transporte coletivo intramunicipal a todas as pessoas que preencherem as exigências do artigo 40 do Decreto n. 25.029/2011, sob pena de multa diária, cada qual em R$ 5.000,00” (fl. 48). Inconformada, a ré Auto Viação Chapecó Ltda. interpôs agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que: a) “Foi ajustado entre outras questões que a Agravante e concessionária do serviço de transporte público nos termos dos itens XV e XVI, da cláusula 2ª(segunda), do contrato de concessão, conforme regras constante no edital, bem como, nos termos do art. 117 da Lei Orgânica Municipal, e que apenas as seguintes pessoas seriam beneficiadas pela gratuidade do serviço de transporte, a saber: a) maiores de 65 (sessenta e cinco) anos; b) deficientes e professores da rede municipal”; b) “a Lei Orgânica do Município de Chapecó, regra que somente às pessoas a partir de 65 (sessenta e cinco) anos de idade e aos deficientes é garantida a gratuidade do transporte coletivo urbano e rural, ou seja, direito considerado constitucional”; c) a “Lei Ordinária sob nº 3.099 de 27/04/1990, cuja regulamentação foi implementada pelo Decreto nº 10.009 de 31 de janeiro de 2002, através do artigo 50, estabeleceu expressamente que o benefício aos idosos, só seria concedido àqueles com idade acima de 65 (sessenta e cinco) anos, ou seja, regulou aquilo que estava estabelecido na 'Lei Orgânica do Município de Chapecó', e alterou expressamente o artigo 1º da Lei nº 3.099 de 27/04/1990, que estabelecia a gratuidade às pessoas aposentadas e àquelas com mais de 60 (sessenta) anos”; d) “desde 31 de janeiro de 2002, o benefício concedido pela liminar, foi revogado, ou seja, a gratuidade no transporte coletivo para pessoas com idade acima de 60 Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 3. (sessenta) anos não existiu mais”; e) “onera a agravante e o Município a conceder um benefício aos idosos com mais de 60 (sessenta) anos, sem apontar a fonte de custeio e ainda sem previsão legal e orçamentária, invadindo a competência legislativa e executiva do Poder Municipal”; f) “a liminar deferida o foi com fundamento no artigo 40 do Decreto Municipal nº 25.029/2011 o qual, por não ter sido celebrado o novo contrato de concessão entre o Município de Chapecó e a outra Agravante, não está em vigor, pois a sua extensão aos idosos com mais de 60 anos está condicionada à referida celebração do novo contrato, o que como se disse acima, que até hoje não ocorreu”; g) “por força do art. 35 da Lei Federal nº 9.074/95, não há como exigir da agravante que lhes sejam transferidos integralmente os ônus da política de gratuidade já implantada pelo ente Municipal após a concessão do serviço público” (fls. 02/30). O Desembargador Domingos Paludo indeferiu o pedido de liminar (fls. 51/54). Ato contínuo, o agravado apresentou contrarrazões (fls. 59/65). Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exm.ª Sr.ª Dr.ª Vera Lúcia Ferreira Copetti no sentido do desprovimento do recurso (fls. 68/75). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos legais, conhece-se do recurso. Sustenta a agravante o desacerto da decisão interlocutória, requerendo a suspensão dos efeitos da liminar concedida no sentido “de exigir o cumprimento da política de gratuidade a agravante sem ter a contrapartida da fonte de custeio desta despesa, que remunere o transporte de idosos acima de 60 (sessenta) anos de idade, ou, então, que crie fonte de custeio do transporte daqueles passageiros e, finalmente, a suspensão da aplicação da multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais)” (fl. 29). A Constituição Federal dispõe, em seu art. 230, que “a família, a Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 4. sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas” (caput) e garantiu aos idosos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (§ 2º). Além disso, em seu art. 30 previu que compete aos municípios “suplementar a legislação federal e estadual no que couber”. Este direito fundamental constitucional restou ampliado pelo Estatuto do Idoso, o qual dispôs em seu art. 39: Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares. § 1º Para ter acesso à gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade. § 2o Nos veículos de transporte coletivo de que trata este artigo, serão reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos. § 3o No caso das pessoas compreendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre as condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo (o destaque não consta no original). Tendo em vista que os direitos fundamentais são cláusulas pétreas e, por isso, insuscetíveis de restrição, mas apenas ampliação do direito protegido, plenamente viável que o Município de Chapecó alargue o campo de incidência da norma, abarcando uma categoria maior de idosos na gratuidade do transporte coletivo, tal como o fez quando editou a Lei n. 3.099/90, a qual estabelece: Art. 1º - Terão passe gratuito, em viagens dentro do Município de Chapeco, as pessoas portadoras de deficiência física, aposentadas e aquelas com mais de 60 anos de idade, com renda comprovada de até um salário mínimo e meio e se utilizarem dos coletivos intramunicipais. Art. 2º - O benefício concedido fica condicionado à comprovação pelo interessado, do enquadramento nas condições estabelecidas pelo artigo 1º desta Lei, junto às empresas concessionárias ou permissionárias que farão a identificação necessária. Art. 3º - Para fazer face às despesas decorrentes da aplicação desta Lei, serão utilizados recursos orçamentários próprios. Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º - Ficam revogadas as disposições em contrário (o destaque não consta no original). Em fevereiro de 1991, já com a Lei n. 3.099/90 em vigor, foi Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 5. celebrado contrato de concessão entre o Município de Chapecó e as empresas Turismo Tiquin Ltda. (fls. 271/279 do Anexo) e Auto Viação Chapecó Ltda. (fls. 280/288). Em ambos os contratos na Cláusula Segunda, Parágrafo Único, XV, ficou estabelecido que a concessão ficaria condicionada ao atendimento por parte das concessionárias de “efetuar o transporte gratuito dos idosos nos moldes e forma previsto na Constituição Federal e legislação vigente” (fls. 274 e 283 do Anexo). Assim, era dever das concessionárias conhecer da legislação vigente, uma vez que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º da LINDB). Os Decretos n. 10.008/2002 e n. 16.048/2006, como bem salientou o digno Juiz de 1º grau, “vieram regulamentar o sistema de transporte coletivo urbano integrado, bem como a obtenção e uso dos diferentes tipos de créditos e isenções, dentre estas a referente ao transporte gratuito ao idoso. Embora seus dispositivos não façam remissão aos idosos entre 60 e 65 anos de idade, tais decretos não revogaram (nem poderiam) a Lei n. 3.099/90” (fl. 42). Aliado a isso, em 2011 foi editada a Lei Complementar Municipal n. 467, a qual dispôs sobre a organização do transporte coletivo de Chapecó e em seu art. 23 estabeleceu que “o decreto que regulamentar a presente Lei Complementar definirá os casos de isenção e redução tarifária, observada a legislação vigente”. Tal legislação foi regulamentada pelo Decreto n. 25.029/2011, que, no art. 40, tratou novamente do tema, assegurando a gratuidade do transporte aos maiores de 60 (sessenta) anos, sem maiores exigências, verbis: Art. 40. Será gratuito o transporte de: [...] II – pessoas com mais de 60 (sessenta anos), na área urbana e rural, portadores de documentos de identidade e devidamente cadastrados à empresa concessionária; [...] Parágrafo único – Os beneficiados que estão previstos nos incisos II, III e V, deverão estar cadastrados junto ao Município, na empresa concessionária e Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 6. portar a devida identificação e comprovação do enquadramento. Art. 41. O inciso II do artigo 40 deste Decreto produz efeitos a partir do novo contrato objeto de processo licitatório determinado pela Lei Complementar n. 467/11 (o destaque não consta no original). Inicialmente, vale o registro de que a Lei n. 3.099/90 hierarquicamente é superior aos Decretos n. 10.008/2002 e n. 16.048/2006. Portanto, ainda que se quisesse, estes não teriam o condão de revogar uma lei. Ademais, a Lei Complementar n. 467/2011, a qual poderia revogar a Lei de 1990, assim não o fez, sendo que, inclusive, o decreto que a regulamentou, manteve o direito à gratuidade do transporte coletivo aos maiores de 60 (sessenta) anos, de forma mais benéfica, já que não restringiu o benefício com base na renda. Feita tal digressão, exsurge, portanto, o dever de cumprimento da legislação mencionada em respeito ao interesse público, o qual sempre deve ser priorizado. Aduza-se que o direito ao transporte coletivo gratuito está assegurado aos idosos que satisfaçam os requisitos legais, razão por que insubsistente a alegação da agravante de que somente depois do procedimento licitatório e contratação das novas concessionárias do transporte público tal direito poderá ser exercido. Aliás, já decidiu esta Corte, mutatis mutandis: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO GRATUITO AO IDOSO. NORMA IMPUGNADA CÔNSONA COM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS AUTO-APLICÁVEIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (ACMS n. 2009.066856-2, de Laguna, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 28/6/2011 - grifei). Com relação à alegada ausência de fonte de custeio desta despesa e da consequente impossibilidade de concessão do benefício, não merece prosperar a tese defendida pela agravante. Isso porque, o Estatuto do Idoso não impôs a condição de criação de fonte de custeio para que o direito fosse concedido ao idoso. Além disso, já Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 7. era sabido do benefício concedido pela Lei n. 3.099/90 quando da assinatura do contrato de concessão. Dessa forma, não prospera o argumento de que, “por força do art. 35 da Lei Federal n. 9.074/95, não há como exigir da agravante que lhes sejam transferidos integralmente os ônus da política de gratuidade já implantada pelo ente Municipal após a concessão do serviço público” (fl. 23). Assim dispõe o art. 35: “A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Como não se trata de novo benefício tarifário concedido, já que a Lei que o criou é anterior ao processo de concessão, não há que se falar em previsão em lei da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário, para que se preserve o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Convém destacar excerto do acórdão do Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 625.526 proferido pelo STF: “[...] no magnífico acórdão relatado pela eminente Ministra Cármen Lúcia nos autos da ADI n. 3.768/DF, o Plenário desta Suprema Corte deixou assentado que, a par de estar garantida a gratuidade no transporte coletivo de passageiros a pessoas de mais de 65 anos de idade, pode o Estado alterar, unilateralmente, condições fixadas para o contrato de concessão e permissão, incumbindo ao particular que contrata com a Administração, se isso vier a ocorrer, comprovar, perante o ente contratante, o eventual desequilíbrio econômico-financeiro do contrato para pleitear uma solução para esse problema. Ocioso ressaltar, ainda, que o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) prevê, expressamente, a hipótese de que a gratuidade nos meios de transporte coletivo seja estendida a pessoas entre 60 e 65 anos de idade, ficando a critério da legislação local dispor sobre as condições para seu exercício. Ora, no caso presente, há lei municipal dispondo sobre o tema, não havendo que se falar, assim, em qualquer nulidade do decreto contra o qual se voltou o mandado de segurança em tela, visto que se limitou a regulamentar sua aplicação. Tampouco se poderia falar, como pretendido pela agravante, que “o desequilíbrio contratual ocasionado pelo Decreto Municipal 3.111/2004 independe de prova, por estar ele ínsito à instituição da gratuidade, sendo a quebra da comutatividade fato in re ipsa à concessão do benefício”. Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 8. Isso porque a realidade de um tal desequilíbrio, para ser verificada, em um dado caso concreto, deve vir cabalmente demonstrada, com a apresentação de dados concretos. Além disso, uma vez constatado, tal desequilíbrio não implica a cassação pura e simples dessa gratuidade. Para corroborar tal conclusão, socorro-me, uma vez mais, de parte da fundamentação do substancioso voto da Ministra Relatora da já mencionada ADI n. 3.768/DF: “Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico- financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser cumpridas. Compete ao contratado particular comprovar perante o ente contratante a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em quanto, como e porque para que seja refeito se for o caso e segundo dados específicos. A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido. Isso bastaria para aniquilar o argumento da Autora, segundo o qual a exigência de cumprimento do direito dos idosos à gratuidade dos transportes estaria a romper com o equilíbrio econômico-financeiro. A argumentação da Autora, nesse ponto, há de ser tido como perverso. Os idosos não são em número suficiente para aniquilar os ganhos dos empresários. De outra parte, não há direito adquirido a se contrapor a direitos previstos constitucionalmente, como os que se referem aos idosos. Logo, mesmo nos contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da Constituição, em respeito à garantia de equilíbrio, o máximo que poderiam requerer os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços onerariam os seus contratos”. Neste norte, caso houvesse desequilíbrio econômico-financeiro, deveria a parte comprovar, detalhadamente, qual o ônus que lhe adviria no caso de concessão do benefício, eis que, de todos cediço, simples alegação genérica não pode prevalecer sobre o direito fundamental do idoso. A propósito, colaciona-se: 1) MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. TRANSPORTE PÚBLICO. GRATUIDADE AOS IDOSOS. LEI MUNICIPAL. SÚMULA 280/STF. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA DO STJ. FONTE DE CUSTEIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. MODIFICAÇÃO DO CONTRATO. PERMISSÃO. PRECARIEDADE. PRECEDENTES. Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 9. I - A recorrente, permissionária de serviço de transporte coletivo municipal, impetrou mandado de segurança voltando-se contra a gratuidade do transporte coletivo para os maiores de 60 anos, no que diz respeito à ausência de fonte de custeio para tanto. II - Inviabilidade de análise de violação de legislação municipal – Lei Municipal n. 9/99. Incidência da Súmula 280/STF. Possível violação de lei federal, cuja discussão envolva limitações constitucionais, Estadual ou Federal, não tem cabimento no âmbito do recurso especial. III - A instância ordinária deliberou que houve a devida compensação para fins de garantia da fonte de custeio, no que o pretendido debate esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame do conjunto fático- probatório dos autos. IV - Ainda que não estivesse inicialmente prevista a cláusula de gratuidade para os idosos, é cabível a modificação do contrato de forma unilateral, tendo em conta que a permissão é ato administrativo discricionário e precário. Precedentes:RMS n. 17.644/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 12.04.2007, RMS n. 22.903/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06.06.2007. V - Recurso parcialmente conhecido e improvido (STJ, Resp 1.043.772 – RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Julgado em: 04.11.2008). 2) Agravo regimental no recurso extraordinário. Gratuidade concedida a pessoas entre 60 e 65 anos de idade em meios de transporte coletivos. Alegado rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não padece de ilegalidade legislação municipal que concede gratuidade em meios de transporte coletivos a pessoas entre 60 e 65 anos de idade. 2. A verificação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em razão dessa gratuidade, não prescinde da análise dos fatos a causa, a tornar meramente reflexa eventual ofensa constitucional. 3. A violação do princípio da ampla defesa também se situa no plano infraconstitucional quando, como no presente caso, a análise de sua ocorrência demanda revolvimento do conjunto fático-probatório. 4. Agravo regimental não provido (STF, AgReg no RExt 625.526 – RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado em: 29.05.2012). Ante o exposto, vota-se por se conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento. É o voto. Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi
  • 10. I - A recorrente, permissionária de serviço de transporte coletivo municipal, impetrou mandado de segurança voltando-se contra a gratuidade do transporte coletivo para os maiores de 60 anos, no que diz respeito à ausência de fonte de custeio para tanto. II - Inviabilidade de análise de violação de legislação municipal – Lei Municipal n. 9/99. Incidência da Súmula 280/STF. Possível violação de lei federal, cuja discussão envolva limitações constitucionais, Estadual ou Federal, não tem cabimento no âmbito do recurso especial. III - A instância ordinária deliberou que houve a devida compensação para fins de garantia da fonte de custeio, no que o pretendido debate esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame do conjunto fático- probatório dos autos. IV - Ainda que não estivesse inicialmente prevista a cláusula de gratuidade para os idosos, é cabível a modificação do contrato de forma unilateral, tendo em conta que a permissão é ato administrativo discricionário e precário. Precedentes:RMS n. 17.644/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 12.04.2007, RMS n. 22.903/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06.06.2007. V - Recurso parcialmente conhecido e improvido (STJ, Resp 1.043.772 – RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Julgado em: 04.11.2008). 2) Agravo regimental no recurso extraordinário. Gratuidade concedida a pessoas entre 60 e 65 anos de idade em meios de transporte coletivos. Alegado rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não padece de ilegalidade legislação municipal que concede gratuidade em meios de transporte coletivos a pessoas entre 60 e 65 anos de idade. 2. A verificação da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em razão dessa gratuidade, não prescinde da análise dos fatos a causa, a tornar meramente reflexa eventual ofensa constitucional. 3. A violação do princípio da ampla defesa também se situa no plano infraconstitucional quando, como no presente caso, a análise de sua ocorrência demanda revolvimento do conjunto fático-probatório. 4. Agravo regimental não provido (STF, AgReg no RExt 625.526 – RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado em: 29.05.2012). Ante o exposto, vota-se por se conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento. É o voto. Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi