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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Secretaria Judiciária
Coordenadoria de Acórdãos e Jurisprudência
EXTRATO DA ATA PA 56aSESSÃO DE JULGAMENTO. EM 18 DE
AGOSTO DE 2016
Presidência do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
Presentes os Ministros José Coêlho Ferreira, Álvaro Luiz Pinto, Cleonilson
Nicácio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, José Barroso Filho, Odilson
Sampaio Benzi, Carlos Augusto de Sousa, Francisco Joseli Parente Camelo, Marco
Antônio de Farias e Péricles Aurélio Lima de Queiroz.
Ausentes, justifícadamente, os Ministros Luis Carlos Gomes Mattos e Lúcio
Mário de Barros Góes.
Os Ministros Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e Artur Vidigal de
Oliveira encontram-se em gozo de férias.
Presente o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, designado, Dr.
Alexandre Carlos Umberto Concesi.
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111 - DF - Relator Ministro
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Revisor Ministro JOSÉ BARROSO
FILHO. APELANTE: O Ministério Público Militar, no tocante à classificação do
crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à
pena de 01 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o
beneficio do sursis pelo prazo de 02 anos, o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto. APELADA: A Sentença do Conselho
Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015. Adv.
Defensoria Pública da União.
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso do
Ministério Público Militar, para confirmar a Sentença que condenou o ex-Sd
Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 01 ano de reclusão, como
incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de
02 anos, o direito de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto. E, por maioria, deixou de declarar a extinção da punibilidade, pelo
advento da prescrição da pretensão punitiva. O Ministro JOSÉ BARROSO
FILHO (Revisor), de ofício, declarava a extinção da punibilidade, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa pela pena em
concreto, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI,
art. 129 e art. 133, tudo do CPM, e fará voto vencido. Os Ministros
CLEONILSON NICÁCIO. SILVA e ODILSON- SAMPAIO BENZI não
participaram do julgamento.
'ff KEYLA MOREIRA DE SOUSA
Coordenadora
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.II.0111/DF
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RELATOR:
REVISOR:
APELANTE:
APELADA:
ADVOGADO:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO.
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à
classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE
ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 1 ano de
reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o
beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar
em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Ia
Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015.
Defensoria Pública da União.
EMENTA: APELAÇÃO DO MPM. FURTO SIMPLES. SUBTRAÇÃO
DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. FURTO QUALIFICADO NÃO CARACTERIZADO. NÃO
PREENCHIMENTO DE REQUISITOS OBJETIVOS. SENTENÇA
CONDENATÓRIA MANTIDA.
Amolda-se à figura típica do furto a conduta de militar da ativa
que se apodera de cartão magnético e de senha bancária de outro
colega de farda para espoliar valores a eie pertencentes. A inversão da
posse, obtida às escuras, e a consequente diminuição no acervo
patrimonial do ofendido são elementos normativos que compõem o
aperfeiçoamento do tipo penal em comento,
A ausência de qualquer relação de confiança entre acusado e
vítima, tampouco de fraude, escalada ou destreza impedem o
reconhecimento da qualificadora prevista no art. 240, § 6^, inciso II, do
CPM.
Apelo ministerial desprovido. Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro
Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, na conformidade do Extrato da
Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do
Ministério Público Militar, para confirmar a Sentença que condenou o ex-Sd Ex
ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no
art. 240, caput.; do CPM, com o benefício do szzreaypelo prazo de 2 anos, o direito
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmep.tdaberio. E, por maioria,
em deixar de declarar a extinção da punibilidade, peío jpãfento da prescrição da
pretensão punitiva.
Brasília, 18 de agosto d£_2016.
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO. JOS]2LI PARENTE CAMELO
Relator
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RELATOR:
REVISOR:
APELANTE:
APELADA:
ADVOGADO:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO.
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à
classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE
ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 1 ano de
reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o
beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar
em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Ia
Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015.
Defensoria Pública da União.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
Militar, irresignado com a Sentença proferida em 18 de novembro de 2015, pelo
Conselho Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, que condenou o ex-
Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como
incurso no art. 240, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos,
o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, com o
intuito de se aplicar a qualificadora do crime de furto, prevista no art. 240, § 6o,
inciso II, do CPM, para fixação da pena-base acima do mínimo legal
Em 3 de outubro de 2014, a representante do MPM, tendo por
suporte os fatos apurados nos autos do IPM n° 116-14.2013.7.11.0111, ofereceu
denúncia contra o ora apelante, tendo narrado (fls. 2 a 5) que:
“[...] No dia 20 de maio de 2010, às 13h21, no terminal de
autoatendimento do Banco do Brasil, situado no interior do Centro de
Comunicações e Guerra Eletrônica do Exército - CCOMGEx, o ex-
Soldado ELIAS, de posse do cartão bancário do então Soldado
ÂNDERSON DÁ SILVA RIBEIRO, efetuou um saque na conta deste no
valor de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais).
Em seguida, às 13h23, o ora Denunciado realizou um empréstimo
na forma de CDC, sacando o valor de R$ 200,00 (duzentos reais),
causando um prejuízo financeiro total à vítima de R$ 430,00
(quatrocentos e trinta reais).
A conduta delituosa só foi descoberta quando o Soldado
ÂNDERSON recebeu uma fatura cobrando o empréstimo sacado,
ocasião em que se dirigiu até a sua agência bancária e, após ter
registrado o Boletim de Ocorrência n° 5.485/2010-3, verificou as
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APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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imagens fornecidas pelo banco da pessoa que efetuou os saques,
identificando-a como sendo o ex-Soldado ELIAS.
Durante as investigações, uma equipe de investigadoras da J3n
Delegacia de Polícia dirigiu-se até a agência do Banco do Brasil,
situada na Quadra Central de Sobradinho/DF, ondefoi disponibilizada a
imagem do circuito interno de segurança do terminal de
autoatendimento de ondeforam efetuados os saques.
Nesta ocasião, as agentes de polícia ANA CAROLINÁ
SCHWANTES e CELMA RIBEIRO DOS SANTOS MARTINS
visualizaram o busto do ex-SD ELIAS no terminal bancário do
CCOMGEx, afirmando que a imagem do sacador coincide exatamente
comfotografia anexada ao Certificado de Alistamento Militar - CÀM do
ora Denunciado (fl, 10).
Ao ser questionado se estava naposse de todos os seus cartões do
Banco do Brasil, na época dos fatos, o ex-Soldado e agora 30Sargento
ANDERSON afirmou que sim, porém, estava aguardando a vinda do
cartão bancário definitivo com chip, fá que possuía apenas o cartão
provisório (fl. 155).
Diante da presente narrativa fática, em assim procedendo, o
então Soldado ELIAS consumou o delito defurto simples, por duas vezes,
já que realizou 02 (dois) saques bancários, subtraindo para si o valor
total de RS 430,00 (quatrocentos e trinta reais), em prejuízo do 3o
Sargento ANDERSONDA SILVA RIBEIRO.
Dessa forma, sendo objetiva e subjetivamente típica as condutas
do Denunciado, bem como comprovadas a autoria e a materialidade do
tipo penal, o ex-Soldado ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA está incurso
nas sanções do artigo 240, caput, (duas vezes) c/c art. 9oII, alínea a do
Código Penal Militar, naforma do art. 71 do Código Penal Brasileiro. L
A denúncia foi recebida no dia 8 de outubro de 2014 (fl. 5).
Na qualidade de testemunha dos MPM, foram inquiridas as Policiais
Civis Ana Carolina Schwantes (fls. 54/56) e Celma Ribeiro dos Santos Martins (fls.
62/63), as quais aduziram que foi constatado pela análise das imagens que o
acusado ex-Sd Ex ELIAS foi realmente o autor dos saques descritos na denúncia.
Também arrolado pela acusação, o Cap Ex Felipe Maximiano Barbosa asseverou
que não viu as imagens, mas sabia que o referido ex-Soldado tinha problemas
disciplinares (fls. 139/140).
O ofendido, então Sd Ex Anderson da Silva Ribeiro, declarou (fls.
116/117) que teve acesso à filmagem e pôde constatar a figura inequívoca do ex-Sd
Ex ELIAS como autor do saque e do empréstimo e que não tinha qualquer
amizade íntima ou inimizade com o acusado.
Quando interrogado em juízo, o acusado declarou (fls. 163/164), de
relevante, que a imputação é verdadeira e que realizou os atos descritos na
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denúncia e 11quepegou o dinheiro do colega porque estava passando porproblemas
financeiros e queisso foi {uma coisa sempensar’ que ocorreuna sua vida” .
Em alegações escritas, o MPM requereu (fls, 176/180) a procedência
inicial acusatória, entendendo que a conduta do acusado se amoldava melhor ao
tipo previsto no art. 240, § 6o, inciso II (com abuso de confiança ou mediante
fraude, escalada ou destreza), do CPM.
Por sua vez, a defesa postulou (fls.l84/192-ver$o) pela absolvição do
acusado por aplicação do princípio da insignificância, ou pela desclassificação para
infração disciplinar. Subsidiariamente, requereu o afastamento da qualificadora
prevista no art. 240, § 6o, do CPM, por falta de prova pericial e a desconsideração
da continuidade delitiva.
Em Sessão de Julgamento ocorrida em 18 de novembro de 2015,
decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, conforme a sentença
acostada às fls. 207/214, por maioria, condenar o ex-Sd Ex ELIAS FERREIRA
DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput.; do
CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, .o direito de apelar em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Os Juízes-Militares Cap Fabio de Mouro Sousa e Cap Anderson
Redmerski votaram vencidos, para ucondenar o acusado como incurso no artigo
240, caput; do CPM, apena base de 3 anos de reclusão”.
O Ministério Público da União foi intimado da sentença em Io de
dezembro de 2015 (fl. 221) e interpôs no dia 7 seguinte o presente recurso (fl. 223).
Em suas razões recursais (fls. 229/233), requereu o reconhecimento da
qualificadora prevista no art. 240, § 6°, inciso II, do CPM, para fixação da pena-
base acima do mínimo legal.
Em 7 de janeiro de 2016, os autos foram com vista à DPU (fl. 235).
Ém contrarrazões, a Defesa pugnou pelo desprovimento do recurso ministerial (fls.
237/240),
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer subscrito
pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. Giovanni Ratacaso, opinou pelo
conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso ministerial, mantendo-
se a sentença condenatória in totum (fls. 249/253).
É o relatório.
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APELAÇÃO N° U 6-14.2013*7.11.0111/DF
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YOTO
Passo a conhecer do presente recurso ministerial, uma vez satisfeitos
os pressupostos processuais de admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a
legitimidade e o interesse recursal.
O Órgão Ministerial persegue o reconhecimento da qualificadora
prevista no art. 240, § 6o, inciso II, do CPM, sob o argumento de que o ora apelado,
cometeu o furto, com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza,
contra o agora Sargento Ex Anderson da Silva Ribeiro.
Melhor sorte não assiste ao recorrente.
A forma qualificada, perseguida pelo Órgão Ministerial recorrente,
toma-se afastada, por inconsistência do conjunto probatório carreado aos autos.
Verifica-se que bem andou o Colegiado de primeira instância ao constatar (fl. 211)
que:
“[...] Quanto ao abuso de confiança, verificou-se que, na presente
situação, os armários ficavam destrancados, e o acusado não precisou
utilizar qualquerformafraudulenta e vil, passível de enganar o ofendido
para concluir a subtração do cartão com maiorfacilidade, ocorrendo a
posse tranquila da coisa, ainda que por pouco tempo, configurando o
crime de Furto Simples.
Ainda, segundo relatos da própria vítima, não existia qualquer relação
de intimidade entre acusado e ofendido, nem qualquer relação próxima
entre ambos que, emface do convívio diário, mantinha laços singelos de
coleguismo.
O reconhecimento da referida qualificadora não decorre tão somente
da maior gravidade do injusto, ou do desvalor da ação ou dos efeitos deletérios da
infração, mas, sim, está adstrita aos critérios objetivos previstos no art. 240, 8 6o,
inciso II, do CPM.
Conforme a irreprochável lição de Luiz Regis Prado1:
“Define-se como confiança aquela decorrente da natureza da relação
que mormente é estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo. Assim
valendo-se dela e violando-a, o agente subtrai a coisa quefoi deixada ao
seu alcance ou ostensivamente exposta.[...]
A fraude também foi contemplada como meio executivo e qualificador
do crime. Define-se como o emprego de meios ardilosos ou insidiosos
para burlar a vigilância do lesado. [...]
Ocorre a escalada quando o agente se utiliza de maior esforço ou
energia para ingressar no locus delicti, usando de via anormal para
1PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4aEd. São Paulo, RT. 2007, p. 54S.
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APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0I11/DF
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ingressar no local dofato. Assim, ê necessário que haja uma dificuldade
para entrar ou sair pela via incomum, reclamando do sujeito ativo um
esforço maior, valendo-se de meios artificiais ou de suas próprias
habilidades.
A destreza consiste na subtração pública com tamanha habilidade e
dissimulação, que a vítima não percebe a ação delitiva. Exige-se
habilidade incomum, sem a qual não sofre potencialmente maior risco o
patrimônio. ”(destaques do original)
Portanto, não restando comprovada qualquer relação de confiança
entre acusado e vítima, tampouco de fraude, escalada ou destreza, haja vista que o
ex-Sd Ex ELIAS aproveitou que o armário da vítima estava aberto e retirou do seu
interior um cartão bancário que estava com a respectiva senha, não se configurou
nenhum esforço extraordinário na empreitada criminosa, que ficou caracterizada
como finto simples (art. 240, caput, do CPM).
Deixo de declarar a prescrição na modalidade retroativa entre a data
do fato (20/5/2010) e do recebimento da denúncia (8/10/2014) - superior a 4 anos
- em observância ao disposto no § Io do artigo 110 do Código Penal, com redação
dada pela Lei n° 12.234, de 05/05/2010, verbis:
§ 1° A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito
emjulgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, terpor termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Precedentes desta Casa:
“ESTELIONATO. PRELIMINARES DEFENSIVAS.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA
PROCESSAR E JULGAR CIVIL. IMPROCEDÊNCIA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CONDUTA ATÍPICA. BOA-FÉ
DO AGENTE. APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO E
ENDOSSO FALSOS EM CERTAME LICITATÓRIO. DOLO E
CULPABILIDADE COMPROVADOS.
Compete à Justiça Castrense processar e julgar o civil que,
objetivando lograr vantagem ilícita em prejuízo ao patrimônio gerido
pela Administração Militar, utiliza-se de apólice de seguro e endosso
falsos para se consagrar vencedor em processo de licitação (art. 9o,
inciso III, alínea ‘a ’, do CPM).
Nesse caso, como a Unidade Militar só tomou conhecimento de
que não existia o registro do seguro garantia após a vigência da Lei
n° 12.234, de 5 de maio de 2010, que revogou o art 110, § 2o, do CP
comum, não ocorreu a prescrição retroativa da pretensão punitiva
entre a consumação do delito praticado pelo Apelante e o recebimento
da exordial acusatória.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7*11.0I11/DE
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Com o conjunto probatório robusto e coeso, e a ausência de
comprovação da alegada boa-fé, ficou evidente que o Réu, ao apresentar
apólice de seguro garantia falsa em procedimento licitatório, visando
celebrar contrato de prestação de serviços com Exército, de forma livre
e consciente, praticou uma conduta dolosa e culpável.
Preliminares defensivas de incompetência da Justiça Militar da
União e de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição
retroativa pretensão punitiva rejeitadas. Decisões unânimes.
Apelo não provido. Decisão unânime. (Ap 0000134-
11.2008.7.01.0201. ReL Min. Álvaro Luiz Pinto. Julg. 13/11/2014)
(nossos grifos).
Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso do Ministério
Público Militar, para confirmar a sentença que condenou o ex-Sd Ex ELIAS
FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art.
240, caput, do CPM, com o beneficio do xarsA pelo prazo de 2 anos, o direito de
recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
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APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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RELATOR:
REVISOR:
APELANTE:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à classificação
do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd
Ex, condenado à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art.
240, caput; do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional
inicialmente aberto.
A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da IaAuditoria da
11a CJM, de 18/11/2015.
APELADA:
ADVOGADO: Defensoria Pública da União
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divergi de meus eminentes Pares somente devido ao fato de a Corte,
em Decisão majoritária, deixar de declarar a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa.
No curso da sessão de julgamento, o egrégio Plenário do STM
confirmou a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, no
que acompanhei o entendimento majoritário.
A Corte Castrense desconsiderou a manifestação no sentido de
declarar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade
retroativa, mesmo estando caracterizado o lapso prescricional superior ao previsto
no CPM, entre a data do crime (Fato) e o recebimento da Denúncia.
No caso concreto, considerei que, como a pena de 1 (um) ano
prescreve em 4 (quatro) anos, ex vi do art. 125, inciso VI, do CPM; tratando-se de
Réu menor, à época do crime (19 anos de idade), o prazo prescricional seria
reduzido pela metade, por força do disposto no art. 129 do CPM.
Conquanto o recurso de Apelação tenha sido interposto apenas pelo
Órgão Ministerial, o que afastaria, em tese, a declaração da prescrição, aplicando-se
a técnica de hermenêutica literal do art. 125, § Io, do CPM; considerei que mesmo
sendo pedido ministerial atendido, a condenação do Réu por furto qualificado, a
pena seria de 3 (três) anos de reclusão, levando o cálculo prescricional para 8 (oito)
anos, reduzido pela metade por ser menor de idade na época do crime, se manteria
a extinção da punibilidade do crime pela prescrição.
Segundo estabelece a norma de direito penal militar, a ocorrência do
crime constitui o marco inicial de contagem daprescrição, ex vi do art. 125, § 2o, alínea
ã e a instauração do processo com o recebimento da denúncia configura o primeiro
marco interruptivo do lapso prescricional, por força do disposto no art. 125, § 5o,
inciso I, tudo do CPM.
A vista de tais considerações, depreendi que o lapso temporal
decorrido entre o Fato (crime consumado em 20/5/2010) e o recebimento da
STM
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Denúncia (8/10/2014) teria levado à prescrição da pretensão punitiva pela pena em
concreto, no tipo retroativa em relação ao recebimento da Denúncia, por superar,
em muito, o período mínimo de 2 (dois) anos.
SUPERIOR. TRIBUNAL MILITAR
AEELAÇÃO N° 116-14.2013.7.1L0111/DF
Desse modo, tais argumentos afastariam a possibilidade de que um
eventual recurso Ministerial pudesse levar a uma pena maior, ao ponto de
modificar o cálculo prescricional; o que fortaleceu o entendimento por ser
adequada a declaração da ocorrência da prescrição em sede recursal, em
consonância com os princípios da celeridade processual e oportunidade.
No mesmo sentido, recente precedente unânime desta Corte, na
Apelação n° 12-64.2014.7.02.0102/SP, de 3 de agosto de 2015, que teve por
Ministro-Relator o Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva.
Por outro lado, vários Ministros do Superior Tribunal Militar tem a
convicção de que, com o advento da Lei n° 12.234, de 5 de maio de 2010, que deu
nova dicção ao art 110, § Io, do Código Penal Brasileiro, tal modificação se
estende ao Código Penal Militar, extinguindo a possibilidade de ocorrer a
prescrição da pretensão retroativa pela pena em concreto entre o Fato criminoso e o
recebimento da Denúncia. Vejamos.
“Prescrição depois de transitar em julgado sentença final
condenatória
Art 110 - A prescrição depois de transitar emjulgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado ê reincidente. (Redação dada pela Lei n° 7,209, de 11.7.1984)
§ I oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito
emjulgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa." (Redação dada
pela Lei n° 12.234, de 2010) (grifo nosso).
Por conseguinte, o STM não tem reconhecido a prescrição da
pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, quando
ocorrida entre o fato e o recebimento da Denúncia, aplicando tal entendimento a
fatos posteriores analisados pela Justiça Militar da União, após o advento da nova
regulamentação do CP comum.
A motivação que orienta a maioria do Plenário do STM decorre do
entendimento de que tal espécie de prescrição teria sido aplicada na Justiça Militar
da União somente por isonomia à extinta previsão contida na legislação penal
comum. Isso porque, segundo apontam, nunca houve previsão de tal modalidade
de prescrição no Código Penal Militar.
Discordei de tal premissa por estar convencido que, consoante uma
abordagem sistêmica dos institutos de direito material penal militar, a interpretação
do art. 125 do CPM e seus respectivos incisos e parágrafos não deve se nortear pela
hermenêutica literal. A ratio decidendi (razão de decidir) que norteou o meu
entendimento estã adiante delineada, por uma série de argumentos.
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APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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No caso concreto, durante o julgamento se afirmou que o art. 125, §
Io, do CPM, não faz menção expressa a esse tipo de prescrição, tendo a natureza de
obiter dictum, isto é, daqueles argumentos expendidos para completar o raciocínio,
mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado. São
verdadeiras razões acessórias que acompanham a principal - ratio decidendi.
Refutei tal argumento.
O art. 125 do CPM tem a seguinte redação, in verbisr.
"Prescrição da ação penal
Art. 125. À prescrição da ação penal, salvo o disposto no § I o
deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
(...)
Superveniência de sentença condenatória de que somente o réu
recorre
§ I o Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu
tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e
deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se,
entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a
sentença, já decorreu tempo suficiente, (grifo nosso)
Termo inicial da prescrição da ação penal
§ 2oÁ prescrição da ação penal começa a correr:
a) do dia em que o crime se co n su m o u (grifo nosso)
Valendo-se da interpretação léxica, que não é a mais adequada nas
técnicas de interpretação normativa, vê-se que no § Io no art. 125 do CPM apenas
consta, em sede de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto na
modalidade retroativa, a relativa ao lapso temporal decorrido entre o recebimento
da denúncia e a sentença.
No entanto, em relação a fatos ocorridos antes da alteração legislativa
implementada pela Lei n° 12.234/10, esta Corte declarava a prescrição da
pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, por lapso
temporal decorrido entre o crime e o recebimento da Denúncia, sem fazer qualquer
remissão ao Código Penal Brasileiro, como atesta a jurisprudência castrense.
Por óbvio, se apenas o argumento da hermenêutica literal fosse válido
para afastar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na
modalidade retroativa, por decurso de prazo excessivo entre o Fato criminoso e o
recebimento da Denúncia, também, deveria ser para afastar a prescrição em outras
situações não descritas literalmente no CPM como, por exemplo, entre o
recebimento da denúncia e sanção penal imposta por Acórdão condenatório, nas
hipóteses em que o recurso do MPM ascendeu com o Réu absolvido. Issoporque, de
fato, também não háprevisão expressa desta hipótese.
Logo se verifica o equívoco de se aplicar a hermenêutica literal ao
dispositivo. Ou seja, o fundamento não era o Código Penal Brasileiro, mas, ao
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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revés, sempre foi a construção doutrinária e jurisprudencial em tomo da prescrição
da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, quando
ocorrida entre o Fato e o recebimento da Denúncia.
Nesse sentido, pelo aspecto exemplificativo da aludida conclusão,
transcreve-se o seguinte julgado do STM, in verbis'.
“Apelação n° 129-34. 2009.7.01.0401/RJ
(...)
Como visto, a permanência teve fim com o último movimento
bancário indevido comprovado nos autos, que ocorreu em fevereiro de
2001 (fls. 16 e 20 — Apenso), ocorrendo, de qualquer forma, a
prescrição.
Estando a Ré condenada a 02 (dois) anos de reclusão, a
prescrição opera-se em 04 (quatro) anos, a teor do art. 125, inciso VI, do
CPM. E entre aquela última data (fevereiro de 2001) e o recebimento
da denúncia (08 de setembro de 2010), decorreu lapso muito superior a
04 (quatro) anos.
Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela Defensoria
Pública da União e declaro extinta a punibilidade do crime previsto no
art. 251 do CPM imputado à Civil LUCIDALVA OLIVEIRA SALES, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, com
fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, ambos do
CPM. " (Min Relator Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgado em 8
de março de 2012, por unanimidade) (grifo nosso).
Por conseguinte, não se concebe a leitura de um parágrafo
isoladamente do seu caput e demais parágrafos, sob pena de não se conseguir
extrair o mens legis. Não obstante a discussão com qual fundamento legal a Corte
aplicaria a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade
retroativa, no caso, entendi que a melhor técnica de hermenêutica seria a sistêmica.
Vejamos.
No art. 125, § 2o, alínea a, do CPM, consta que a prescrição da ação
penal começa a correr do dia em que o crime se consumou. No art. 125, § 5o, inciso
I, a regra estabelece ser a instauração do processo o primeiro motivo para
interromper a contagem do prazo prescricional, pelo recebimento da denúncia.
Assim, não se pode olvidar que, desde o dia em que o crime se
consumou, há uma contagem de prazo prescricional em curso, conclusão essa
evidente no Direito Penal Militar.
Em consequência, ler o parágrafo primeiro separado dos demais
parágrafos do art. 125 do CPM constitui um equívoco de técnica hermenêutica.
A d argumentandum, se poderia afirmar ainda que, mesmo no Código
Penal Brasileiro, com a mudança de dicção do art. 110, § Io, da Lei n° 12.234/10, a
contagem da prescrição da ação penal continua a se iniciar no dia em que o crime
se consumou, conforme dispõe o seu art. 111, inciso I.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.1L011I/DF
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SEJUD
No entanto, tal argumento só fortalece a percepção apontada pela
doutrina de que há incoerência na alteração legislativa da norma penal comum,
uma que vez quepremia a desídia e a inércia do Estado em desfavor doAcusado/Réu.
Em verdade, essa alteração legislativa, sob o pretexto de enrijecer o
sistema punitivo, ceifou parte da prescrição retroativa que se prestaria ao nobre
objetivo de proteger o indivíduo do Estado, evitando que se realize uma persecutio
críminis indeterminada ou excessivamente longa.
Também, em clara afronta ao previsto no art 5o, inciso LXXVIII da
Constituição Federal de 1988, que estabelece que a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
Antes do recebimento da Denúncia e após o crime consumado,
existem as medidas administrativas de investigação. No caso do Direito Penal
Militar, tais medidas são geralmente caracterizadas pelo Inquérito Policial Militar.
Portanto, foi com perplexidade que o renomado Cézar Roberto
Bittencourt comentou e lançou a seguinte indagação, acompanhada de sua precisa
resposta, In verbis-.
"Indaga-se, afinal, por que a pena concreta fixada pelo
magistrado pode retroagir para o cálculo da prescrição entre o
recebimento da denúncia e a sentença condenatória, mas não entre a
prática dofato e a admissão da denúncia ou queixa? Qual ofundamento
lógico, jurídico ou político para essa restrição normativa? Qual seria o
elemento relevante que justificaria esse tratamento diferenciado ao
mesmo instituto em situações ontologicamente iguais?
Não há respostas lógicas, coerentes, jurídicas ou políticas para
essas indagações, eis que o disposto nos arts. 2o e 4o da Lei n.
12.234/2010 afronta o bom-senso, a equidade, a isonomia, a
proporcionalidade, a razoabilidade e a própria culpabilidade.
Indiscutivelmente, trata-se de meio inadequado para combater a
invocada impunidade, a despeito de representar umaforma eloquente de
o Estado reconhecer a sua incompetência e o seu despreparo para
combatê-la.
Imensurável, noparticular, a contundente eprocedente crítica de
Roberto Delmanto Júnior, que, por sua pertinência, pedimos vénia para
transcrevê-la: Lamentamos que, sob o discurso de evitar a impunidade,
em vez de se aparelhar a polícia e dela exigir eficiência, se tenha
concedido verdadeiro estímulo à letargia policial, somado ao excesso de
poder no tempo. O mesmo se aplica ao Ministério Público que, a partir
de agora, poderá demorar 12, 16 ou até 20 anos para oferecer uma
denúncial E a inversão de tudo, e com ofensa ao direito dos cidadãos
presumidos inocentes, de serem julgados com prazo razoável como
manda a Constituição'.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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SEJUD
Qual seria ofundamento lógico, jurídico ou político para que o
tempo da prescrição contado após o recebimento da denúncia seja
diferente daquele contado antes deste fato? Haveria algum fundamento
de outra natureza dentro da razoabüidade?
(...)
Postas essas considerações, deve-se concluir que,
inevitavelmente, a Lei n° 12.234 —ao suprimir o tempo decorrido entre o
fato e o recebimento da denúncia — afronta o princípio da
proporcionalidade, em seu trinômio adequação (o ato surtirá o fim
pretendido, com eficiência e eficácia?), necessidade (há outro meio
menos lesivo de se atingir esse fim além do proposto, com a mesma
eficácia, ainda que com menos eficiência?) e proporcionalidade em
sentido estrito (é compatível o benefício colhido com a lesão causada?),
conforme demonstraremos adiante. "
fhttp://cezarbittencourt.iusbrasil.com.br/artigos/213660408/supressao-de-
parcela-da-prescrcao-retroativa-incostitucionalidade-manifesta.
Disponível em 9/8/2016).
Admitir que não fluísse a contagem do prazo prescricional nessa fase,
para fins de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade
retroativa, é fazer tabula rasa de claro dispositivo constitucional.
Fica flagrante tal equívoco, ainda mais em se tratando de um direito
previsto no art. 5o da Constituição Federal de 1988, que tem aplicação imediata, por
expressa disposição do parágrafo primeiro do mesmo artigo, in verbis.
“Art. 5oTodos são iguaisperante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e àpropriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII ~ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação;
§ 1° as normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais
têm aplicação imediata. ”.
Ou seja, admitir que não exista na Justiça Militar da União a
prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa,
entre o crime e o recebimento da denúncia, permitindo que a fase investigativa
possa durar tempo demasiado, não é sequer ofender os prazos previstos no Código
de Processo Penal Militar para o IPM. Trata-se, sim, de macular dispositivo
constitucional referente a direitofundamental.
Outro argumento explanado durante o julgamento foi que, com o
afastamento de tal possibilidade de prescrição pelos argumentos da maioria do
Plenário, ou seja, a retirada do dispositivo do Código Penal Brasileiro ser utilizada
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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como parâmetro para não aplicabilidade da medida no Direito Penal Militar, estar-
se-ia fazendo analogia ín malam partem.
A analogia é admitida pelo Código de Processo Penal Militar nos
casos omissos, ex vi do art. 3o, alínea e, do CPPM. No entanto, entendi que não há
omissão, pois, como já afirmado, ao se interpretar o art. 125 do CPM de forma
sistêmica, chega-se ao fundamento legal para reconhecer a prescrição da pretensão
punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, entre o crime e o
recebimento da denúncia.
Ainda que assim não fosse, a analogia só poderia ser utilizada in
bonam partem, no caso de omissão, quando ultrapassados os outros métodos
elencados preferencialmente no art. 3o do CPPM, quais sejam: a) pela legislação de
processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole
do processo penal militar; b) pela jurisprudência; c) pelos usos e costumes militares
e d) pelos princípios gerais de Direito.
Por fim, o argumento que entendo ser o definitivo para permitir que
se prossiga reconhecendo nos julgados desta Corte a prescrição da pretensão
punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, devido o lapso temporal
ocorrido entre o crime e o recebimento da Denúncia, está consubstanciado na
aplicação do Princípio da Vedação do Retrocesso de Direitos (efeito cliquet).
O princípio da vedação do retrocesso de direitos surgiu como
proteção aos direitos sociais já conquistados. No Brasil, ainda que de forma
incipiente, o princípio da vedação do retrocesso de direitos, também conhecido
como princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais ou, ainda, efeito
cliquet;tem obtido avanços na doutrina e na jurisprudência.
A expressão cliquet é de origem francesa, sendo normalmente
empregada pelos alpinistas para definir que, a partir de determinado ponto da
escalada, não se poderá mais voltar, retroceder. Só será cabível o avanço.
No sentido jurídico que lhe dá o princípio da vedação do retrocesso
de direitos, importa em garantir um patamar mínimo de direitos conquistados que
impeça supressões descabidas, salvo se outra medida de proteção equivalente for
garantida para evitar o prejuízo.
É evidente que não se está a garantir que o princípio em questão é
obstáculo intransponível para qualquer mudança legislativa ou na interpretação da
lei. O que sepretende é que não ocorra a supressão de direitos} em especial os ligados aos
direitos sociais.
Ocorre que a liberdade é direito fundamental de primeira geração, ou
dimensão, como preferem alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides. Assim,
com mais razão ainda, a liberdade merece a mesma proteção dada aos direitos
sociais. Em suma, o princípio da vedação do retrocesso social deve ter sob sua
égide também os direitos e garantias fundamentais.
O reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva pela pena em
concreto, na modalidade retroativa, entre o crime e o recebimento da Denúncia,
vinha sendo amplamente reconhecida neste Tribunal, o que favoreceu vários Réus.
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STM
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SEJUD
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR ------ -
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7AI.0m /DF
A mudança de interpretação, por analogia in malampartem,, sem que
haja preyisão legai para tal interpretação, caracteriza verdadeiro “efeito cliqucf,
restringindo o direito fundamental da liberdade,
A vedação de retrocesso permite proteger Direitos Fundamentais,
impedindo a ofensa para enfraquecer ou flexibilizar normas ou interpretações
sedimentadas que os consagraram, por outras que não ofereçam a mesma proteção
ou eficácia equivalente.
Na lição do mestre português Canotilho:
“(,.) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e
efetivados através das medidas legislativas deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou
compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem pura e simplesmente
esse núcleo essencial" (CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 11 reimp. p. 340).
Esse principio pode se estender por dois campos: proibição de
reversibilidade da norma e proibição do próprio grau de realização da norma. Nas
precisas palavras do Magistrado Dr. Wagson Lindolfo José Filho, in verbis".
“A primeira premissa busca evitar a adoção de medidas estatais
que possam atingir categorias normativas relacionadas diretamente à
aplicabilidade de direitos fundamentais, devendo-se alcançar a máxima
eficácia e efetividade das normas consagradoras de tais direitos. Já a
segunda proposição pretende obstar providências de natureza restritiva
ou supressiva que atinjam o grau já obtido de realização do direitos
sociais no plano concreto, garantindo-se ao menos compensações
equivalentes, com base nos mandamentos de otimização da
proporcionalidade e razoabilidade. ”
fhttp://magistradotrabalhista.com.br/2014/01Oo-efeito-cliquet-dos-
direitos.htmh disponível em 9/8/2016).
Na jurisprudência do egrégio Pretório Excelso, o Ministro Celso de
Mello já utilizou o princípio da vedação do retrocesso de direitos (efeito cliquet),
entre outros casos, consoante seu voto vencido exarado no julgamento das ADI n°
3.105-8/DF, que discutiu aspectos atinentes à proteção previdenciária.
Consignou o douto Magistrado do STF, in Verdis'.
“Refiro-me, nesse passo, ao princípio daproibição do retrocesso,
que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez
alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas
(como estas reconhecidas e asseguradas antes do advento da EC n°
41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela
formação social em que ele vive (GILMAR FERREIRA MENDES,
INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET
BRANCO, ‘Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais,11.
ed., 2. Tir. 2002, Brasília Jurídica, p. 127-128; J.J. GOMES
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF
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SEJUD
CANOTILHO, ‘Direito Constitucional e Teoria da Constituição 1998,
Almedina3 item n. 03, p. 320-322; ANDREAS JOACHIM KRELL,
Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, ’ 2002,
Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 40; 1NGO W SARLET, Algumas
considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à
saúde na Constituição de 1988, in Revista Pública, n. 12, 2001, p. 99). ”.
No caso sub oculis neste Colendo Superior Tribunal Militar, está a se
tratar da liberdade. Como já afirmado, liberdade é direito de primeira geração.
Com mais razão ainda que se afastem tais retrocessos, notadamente destinados a
suprimir direitos fundamentais do cidadão.
Ante o exposto, neguei provimento ao apelo ministerial para manter
a Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, e declarei, de oficio, a
extinção da punibilidade, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva retroativa pela pena em concreto, com fundamento no art. 123, inciso IV,
c/c o art. 125, inciso VI, art. 129 e art. 133, tudo do CPM.
Brasília, 18 de agosto de 2016,
/
M kíártfroSB BARROSO FILHO
Revisor
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  • 1. S T M 2 8 5 SEJUD SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Secretaria Judiciária Coordenadoria de Acórdãos e Jurisprudência EXTRATO DA ATA PA 56aSESSÃO DE JULGAMENTO. EM 18 DE AGOSTO DE 2016 Presidência do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Presentes os Ministros José Coêlho Ferreira, Álvaro Luiz Pinto, Cleonilson Nicácio Silva, Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, José Barroso Filho, Odilson Sampaio Benzi, Carlos Augusto de Sousa, Francisco Joseli Parente Camelo, Marco Antônio de Farias e Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Ausentes, justifícadamente, os Ministros Luis Carlos Gomes Mattos e Lúcio Mário de Barros Góes. Os Ministros Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e Artur Vidigal de Oliveira encontram-se em gozo de férias. Presente o Subprocurador-Geral da Justiça Militar, designado, Dr. Alexandre Carlos Umberto Concesi. APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111 - DF - Relator Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Revisor Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. APELANTE: O Ministério Público Militar, no tocante à classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 01 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 02 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. APELADA: A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015. Adv. Defensoria Pública da União. O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso do Ministério Público Militar, para confirmar a Sentença que condenou o ex-Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 01 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 02 anos, o direito de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. E, por maioria, deixou de declarar a extinção da punibilidade, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva. O Ministro JOSÉ BARROSO FILHO (Revisor), de ofício, declarava a extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa pela pena em concreto, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, art. 129 e art. 133, tudo do CPM, e fará voto vencido. Os Ministros CLEONILSON NICÁCIO. SILVA e ODILSON- SAMPAIO BENZI não participaram do julgamento. 'ff KEYLA MOREIRA DE SOUSA Coordenadora
  • 2. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.II.0111/DF S T M 2 8 6 SEJUD RELATOR: REVISOR: APELANTE: APELADA: ADVOGADO: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO. O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015. Defensoria Pública da União. EMENTA: APELAÇÃO DO MPM. FURTO SIMPLES. SUBTRAÇÃO DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FURTO QUALIFICADO NÃO CARACTERIZADO. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS OBJETIVOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. Amolda-se à figura típica do furto a conduta de militar da ativa que se apodera de cartão magnético e de senha bancária de outro colega de farda para espoliar valores a eie pertencentes. A inversão da posse, obtida às escuras, e a consequente diminuição no acervo patrimonial do ofendido são elementos normativos que compõem o aperfeiçoamento do tipo penal em comento, A ausência de qualquer relação de confiança entre acusado e vítima, tampouco de fraude, escalada ou destreza impedem o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 240, § 6^, inciso II, do CPM. Apelo ministerial desprovido. Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do Ministério Público Militar, para confirmar a Sentença que condenou o ex-Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput.; do CPM, com o benefício do szzreaypelo prazo de 2 anos, o direito
  • 3. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 8 7 SEJUD de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmep.tdaberio. E, por maioria, em deixar de declarar a extinção da punibilidade, peío jpãfento da prescrição da pretensão punitiva. Brasília, 18 de agosto d£_2016. Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO. JOS]2LI PARENTE CAMELO Relator .2
  • 4. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T H 288 SEJUD RELATOR: REVISOR: APELANTE: APELADA: ADVOGADO: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO. O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, de 18/11/2015. Defensoria Pública da União. RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar, irresignado com a Sentença proferida em 18 de novembro de 2015, pelo Conselho Permanente de Justiça da Ia Auditoria da 11a CJM, que condenou o ex- Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto, com o intuito de se aplicar a qualificadora do crime de furto, prevista no art. 240, § 6o, inciso II, do CPM, para fixação da pena-base acima do mínimo legal Em 3 de outubro de 2014, a representante do MPM, tendo por suporte os fatos apurados nos autos do IPM n° 116-14.2013.7.11.0111, ofereceu denúncia contra o ora apelante, tendo narrado (fls. 2 a 5) que: “[...] No dia 20 de maio de 2010, às 13h21, no terminal de autoatendimento do Banco do Brasil, situado no interior do Centro de Comunicações e Guerra Eletrônica do Exército - CCOMGEx, o ex- Soldado ELIAS, de posse do cartão bancário do então Soldado ÂNDERSON DÁ SILVA RIBEIRO, efetuou um saque na conta deste no valor de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais). Em seguida, às 13h23, o ora Denunciado realizou um empréstimo na forma de CDC, sacando o valor de R$ 200,00 (duzentos reais), causando um prejuízo financeiro total à vítima de R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais). A conduta delituosa só foi descoberta quando o Soldado ÂNDERSON recebeu uma fatura cobrando o empréstimo sacado, ocasião em que se dirigiu até a sua agência bancária e, após ter registrado o Boletim de Ocorrência n° 5.485/2010-3, verificou as 3
  • 5. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF STM 289 SEJUD imagens fornecidas pelo banco da pessoa que efetuou os saques, identificando-a como sendo o ex-Soldado ELIAS. Durante as investigações, uma equipe de investigadoras da J3n Delegacia de Polícia dirigiu-se até a agência do Banco do Brasil, situada na Quadra Central de Sobradinho/DF, ondefoi disponibilizada a imagem do circuito interno de segurança do terminal de autoatendimento de ondeforam efetuados os saques. Nesta ocasião, as agentes de polícia ANA CAROLINÁ SCHWANTES e CELMA RIBEIRO DOS SANTOS MARTINS visualizaram o busto do ex-SD ELIAS no terminal bancário do CCOMGEx, afirmando que a imagem do sacador coincide exatamente comfotografia anexada ao Certificado de Alistamento Militar - CÀM do ora Denunciado (fl, 10). Ao ser questionado se estava naposse de todos os seus cartões do Banco do Brasil, na época dos fatos, o ex-Soldado e agora 30Sargento ANDERSON afirmou que sim, porém, estava aguardando a vinda do cartão bancário definitivo com chip, fá que possuía apenas o cartão provisório (fl. 155). Diante da presente narrativa fática, em assim procedendo, o então Soldado ELIAS consumou o delito defurto simples, por duas vezes, já que realizou 02 (dois) saques bancários, subtraindo para si o valor total de RS 430,00 (quatrocentos e trinta reais), em prejuízo do 3o Sargento ANDERSONDA SILVA RIBEIRO. Dessa forma, sendo objetiva e subjetivamente típica as condutas do Denunciado, bem como comprovadas a autoria e a materialidade do tipo penal, o ex-Soldado ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA está incurso nas sanções do artigo 240, caput, (duas vezes) c/c art. 9oII, alínea a do Código Penal Militar, naforma do art. 71 do Código Penal Brasileiro. L A denúncia foi recebida no dia 8 de outubro de 2014 (fl. 5). Na qualidade de testemunha dos MPM, foram inquiridas as Policiais Civis Ana Carolina Schwantes (fls. 54/56) e Celma Ribeiro dos Santos Martins (fls. 62/63), as quais aduziram que foi constatado pela análise das imagens que o acusado ex-Sd Ex ELIAS foi realmente o autor dos saques descritos na denúncia. Também arrolado pela acusação, o Cap Ex Felipe Maximiano Barbosa asseverou que não viu as imagens, mas sabia que o referido ex-Soldado tinha problemas disciplinares (fls. 139/140). O ofendido, então Sd Ex Anderson da Silva Ribeiro, declarou (fls. 116/117) que teve acesso à filmagem e pôde constatar a figura inequívoca do ex-Sd Ex ELIAS como autor do saque e do empréstimo e que não tinha qualquer amizade íntima ou inimizade com o acusado. Quando interrogado em juízo, o acusado declarou (fls. 163/164), de relevante, que a imputação é verdadeira e que realizou os atos descritos na 4
  • 6. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 9 0 SEJUD denúncia e 11quepegou o dinheiro do colega porque estava passando porproblemas financeiros e queisso foi {uma coisa sempensar’ que ocorreuna sua vida” . Em alegações escritas, o MPM requereu (fls, 176/180) a procedência inicial acusatória, entendendo que a conduta do acusado se amoldava melhor ao tipo previsto no art. 240, § 6o, inciso II (com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza), do CPM. Por sua vez, a defesa postulou (fls.l84/192-ver$o) pela absolvição do acusado por aplicação do princípio da insignificância, ou pela desclassificação para infração disciplinar. Subsidiariamente, requereu o afastamento da qualificadora prevista no art. 240, § 6o, do CPM, por falta de prova pericial e a desconsideração da continuidade delitiva. Em Sessão de Julgamento ocorrida em 18 de novembro de 2015, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, conforme a sentença acostada às fls. 207/214, por maioria, condenar o ex-Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput.; do CPM, com o beneficio do sursis pelo prazo de 2 anos, .o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. Os Juízes-Militares Cap Fabio de Mouro Sousa e Cap Anderson Redmerski votaram vencidos, para ucondenar o acusado como incurso no artigo 240, caput; do CPM, apena base de 3 anos de reclusão”. O Ministério Público da União foi intimado da sentença em Io de dezembro de 2015 (fl. 221) e interpôs no dia 7 seguinte o presente recurso (fl. 223). Em suas razões recursais (fls. 229/233), requereu o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 240, § 6°, inciso II, do CPM, para fixação da pena- base acima do mínimo legal. Em 7 de janeiro de 2016, os autos foram com vista à DPU (fl. 235). Ém contrarrazões, a Defesa pugnou pelo desprovimento do recurso ministerial (fls. 237/240), A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral Dr. Giovanni Ratacaso, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso ministerial, mantendo- se a sentença condenatória in totum (fls. 249/253). É o relatório. 5
  • 7. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° U 6-14.2013*7.11.0111/DF S T M 2 9 1 SEJUD YOTO Passo a conhecer do presente recurso ministerial, uma vez satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, destacando-se a tempestividade, a legitimidade e o interesse recursal. O Órgão Ministerial persegue o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 240, § 6o, inciso II, do CPM, sob o argumento de que o ora apelado, cometeu o furto, com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza, contra o agora Sargento Ex Anderson da Silva Ribeiro. Melhor sorte não assiste ao recorrente. A forma qualificada, perseguida pelo Órgão Ministerial recorrente, toma-se afastada, por inconsistência do conjunto probatório carreado aos autos. Verifica-se que bem andou o Colegiado de primeira instância ao constatar (fl. 211) que: “[...] Quanto ao abuso de confiança, verificou-se que, na presente situação, os armários ficavam destrancados, e o acusado não precisou utilizar qualquerformafraudulenta e vil, passível de enganar o ofendido para concluir a subtração do cartão com maiorfacilidade, ocorrendo a posse tranquila da coisa, ainda que por pouco tempo, configurando o crime de Furto Simples. Ainda, segundo relatos da própria vítima, não existia qualquer relação de intimidade entre acusado e ofendido, nem qualquer relação próxima entre ambos que, emface do convívio diário, mantinha laços singelos de coleguismo. O reconhecimento da referida qualificadora não decorre tão somente da maior gravidade do injusto, ou do desvalor da ação ou dos efeitos deletérios da infração, mas, sim, está adstrita aos critérios objetivos previstos no art. 240, 8 6o, inciso II, do CPM. Conforme a irreprochável lição de Luiz Regis Prado1: “Define-se como confiança aquela decorrente da natureza da relação que mormente é estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo. Assim valendo-se dela e violando-a, o agente subtrai a coisa quefoi deixada ao seu alcance ou ostensivamente exposta.[...] A fraude também foi contemplada como meio executivo e qualificador do crime. Define-se como o emprego de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilância do lesado. [...] Ocorre a escalada quando o agente se utiliza de maior esforço ou energia para ingressar no locus delicti, usando de via anormal para 1PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4aEd. São Paulo, RT. 2007, p. 54S. 6
  • 8. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0I11/DF S T M 2 9 2 SEJUD ingressar no local dofato. Assim, ê necessário que haja uma dificuldade para entrar ou sair pela via incomum, reclamando do sujeito ativo um esforço maior, valendo-se de meios artificiais ou de suas próprias habilidades. A destreza consiste na subtração pública com tamanha habilidade e dissimulação, que a vítima não percebe a ação delitiva. Exige-se habilidade incomum, sem a qual não sofre potencialmente maior risco o patrimônio. ”(destaques do original) Portanto, não restando comprovada qualquer relação de confiança entre acusado e vítima, tampouco de fraude, escalada ou destreza, haja vista que o ex-Sd Ex ELIAS aproveitou que o armário da vítima estava aberto e retirou do seu interior um cartão bancário que estava com a respectiva senha, não se configurou nenhum esforço extraordinário na empreitada criminosa, que ficou caracterizada como finto simples (art. 240, caput, do CPM). Deixo de declarar a prescrição na modalidade retroativa entre a data do fato (20/5/2010) e do recebimento da denúncia (8/10/2014) - superior a 4 anos - em observância ao disposto no § Io do artigo 110 do Código Penal, com redação dada pela Lei n° 12.234, de 05/05/2010, verbis: § 1° A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito emjulgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula- se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, terpor termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Precedentes desta Casa: “ESTELIONATO. PRELIMINARES DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIL. IMPROCEDÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CONDUTA ATÍPICA. BOA-FÉ DO AGENTE. APRESENTAÇÃO DE APÓLICE DE SEGURO E ENDOSSO FALSOS EM CERTAME LICITATÓRIO. DOLO E CULPABILIDADE COMPROVADOS. Compete à Justiça Castrense processar e julgar o civil que, objetivando lograr vantagem ilícita em prejuízo ao patrimônio gerido pela Administração Militar, utiliza-se de apólice de seguro e endosso falsos para se consagrar vencedor em processo de licitação (art. 9o, inciso III, alínea ‘a ’, do CPM). Nesse caso, como a Unidade Militar só tomou conhecimento de que não existia o registro do seguro garantia após a vigência da Lei n° 12.234, de 5 de maio de 2010, que revogou o art 110, § 2o, do CP comum, não ocorreu a prescrição retroativa da pretensão punitiva entre a consumação do delito praticado pelo Apelante e o recebimento da exordial acusatória. 7
  • 9. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7*11.0I11/DE S T M 293 SEJUD Com o conjunto probatório robusto e coeso, e a ausência de comprovação da alegada boa-fé, ficou evidente que o Réu, ao apresentar apólice de seguro garantia falsa em procedimento licitatório, visando celebrar contrato de prestação de serviços com Exército, de forma livre e consciente, praticou uma conduta dolosa e culpável. Preliminares defensivas de incompetência da Justiça Militar da União e de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa pretensão punitiva rejeitadas. Decisões unânimes. Apelo não provido. Decisão unânime. (Ap 0000134- 11.2008.7.01.0201. ReL Min. Álvaro Luiz Pinto. Julg. 13/11/2014) (nossos grifos). Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso do Ministério Público Militar, para confirmar a sentença que condenou o ex-Sd Ex ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput, do CPM, com o beneficio do xarsA pelo prazo de 2 anos, o direito de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. 8
  • 10. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 9 4 SEJUD RELATOR: REVISOR: APELANTE: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, no tocante à classificação do crime imputado a ELIAS FERREIRA DE ALMEIDA, ex-Sd Ex, condenado à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 240, caput; do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. A Sentença do Conselho Permanente de Justiça da IaAuditoria da 11a CJM, de 18/11/2015. APELADA: ADVOGADO: Defensoria Pública da União DECLARAÇÃO DE VOTO Divergi de meus eminentes Pares somente devido ao fato de a Corte, em Decisão majoritária, deixar de declarar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa. No curso da sessão de julgamento, o egrégio Plenário do STM confirmou a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, no que acompanhei o entendimento majoritário. A Corte Castrense desconsiderou a manifestação no sentido de declarar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, mesmo estando caracterizado o lapso prescricional superior ao previsto no CPM, entre a data do crime (Fato) e o recebimento da Denúncia. No caso concreto, considerei que, como a pena de 1 (um) ano prescreve em 4 (quatro) anos, ex vi do art. 125, inciso VI, do CPM; tratando-se de Réu menor, à época do crime (19 anos de idade), o prazo prescricional seria reduzido pela metade, por força do disposto no art. 129 do CPM. Conquanto o recurso de Apelação tenha sido interposto apenas pelo Órgão Ministerial, o que afastaria, em tese, a declaração da prescrição, aplicando-se a técnica de hermenêutica literal do art. 125, § Io, do CPM; considerei que mesmo sendo pedido ministerial atendido, a condenação do Réu por furto qualificado, a pena seria de 3 (três) anos de reclusão, levando o cálculo prescricional para 8 (oito) anos, reduzido pela metade por ser menor de idade na época do crime, se manteria a extinção da punibilidade do crime pela prescrição. Segundo estabelece a norma de direito penal militar, a ocorrência do crime constitui o marco inicial de contagem daprescrição, ex vi do art. 125, § 2o, alínea ã e a instauração do processo com o recebimento da denúncia configura o primeiro marco interruptivo do lapso prescricional, por força do disposto no art. 125, § 5o, inciso I, tudo do CPM. A vista de tais considerações, depreendi que o lapso temporal decorrido entre o Fato (crime consumado em 20/5/2010) e o recebimento da
  • 11. STM 295 SEJUD 1 Denúncia (8/10/2014) teria levado à prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, no tipo retroativa em relação ao recebimento da Denúncia, por superar, em muito, o período mínimo de 2 (dois) anos. SUPERIOR. TRIBUNAL MILITAR AEELAÇÃO N° 116-14.2013.7.1L0111/DF Desse modo, tais argumentos afastariam a possibilidade de que um eventual recurso Ministerial pudesse levar a uma pena maior, ao ponto de modificar o cálculo prescricional; o que fortaleceu o entendimento por ser adequada a declaração da ocorrência da prescrição em sede recursal, em consonância com os princípios da celeridade processual e oportunidade. No mesmo sentido, recente precedente unânime desta Corte, na Apelação n° 12-64.2014.7.02.0102/SP, de 3 de agosto de 2015, que teve por Ministro-Relator o Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva. Por outro lado, vários Ministros do Superior Tribunal Militar tem a convicção de que, com o advento da Lei n° 12.234, de 5 de maio de 2010, que deu nova dicção ao art 110, § Io, do Código Penal Brasileiro, tal modificação se estende ao Código Penal Militar, extinguindo a possibilidade de ocorrer a prescrição da pretensão retroativa pela pena em concreto entre o Fato criminoso e o recebimento da Denúncia. Vejamos. “Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art 110 - A prescrição depois de transitar emjulgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado ê reincidente. (Redação dada pela Lei n° 7,209, de 11.7.1984) § I oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito emjulgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula- se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa." (Redação dada pela Lei n° 12.234, de 2010) (grifo nosso). Por conseguinte, o STM não tem reconhecido a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, quando ocorrida entre o fato e o recebimento da Denúncia, aplicando tal entendimento a fatos posteriores analisados pela Justiça Militar da União, após o advento da nova regulamentação do CP comum. A motivação que orienta a maioria do Plenário do STM decorre do entendimento de que tal espécie de prescrição teria sido aplicada na Justiça Militar da União somente por isonomia à extinta previsão contida na legislação penal comum. Isso porque, segundo apontam, nunca houve previsão de tal modalidade de prescrição no Código Penal Militar. Discordei de tal premissa por estar convencido que, consoante uma abordagem sistêmica dos institutos de direito material penal militar, a interpretação do art. 125 do CPM e seus respectivos incisos e parágrafos não deve se nortear pela hermenêutica literal. A ratio decidendi (razão de decidir) que norteou o meu entendimento estã adiante delineada, por uma série de argumentos. 2
  • 12. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 9 6 SEJUD No caso concreto, durante o julgamento se afirmou que o art. 125, § Io, do CPM, não faz menção expressa a esse tipo de prescrição, tendo a natureza de obiter dictum, isto é, daqueles argumentos expendidos para completar o raciocínio, mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado. São verdadeiras razões acessórias que acompanham a principal - ratio decidendi. Refutei tal argumento. O art. 125 do CPM tem a seguinte redação, in verbisr. "Prescrição da ação penal Art. 125. À prescrição da ação penal, salvo o disposto no § I o deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) Superveniência de sentença condenatória de que somente o réu recorre § I o Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente, (grifo nosso) Termo inicial da prescrição da ação penal § 2oÁ prescrição da ação penal começa a correr: a) do dia em que o crime se co n su m o u (grifo nosso) Valendo-se da interpretação léxica, que não é a mais adequada nas técnicas de interpretação normativa, vê-se que no § Io no art. 125 do CPM apenas consta, em sede de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto na modalidade retroativa, a relativa ao lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia e a sentença. No entanto, em relação a fatos ocorridos antes da alteração legislativa implementada pela Lei n° 12.234/10, esta Corte declarava a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, por lapso temporal decorrido entre o crime e o recebimento da Denúncia, sem fazer qualquer remissão ao Código Penal Brasileiro, como atesta a jurisprudência castrense. Por óbvio, se apenas o argumento da hermenêutica literal fosse válido para afastar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, por decurso de prazo excessivo entre o Fato criminoso e o recebimento da Denúncia, também, deveria ser para afastar a prescrição em outras situações não descritas literalmente no CPM como, por exemplo, entre o recebimento da denúncia e sanção penal imposta por Acórdão condenatório, nas hipóteses em que o recurso do MPM ascendeu com o Réu absolvido. Issoporque, de fato, também não háprevisão expressa desta hipótese. Logo se verifica o equívoco de se aplicar a hermenêutica literal ao dispositivo. Ou seja, o fundamento não era o Código Penal Brasileiro, mas, ao 3
  • 13. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 9 7 SEJUD revés, sempre foi a construção doutrinária e jurisprudencial em tomo da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, quando ocorrida entre o Fato e o recebimento da Denúncia. Nesse sentido, pelo aspecto exemplificativo da aludida conclusão, transcreve-se o seguinte julgado do STM, in verbis'. “Apelação n° 129-34. 2009.7.01.0401/RJ (...) Como visto, a permanência teve fim com o último movimento bancário indevido comprovado nos autos, que ocorreu em fevereiro de 2001 (fls. 16 e 20 — Apenso), ocorrendo, de qualquer forma, a prescrição. Estando a Ré condenada a 02 (dois) anos de reclusão, a prescrição opera-se em 04 (quatro) anos, a teor do art. 125, inciso VI, do CPM. E entre aquela última data (fevereiro de 2001) e o recebimento da denúncia (08 de setembro de 2010), decorreu lapso muito superior a 04 (quatro) anos. Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União e declaro extinta a punibilidade do crime previsto no art. 251 do CPM imputado à Civil LUCIDALVA OLIVEIRA SALES, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, ambos do CPM. " (Min Relator Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgado em 8 de março de 2012, por unanimidade) (grifo nosso). Por conseguinte, não se concebe a leitura de um parágrafo isoladamente do seu caput e demais parágrafos, sob pena de não se conseguir extrair o mens legis. Não obstante a discussão com qual fundamento legal a Corte aplicaria a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, no caso, entendi que a melhor técnica de hermenêutica seria a sistêmica. Vejamos. No art. 125, § 2o, alínea a, do CPM, consta que a prescrição da ação penal começa a correr do dia em que o crime se consumou. No art. 125, § 5o, inciso I, a regra estabelece ser a instauração do processo o primeiro motivo para interromper a contagem do prazo prescricional, pelo recebimento da denúncia. Assim, não se pode olvidar que, desde o dia em que o crime se consumou, há uma contagem de prazo prescricional em curso, conclusão essa evidente no Direito Penal Militar. Em consequência, ler o parágrafo primeiro separado dos demais parágrafos do art. 125 do CPM constitui um equívoco de técnica hermenêutica. A d argumentandum, se poderia afirmar ainda que, mesmo no Código Penal Brasileiro, com a mudança de dicção do art. 110, § Io, da Lei n° 12.234/10, a contagem da prescrição da ação penal continua a se iniciar no dia em que o crime se consumou, conforme dispõe o seu art. 111, inciso I. 4
  • 14. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.1L011I/DF S T M 2 9 8 SEJUD No entanto, tal argumento só fortalece a percepção apontada pela doutrina de que há incoerência na alteração legislativa da norma penal comum, uma que vez quepremia a desídia e a inércia do Estado em desfavor doAcusado/Réu. Em verdade, essa alteração legislativa, sob o pretexto de enrijecer o sistema punitivo, ceifou parte da prescrição retroativa que se prestaria ao nobre objetivo de proteger o indivíduo do Estado, evitando que se realize uma persecutio críminis indeterminada ou excessivamente longa. Também, em clara afronta ao previsto no art 5o, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Antes do recebimento da Denúncia e após o crime consumado, existem as medidas administrativas de investigação. No caso do Direito Penal Militar, tais medidas são geralmente caracterizadas pelo Inquérito Policial Militar. Portanto, foi com perplexidade que o renomado Cézar Roberto Bittencourt comentou e lançou a seguinte indagação, acompanhada de sua precisa resposta, In verbis-. "Indaga-se, afinal, por que a pena concreta fixada pelo magistrado pode retroagir para o cálculo da prescrição entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, mas não entre a prática dofato e a admissão da denúncia ou queixa? Qual ofundamento lógico, jurídico ou político para essa restrição normativa? Qual seria o elemento relevante que justificaria esse tratamento diferenciado ao mesmo instituto em situações ontologicamente iguais? Não há respostas lógicas, coerentes, jurídicas ou políticas para essas indagações, eis que o disposto nos arts. 2o e 4o da Lei n. 12.234/2010 afronta o bom-senso, a equidade, a isonomia, a proporcionalidade, a razoabilidade e a própria culpabilidade. Indiscutivelmente, trata-se de meio inadequado para combater a invocada impunidade, a despeito de representar umaforma eloquente de o Estado reconhecer a sua incompetência e o seu despreparo para combatê-la. Imensurável, noparticular, a contundente eprocedente crítica de Roberto Delmanto Júnior, que, por sua pertinência, pedimos vénia para transcrevê-la: Lamentamos que, sob o discurso de evitar a impunidade, em vez de se aparelhar a polícia e dela exigir eficiência, se tenha concedido verdadeiro estímulo à letargia policial, somado ao excesso de poder no tempo. O mesmo se aplica ao Ministério Público que, a partir de agora, poderá demorar 12, 16 ou até 20 anos para oferecer uma denúncial E a inversão de tudo, e com ofensa ao direito dos cidadãos presumidos inocentes, de serem julgados com prazo razoável como manda a Constituição'. w 5
  • 15. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 2 9 9 SEJUD Qual seria ofundamento lógico, jurídico ou político para que o tempo da prescrição contado após o recebimento da denúncia seja diferente daquele contado antes deste fato? Haveria algum fundamento de outra natureza dentro da razoabüidade? (...) Postas essas considerações, deve-se concluir que, inevitavelmente, a Lei n° 12.234 —ao suprimir o tempo decorrido entre o fato e o recebimento da denúncia — afronta o princípio da proporcionalidade, em seu trinômio adequação (o ato surtirá o fim pretendido, com eficiência e eficácia?), necessidade (há outro meio menos lesivo de se atingir esse fim além do proposto, com a mesma eficácia, ainda que com menos eficiência?) e proporcionalidade em sentido estrito (é compatível o benefício colhido com a lesão causada?), conforme demonstraremos adiante. " fhttp://cezarbittencourt.iusbrasil.com.br/artigos/213660408/supressao-de- parcela-da-prescrcao-retroativa-incostitucionalidade-manifesta. Disponível em 9/8/2016). Admitir que não fluísse a contagem do prazo prescricional nessa fase, para fins de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, é fazer tabula rasa de claro dispositivo constitucional. Fica flagrante tal equívoco, ainda mais em se tratando de um direito previsto no art. 5o da Constituição Federal de 1988, que tem aplicação imediata, por expressa disposição do parágrafo primeiro do mesmo artigo, in verbis. “Art. 5oTodos são iguaisperante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII ~ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação; § 1° as normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais têm aplicação imediata. ”. Ou seja, admitir que não exista na Justiça Militar da União a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, entre o crime e o recebimento da denúncia, permitindo que a fase investigativa possa durar tempo demasiado, não é sequer ofender os prazos previstos no Código de Processo Penal Militar para o IPM. Trata-se, sim, de macular dispositivo constitucional referente a direitofundamental. Outro argumento explanado durante o julgamento foi que, com o afastamento de tal possibilidade de prescrição pelos argumentos da maioria do Plenário, ou seja, a retirada do dispositivo do Código Penal Brasileiro ser utilizada 6
  • 16. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 3 0 0 SEJUD como parâmetro para não aplicabilidade da medida no Direito Penal Militar, estar- se-ia fazendo analogia ín malam partem. A analogia é admitida pelo Código de Processo Penal Militar nos casos omissos, ex vi do art. 3o, alínea e, do CPPM. No entanto, entendi que não há omissão, pois, como já afirmado, ao se interpretar o art. 125 do CPM de forma sistêmica, chega-se ao fundamento legal para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, entre o crime e o recebimento da denúncia. Ainda que assim não fosse, a analogia só poderia ser utilizada in bonam partem, no caso de omissão, quando ultrapassados os outros métodos elencados preferencialmente no art. 3o do CPPM, quais sejam: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar; b) pela jurisprudência; c) pelos usos e costumes militares e d) pelos princípios gerais de Direito. Por fim, o argumento que entendo ser o definitivo para permitir que se prossiga reconhecendo nos julgados desta Corte a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, devido o lapso temporal ocorrido entre o crime e o recebimento da Denúncia, está consubstanciado na aplicação do Princípio da Vedação do Retrocesso de Direitos (efeito cliquet). O princípio da vedação do retrocesso de direitos surgiu como proteção aos direitos sociais já conquistados. No Brasil, ainda que de forma incipiente, o princípio da vedação do retrocesso de direitos, também conhecido como princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais ou, ainda, efeito cliquet;tem obtido avanços na doutrina e na jurisprudência. A expressão cliquet é de origem francesa, sendo normalmente empregada pelos alpinistas para definir que, a partir de determinado ponto da escalada, não se poderá mais voltar, retroceder. Só será cabível o avanço. No sentido jurídico que lhe dá o princípio da vedação do retrocesso de direitos, importa em garantir um patamar mínimo de direitos conquistados que impeça supressões descabidas, salvo se outra medida de proteção equivalente for garantida para evitar o prejuízo. É evidente que não se está a garantir que o princípio em questão é obstáculo intransponível para qualquer mudança legislativa ou na interpretação da lei. O que sepretende é que não ocorra a supressão de direitos} em especial os ligados aos direitos sociais. Ocorre que a liberdade é direito fundamental de primeira geração, ou dimensão, como preferem alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides. Assim, com mais razão ainda, a liberdade merece a mesma proteção dada aos direitos sociais. Em suma, o princípio da vedação do retrocesso social deve ter sob sua égide também os direitos e garantias fundamentais. O reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, entre o crime e o recebimento da Denúncia, vinha sendo amplamente reconhecida neste Tribunal, o que favoreceu vários Réus. 7
  • 17. STM 301 SEJUD SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR ------ - APELAÇÃO N° 116-14.2013.7AI.0m /DF A mudança de interpretação, por analogia in malampartem,, sem que haja preyisão legai para tal interpretação, caracteriza verdadeiro “efeito cliqucf, restringindo o direito fundamental da liberdade, A vedação de retrocesso permite proteger Direitos Fundamentais, impedindo a ofensa para enfraquecer ou flexibilizar normas ou interpretações sedimentadas que os consagraram, por outras que não ofereçam a mesma proteção ou eficácia equivalente. Na lição do mestre português Canotilho: “(,.) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivados através das medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem pura e simplesmente esse núcleo essencial" (CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 11 reimp. p. 340). Esse principio pode se estender por dois campos: proibição de reversibilidade da norma e proibição do próprio grau de realização da norma. Nas precisas palavras do Magistrado Dr. Wagson Lindolfo José Filho, in verbis". “A primeira premissa busca evitar a adoção de medidas estatais que possam atingir categorias normativas relacionadas diretamente à aplicabilidade de direitos fundamentais, devendo-se alcançar a máxima eficácia e efetividade das normas consagradoras de tais direitos. Já a segunda proposição pretende obstar providências de natureza restritiva ou supressiva que atinjam o grau já obtido de realização do direitos sociais no plano concreto, garantindo-se ao menos compensações equivalentes, com base nos mandamentos de otimização da proporcionalidade e razoabilidade. ” fhttp://magistradotrabalhista.com.br/2014/01Oo-efeito-cliquet-dos- direitos.htmh disponível em 9/8/2016). Na jurisprudência do egrégio Pretório Excelso, o Ministro Celso de Mello já utilizou o princípio da vedação do retrocesso de direitos (efeito cliquet), entre outros casos, consoante seu voto vencido exarado no julgamento das ADI n° 3.105-8/DF, que discutiu aspectos atinentes à proteção previdenciária. Consignou o douto Magistrado do STF, in Verdis'. “Refiro-me, nesse passo, ao princípio daproibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas antes do advento da EC n° 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, ‘Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais,11. ed., 2. Tir. 2002, Brasília Jurídica, p. 127-128; J.J. GOMES 8
  • 18. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR APELAÇÃO N° 116-14.2013.7.11.0111/DF S T M 3 0 2 SEJUD CANOTILHO, ‘Direito Constitucional e Teoria da Constituição 1998, Almedina3 item n. 03, p. 320-322; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, ’ 2002, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 40; 1NGO W SARLET, Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988, in Revista Pública, n. 12, 2001, p. 99). ”. No caso sub oculis neste Colendo Superior Tribunal Militar, está a se tratar da liberdade. Como já afirmado, liberdade é direito de primeira geração. Com mais razão ainda que se afastem tais retrocessos, notadamente destinados a suprimir direitos fundamentais do cidadão. Ante o exposto, neguei provimento ao apelo ministerial para manter a Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, e declarei, de oficio, a extinção da punibilidade, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa pela pena em concreto, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, art. 129 e art. 133, tudo do CPM. Brasília, 18 de agosto de 2016, / M kíártfroSB BARROSO FILHO Revisor 9