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1
EXMO(A). SR(A). JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PARANÁ.
ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, brasileiro, jornalista, RG nº
258.890 – SSP/PR, CPF 056.608.909-20, Título de Eleitor 000087950655, Zona 177,
Seção 20, 2215389 IFP, Rua Frederico Cantarelli, 220, Gigorrilho, Curitiba-PR, vem
à presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados constituídos, com fulcro
no art. 5º, LXXIII, da CF e na Lei nº 4.717/65, propor a presente
AÇÃO POPULAR
em desfavor da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público representada
pela Advocacia Geral da União, a ser intimada no Ed. Multi Brasil Corporate –
Brasília/DF, CEP 70.070-030, no Setor de Autarquias Sul; e das CENTRAIS
ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRAS, companhia aberta inscrita
no CNPJ n. 00001180/001-26, na pessoa de seu presidente, Ivan De Souza Monteiro,
com sede (escritório central) no edifício Mario Bhering, situado na rua da Quitanda,
nº 196, Centro, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20091-005, com base nos motivos e nos
fundamentos a seguir aduzidos.
I – OS PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA
AÇÃO POPULAR
2
1. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente ação satisfaz todos
os pressupostos e condições processuais exigidos para o válido ajuizamento da ação
popular, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF, e da Lei nº 4.717/65.
2. O Autor, Roberto Requião de Mello e Silva, é cidadão brasileiro e se
encontra regular em face de suas obrigações eleitorais (docs. em anexo). O autor é
advogado, jornalista, urbanista e político brasileiro. Pelo Paraná, foi governador por
três mandatos, senador em duas ocasiões, deputado estadual, e prefeito da capital,
Curitiba.
3. O ordenamento jurídico pátrio atribui ao cidadão o poder-dever de
proteger o patrimônio da União, por meio de ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII,
da CF1
, e na Lei nº 4.717/65. Os direitos e interesses que se pretende proteger por
meio da presente ação popular possuem alcance transindividual: a preservação do
patrimônio público; a observância, pela Administração Pública, dos princípios da
indisponibilidade do interesse público, da impessoalidade, da moralidade, da
eficiência e da economicidade, previstos em normas constitucionais (artigos 1º,
caput; 5º, LIV e 37, caput, da Constituição da República) e que estão sendo
descumpridos pelos ora requeridos.
1
Constituição Federal
Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Lei 4.717/65
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade
de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de
entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de
serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro
público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
3
4. Com efeito, o interesse de agir do Autor decorre da evidente lesão
aos princípios basilares da atuação da Administração Pública, porquanto promovida
indevida mitigação do poder votante governamental na Eletrobras privatizada, sendo
o governo detentor de 43% das ações ordinárias da empresa, maior produtora de
energia do país, o que afeta e afetará profundamente o funcionamento e o futuro do
setor.
5. Cabe registrar que a competência para processar e julgar a presente
ação é indiscutivelmente deste Juízo Federal, em razão do artigo 109, inciso I, da
Constituição Federal, tendo em vista que a União figura no polo passivo2
.
6. Em relação ao foro competente para julgamento de Ações Populares,
o art. 5º da Lei nº 4.717/65, que as regulamenta, dispõe que:
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer
da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização
judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União,
ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito
Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou
mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos
das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades
por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse
patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer
outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se
houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município,
será competente o juiz das causas do Estado, se houver.
7. Diante da omissão da Lei especificamente quanto ao foro
competente, o e. STJ analisou o tema em sede de Conflito de Competência, chegando
à conclusão que, estabelecida a Justiça Federal como a competente para o julgamento
2
V., nesse sentido, TRF1, AC 1999.33.00.015032-5/BA, Relator Desembargador Federal Fagundes
de Deus, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, e-DJF
de 13/11/2009.
4
da ação, esta poderá ser ajuizada no domicílio do autor, no local do dano, no local
onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal, sede da União. Transcreve-se a
ementa do CC 107.109/RJ:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR
AJUIZADA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO BNDES, QUE, POR
DISCIPLINA LEGAL, EQUIPARA-SE A ATO DA UNIÃO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, § 1º DA LEI 4.717/65. APLICAÇÃO DOS
ARTS. 99, I, DO CPC, E 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO
JURISDICTIONIS.
1. Debate-se a respeito da competência para julgamento de ação popular
proposta contra o Presidente do Sistema BNDES - Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social, empresa pública federal. Não se
questiona, portanto, a competência da Justiça Federal para
processamento e julgamento do feito, mas busca-se a fixação da Seção
Judiciária competente, se a do Rio de Janeiro (suscitante), ou de Brasília
(suscitada).
2. "O art. 5º da referida norma legal [Lei 4.717/65] determina que a
competência para processamento e julgamento da ação popular será
aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à
Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à
Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada
Lei 4.717/65, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação
popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22, serem
aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não
contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação.
Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em
comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação
popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e
colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar" (CC 47.950/DF,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJU de 07.05.07).
3. Partindo da análise da importância da ação popular como meio
constitucional posto à disposição "de qualquer cidadão" para defesa dos
interesses previstos no inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal/88,
concluiu a Primeira Seção desta Corte pela impossibilidade de impor
restrições ao exercício desse direito, terminando por fixar a competência
para seu conhecimento consoante as normas disciplinadas no Código de
Processo Civil em combinação com as disposições constitucionais.
4. Ato de Presidente de empresa pública federal equipara-se, por
disciplina legal (Lei 4.717/65, art. 5º, § 1º), a ato da União, resultando
competente para conhecimento e julgamento da ação popular o Juiz que
"de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as
causas que interessem à União" (Lei 4.717/65, art. 5º, caput).
5
5. Sendo igualmente competentes os Juízos da seção judiciária do
domicílio do autor, daquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu
origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, do Distrito
Federal, o conflito encontra solução no princípio da perpetuatio
jurisdicionis.
6. Não sendo possível a modificação ex officio da competência em razão
do princípio da perpetuatio jurisdicionis, a competência para apreciar o
feito em análise é do Juízo perante o qual a demanda foi ajuizada, isto é,
o Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado.
7. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 7ª
Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado.
(CC 107.109/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 24/02/2010, DJe 18/03/2010)
8. No presente caso, o dano atinge o patrimônio público e os interesses
da União, possuindo caráter global, alcançando todo o território nacional. Além disso,
considerando que a competência é da Justiça Federal para o processamento e
julgamento de ações populares, estabelecida ratione personae, ex vi do disposto no
caput e no inciso I do artigo 109 da Constituição Federal, e estando presente a União
no polo passivo, é competente para processar e julgar o presente feito uma das Varas
Federais da Seção Judiciária do Estado do Paraná.
9. Custas dispensadas, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF.
II – PRELIMINARMENTE: DA LESIVIDADE E DA ILEGALIDADE
10. Ainda em caráter preliminar, cabe destacar que o ato lesivo em
comento é a APLICAÇÃO RETROATIVA da deliberação assemblear da 181ª
Assembleia Geral de acionistas da Eletrobras, a qual aprovou alteração estatutária
que resultou no art. 6º do Estatuto da Eletrobras, lesiva ao patrimônio público,
levando à ESTERILIZAÇÃO DE CERCA DE 33% DAS AÇÕES
6
ORDINÁRIAS DA COMPANHIA, que pertencem, direta ou indiretamente, à
União.
11. Além disso, a ilegalidade está evidenciada pela ofensa aos princípios
da indisponibilidade do interesse público, da moralidade, da impessoalidade
administrativa, da eficiência e da economicidade, o que culmina em lesão ao
patrimônio público, conforme esclarecido adiante, em tópico próprio da presente
petição.
III – A SÍNTESE FÁTICA
12. Com a edição da Lei n. 14.182/2021, conclui-se o processo
legislativo de autorização da privatização da Eletrobras, iniciado com a publicação
da medida provisória n. 1.031/2021. O processo legislativo foi conduzido com grave
déficit de legitimidade e racionalidade. O resultado foi a aprovação de um modelo
criticado não só por correntes políticas de inclinação estatal, mas também por atores
identificados com a agenda das privatizações. Elena Landau, ex-diretora de
privatizações do BNDES durante o governo Fernando Henrique, chegou a classificar
o modelo como um “desrespeito”.3
13. A matéria em discussão é de grande relevância, não só para a
Eletrobrás, Furnas e outras empresas subsidiárias e seus trabalhadores, mas para todo
o país. O setor elétrico é estratégico para a segurança e desenvolvimento do Brasil, e
a mitigação do poder votante governamental, detentor de 43% das ações ordinárias
da Eletrobrás, maior produtor de energia do país, afeta e afetará profundamente o
funcionamento do setor.
3
O Estado de São Paulo, 23 de junho de 2021.
7
14. Discute-se aqui a lesividade ao patrimônio público da deliberação
que promoveu a inclusão do art. 6º do Estatuto da Eletrobras, com base em
interpretação inconstitucional do artigo 3º, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei nº
14.182, de 2021, que limita o poder votante do governo federal. A mitigação do poder
de voto da União, sem qualquer contrapartida patrimonial, além de ferir o art. 37,
caput, da Constituição Federal, lesa o patrimônio público, de forma a demandar a
atuação judiciária por meio da presente ação popular.
15. Inclusive, cumpre ressaltar que foi ajuizada perante o e. Supremo
Tribunal Federal a ADI 7385, pelo Presidente da República, para pedir a realização
de interpretação conforme do artigo 3º, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 14.182.
IV – DOS ATOS IMPUGNADOS. DELIBERAÇÃO ASSEMBLEAR DA
ELETROBRÁS E ARTIGO DE SEU ESTATUTO. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, DA
MORALIDADE, DA IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA, DA
EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE – LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO
16. A 181ª Assembleia Geral de acionistas da Eletrobras aprovou
alteração estatutária com o seguinte teor:
“Os Senhores Acionistas presentes na 181ª Assembleia Geral
Extraordinária de Acionistas decidiram:
(...)
Aprovar, por maioria, nos termos da resolução CPPI 221, a
conversão de 1 (uma) ação preferencial de classe B de emissão da
Companhia e de titularidade da União para, nos termos da Lei n°
8
14.182/2021, criar classe especial de ação preferencial, a qual será
subscrita pela União para sua propriedade exclusiva, e que dará o
poder de veto nas deliberações sociais que visarem modificar ou
remover os dispositivos estatutários a serem criados, conforme item
10 da Ordem do Dia do Edital de Convocação da 181ª Assembleia
Geral Extraordinária , para, nos termos da Lei n° 14.182/2021, (i)
vedar que qualquer acionista ou grupo de acionistas exerça votos
em número superior a 10% (dez por cento) da quantidade de ações
em que se dividir o capital votante da Companhia e (ii) vedar a
celebração de acordo de acionistas para o exercício de direito de
voto, exceto para a formação de blocos com número de votos inferior
a 10% (dez por cento) da quantidade de ações em que se dividir o
capital votante da Companhia, com a consequente reforma do
Estatuto Social para prever tal conversão e a existência de tal ação
preferencial de classe especial;”
17. O Estatuto da Eletrobras passou a possuir art. 6º com a seguinte
redação:
“Art. 6º - É vedado a qualquer acionista ou grupo de acionistas,
brasileiro ou estrangeiro, público ou privado, o exercício do direito
de voto em número superior ao equivalente ao percentual de 10%
(dez por cento) da quantidade total de ações em que se dividir o
capital votante da Eletrobras, independentemente de sua
participação no capital social.”
18. A deliberação assemblear foi conduzida sob o pretexto de aplicar os
seguintes preceitos da Lei n. 14.182/2021:
Art. 3º A desestatização da Eletrobras fica condicionada à
aprovação, por sua assembleia geral de acionistas, das seguintes
condições: (Regulamento)
(...)
III - alteração do estatuto social da Eletrobras para:
a) vedar que qualquer acionista ou grupo de acionistas exerça votos
em número superior a 10% (dez por cento) da quantidade de ações
em que se dividir o capital votante da Eletrobras;
9
b) vedar a realização de acordos de acionistas para o exercício de
direito de voto, exceto para a formação de blocos com número de
votos inferior ao limite de que trata a alínea a deste inciso; e
c) criar ação preferencial de classe especial, de propriedade
exclusiva da União, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 6.404, de
15 de dezembro de 1976, que dará o poder de veto nas deliberações
sociais relacionadas às matérias de que trata este inciso;
(...)
19. Como se verifica, a deliberação ora impugnada veiculava vedação de
que os acionistas que detenham mais de 10% das ações ordinárias exerçam o direito
de voto a elas inerente. Trata-se de estratégia empregada com o propósito alegado de
se promover a pulverização das ações, a qual seria uma das “modalidades
operacionais” de desestatização previstas na Lei n. 9.491/97, no seu art. 4º, I.
20. No processo de privatização da Eletrobras, se realizou operação de
aumento de capital, e o governo foi diluído, perdendo o controle acionário da
Companhia. A União possuía 65% das ações ordinárias. Porém, após a operação de
aumento de capital, sem a participação da União, esta manteve cerca de 43% das
ações ordinárias. Porém, 33% das ações ordinárias da empresa foram desprovidas
de suas características essenciais por intermédio da deliberação assemblear ora
impugnada.
21. A deliberação da 181ª Assembleia Geral de acionistas da
Eletrobras aprovou alteração estatutária que resultou no art. 6º do Estatuto da
Eletrobras que é lesiva ao patrimônio público, levando à esterilização de cerca de
33% das ações ordinárias da Companhia, que pertencem, direta ou indiretamente, à
União.
22. A Constituição Federal, no seu art. 37, estabelece os princípios que
devem informar a atuação da Administração Pública:
10
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (...)
23. Com efeito, a impessoalidade, a moralidade administrativa, a
eficiência e a economicidade – além da indisponibilidade do interesse público – são
tratadas pela Carta Magna e pela legislação vigente como bases fundamentais dos
atos administrativos.
24. A perda de poderes políticos da União, sem qualquer tipo de
contrapartida, viola esses princípios, implicando grave lesão ao patrimônio público,
de forma a justificar a propositura da presente ação popular, nos termos do art. 1º da
Lei nº 4.717/1965.
1. FINALIDADE CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DA PULVERIZAÇÃO
DE AÇÕES
25. A presente ação popular foi ajuizada com o objetivo de preservar o
patrimônio público face ao disposto no art. 6º do Estatuto da Eletrobras, que se baseia
em interpretação inconstitucional do art. 3º, III, a, b e c, da Lei n. 14.182/2021.
26. A deliberação assemblear veiculava vedação de que os acionistas que
detenham mais de 10% das ações ordinárias exerçam o direito de voto relativo ao
excedente desses 10%. Trata-se de estratégia empregada com o propósito alegado de
se promover a pulverização das ações, a qual é uma das “modalidades operacionais”
de desestatização previstas na Lei n. 9.491/97 (art. 4º, I).
27. No processo de privatização da Eletrobras, se realizou operação de
aumento de capital, e o governo foi diluído, perdendo o controle acionário da
Companhia. Porém, manteve cerca de 43% das ações ordinárias. A questão em exame
é saber se a limitação fixada no art. 6º do Estatuto da Eletrobras também se aplica à
11
participação governamental detida na composição acionária da empresa quando se
realizou a alteração estatutária.
28. A finalidade lícita para a adoção da modalidade operacional
“pulverização de ações”, acompanhada de limitação do direito de voto (voting cap),
é impedir que a empresa estatal, responsável pela promoção de relevante interesse
coletivo (CF, art. 173), quando privatizada, passe a ser controlada por grupos
econômicos, nacionais ou estrangeiros, que a desviem de suas finalidades
empresariais. Dado o caráter estratégico da empresa que controla as maiores
hidrelétricas brasileiras, poderia haver sentido em impedir, por exemplo, que empresa
estatal estrangeira se tornasse sua controladora.
29. A alienação do controle acionário para um grupo empresarial tendia
a produzir resultado econômico muito superior. Para além de receber pelas ações
necessárias à aquisição do controle acionário, a União poderia receber ainda 20% a
mais, como “prêmio de controle”, percentual reconhecido pelo art. 254-A da Lei das
SAS.
30. Como acima consignado, a União possuía 65% das ações ordinárias,
com direito à voto. Mesmo após a operação de aumento de capital permaneceu
(considerando também controladas suas como o BNDES e o BNB) com 43%. Porém,
na verdade, 33% das ações da empresa, pertencentes à União, foram despojadas de
seus poderes, e a União só pode exercê-los relativamente ao capital social da empresa.
Se a Eletrobras tivesse recebido o valor correspondente a 51% do capital social,
acrescido do 20% d “prémio de controle”, teria realizado operação apta a render muito
mais. A União não pode renunciar a bilhões de reais de modo unilateral e
injustificado, o que viola os preceitos constitucionais acima mencionados.
31. O artifício da pulverização de ações, acompanhada da limitação do
direito ao voto, havia sido utilizado na privatização da Embraer. Além do limite
geral de 5%, o Estatuto estabelece limite reforçado à participação estrangeira na
composição societária. Confira-se o artigo 14 do Estatuto da Empresa:
“Art. 14. Cada ação ordinária conferirá direito a um voto nas
deliberações da Assembleia Geral, observados os seguintes limites:
12
I – nenhum acionista, ou Grupo de Acionistas, brasileiro ou estrangeiro,
poderá exercer votos em número superior a 5% da quantidade de ações
em que se dividir o capital social da Companhia;
II – o conjunto dos Acionistas Estrangeiros não poderá exercer, em cada
reunião da Assembleia Geral, número de votos superior a 2/3 do total dos
votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros presentes.
Art. 15. Para efeito do disposto no inciso II do art. 14, após a instalação
de cada Assembleia Geral:
I – serão apurados, com base na lista de presença, e divulgados pelo
Presidente da Mesa (conforme estabelece o art. 22, § 3º abaixo), o número
total de votos que podem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros e pelos
Acionistas Estrangeiros presentes, observado o disposto nos incisos I e II
do art. 14;
II – se o total dos votos dos Acionistas Estrangeiros exceder 2/3 (dois
terços) dos votos que podem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros, o
número de votos de cada Acionista Estrangeiro será reduzido
proporcionalmente da porcentagem do excesso, de modo que o total dos
votos de estrangeiros não supere o limite de 40% do total de votos que
podem ser exercidos em tal Assembleia Geral.
Parágrafo 1º – No caso de Acionistas Estrangeiros e Grupos de Acionistas
Estrangeiros, as limitações acima serão aplicadas conjunta e
sucessivamente.”
32. O propósito dos dispositivos estatutários era evitar que a empresa,
estratégica para a indústria aeroespacial e militar brasileira, passasse a ser
administrada tendo em vista a realização de interesses estrangeiros.4
A adoção da
modalidade operacional “pulverização de ações” se justificou em razão desse
4
O ponto é examinado por Menezes e Di Biase: “A partir da leitura dos trechos acima selecionados
do estatuto social da Embraer S.A., nota-se a existência de duas limitações ao número de votos dos
acionistas: (i) uma geral, aplicável a todos os acionistas da companhia, indistintamente, limitando
o número de votos de cada acionista ou grupo de acionistas a 5% da quantidade de ações em que se
dividir o capital social da companhia; e (ii) uma específica, dirigida apenas aos acionistas
estrangeiros da companhia, que não poderão exercer, ‘em cada reunião da Assembleia Geral,
número de votos superior a 2/3 do total dos votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas
Brasileiros presentes’. Os diferentes limites para o exercício do direito de voto por acionista
constantes do estatuto social da Embraer S.A. foram introduzidos como forma de proteção de
relevante interesse social, considerada a peculiaridade de sua atividade empresária. Buscou-se, assim,
impedir que os acionistas estrangeiros da companhia exerçam votos em número superior a
determinada fração dos votos dos acionistas brasileiros, ampliando o poder decisório dos últimos em
face dos primeiros.” (MENEZES, M. M.; DI BIASE, N, F. A possibilidade de limitação ao número
de votos em função da pessoa do acionista (e não apena na classe da ação). Revista Semestral de
Direito Empresarial, n. 24, 2019).
13
propósito, nada obstante a alienação do controle acionário para um grupo empresarial
tendesse a produzir resultado econômico superior. Na hipótese, o interesse público
secundário, identificado com a maximização do valor arrecadado, não prevaleceu
sobre o interesse público primário, correspondente à preservação, no Brasil, daquela
importante indústria nacional.5
33. A Eletrobras controla grande parte das hidrelétricas brasileiras, além
de inúmeras linhas de transmissão de energia, prestando serviços públicos (CF, art.
21, XII, b) dotados de máxima essencialidade. A Eletrobras é responsável pela
produção de cerca de 30% da energia consumida no Brasil. De 2000 a 2020, os
investimentos totais realizados pela Eletrobras chegaram a R$ 190 bilhões. Entre
2010 e 2016, a Eletrobras foi responsável por 51% dos investimentos realizados no
setor elétrico.
34. A adoção da mencionada modalidade operacional apenas se
justificaria sob o objetivo de evitar que o controle sobre a espinha dorsal do sistema
elétrico brasileiro fosse entregue a empresa, nacional ou estrangeira,
descompromissada com os interesses nacionais, nada obstante a operação de
alienação do controle acionário pudesse ser muito mais rentável.
35. O art. 3º, III, “a” e “b”, da Lei n. 14.182/2021 deve ser lido à luz
dessa finalidade, não podendo lhe ser atribuído objetivo de limitar justamente os
direitos de voto da União, de modo a entregar o controle real da Companhia a grupos
privados, sem que tenham pagado por isso.
36. O modelo da pulverização de ações acompanhada de “voting cap”
se completa com a adoção de uma “golden share”, que confere ao governo a
atribuição de vetar deliberações da companhia. No caso da Embraer, por exemplo, a
5
Trata-se do interesse geral da comunidade política. Assim definido, o interesse público tem sido
comumente contrastado com o interesse particular ou privado. Aquele seria o interesse da
coletividade. Este o de indivíduos ou grupos. Para efeito de interpretação do direito brasileiro, tem
relevância a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro é
o interesse da coletividade de cidadãos, da comunidade política, o segundo é o interesse imediato da
Administração Pública. Essa distinção é importante para se definir a que a Constituição se refere
quando utiliza a expressão interesse público ou outra expressão análoga, como, por exemplo,
“interesse social”, “utilidade pública”, “interesse nacional” etc. (arts. 5º, XXIV, XXIX, XXXIII, LX;
12, § 4º, I; 19, I; 37, IX; 57,.§ 6º; 66, § 1º; 93; 95, II; 114, § 3º; 128, I, b; 129; 231).
14
golden share confere ao Governo Federal a possibilidade de vetar sua alienação para
o estrangeiro.
37. No caso da privatização da Eletrobras, porém, a golden share serve
apenas para impedir a deliberação assemblear promova a supressão, do Estatuto da
companhia, do próprio limite ao direito de voto. É o que determina art. 3º, III, c, da
Lei n. 14.182/2021, ao condicionar a privatização à criação de “ação preferencial de
classe especial, de propriedade exclusiva da União, nos termos do § 7º do art. 17 da
Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dará o poder de veto nas deliberações
sociais relacionadas às matérias de que trata este inciso”.
38. O instituto da golden share está previsto no art. 17, § 7o
, da Lei
6.404/1976: “Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação
preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à
qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder
de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar.”
39. Ressalte-se que a atribuição ao governo da golden share, com
poderes específicos para evitar que a Assembleia realize alterações no art. 3º, III, da
Lei n. 14.182/2021, para impedir a tomada do controle por grupos privados, só se
legitima justamente para realizar o interesse público. Ou seja, para que se legitime
a existência da golden share, o art. 3º, III, da Lei n. 14.182/2021 deve ser interpretado
considerando a realização do interesse público. Se a pulverização de ações servisse
apenas a finalidades privadas, não públicas, não teria sentido fazer do estado o seu
curador.
40. Por essas razões, o subsistema formado pelas alíneas a, b e c, do
inciso III, do art. 3º da Lei n. 14.182/2021 não pode ser interpretado com o
propósito de limitar os direitos políticos detidos pelo estado brasileiro. Aplicá-lo
com esse objetivo significaria inverter sentido teleológico compatível com o
ordenamento jurídico brasileiro, em especial com a Constituição Federal.
41. A única interpretação constitucionalmente adequada do referido
subsistema é a que lhe atribui a finalidade de impedir que o controle da Eletrobras
privatizada fosse transferido para grupos privados nacionais ou estrangeiros, que a
15
desviem de sua importante missão de gerir a espinha dorsal do sistema elétrico
brasileiro.
42. O mecanismo não pode, porém, ser empregado com o objetivo de
produzir justamente o resultado inverso: permitir o controle efetivo da companhia
seja entregue a grupos privados que não adquiriram mais de 50% das ações ordinárias,
por meio da esterilização, unilateral e gratuita, de grande parte das ações ordinárias
de propriedade da União.
2. MODELO PREDOMINANTE NO MUNDO E INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA DO ART. 3º, III, A, B E C, DA LEI N. 14.182/2021
43. Nos países com maior potencial de exploração de energia
hidrelétrica, há forte presença estatal no setor. É o que acontece com China (100%
estatal), EUA (75% estatal), Canadá (87% estatal), Rússia (61% estatal), Noruega
(90% estatal), Índia (92% estatal), Turquia (44% estatal), França (78% estatal) – os
dados são de 2019. 6
Nos EUA, o controle das hidrelétricas é considerado tão
fundamental que é parcialmente cominado à organização militar, a US Army Corps
of Engineers, responsável pela gestão de 75 usinas, o que corresponde a 24% da
capacidade hidrelétrica instalada naquele país. Nesses países, a forte presença estatal
decorre da centralidade que a gestão das águas possui para a garantia da segurança
energética, do abastecimento das cidades e do campo e da preservação ambiental.7
6
DIEESE. Privatização da Eletrobras: risco para a soberania energética do país. Nota técnica, n. 258,
27 de maio de 2021.
7
De acordo com o artigo 143 do Código de Águas: “Em todos os aproveitamentos de energia
hidráulica serão satisfeitas exigências acauteladoras dos interesses gerais: a) da alimentação e das
necessidades das populações ribeirinhas; b) da salubridade pública; c) da navegação; d) da
irrigação; e) da proteção contra as inundações; f) da conservação e livre circulação do peixe; g) do
escoamento e rejeição das águas”.
16
44. Na verdade, não é factível afastar o estado do controle do sistema. É
essencial, para a gestão eficiente dos recursos hídricos, que todos os elementos que
o integram cooperem permanentemente, sob coordenação centralizada.8
Não por
outra razão a Constituição de 1988 caracteriza como “bens da União” “os lagos, rios
e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio” (art. 20, III), assim como
os “potenciais de energia hidráulica” (arts. 20, VIII e 176, caput). Pelo mesmo
motivo confere à União a atribuição de explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, “os serviços e instalações de energia elétrica e
o aproveitamento energético dos cursos de água” (arts. 21, XII, e 176, § 1º). Como
se vê, o texto constitucional insere a exploração dos recursos hídricos na esfera da
propriedade pública e da prestação de serviço público, subtraindo-a ao âmbito das
atividades econômicas em sentido estrito, entregues ao mercado.9
45. O conceito de serviço público está diretamente associado à satisfação
dos direitos fundamentais.10
Os serviços públicos se materializam em prestações
8
A decisão de acionar novas turbinas em usinas hidrelétricas ou de ligar usinas térmicas é tomada,
centralizadamente, de modo a se maximizar a eficiência e a segurança do sistema. O processo
decisório, no Brasil atribuído ao Operador Nacional do Setor Elétrico (ONS), é governado por
modelos matemáticos, que otimizam a gestão dos recursos disponíveis. Aqui, utiliza-se o SAGE
(Sistema Aberto de Gerenciamento de Energia). O sistema controla mais de 1.200 unidades em todo
o Brasil. O sistema recebe informações em tempo real e produz simulações sobre o funcionamento
do sistema, provendo os elementos necessários ao Operador Nacional do Setor Elétrico, de modo a
otimizar a utilização dos recursos disponíveis. Observe-se que as unidades de geração não controlam
quanta energia devem produzir. É o Operador Nacional do Setor Elétrico (ONS) que toma essas
decisões. O sistema foi desenvolvido pelo CEPEL – centro de pesquisas ameaçado de extinção pela
privatização da Eletrobras – há mais de 30 anos, e está há mais de 15 anos em operação ininterrupta.
9
Cf.: BERCOVICI, G. Considerações sobre a privatização da Eletrobras. In:
http://www.portalclubedeengenharia.org.br/arquivo/1520263864.pdf
10
JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 480. Serviços
públicos servem ao atendimento de necessidades básicas da população, entendidas como aquelas
prestações relacionadas à garantia da dignidade humana. Nesse sentido: “O corte no fornecimento
de energia elétrica, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola
os limites da legalidade e malfere a cláusula pétrea que tutela a dignidade humana.” (STJ, Agrg no
Ag 478911/RJ, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 19.05.2003, p. 144). No mesmo sentido: “Resta
estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção da
saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção, ou ainda, a sua
prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de
respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão necessita utilizar-se desse serviço público,
17
consideradas “essenciais”: são prestações que têm “transcendência, pela sua
necessidade e essencialidade, para a comunidade”. 11
Por isso, a prestação de
serviços públicos caracterizar-se como um “dever-poder” do Estado.12
Daí decorre,
por exemplo, a necessidade de que as tarifas sejam módicas, de modo a possibilitar o
acesso livre e desimpedido de toda a comunidade às respectivas prestações.13
46. Em todo o Mundo, mesmo as empresas de energia elétrica que
foram privatizadas continuam a possuir, em sua composição societária, forte
presença estatal. É o caso, por exemplo, da italiana ENEL. A empresa foi
privatizada por intermédio da pulverização de ações, acompanhada de voting cap,
com o que inexiste acionista controlador. Mas o governo permaneceu como
“acionista de referência”, detendo ainda hoje 23,6% das ações. O restante das ações
foi pulverizado com o condicionante legal de que nenhum investidor privado pudesse
ter mais de 3% do capital da empresa.
47. É o caso também a francesa ENGIE: o estado francês detém 23,64%
das ações, e nenhum acionista privado controla mais 5,02% do capital da empresa.
48. Nos casos descritos acima, a limitação do poder de voto existente,
porém, não se aplica aos respectivos estados nacionais, devido ao papel estratégico e
essencial que a energia elétrica tem em qualquer país.
indispensável à sua vida em comunidade”. (STJ, RESP 575998/MG, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ
16.11.2004, p. 191).
11
Cf. MUKAI, T. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. Belo
Horizonte: Fórum, 2004, p. 190. Cf. ainda: CIRNE LIMA, R. Princípios de Direito Administrativo
Brasileiro. Porto Alegre: Edição da Livraria do Globo, 1939, p. 69. Segundo este último, “Serviço
público, - podemos dizer -, é todo serviço existencial relativamente à sociedade ou, pelo menos,
assim havido num momento dado.”
12
GRAU, E. R. Constituição e serviço público. in Direito constitucional: estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p 249.
13
A exigência está expressamente prevista na Lei n. 8987/95, que, ao regulamentar o art. 175, define
como “adequado” o serviço prestado com a observância, entre outros, do princípio da modicidade
das tarifas (art. 6º, §1º). Pelas mesmas razões, o CDC determina que a prestação de serviços
essenciais não pode ser interrompida sequer diante da inadimplência, e a Lei n° 7.783/89 limita o
exercício do direito de greve pelos trabalhadores responsáveis pela sua prestação.
18
49. As duas empresas não são mais estatais, mas privadas, que
perseguem o lucro. Mas, o estado permanece como “acionista de referência”, sem
deter poder de controle.14
50. No caso da privatização da Eletrobras, o estado brasileiro permanece
detendo 43% das ações ordinárias. Com a privatização, o estado não exercerá mais o
poder de controle. A gestão da companhia passa a atender aos interesses dos
acionistas privados. Porém, as ações do estado não poder ser podadas, de modo a
esvaziar o patrimônio público das prerrogativas empresariais que lhes são inerentes,
ainda mais considerando a essencialidade da energia elétrica e o papel estratégico da
Eletrobras nesse setor.
51. A única interpretação conforme a Constituição que se pode
atribuir ao artigo 6º do Estatuto da Eletrobrás é a que considera que o voting
cap apenas se aplica prospectivamente, às ações que forem adquiridas pelos
acionistas após o início da vigência da norma estatutária, não às ações já
possuídas no momento de sua edição.
52. Com isso, é reconhecido à União o direito de exercer a plenitude
de prerrogativas decorrentes de sua propriedade acionária. O fato de a União
exercer os seus direitos relativamente a 43% da propriedade acionária,
permanecendo como acionista de referência, não como controlador, faz com que
o modelo de privatização adotado se adeque às suas finalidades institucionais
lícitas e à forma como opera no direito comparado, além do que se põe termo
imediato a um esbulho imoral da propriedade pública.
14
Com a privatização, a empresa deixa de ser sociedade de economia mista (empresa estatal) e passa
a ser empresa privada, nada obstante a expressiva participação governamental mantida em sua
composição societária. A alteração faz toda a diferença. Como prescreve a Lei n. 6404/76, o poder
de controle deve ser exercido no interesse da empresa, nunca no do controlador. É o que se deduz,
em especial, dos artigos 115-117. No caso das sociedades de economia mista, porém, a própria Lei
nº 6.404/76, em seu artigo 238, excepciona a regra, para legitimar o exercício do poder de controle,
pelo Estado, no sentido da realização do interesse público que justificou a criação da empresa: “a
pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do
acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo
a atender ao interesse público que justificou a sua criação”. Com a privatização da Eletrobras, essa
possibilidade deixa de ter lugar, preservando-se apenas residualmente por meio do poder veto
associado à golden share.
19
53. Observe-se que, embora o artigo 6º do Estatuto se refira aos
acionistas públicos e privados, a Lei n. 14.182/2021, em seu art. 3º, III, a, menciona
apenas os “acionistas” ou “grupos de acionistas”. Ao incluir o acionista “público”, a
deliberação assemblear foi além do que determinava o texto legal. Além disso, nem
o Estatuto, nem a Lei, estabelecem a incidência do voting cap sobre a propriedade
acionária já existente, sendo sua incidência sobre as ações da União já detidas
evidente expropriação, gratuita, do patrimônio público, se um oxímoro dessa
magnitude fosse possível.
54. Com a privatização da Eletrobras, a empresa deixa de ser sociedade
de economia mista (empresa estatal) e passa a ser empresa privada, nada obstante a
expressiva participação governamental mantida em sua composição societária. O
restabelecimento do poder de voto correspondente à participação da União na
composição acionária não significará reversão no processo de privatização. A
Eletrobras continuará sendo empresa privada, funcionando em conformidade com o
regime jurídico de direito privado.
55. A privatização da Eletrobras não pode esconder a realidade de que
uma empresa como ela não pode simplesmente falir, sendo absolutamente específica
sua função social. Nisso, não se equipara a uma fábrica de cerveja ou a uma rede de
fast-food. A Eletrobras gere a estrutura básica do sistema elétrico brasileiro,
provendo-lhe, com suas hidrelétricas, segurança e garantia física de potência.
Qualquer crise que a afete não pode deixar de ser resolvida senão no sentido da
preservação da empresa, que significa, em última instancia, a própria continuidade
da economia nacional.15
Sem energia elétrica não há indústria, não há comercio. Não
15
Como se sabe, a função social da empresa legitima a limitação da autonomia diretiva de seus
proprietários e administradores, os quais comina deveres positivos de proteção, dadas determinadas
condições, de bens positivamente valorados pela ordem jurídica. A circunstância de a empresa servir
aos interesses não só de seus proprietários, mas também da coletividade, faz com que seja merecedora
de especial proteção pelo poder público. O princípio da função social dá fundamento, por exemplo,
ao princípio da preservação da empresa, positivado no art. 47 da Lei n.11.101/2005: “A recuperação
judicial tem por objetivo viabilizar a separação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos
credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.” Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da preservação da empresa “tem em mira é a
proteção da atividade econômica, como objeto de direito cuja existência e desenvolvimento
interessam não somente ao empresário, ou aos sócios da sociedade empresária, mas a um conjunto
bem maior de sujeitos – trabalhadores em geral (interessados na geração de postos de trabalho),
20
é sequer possível, no mundo contemporâneo, o funcionamento normal do estado, o
que inclui a administração, a legiferação e a jurisdição. Se os atuais controladores de
fato da companhia falharem, como falharam na gestão das Lojas Americanas, é ao
socorro público que teremos que recorrer: a alternativa é o apagão.
3. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E
IMPOSSIBILIDADE DA ESTERILIZAÇÃO GRATUITA DAS AÇÕES
ORDINÁRIAS DO ESTADO
56. Em dois precedentes recentes, o Supremo Tribunal Federal tem
afirmado a necessidade de que, na privatização de estatais, se observem os princípios
subjacentes ao instituto da licitação: (a) a isonomia entre os interessados; (b) a
eficiência na escolha da proposta mais vantajosa para a administração. Confiram-se:
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 9.188/2017. REGIME
ESPECIAL DE DESINVESTIMENTO DE ATIVOS PELAS SOCIEDADES
DE ECONOMIA MISTA FEDERAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E DA MORALIDADE OU DE
FRAUDE À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE LEI PARA EXTINÇÃO
DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADI 5624/DF-
MC. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. MEDIDA
CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5.624/DF-MC, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu, por maioria, que seria dispensável a realização de
processo de licitação pública para alienação de controle de empresas
estatais, bastando, para tanto, a adoção de procedimento público
competitivo. 2. A cláusula de dispensa de licitação pública prevista no art.
29, inciso XVIII, da Lei 13.303/2016 é constitucional e o Decreto
9.188/2017, que regulamenta aquele dispositivo legal, instituiu
empregados na empresa em questão (interessados na manutenção de seus empregos e perspectivas
de crescimento profissional), fisco (interessado nos tributos incidentes sobre a atividade
empresarial), consumidores (que são atendidos, em suas necessidade ou querências, pelos produtos
ou serviços oferecidos pela atividade), investidores no mercado de capital (quando captados
recursos neste ambiente de negócios), outros empresários (fornecedores de insumos ou serviços) e
a própria comunidade em que se insere a atividade (interessada nos benefícios associados ao
desenvolvimento econômico)”. (COELHO, F. U. O princípio da preservação da empresa na
interpretação da lei de recuperação de empresas. Revista Electrónica de Direito, n. 2, jun. 2014).
21
procedimento público simplificado competitivo que atende aos
imperativos de eficiência, moralidade e impessoalidade administrativa.
3. Medida cautelar indeferida. (ADI 5841 MC, Relator(a): RICARDO
LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe-097 21-05-2021).
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL
MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.
ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES.
ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS,
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E
CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO
LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR
PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO. I – A alienação do controle
acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige
autorização legislativa e licitação pública. II – A transferência do controle
de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo
e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde
que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e
observados os princípios da administração pública constantes do art. 37
da Constituição da República. III – Medida cautelar parcialmente
referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. (ADI 5624 MC-
Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado
em 06/06/2019, DJe-261 29-11-2019).
57. A Lei n. 9.491/97, art. 4º, prevê as modalidades operacionais para se
promover a privatização de uma empresa estatal:
Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes
modalidades operacionais:
I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário,
preferencialmente mediante a pulverização de ações;
II - abertura de capital;
III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de
direitos de subscrição;
IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e
instalações;
V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus
empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;
VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
22
VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito
real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de
domínio da União.
58. No processo de privatização da Eletrobras, foi adotada a modalidade
operacional prevista no art. 4º, III, da Lei n. 9.491/97 (aumento de capital
acompanhado de renúncia ao poder de subscrição). A escolha do legislador, no ponto,
não está em contradição com o preceito legal. Dentre as alternativas legalmente
estabelecidas, houve a eleição de uma delas.
59. Essa escolha, porém, não pode ser arbitrária. O legislador deve
optar pela modalidade operacional que realize os princípios da eficiência, da
moralidade e da impessoalidade administrativas. A modalidade operacional escolhida
deve ser a que, nas circunstâncias em que tenha lugar a privatização, maximize os
ganhos da administração pública e que confira aos interessados igualdade de
oportunidades de adquirir o ativo alienado.
60. A interpretação correta do art. 3º, III, a, da Lei n. 14.182/2021
não pode conduzir à “esterilização” gratuita das ações ordinárias já detidas pelo
estado no momento da privatização. Prevalecendo a aplicação do voting cap à
União, o estado teria renunciado a seu poder de controle sem ser remunerado
por isso.
61. Como a modalidade operacional adotada para a privatização foi a da
pulverização de ações, não houve, formalmente, a alienação do poder de controle a
um grupo específico, do que resultaram perdas consideráveis para o poder público.
Não foi pago ao estado qualquer “prêmio de controle”, conceito que corresponde à
diferença entre o valor de mercado das ações ordinárias e o valor pago para se adquirir
o controle. O controlador, como prémio de controle, tem direito a receber 20% a mais
pelas ações. A diferença de 20% é reconhecida pelo direito brasileiro, no art. 254-A
da Lei das SAs:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de
companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição,
suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer
oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de
23
propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes
assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do
valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de
controle.
62. Seria muito mais reatável alienar o controle, e a adoção da
modalidade mais rentável é exigível com base nos princípios da eficiência e da
economicidade (CF, art. 37, caput), que devem orientar o funcionamento da
administração pública permanentemente, e inclusive nos processos de privatização.
63. Se, ao alienar o poder de controle, o estado poderia receber 20% a
mais, por que razão se justificaria a opção por receber 20% a menos? A justificativa
é justamente a de sacrificar o interesse público secundário, consistente na arrecadação
de recursos, para realizar o interesse público primário, de garantir que a empresa
central do sistema elétrico brasileiro possa continuar prestando um serviço público
essencial, o que corresponde aos mais básicos interesses nacionais.
64. A mesma motivação, que legitima a renúncia ao prémio de
controle, não legitimaria a decisão de subtrair a 33% de suas ações ordinárias
seus direitos políticos, em especial o direito ao voto. O limite de 10% só é
justificável, como no caso da Embraer, para proteger o interesse público, decorrente
de sua peculiar função social. O propósito é impedir a aquisição do controle por
grupos nacionais e estrangeiros que pudessem desviar a empresa das finalidades que
orientaram a sua instituição, como acontece correntemente no direito comparado.
65. Se é essa a finalidade do arranjo, a limitação dos direitos inerentes às
ações detidas pela União, único acionista com participação superior a 10% no
momento da privatização, não faz sentido. Não há relação de adequação entre a
limitação adotada e a finalidade perseguida, em evidente violação do princípio da
proporcionalidade.16
O resultado é apenas desvalorizar o patrimônio público sem
16
De acordo com a ideia de adequação, que é uma das dimensões do princípio da proporcionalidade,
as restrições a princípios (no caso, a propriedade acionária) só se justifica se for efetivamente apta a
realizar a finalidade pretendida (evitar que o controle seja assumido por grupos privados, com o
propósito de preservar a empresa). Dada essa finalidade, não é idônea a limitação dos direitos
inerentes às ações pertencentes à União.
24
qualquer contrapartida. Não há razão publicamente justificável para o estado abrir
mão, unilateralmente, dos poderes inerentes a suas ações ordinárias.
66. Aplica-se à hipótese o princípio da indisponibilidade do interesse
público, derivado do princípio republicano (CF, art. 1º) e do princípio da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput) Os governantes apenas gerem temporariamente o
patrimônio público, não podendo entregá-lo graciosamente aos particulares, salvo
quando a medida se justifique pela realização do próprio interesse público. O ponto
foi enfrentado nos seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:
Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse
público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o
Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade
sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos
em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela
Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. (...)
(RE 253885, Relator ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 21-06-2002).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) CESSÃO DE
USO DE ESPAÇOS AMBIENTAIS CONTÍGUOS A IMÓVEIS DA UNIÃO
AFETADOS AO REGIME DE AFORAMENTO OU OCUPAÇÃO.
EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO OU
SOCIAL OU DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO DE INTERESSE
NACIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. PRINCÍPIO DA
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. (...) 2. Interpretação
conforme à Constituição da República do § 7º do art. 18 da Lei n.
9.636/1998, acrescentado pela Lei n. 12.058/2009, para admitir a cessão
do espaço aéreo sobre bens públicos, do espaço físico em águas públicas,
das áreas de álveo de lagos, dos rios e quaisquer correntes d’água, das
vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da
União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, desde que
realizada a Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidades
sem fins lucrativos nas áreas de educação, cultura, assistência social ou
saúde, ou a pessoas físicas ou jurídicas, nesse caso demonstrado o
interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse
nacional. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
procedente. (ADI 4970, Relator CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-
189 21-09-2021).
25
67. Como se verifica, na jurisprudência do STF, o patrimônio
público não pode ser adjudicado gratuitamente, senão para atender ao interesse
público e ao interesse nacional, exigindo-se a entrega de contrapartidas pelo
particular beneficiado. Os governantes não podem fazer favores com o patrimônio
público. Com a “esterilização” de 33% das ações da Eletrobras, o governo teria
promovido a desvalorização unilateral do patrimônio sob sua guarda, sem que o
estado recebesse nada em contrapartida.
68. Especificamente sobre a necessidade de compensação em face da
supressão do direito a voto de acionistas, confira-se o precedente que se segue, da
lavra do STJ:
RECURSO ESPECIAL. SOCIETÁRIO. AÇÕES PREFERENCIAIS. /
DIREITO DE VOTO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. /
PREFERÊNCIAS E VANTAGENS. ALTERAÇÃO. / ATRIBUIÇÃO DE
DIREITO DE VOTO PERMANENTE OU CONVERSÃO EM
ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. / NULIDADE EM MATÉRIA
SOCIETÁRIA. / SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. / AUSÊNCIA DE
DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. AÇÕES SEM DIVIDENDO FIXO
OU MÍNIMO. AUSÊNCIA DE DIREITO DE VOTO CONTINGENTE. /
ACORDO DE ACIONISTAS. NÃO ATRIBUIÇÃO DE DIREITO DE
VOTO ÀS AÇÕES PREFERENCIAIS. VALIDADE. 1. Não é ilegal a
supressão do direito de voto das ações preferenciais, desde que se lhes
atribua alguma das vantagens ou preferências previstas em lei. 2. Durante
a vigência da redação original do art. 17 da LSA, as preferências ou
vantagens das ações preferenciais podiam se limitar àquelas arroladas
nos incisos do referido artigo, que não compreendiam direito à percepção
de dividendos superiores aos pagos às ações ordinárias (dividendo
diferencial). 3. O direito à percepção de dividendo diferencial foi
indistintamente atribuído, por lei, a todas as ações preferenciais apenas
durante a vigência da redação do art. 17 da LSA dada pela Lei n. 9.457,
de 1997. 4. Com a edição da Lei n. 10.303, de 2001, que alterou o referido
artigo, não há obrigação legal de atribuir dividendo diferencial às ações
preferenciais não negociadas no mercado de valores mobiliários, cujas
vantagens e preferências podem se limitar àquelas arroladas nos incisos
do caput do art. 17, isolada ou cumulativamente. 5. A alteração das
vantagens e preferências das ações preferenciais não lhes confere direito
de voto definitivo, nem as converte em ações ordinárias, pois eventual
reforma estatutária que não atribuísse, no mínimo, as vantagens e
preferências previstas no art. 17 da LSA implicaria nulidade e o
consequente retorno à redação anterior do estatuto. (...) 6. Também não
há atribuição de voto definitivo às ações preferenciais, nem sua conversão
em ordinárias se os acionistas preferencialistas não anuírem com as
26
alterações de suas vantagens ou preferências. Nesta hipótese, as
alterações são apenas ineficazes em relação às classes de ações
preferenciais que não as aprovarem. (...) (REsp n. 818.506/SP, relatora
Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro João Otávio de
Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 17/3/2010.)
69. De acordo com o art. 110 da Lei das S/As, “a cada ação ordinária
corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral.” Sabe-se que,
conforme o § 1º do mesmo artigo, “o estatuto pode estabelecer limitação ao número
de votos de cada acionista.” Na hipótese, porém, o que houve foi a limitação do
direito de voto sem que esta recebesse nada em troca. A representação governamental
na assembleia de acionistas simplesmente renunciou a algo que era indisponível; que
não poderia ser entregue senão no âmbito de tratativa em que se apresentassem
contrapartidas à União.
70. A hipótese se identifica com a prevista no artigo art. 10 da Lei
8.429/92: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.
71. Não se diga, a propósito, que a Assembleia de Acionistas se limitou
a aplicar o art. 3º, III, da Lei n. 14.182/2021. Adotou interpretação da lei incompatível
com os princípios estabelecidos no artigo 1º e no caput do art. 37 da Constituição
Federal: a única interpretação constitucionalmente adequada é aquela segundo a
qual as ações ordinárias que vierem a ser adquiridas no futuro em montante superior
a 10% não terão direito a voto, o que, por si só, excluiria as ações já detidas pela
União do âmbito de incidência da referida limitação.
72. Vale lembrar que no momento da privatização o único acionista que
possuía mais de 10% das ações ordinárias da companhia era justamente a União,
sendo esta a única atingida pela limitação imposta.
4. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO PODER
PÚBLICO NA APLICAÇÃO DO ART. 3º, III, A, DA LEI N. 14.182/2021
27
73. Poder-se-ia objetar que a Assembleia de Acionistas estaria impedida
de estabelecer tratamento diferenciado entre os acionistas da mesma classe, razão
pela qual a União deveria receber o mesmo tratamento dos demais detentores de ações
ordinárias. O argumento provavelmente se basearia no § 1º do art. 109: “As ações de
cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares”.
74. Esclareça-se, porém, que o que a lei veda é o estabelecimento de
distinções arbitrárias, não de distinções objetivas e justificadas, que atinjam por
igual, justificadamente, todos os acionistas que se encontrem na mesma condição. Foi
o que teve lugar na privatização da Embraer. Como antes consignado, segundo o art.
14 do Estatuto daquela empresa, “o conjunto dos Acionistas Estrangeiros não poderá
exercer, em cada reunião da Assembleia Geral, número de votos superior a 2/3 do
total dos votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros presentes”.
Como se verifica, a norma estatutária estabelece distinção, baseada no propósito de
proteger o interesse nacional de preservar a Embraer como elemento fundamental da
indústria aeroespacial brasileira e do complexo industrial de defesa.17
75. No caso da Eletrobras, a atribuição de tratamento diferenciado ao
poder público é igualmente justificada. A empresa é elemento essencial do sistema
17
O ponto é esclarecido por Bruno Robert: “A limitação de voto, nos termos do art. 110, §1º, pode
assumir funções de garantia da dispersão acionária de determinada companhia ou ter papel
estratégico em companhias cujas atividades possam afetar a segurança nacional ou determinado
serviço público essencial, na medida em que podem garantir que nenhum acionista terá,
isoladamente, por exemplo, poder de veto sobre certas matérias. O art. 110, §1º, não restringe que
a limitação do voto se dê em função da natureza ou qualidade dos acionistas: se estrangeiro ou
nacional, se pessoa física ou jurídica, se residente ou não no país, se se trata de investidor
qualificado ou não, ou por quanto tempo o acionista é detentor da ação, por exemplo. A limitação
do voto, portanto, pode se dar com base nesses critérios, desde que, contudo, haja razão para tanto,
lastreada na defesa do interesse social e, principalmente, esses critérios não sejam utilizados apenas
como forma de burlar a limitação do caput do art. 110.” (ROBERT, Bruno. Direito de voto do
acionista. In: COELHO, Fábio Ulhoa (Coord.). Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva,
2015. v. 3, p. 238). No mesmo sentido, segundo Sartnini et. al., “pode ser prevista limitação do
número de votos em função da natureza ou da qualidade dos acionistas, desde que a regra, repita-
se, seja aplicável indistintamente a todos os acionistas que preencham os requisitos estabelecidos
nos documentos societários, concluindo trata-se o art. 110, §1º, da Lei nº 6.404/1976” (SARTINI,
João F. B.; MACIEL, Rodrigo Tavares; LOPEZ, Victor S. M.; VENTURA, Paula Mainier.
Comentários ao Direito de Voto das Ações Ordinárias e a Limitação do Número de Votos do art.
110, §1º, da Lei das S.A. In: HANSZMANN, Felipe [Org.]. Atualidades em direito societário. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2019. v. IV, p. 468.)
28
elétrico brasileiro, sendo seu funcionamento adequado absolutamente indispensável
para a sobrevivência da economia nacional. As atividades exercidas pela Eletrobras
são serviços públicos. Aplica-se à hipótese, indiscutivelmente, o princípio da
supremacia do interesse público, do qual resultam desequiparações nos mais
diversos campos, de privilégios processuais concedidos à advocacia pública à
prerrogativa de alteração unilateral de contratos administrativos. O direito brasileiro
não é incompatível com desenho institucional em que, no processo de privatização, a
União renuncie ao seu poder de controle, mas retenha o direito de voto inerente a suas
ações ordinárias, limitando, com razoabilidade, tal direito aos acionistas privados.
76. Na verdade, porém, esse esforço de justificação, baseado na
razoabilidade circunstancial da distinção entre público e privado, não é necessário. A
questão, como ora se propõe, deve ser compreendida ainda à luz do direito
intertemporal. Nada impede que se adote interpretação que confira à norma
estatutária eficácia prospectiva, ex nunc, valendo apenas para limitar novas
aquisições de novas ações, não para podar as atribuições vinculadas às ações já
possuídas pelos acionistas no momento da privatização da empresa. A limitação
operaria apenas pro futuro, funcionando como garantia de que grupos privados,
nacionais ou estrangeiros, não seriam capazes de assumir o controle da companhia,
desviando-a do cumprimento de suas importantes funções no sistema elétrico
brasileiro.
77. Trata-se de solução especialmente apta a promover a segurança
jurídica. As ações adquiridas anteriormente à alteração estatutária são preservadas
quanto à integralidade de seus poderes, em conformidade com as regras vigentes
antes da alteração estatutária. As ações adquiridas posteriormente submetem-se às
novas regras. A solução ora proposta se coaduna às garantias da segurança jurídica
do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A eficácia prospectiva é a regra,
passível de ser deduzida de inúmeros preceitos constitucionais (art. 5º, II, XXXIX,
XXXVII, LIII; art. 16; art. 150, I e III, a, b e c; 195, §6º).
5. NOTÍCIA DE FATO RELEVANTE. INDEVIDA INGERÊNCIA DE
ACIONISTA PREFERENCIAL NA GESTÃO DA ELETROBRAS
29
78. Importante destacar ainda que, conforme noticiado em reportagem
da Folha de São Paulo, datada de 11 de junho de 202318
, a gestora 3G Radar, embora
possua parcela ínfima das ações ordinárias, exerce forte influência sobre o Conselho
de Administração da empresa, tendo indicado 3 conselheiros - Vicente Falconi,
Felipe Vilela Dias e Ivan Monteiro -, além de possuir como 4º conselheiro seu sócio
fundador, Pedro Batista de Lima Filho, este indicado, por previsão estatutária, pelos
preferencialistas. São 4 conselheiros de um total de 9 integrantes do Conselho de
Administração19
.
79. A situação é alarmante especialmente pelo fato de que, embora
possua forte ingerência na gestão da empresa, a 3G Radar é o maior
preferencialista privado, sendo privilegiada na distribuição de dividendos,
conforme disponibilizado na própria página virtual da Eletrobrás20
. Seguem abaixo
print screens de informações abertas, obtidas no próprio site da Eletrobras, também
anexos à presente inicial:
18
Gravação mostra como minoritário organizou conselho da Eletrobras. Gestora 3G Radar
demonstra habilidade para reunir executivos no comando da companhia; ouça relatos. Disponível
em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/06/gravacao-mostra-como-minoritario-
organizou-conselho-da-eletrobras.shtml>. Acesso em 18/02/2024.
19
Documentos em anexo: Ata 182ª AGE Eletrobras e Sumário das Decisões - 182ª AGE.
20
Disponível em: <https://ri.eletrobras.com/capital-social/>. Acesso em 15/02/2024.
30
31
80. Conforme destacado em amarelo nos prints acima, a planilha com o
percentual de ações ordinárias e preferenciais dos acionistas da Eletrobras é acessada
por intermédio de link no final da página da Eletrobras.
32
81. Veja-se que a “Radar Gestora de Recursos” (grupo 3G Radar)
possui apenas 0,02%. Por outro lado, a 3G possui 10,81% das ações preferenciais
– que conferem prioridade no recebimento de dividendos. Ou seja, possuem
fração mínima das ações ordinárias, e máxima das preferenciais!
82. Com a indevida ingerência que possuem no Conselho de
Administração, cria-se situação de flagrante conflito de interesses na gestão da
empresa, favorecendo-se a tomada de decisões que priorizem a maior distribuição de
dividendos, em detrimento da realização dos investimentos necessários à
continuidade da prestação de serviços públicos.
83. Conforme visto nos tópicos anteriores, a finalidade lícita da
privatização por intermédio da “pulverização de ações”, acompanhada de limitação
do direito de voto e da formação de blocos de controle, é impedir que a empresa,
responsável pela prestação de serviço público essencial, passe a ser controlada
por grupos econômicos, nacionais ou estrangeiros, que a desvie de suas
finalidades empresariais.
84. Nada mais distante do que efetivamente ocorreu na privatização da
Eletrobras. A esterilização das ações da União, sem que houvesse o pagamento de
qualquer valor por isso, permitiu que grupo privado, possuindo apenas 0,02% das
ações ordinárias, indicasse 3 conselheiros, além de indicar um 4º conselheiro, com
principal preferencialista. Como consignado, são 4 conselheiros de um total de 9
integrantes do Conselho de Administração, sem ter pagado por isso.
85. Data vênia, não há nessa operação nada de capitalismo, competição,
capitalização ou investimento: o que há é um processo ilegítimo de apropriação
privada do patrimônio público, em claro movimento de apropriação oligárquica,
que só encontra par na apropriação dos despojos dos estados do leste europeu, quando
da dissolução do bloco soviético.
86. Isso se evidenciou, por exemplo, na deliberação ocorrida na
Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (AGOE) realizada em 26/04/202421
, na
21
Ata e sumário das decisões disponível em: < https://ri.eletrobras.com/informacoes/convocacoes-
e-atas/>. Acesso em 10/05/2024.
33
qual se definiu a distribuição de dividendos aos acionistas da companhia. Na
assembleia, se deliberou a respeito da distribuição de dividendos, que os acionistas
preferencialistas receberiam em valores, por ação, muito superior ao que seriam
recebidos pelos detentores de ações ordinárias22
. Enquanto maior preferencialista, a
3G Radar é o beneficiário maior dessa deliberação.
87. Caso a União tivesse participado em igualdade de condições dessa
Assembleia, poderia ter votado pelo reinvestimento dos lucros obtidos, para, por
exemplo, participação de leilões de energia, ampliar a rede de transmissão, promover
a melhoria das unidades de geração e o desenvolvimento de novas fontes de produção
de energia, etc..
88. A União sofreu gravíssimos prejuízos: nem será priorizada na
distribuição de dividendos, nem pode decidir com poderes plenos a respeito da
distribuição. Percebe-se que as ações ordinárias detidas pela União foram duplamente
afetadas: perderam seus direitos políticos de votar nas assembleias, sem se ter ganho,
em contrapartida, a condição de ações preferencias, a serem privilegiadas na
distribuição de dividendos. Tal situação evidencia a gravidade do dano sofrido pelo
patrimônio público.
89. Outro ponto da AGOE de 26/04/2024 que deixa muito claro o
prejuízo é a deliberação realizada a respeito da remuneração global anual dos
administradores, dos membros externos dos comitês de assessoramento ao Conselho
de Administração e dos membros do Conselho Fiscal para o exercício social de 2024,
a qual foi fixada no montante de R$83.174.264,33. São milhões a serem recebidos
pela Diretoria da Eletrobras, ao mesmo tempo em que se propõe redução drástica em
12,5% dos salários dos empregados.
90. Nesse sentido, requer-se, liminarmente, que se impeça a distribuição
dos dividendos até que se decida de maneira definitiva a presente ação popular.
22
Caixa Seguridade (CXSE3), Eletrobras (ELET3) e Copasa (CSMG3) pagam dividendos esta
semana; quanto e quem recebe?. Disponível em: < https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-
variavel/empresas/noticia/2024/05/06/caixa-seguridade-cxse3-eletrobras-elet3-e-copasa-csmg3-
pagam-dividendos-esta-semana-quanto-e-quem-recebe.ghtml >. Acesso em 10/05/2024.
34
V - DAS TUTELAS DE EVIDÊNCIA E/OU DE URGÊNCIA:
NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA
O NORMATIVO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. NECESSIDADE
DE IMPEDIMENTO DA DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS
91. É necessário, na hipótese, o deferimento da tutela de urgência, a fim
de evitar a perpetuação da eficácia dos atos lesivos ao patrimônio público, ora
apontados na presente ação popular.
92. A administração da empresa, sedenta por dividendos a todo custo,
vem promovendo sucessivos Programas de Demissão Voluntaria23
, alegando já ter
“economizado”, com as demissões, R$ 1,2 bilhão em 2022, e R$ 670 milhões, em
2023. Um ano após a privatização, a Eletrobras já havia cortado 21% de seus
funcionários, com 2.348 desligamentos, incluindo engenheiros e técnicos. 24
As
demissões foram levadas a termo por uma gestão que acabava de chegar, sem
conhecer a operação da empresa e a realidade do setor elétrico, sem conhecer os
funcionários e as funções que exerciam na operação de hidrelétricas e redes de
transmissão. Vossa Excelência pode aquilatar o significado das demissões
imaginando o que significaria, por exemplo, para a Justiça Federal, um corte de 21%
de seus servidores, levado a termo por gestor que desconhecesse o funcionamento da
justiça, acabado de chegar.
93. Ocorre que o serviço de geração, transmissão e distribuição de
energia elétrica não podem parar, não sendo nem prudente, nem compatível com a
Constituição Federal, administrar a empresa com quem fabrica e vende cerveja, ou
23 https://www.seudinheiro.com/2023/empresas/eletrobras-elet3-retoma-plano-de-demissao-
voluntaria-e-segue-com-a-reestruturacao-lils/
24 https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/11/eletrobras-corta-mais-de-20-dos-empregados-
em-um-ano-com-
pdvs.shtml#:~:text=No%20primeiro%20ano%20ap%C3%B3s%20a,primeiro%20totalmente%20sob
%20gest%C3%A3o%20privada.
35
com quem pensa que tudo se resume a números e balanços, que devem ser
equacionados para se ampliarem as margens de lucro e se distribuírem, o mais rápido
possível, mais dividendos.
94. Esse comportamento empresarial, porém, é incompatível com o
princípio da continuidade do serviço público, como tem demonstrado outros casos de
empresas estatais privatizadas que, após demissões em larga escala, não conseguem
mais de desincumbir, por exemplo do dever de restabelecer com rapidez serviços
interrompidos. Foi o que aconteceu com a Eletropaulo, que, comprada pela ENEL,
demitiu 36% dos trabalhadores25
, e hoje não é mais capaz de religar rapidamente o
fornecimento de energia elétrica, demorando, por vezes, dias para fazê-lo, como
ocorreu em novem novembro de 2023, em que mais 500 mil imóveis da grande São
Paulo ficaram sem luz por 3 dias.26
95. Decisões empresariais dessa natureza não podem continuar a ser
tomadas sem a participação da União, que detém 43% das ações ordinárias, com
direito a voto, patrimônio construído, desde 1962, com o esforço de múltiplas
gerações de Brasileiros, para que justamente garantisse o fornecimento seguro de
energia elétrica, base do bem-estar social e condição inafastável do desenvolvimento
econômico.
96. Justifica-se, assim, a concessão de tutela provisória de urgência, com
fulcro no artigo 294, caput e parágrafo único, e no artigo 300, caput, ambos do CPC:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou
evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
25 https://www.brasildefato.com.br/2023/11/07/apos-demitir-36-de-seus-trabalhadores-enel-atrasa-
religamento-de-energia-e-prioriza-casos-criticos;
https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/11/italiana-enel-dobrou-lucro-e-reduziu-funcionarios-
em-35-desde-que-assumiu-distribuicao-em-sp.shtml
26 https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2023/11/06/mp-vai-investigar-suposta-omissao-da-
enel-na-retomada-da-energia-em-sp-cpi-da-alesp-vai-convocar-presidente-da-empresa.ghtml
36
(...)
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
97. A medida se mostra adequada e necessária, de forma a impedir a
continuidade da lesão ao patrimônio público, conforme esclarecido nos tópicos
anteriores.
98. Por outro lado, o provimento é totalmente reversível. Concedido, a
União poderá atuar como acionista de referência, não como controlador, submetendo-
se às regras relativas ao conflito de interesses previstas na Lei das S.A., sem a
incidência da exceção prevista, para as sociedades de economia mista, no artigo 238
da Lei nº 6.404/76.
99. Nessa esteira, requer-se ainda, liminarmente, que se impeça a
distribuição dos dividendos (deliberada na AGOE de 26/04/2024), até que se decida
de maneira definitiva a presente ação popular.
VI – DOS PEDIDOS
100. Por todo o exposto, a Autor da presente ação requer:
a) a concessão da tutela de urgência, em caráter cautelar, nos
termos dos arts. 294 e 300 do Código de Processo Civil,
inaudita altera pars, para, atribuindo ao art. 6º do Estatuto
da Eletrobras a interpretação segundo a qual as limitações
que veicula (voting cap) só se aplicam às ações que foram
adquiridas após o início de sua vigência, determinar que a
37
União volte a exercer os direitos políticos associados à
totalidade das ações ordinárias de sua propriedade,
integrantes o capital social da Eletrobras;
b) a concessão da tutela de urgência, em caráter cautelar, nos
termos dos arts. 294 e 300 do Código de Processo Civil,
inaudita altera pars, para que se impeça a distribuição dos
dividendos aos acionistas da Eletrobras conforme
deliberado na AGOE de 26/04/2024, até que se decida de
maneira definitiva a presente ação popular;
c) no mérito, requer que seja confirmada a medida cautelar,
para, atribuindo ao art. 6º do Estatuto da Eletrobras a
interpretação segundo a qual as limitações que veicula
(voting cap) só se aplicam às ações que foram adquiridas
após o início de sua vigência, determinar que a União volte
a exercer os direitos políticos associados à totalidade das
ações ordinárias de sua propriedade, integrantes o capital
social da Eletrobras;
d) Requer o autor a citação dos Réus nos endereços
informados no preâmbulo para, querendo, contestarem a
ação.
e) Requer, ademais, a intimação do Ministério Público Federal
para, querendo, se manifestar.
101. O Autor protesta pela utilização de todos os meios de prova
permitidos pelo direito, especialmente por meio dos documentos anexos.
38
102. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), apenas para
fins de alçada.
Nesses termos, pede-se deferimento.
Brasília, 10 de maio de 2024.
Cláudio Pereira de Souza Neto
OAB/DF nº 34.238
Lucas Capoulade Nogueira
Arrais de Souza
OAB/DF nº 45.157
39
DOCUMENTOS ANEXOS
 Documento pessoal
 Título de eleitor e certidão de quitação com a Justiça Eleitoral
 Procuração
 Print screen link planilha percentual ações Eletrobras
 Planilha ações Eletrobrás - Capital Social – Janeiro
 Reportagem Folha de S Paulo
 Ata 181ª AGE Eletrobras
 Ata 182ª AGE Eletrobras
 Sumário das Decisões - 182ª AGE
 Reportagem valor investe
 Ata - AGOE de 26.04.24
 Sumário das Decisões - AGOE de 26.04.24

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Ação popular de Requião sobre Eletrobras

  • 1. 1 EXMO(A). SR(A). JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PARANÁ. ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, brasileiro, jornalista, RG nº 258.890 – SSP/PR, CPF 056.608.909-20, Título de Eleitor 000087950655, Zona 177, Seção 20, 2215389 IFP, Rua Frederico Cantarelli, 220, Gigorrilho, Curitiba-PR, vem à presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados constituídos, com fulcro no art. 5º, LXXIII, da CF e na Lei nº 4.717/65, propor a presente AÇÃO POPULAR em desfavor da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público representada pela Advocacia Geral da União, a ser intimada no Ed. Multi Brasil Corporate – Brasília/DF, CEP 70.070-030, no Setor de Autarquias Sul; e das CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRAS, companhia aberta inscrita no CNPJ n. 00001180/001-26, na pessoa de seu presidente, Ivan De Souza Monteiro, com sede (escritório central) no edifício Mario Bhering, situado na rua da Quitanda, nº 196, Centro, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20091-005, com base nos motivos e nos fundamentos a seguir aduzidos. I – OS PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO POPULAR
  • 2. 2 1. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente ação satisfaz todos os pressupostos e condições processuais exigidos para o válido ajuizamento da ação popular, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF, e da Lei nº 4.717/65. 2. O Autor, Roberto Requião de Mello e Silva, é cidadão brasileiro e se encontra regular em face de suas obrigações eleitorais (docs. em anexo). O autor é advogado, jornalista, urbanista e político brasileiro. Pelo Paraná, foi governador por três mandatos, senador em duas ocasiões, deputado estadual, e prefeito da capital, Curitiba. 3. O ordenamento jurídico pátrio atribui ao cidadão o poder-dever de proteger o patrimônio da União, por meio de ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CF1 , e na Lei nº 4.717/65. Os direitos e interesses que se pretende proteger por meio da presente ação popular possuem alcance transindividual: a preservação do patrimônio público; a observância, pela Administração Pública, dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da economicidade, previstos em normas constitucionais (artigos 1º, caput; 5º, LIV e 37, caput, da Constituição da República) e que estão sendo descumpridos pelos ora requeridos. 1 Constituição Federal Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Lei 4.717/65 Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
  • 3. 3 4. Com efeito, o interesse de agir do Autor decorre da evidente lesão aos princípios basilares da atuação da Administração Pública, porquanto promovida indevida mitigação do poder votante governamental na Eletrobras privatizada, sendo o governo detentor de 43% das ações ordinárias da empresa, maior produtora de energia do país, o que afeta e afetará profundamente o funcionamento e o futuro do setor. 5. Cabe registrar que a competência para processar e julgar a presente ação é indiscutivelmente deste Juízo Federal, em razão do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, tendo em vista que a União figura no polo passivo2 . 6. Em relação ao foro competente para julgamento de Ações Populares, o art. 5º da Lei nº 4.717/65, que as regulamenta, dispõe que: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. 7. Diante da omissão da Lei especificamente quanto ao foro competente, o e. STJ analisou o tema em sede de Conflito de Competência, chegando à conclusão que, estabelecida a Justiça Federal como a competente para o julgamento 2 V., nesse sentido, TRF1, AC 1999.33.00.015032-5/BA, Relator Desembargador Federal Fagundes de Deus, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, e-DJF de 13/11/2009.
  • 4. 4 da ação, esta poderá ser ajuizada no domicílio do autor, no local do dano, no local onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal, sede da União. Transcreve-se a ementa do CC 107.109/RJ: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR AJUIZADA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO BNDES, QUE, POR DISCIPLINA LEGAL, EQUIPARA-SE A ATO DA UNIÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, § 1º DA LEI 4.717/65. APLICAÇÃO DOS ARTS. 99, I, DO CPC, E 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. 1. Debate-se a respeito da competência para julgamento de ação popular proposta contra o Presidente do Sistema BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, empresa pública federal. Não se questiona, portanto, a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito, mas busca-se a fixação da Seção Judiciária competente, se a do Rio de Janeiro (suscitante), ou de Brasília (suscitada). 2. "O art. 5º da referida norma legal [Lei 4.717/65] determina que a competência para processamento e julgamento da ação popular será aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada Lei 4.717/65, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22, serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação. Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar" (CC 47.950/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJU de 07.05.07). 3. Partindo da análise da importância da ação popular como meio constitucional posto à disposição "de qualquer cidadão" para defesa dos interesses previstos no inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal/88, concluiu a Primeira Seção desta Corte pela impossibilidade de impor restrições ao exercício desse direito, terminando por fixar a competência para seu conhecimento consoante as normas disciplinadas no Código de Processo Civil em combinação com as disposições constitucionais. 4. Ato de Presidente de empresa pública federal equipara-se, por disciplina legal (Lei 4.717/65, art. 5º, § 1º), a ato da União, resultando competente para conhecimento e julgamento da ação popular o Juiz que "de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União" (Lei 4.717/65, art. 5º, caput).
  • 5. 5 5. Sendo igualmente competentes os Juízos da seção judiciária do domicílio do autor, daquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, do Distrito Federal, o conflito encontra solução no princípio da perpetuatio jurisdicionis. 6. Não sendo possível a modificação ex officio da competência em razão do princípio da perpetuatio jurisdicionis, a competência para apreciar o feito em análise é do Juízo perante o qual a demanda foi ajuizada, isto é, o Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado. 7. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado. (CC 107.109/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 18/03/2010) 8. No presente caso, o dano atinge o patrimônio público e os interesses da União, possuindo caráter global, alcançando todo o território nacional. Além disso, considerando que a competência é da Justiça Federal para o processamento e julgamento de ações populares, estabelecida ratione personae, ex vi do disposto no caput e no inciso I do artigo 109 da Constituição Federal, e estando presente a União no polo passivo, é competente para processar e julgar o presente feito uma das Varas Federais da Seção Judiciária do Estado do Paraná. 9. Custas dispensadas, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF. II – PRELIMINARMENTE: DA LESIVIDADE E DA ILEGALIDADE 10. Ainda em caráter preliminar, cabe destacar que o ato lesivo em comento é a APLICAÇÃO RETROATIVA da deliberação assemblear da 181ª Assembleia Geral de acionistas da Eletrobras, a qual aprovou alteração estatutária que resultou no art. 6º do Estatuto da Eletrobras, lesiva ao patrimônio público, levando à ESTERILIZAÇÃO DE CERCA DE 33% DAS AÇÕES
  • 6. 6 ORDINÁRIAS DA COMPANHIA, que pertencem, direta ou indiretamente, à União. 11. Além disso, a ilegalidade está evidenciada pela ofensa aos princípios da indisponibilidade do interesse público, da moralidade, da impessoalidade administrativa, da eficiência e da economicidade, o que culmina em lesão ao patrimônio público, conforme esclarecido adiante, em tópico próprio da presente petição. III – A SÍNTESE FÁTICA 12. Com a edição da Lei n. 14.182/2021, conclui-se o processo legislativo de autorização da privatização da Eletrobras, iniciado com a publicação da medida provisória n. 1.031/2021. O processo legislativo foi conduzido com grave déficit de legitimidade e racionalidade. O resultado foi a aprovação de um modelo criticado não só por correntes políticas de inclinação estatal, mas também por atores identificados com a agenda das privatizações. Elena Landau, ex-diretora de privatizações do BNDES durante o governo Fernando Henrique, chegou a classificar o modelo como um “desrespeito”.3 13. A matéria em discussão é de grande relevância, não só para a Eletrobrás, Furnas e outras empresas subsidiárias e seus trabalhadores, mas para todo o país. O setor elétrico é estratégico para a segurança e desenvolvimento do Brasil, e a mitigação do poder votante governamental, detentor de 43% das ações ordinárias da Eletrobrás, maior produtor de energia do país, afeta e afetará profundamente o funcionamento do setor. 3 O Estado de São Paulo, 23 de junho de 2021.
  • 7. 7 14. Discute-se aqui a lesividade ao patrimônio público da deliberação que promoveu a inclusão do art. 6º do Estatuto da Eletrobras, com base em interpretação inconstitucional do artigo 3º, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 14.182, de 2021, que limita o poder votante do governo federal. A mitigação do poder de voto da União, sem qualquer contrapartida patrimonial, além de ferir o art. 37, caput, da Constituição Federal, lesa o patrimônio público, de forma a demandar a atuação judiciária por meio da presente ação popular. 15. Inclusive, cumpre ressaltar que foi ajuizada perante o e. Supremo Tribunal Federal a ADI 7385, pelo Presidente da República, para pedir a realização de interpretação conforme do artigo 3º, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 14.182. IV – DOS ATOS IMPUGNADOS. DELIBERAÇÃO ASSEMBLEAR DA ELETROBRÁS E ARTIGO DE SEU ESTATUTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, DA MORALIDADE, DA IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE – LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO 16. A 181ª Assembleia Geral de acionistas da Eletrobras aprovou alteração estatutária com o seguinte teor: “Os Senhores Acionistas presentes na 181ª Assembleia Geral Extraordinária de Acionistas decidiram: (...) Aprovar, por maioria, nos termos da resolução CPPI 221, a conversão de 1 (uma) ação preferencial de classe B de emissão da Companhia e de titularidade da União para, nos termos da Lei n°
  • 8. 8 14.182/2021, criar classe especial de ação preferencial, a qual será subscrita pela União para sua propriedade exclusiva, e que dará o poder de veto nas deliberações sociais que visarem modificar ou remover os dispositivos estatutários a serem criados, conforme item 10 da Ordem do Dia do Edital de Convocação da 181ª Assembleia Geral Extraordinária , para, nos termos da Lei n° 14.182/2021, (i) vedar que qualquer acionista ou grupo de acionistas exerça votos em número superior a 10% (dez por cento) da quantidade de ações em que se dividir o capital votante da Companhia e (ii) vedar a celebração de acordo de acionistas para o exercício de direito de voto, exceto para a formação de blocos com número de votos inferior a 10% (dez por cento) da quantidade de ações em que se dividir o capital votante da Companhia, com a consequente reforma do Estatuto Social para prever tal conversão e a existência de tal ação preferencial de classe especial;” 17. O Estatuto da Eletrobras passou a possuir art. 6º com a seguinte redação: “Art. 6º - É vedado a qualquer acionista ou grupo de acionistas, brasileiro ou estrangeiro, público ou privado, o exercício do direito de voto em número superior ao equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) da quantidade total de ações em que se dividir o capital votante da Eletrobras, independentemente de sua participação no capital social.” 18. A deliberação assemblear foi conduzida sob o pretexto de aplicar os seguintes preceitos da Lei n. 14.182/2021: Art. 3º A desestatização da Eletrobras fica condicionada à aprovação, por sua assembleia geral de acionistas, das seguintes condições: (Regulamento) (...) III - alteração do estatuto social da Eletrobras para: a) vedar que qualquer acionista ou grupo de acionistas exerça votos em número superior a 10% (dez por cento) da quantidade de ações em que se dividir o capital votante da Eletrobras;
  • 9. 9 b) vedar a realização de acordos de acionistas para o exercício de direito de voto, exceto para a formação de blocos com número de votos inferior ao limite de que trata a alínea a deste inciso; e c) criar ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva da União, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dará o poder de veto nas deliberações sociais relacionadas às matérias de que trata este inciso; (...) 19. Como se verifica, a deliberação ora impugnada veiculava vedação de que os acionistas que detenham mais de 10% das ações ordinárias exerçam o direito de voto a elas inerente. Trata-se de estratégia empregada com o propósito alegado de se promover a pulverização das ações, a qual seria uma das “modalidades operacionais” de desestatização previstas na Lei n. 9.491/97, no seu art. 4º, I. 20. No processo de privatização da Eletrobras, se realizou operação de aumento de capital, e o governo foi diluído, perdendo o controle acionário da Companhia. A União possuía 65% das ações ordinárias. Porém, após a operação de aumento de capital, sem a participação da União, esta manteve cerca de 43% das ações ordinárias. Porém, 33% das ações ordinárias da empresa foram desprovidas de suas características essenciais por intermédio da deliberação assemblear ora impugnada. 21. A deliberação da 181ª Assembleia Geral de acionistas da Eletrobras aprovou alteração estatutária que resultou no art. 6º do Estatuto da Eletrobras que é lesiva ao patrimônio público, levando à esterilização de cerca de 33% das ações ordinárias da Companhia, que pertencem, direta ou indiretamente, à União. 22. A Constituição Federal, no seu art. 37, estabelece os princípios que devem informar a atuação da Administração Pública:
  • 10. 10 Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 23. Com efeito, a impessoalidade, a moralidade administrativa, a eficiência e a economicidade – além da indisponibilidade do interesse público – são tratadas pela Carta Magna e pela legislação vigente como bases fundamentais dos atos administrativos. 24. A perda de poderes políticos da União, sem qualquer tipo de contrapartida, viola esses princípios, implicando grave lesão ao patrimônio público, de forma a justificar a propositura da presente ação popular, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.717/1965. 1. FINALIDADE CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DA PULVERIZAÇÃO DE AÇÕES 25. A presente ação popular foi ajuizada com o objetivo de preservar o patrimônio público face ao disposto no art. 6º do Estatuto da Eletrobras, que se baseia em interpretação inconstitucional do art. 3º, III, a, b e c, da Lei n. 14.182/2021. 26. A deliberação assemblear veiculava vedação de que os acionistas que detenham mais de 10% das ações ordinárias exerçam o direito de voto relativo ao excedente desses 10%. Trata-se de estratégia empregada com o propósito alegado de se promover a pulverização das ações, a qual é uma das “modalidades operacionais” de desestatização previstas na Lei n. 9.491/97 (art. 4º, I). 27. No processo de privatização da Eletrobras, se realizou operação de aumento de capital, e o governo foi diluído, perdendo o controle acionário da Companhia. Porém, manteve cerca de 43% das ações ordinárias. A questão em exame é saber se a limitação fixada no art. 6º do Estatuto da Eletrobras também se aplica à
  • 11. 11 participação governamental detida na composição acionária da empresa quando se realizou a alteração estatutária. 28. A finalidade lícita para a adoção da modalidade operacional “pulverização de ações”, acompanhada de limitação do direito de voto (voting cap), é impedir que a empresa estatal, responsável pela promoção de relevante interesse coletivo (CF, art. 173), quando privatizada, passe a ser controlada por grupos econômicos, nacionais ou estrangeiros, que a desviem de suas finalidades empresariais. Dado o caráter estratégico da empresa que controla as maiores hidrelétricas brasileiras, poderia haver sentido em impedir, por exemplo, que empresa estatal estrangeira se tornasse sua controladora. 29. A alienação do controle acionário para um grupo empresarial tendia a produzir resultado econômico muito superior. Para além de receber pelas ações necessárias à aquisição do controle acionário, a União poderia receber ainda 20% a mais, como “prêmio de controle”, percentual reconhecido pelo art. 254-A da Lei das SAS. 30. Como acima consignado, a União possuía 65% das ações ordinárias, com direito à voto. Mesmo após a operação de aumento de capital permaneceu (considerando também controladas suas como o BNDES e o BNB) com 43%. Porém, na verdade, 33% das ações da empresa, pertencentes à União, foram despojadas de seus poderes, e a União só pode exercê-los relativamente ao capital social da empresa. Se a Eletrobras tivesse recebido o valor correspondente a 51% do capital social, acrescido do 20% d “prémio de controle”, teria realizado operação apta a render muito mais. A União não pode renunciar a bilhões de reais de modo unilateral e injustificado, o que viola os preceitos constitucionais acima mencionados. 31. O artifício da pulverização de ações, acompanhada da limitação do direito ao voto, havia sido utilizado na privatização da Embraer. Além do limite geral de 5%, o Estatuto estabelece limite reforçado à participação estrangeira na composição societária. Confira-se o artigo 14 do Estatuto da Empresa: “Art. 14. Cada ação ordinária conferirá direito a um voto nas deliberações da Assembleia Geral, observados os seguintes limites:
  • 12. 12 I – nenhum acionista, ou Grupo de Acionistas, brasileiro ou estrangeiro, poderá exercer votos em número superior a 5% da quantidade de ações em que se dividir o capital social da Companhia; II – o conjunto dos Acionistas Estrangeiros não poderá exercer, em cada reunião da Assembleia Geral, número de votos superior a 2/3 do total dos votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros presentes. Art. 15. Para efeito do disposto no inciso II do art. 14, após a instalação de cada Assembleia Geral: I – serão apurados, com base na lista de presença, e divulgados pelo Presidente da Mesa (conforme estabelece o art. 22, § 3º abaixo), o número total de votos que podem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros e pelos Acionistas Estrangeiros presentes, observado o disposto nos incisos I e II do art. 14; II – se o total dos votos dos Acionistas Estrangeiros exceder 2/3 (dois terços) dos votos que podem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros, o número de votos de cada Acionista Estrangeiro será reduzido proporcionalmente da porcentagem do excesso, de modo que o total dos votos de estrangeiros não supere o limite de 40% do total de votos que podem ser exercidos em tal Assembleia Geral. Parágrafo 1º – No caso de Acionistas Estrangeiros e Grupos de Acionistas Estrangeiros, as limitações acima serão aplicadas conjunta e sucessivamente.” 32. O propósito dos dispositivos estatutários era evitar que a empresa, estratégica para a indústria aeroespacial e militar brasileira, passasse a ser administrada tendo em vista a realização de interesses estrangeiros.4 A adoção da modalidade operacional “pulverização de ações” se justificou em razão desse 4 O ponto é examinado por Menezes e Di Biase: “A partir da leitura dos trechos acima selecionados do estatuto social da Embraer S.A., nota-se a existência de duas limitações ao número de votos dos acionistas: (i) uma geral, aplicável a todos os acionistas da companhia, indistintamente, limitando o número de votos de cada acionista ou grupo de acionistas a 5% da quantidade de ações em que se dividir o capital social da companhia; e (ii) uma específica, dirigida apenas aos acionistas estrangeiros da companhia, que não poderão exercer, ‘em cada reunião da Assembleia Geral, número de votos superior a 2/3 do total dos votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros presentes’. Os diferentes limites para o exercício do direito de voto por acionista constantes do estatuto social da Embraer S.A. foram introduzidos como forma de proteção de relevante interesse social, considerada a peculiaridade de sua atividade empresária. Buscou-se, assim, impedir que os acionistas estrangeiros da companhia exerçam votos em número superior a determinada fração dos votos dos acionistas brasileiros, ampliando o poder decisório dos últimos em face dos primeiros.” (MENEZES, M. M.; DI BIASE, N, F. A possibilidade de limitação ao número de votos em função da pessoa do acionista (e não apena na classe da ação). Revista Semestral de Direito Empresarial, n. 24, 2019).
  • 13. 13 propósito, nada obstante a alienação do controle acionário para um grupo empresarial tendesse a produzir resultado econômico superior. Na hipótese, o interesse público secundário, identificado com a maximização do valor arrecadado, não prevaleceu sobre o interesse público primário, correspondente à preservação, no Brasil, daquela importante indústria nacional.5 33. A Eletrobras controla grande parte das hidrelétricas brasileiras, além de inúmeras linhas de transmissão de energia, prestando serviços públicos (CF, art. 21, XII, b) dotados de máxima essencialidade. A Eletrobras é responsável pela produção de cerca de 30% da energia consumida no Brasil. De 2000 a 2020, os investimentos totais realizados pela Eletrobras chegaram a R$ 190 bilhões. Entre 2010 e 2016, a Eletrobras foi responsável por 51% dos investimentos realizados no setor elétrico. 34. A adoção da mencionada modalidade operacional apenas se justificaria sob o objetivo de evitar que o controle sobre a espinha dorsal do sistema elétrico brasileiro fosse entregue a empresa, nacional ou estrangeira, descompromissada com os interesses nacionais, nada obstante a operação de alienação do controle acionário pudesse ser muito mais rentável. 35. O art. 3º, III, “a” e “b”, da Lei n. 14.182/2021 deve ser lido à luz dessa finalidade, não podendo lhe ser atribuído objetivo de limitar justamente os direitos de voto da União, de modo a entregar o controle real da Companhia a grupos privados, sem que tenham pagado por isso. 36. O modelo da pulverização de ações acompanhada de “voting cap” se completa com a adoção de uma “golden share”, que confere ao governo a atribuição de vetar deliberações da companhia. No caso da Embraer, por exemplo, a 5 Trata-se do interesse geral da comunidade política. Assim definido, o interesse público tem sido comumente contrastado com o interesse particular ou privado. Aquele seria o interesse da coletividade. Este o de indivíduos ou grupos. Para efeito de interpretação do direito brasileiro, tem relevância a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro é o interesse da coletividade de cidadãos, da comunidade política, o segundo é o interesse imediato da Administração Pública. Essa distinção é importante para se definir a que a Constituição se refere quando utiliza a expressão interesse público ou outra expressão análoga, como, por exemplo, “interesse social”, “utilidade pública”, “interesse nacional” etc. (arts. 5º, XXIV, XXIX, XXXIII, LX; 12, § 4º, I; 19, I; 37, IX; 57,.§ 6º; 66, § 1º; 93; 95, II; 114, § 3º; 128, I, b; 129; 231).
  • 14. 14 golden share confere ao Governo Federal a possibilidade de vetar sua alienação para o estrangeiro. 37. No caso da privatização da Eletrobras, porém, a golden share serve apenas para impedir a deliberação assemblear promova a supressão, do Estatuto da companhia, do próprio limite ao direito de voto. É o que determina art. 3º, III, c, da Lei n. 14.182/2021, ao condicionar a privatização à criação de “ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva da União, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dará o poder de veto nas deliberações sociais relacionadas às matérias de que trata este inciso”. 38. O instituto da golden share está previsto no art. 17, § 7o , da Lei 6.404/1976: “Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar.” 39. Ressalte-se que a atribuição ao governo da golden share, com poderes específicos para evitar que a Assembleia realize alterações no art. 3º, III, da Lei n. 14.182/2021, para impedir a tomada do controle por grupos privados, só se legitima justamente para realizar o interesse público. Ou seja, para que se legitime a existência da golden share, o art. 3º, III, da Lei n. 14.182/2021 deve ser interpretado considerando a realização do interesse público. Se a pulverização de ações servisse apenas a finalidades privadas, não públicas, não teria sentido fazer do estado o seu curador. 40. Por essas razões, o subsistema formado pelas alíneas a, b e c, do inciso III, do art. 3º da Lei n. 14.182/2021 não pode ser interpretado com o propósito de limitar os direitos políticos detidos pelo estado brasileiro. Aplicá-lo com esse objetivo significaria inverter sentido teleológico compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, em especial com a Constituição Federal. 41. A única interpretação constitucionalmente adequada do referido subsistema é a que lhe atribui a finalidade de impedir que o controle da Eletrobras privatizada fosse transferido para grupos privados nacionais ou estrangeiros, que a
  • 15. 15 desviem de sua importante missão de gerir a espinha dorsal do sistema elétrico brasileiro. 42. O mecanismo não pode, porém, ser empregado com o objetivo de produzir justamente o resultado inverso: permitir o controle efetivo da companhia seja entregue a grupos privados que não adquiriram mais de 50% das ações ordinárias, por meio da esterilização, unilateral e gratuita, de grande parte das ações ordinárias de propriedade da União. 2. MODELO PREDOMINANTE NO MUNDO E INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO ART. 3º, III, A, B E C, DA LEI N. 14.182/2021 43. Nos países com maior potencial de exploração de energia hidrelétrica, há forte presença estatal no setor. É o que acontece com China (100% estatal), EUA (75% estatal), Canadá (87% estatal), Rússia (61% estatal), Noruega (90% estatal), Índia (92% estatal), Turquia (44% estatal), França (78% estatal) – os dados são de 2019. 6 Nos EUA, o controle das hidrelétricas é considerado tão fundamental que é parcialmente cominado à organização militar, a US Army Corps of Engineers, responsável pela gestão de 75 usinas, o que corresponde a 24% da capacidade hidrelétrica instalada naquele país. Nesses países, a forte presença estatal decorre da centralidade que a gestão das águas possui para a garantia da segurança energética, do abastecimento das cidades e do campo e da preservação ambiental.7 6 DIEESE. Privatização da Eletrobras: risco para a soberania energética do país. Nota técnica, n. 258, 27 de maio de 2021. 7 De acordo com o artigo 143 do Código de Águas: “Em todos os aproveitamentos de energia hidráulica serão satisfeitas exigências acauteladoras dos interesses gerais: a) da alimentação e das necessidades das populações ribeirinhas; b) da salubridade pública; c) da navegação; d) da irrigação; e) da proteção contra as inundações; f) da conservação e livre circulação do peixe; g) do escoamento e rejeição das águas”.
  • 16. 16 44. Na verdade, não é factível afastar o estado do controle do sistema. É essencial, para a gestão eficiente dos recursos hídricos, que todos os elementos que o integram cooperem permanentemente, sob coordenação centralizada.8 Não por outra razão a Constituição de 1988 caracteriza como “bens da União” “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio” (art. 20, III), assim como os “potenciais de energia hidráulica” (arts. 20, VIII e 176, caput). Pelo mesmo motivo confere à União a atribuição de explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, “os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água” (arts. 21, XII, e 176, § 1º). Como se vê, o texto constitucional insere a exploração dos recursos hídricos na esfera da propriedade pública e da prestação de serviço público, subtraindo-a ao âmbito das atividades econômicas em sentido estrito, entregues ao mercado.9 45. O conceito de serviço público está diretamente associado à satisfação dos direitos fundamentais.10 Os serviços públicos se materializam em prestações 8 A decisão de acionar novas turbinas em usinas hidrelétricas ou de ligar usinas térmicas é tomada, centralizadamente, de modo a se maximizar a eficiência e a segurança do sistema. O processo decisório, no Brasil atribuído ao Operador Nacional do Setor Elétrico (ONS), é governado por modelos matemáticos, que otimizam a gestão dos recursos disponíveis. Aqui, utiliza-se o SAGE (Sistema Aberto de Gerenciamento de Energia). O sistema controla mais de 1.200 unidades em todo o Brasil. O sistema recebe informações em tempo real e produz simulações sobre o funcionamento do sistema, provendo os elementos necessários ao Operador Nacional do Setor Elétrico, de modo a otimizar a utilização dos recursos disponíveis. Observe-se que as unidades de geração não controlam quanta energia devem produzir. É o Operador Nacional do Setor Elétrico (ONS) que toma essas decisões. O sistema foi desenvolvido pelo CEPEL – centro de pesquisas ameaçado de extinção pela privatização da Eletrobras – há mais de 30 anos, e está há mais de 15 anos em operação ininterrupta. 9 Cf.: BERCOVICI, G. Considerações sobre a privatização da Eletrobras. In: http://www.portalclubedeengenharia.org.br/arquivo/1520263864.pdf 10 JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 480. Serviços públicos servem ao atendimento de necessidades básicas da população, entendidas como aquelas prestações relacionadas à garantia da dignidade humana. Nesse sentido: “O corte no fornecimento de energia elétrica, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e malfere a cláusula pétrea que tutela a dignidade humana.” (STJ, Agrg no Ag 478911/RJ, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 19.05.2003, p. 144). No mesmo sentido: “Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão necessita utilizar-se desse serviço público,
  • 17. 17 consideradas “essenciais”: são prestações que têm “transcendência, pela sua necessidade e essencialidade, para a comunidade”. 11 Por isso, a prestação de serviços públicos caracterizar-se como um “dever-poder” do Estado.12 Daí decorre, por exemplo, a necessidade de que as tarifas sejam módicas, de modo a possibilitar o acesso livre e desimpedido de toda a comunidade às respectivas prestações.13 46. Em todo o Mundo, mesmo as empresas de energia elétrica que foram privatizadas continuam a possuir, em sua composição societária, forte presença estatal. É o caso, por exemplo, da italiana ENEL. A empresa foi privatizada por intermédio da pulverização de ações, acompanhada de voting cap, com o que inexiste acionista controlador. Mas o governo permaneceu como “acionista de referência”, detendo ainda hoje 23,6% das ações. O restante das ações foi pulverizado com o condicionante legal de que nenhum investidor privado pudesse ter mais de 3% do capital da empresa. 47. É o caso também a francesa ENGIE: o estado francês detém 23,64% das ações, e nenhum acionista privado controla mais 5,02% do capital da empresa. 48. Nos casos descritos acima, a limitação do poder de voto existente, porém, não se aplica aos respectivos estados nacionais, devido ao papel estratégico e essencial que a energia elétrica tem em qualquer país. indispensável à sua vida em comunidade”. (STJ, RESP 575998/MG, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 16.11.2004, p. 191). 11 Cf. MUKAI, T. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 190. Cf. ainda: CIRNE LIMA, R. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Edição da Livraria do Globo, 1939, p. 69. Segundo este último, “Serviço público, - podemos dizer -, é todo serviço existencial relativamente à sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado.” 12 GRAU, E. R. Constituição e serviço público. in Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p 249. 13 A exigência está expressamente prevista na Lei n. 8987/95, que, ao regulamentar o art. 175, define como “adequado” o serviço prestado com a observância, entre outros, do princípio da modicidade das tarifas (art. 6º, §1º). Pelas mesmas razões, o CDC determina que a prestação de serviços essenciais não pode ser interrompida sequer diante da inadimplência, e a Lei n° 7.783/89 limita o exercício do direito de greve pelos trabalhadores responsáveis pela sua prestação.
  • 18. 18 49. As duas empresas não são mais estatais, mas privadas, que perseguem o lucro. Mas, o estado permanece como “acionista de referência”, sem deter poder de controle.14 50. No caso da privatização da Eletrobras, o estado brasileiro permanece detendo 43% das ações ordinárias. Com a privatização, o estado não exercerá mais o poder de controle. A gestão da companhia passa a atender aos interesses dos acionistas privados. Porém, as ações do estado não poder ser podadas, de modo a esvaziar o patrimônio público das prerrogativas empresariais que lhes são inerentes, ainda mais considerando a essencialidade da energia elétrica e o papel estratégico da Eletrobras nesse setor. 51. A única interpretação conforme a Constituição que se pode atribuir ao artigo 6º do Estatuto da Eletrobrás é a que considera que o voting cap apenas se aplica prospectivamente, às ações que forem adquiridas pelos acionistas após o início da vigência da norma estatutária, não às ações já possuídas no momento de sua edição. 52. Com isso, é reconhecido à União o direito de exercer a plenitude de prerrogativas decorrentes de sua propriedade acionária. O fato de a União exercer os seus direitos relativamente a 43% da propriedade acionária, permanecendo como acionista de referência, não como controlador, faz com que o modelo de privatização adotado se adeque às suas finalidades institucionais lícitas e à forma como opera no direito comparado, além do que se põe termo imediato a um esbulho imoral da propriedade pública. 14 Com a privatização, a empresa deixa de ser sociedade de economia mista (empresa estatal) e passa a ser empresa privada, nada obstante a expressiva participação governamental mantida em sua composição societária. A alteração faz toda a diferença. Como prescreve a Lei n. 6404/76, o poder de controle deve ser exercido no interesse da empresa, nunca no do controlador. É o que se deduz, em especial, dos artigos 115-117. No caso das sociedades de economia mista, porém, a própria Lei nº 6.404/76, em seu artigo 238, excepciona a regra, para legitimar o exercício do poder de controle, pelo Estado, no sentido da realização do interesse público que justificou a criação da empresa: “a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”. Com a privatização da Eletrobras, essa possibilidade deixa de ter lugar, preservando-se apenas residualmente por meio do poder veto associado à golden share.
  • 19. 19 53. Observe-se que, embora o artigo 6º do Estatuto se refira aos acionistas públicos e privados, a Lei n. 14.182/2021, em seu art. 3º, III, a, menciona apenas os “acionistas” ou “grupos de acionistas”. Ao incluir o acionista “público”, a deliberação assemblear foi além do que determinava o texto legal. Além disso, nem o Estatuto, nem a Lei, estabelecem a incidência do voting cap sobre a propriedade acionária já existente, sendo sua incidência sobre as ações da União já detidas evidente expropriação, gratuita, do patrimônio público, se um oxímoro dessa magnitude fosse possível. 54. Com a privatização da Eletrobras, a empresa deixa de ser sociedade de economia mista (empresa estatal) e passa a ser empresa privada, nada obstante a expressiva participação governamental mantida em sua composição societária. O restabelecimento do poder de voto correspondente à participação da União na composição acionária não significará reversão no processo de privatização. A Eletrobras continuará sendo empresa privada, funcionando em conformidade com o regime jurídico de direito privado. 55. A privatização da Eletrobras não pode esconder a realidade de que uma empresa como ela não pode simplesmente falir, sendo absolutamente específica sua função social. Nisso, não se equipara a uma fábrica de cerveja ou a uma rede de fast-food. A Eletrobras gere a estrutura básica do sistema elétrico brasileiro, provendo-lhe, com suas hidrelétricas, segurança e garantia física de potência. Qualquer crise que a afete não pode deixar de ser resolvida senão no sentido da preservação da empresa, que significa, em última instancia, a própria continuidade da economia nacional.15 Sem energia elétrica não há indústria, não há comercio. Não 15 Como se sabe, a função social da empresa legitima a limitação da autonomia diretiva de seus proprietários e administradores, os quais comina deveres positivos de proteção, dadas determinadas condições, de bens positivamente valorados pela ordem jurídica. A circunstância de a empresa servir aos interesses não só de seus proprietários, mas também da coletividade, faz com que seja merecedora de especial proteção pelo poder público. O princípio da função social dá fundamento, por exemplo, ao princípio da preservação da empresa, positivado no art. 47 da Lei n.11.101/2005: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a separação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da preservação da empresa “tem em mira é a proteção da atividade econômica, como objeto de direito cuja existência e desenvolvimento interessam não somente ao empresário, ou aos sócios da sociedade empresária, mas a um conjunto bem maior de sujeitos – trabalhadores em geral (interessados na geração de postos de trabalho),
  • 20. 20 é sequer possível, no mundo contemporâneo, o funcionamento normal do estado, o que inclui a administração, a legiferação e a jurisdição. Se os atuais controladores de fato da companhia falharem, como falharam na gestão das Lojas Americanas, é ao socorro público que teremos que recorrer: a alternativa é o apagão. 3. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E IMPOSSIBILIDADE DA ESTERILIZAÇÃO GRATUITA DAS AÇÕES ORDINÁRIAS DO ESTADO 56. Em dois precedentes recentes, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado a necessidade de que, na privatização de estatais, se observem os princípios subjacentes ao instituto da licitação: (a) a isonomia entre os interessados; (b) a eficiência na escolha da proposta mais vantajosa para a administração. Confiram-se: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 9.188/2017. REGIME ESPECIAL DE DESINVESTIMENTO DE ATIVOS PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA FEDERAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO E DA MORALIDADE OU DE FRAUDE À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE LEI PARA EXTINÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADI 5624/DF- MC. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.624/DF-MC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que seria dispensável a realização de processo de licitação pública para alienação de controle de empresas estatais, bastando, para tanto, a adoção de procedimento público competitivo. 2. A cláusula de dispensa de licitação pública prevista no art. 29, inciso XVIII, da Lei 13.303/2016 é constitucional e o Decreto 9.188/2017, que regulamenta aquele dispositivo legal, instituiu empregados na empresa em questão (interessados na manutenção de seus empregos e perspectivas de crescimento profissional), fisco (interessado nos tributos incidentes sobre a atividade empresarial), consumidores (que são atendidos, em suas necessidade ou querências, pelos produtos ou serviços oferecidos pela atividade), investidores no mercado de capital (quando captados recursos neste ambiente de negócios), outros empresários (fornecedores de insumos ou serviços) e a própria comunidade em que se insere a atividade (interessada nos benefícios associados ao desenvolvimento econômico)”. (COELHO, F. U. O princípio da preservação da empresa na interpretação da lei de recuperação de empresas. Revista Electrónica de Direito, n. 2, jun. 2014).
  • 21. 21 procedimento público simplificado competitivo que atende aos imperativos de eficiência, moralidade e impessoalidade administrativa. 3. Medida cautelar indeferida. (ADI 5841 MC, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe-097 21-05-2021). MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO. I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública. II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República. III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. (ADI 5624 MC- Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2019, DJe-261 29-11-2019). 57. A Lei n. 9.491/97, art. 4º, prevê as modalidades operacionais para se promover a privatização de uma empresa estatal: Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais: I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - abertura de capital; III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos; VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
  • 22. 22 VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. 58. No processo de privatização da Eletrobras, foi adotada a modalidade operacional prevista no art. 4º, III, da Lei n. 9.491/97 (aumento de capital acompanhado de renúncia ao poder de subscrição). A escolha do legislador, no ponto, não está em contradição com o preceito legal. Dentre as alternativas legalmente estabelecidas, houve a eleição de uma delas. 59. Essa escolha, porém, não pode ser arbitrária. O legislador deve optar pela modalidade operacional que realize os princípios da eficiência, da moralidade e da impessoalidade administrativas. A modalidade operacional escolhida deve ser a que, nas circunstâncias em que tenha lugar a privatização, maximize os ganhos da administração pública e que confira aos interessados igualdade de oportunidades de adquirir o ativo alienado. 60. A interpretação correta do art. 3º, III, a, da Lei n. 14.182/2021 não pode conduzir à “esterilização” gratuita das ações ordinárias já detidas pelo estado no momento da privatização. Prevalecendo a aplicação do voting cap à União, o estado teria renunciado a seu poder de controle sem ser remunerado por isso. 61. Como a modalidade operacional adotada para a privatização foi a da pulverização de ações, não houve, formalmente, a alienação do poder de controle a um grupo específico, do que resultaram perdas consideráveis para o poder público. Não foi pago ao estado qualquer “prêmio de controle”, conceito que corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações ordinárias e o valor pago para se adquirir o controle. O controlador, como prémio de controle, tem direito a receber 20% a mais pelas ações. A diferença de 20% é reconhecida pelo direito brasileiro, no art. 254-A da Lei das SAs: Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de
  • 23. 23 propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. 62. Seria muito mais reatável alienar o controle, e a adoção da modalidade mais rentável é exigível com base nos princípios da eficiência e da economicidade (CF, art. 37, caput), que devem orientar o funcionamento da administração pública permanentemente, e inclusive nos processos de privatização. 63. Se, ao alienar o poder de controle, o estado poderia receber 20% a mais, por que razão se justificaria a opção por receber 20% a menos? A justificativa é justamente a de sacrificar o interesse público secundário, consistente na arrecadação de recursos, para realizar o interesse público primário, de garantir que a empresa central do sistema elétrico brasileiro possa continuar prestando um serviço público essencial, o que corresponde aos mais básicos interesses nacionais. 64. A mesma motivação, que legitima a renúncia ao prémio de controle, não legitimaria a decisão de subtrair a 33% de suas ações ordinárias seus direitos políticos, em especial o direito ao voto. O limite de 10% só é justificável, como no caso da Embraer, para proteger o interesse público, decorrente de sua peculiar função social. O propósito é impedir a aquisição do controle por grupos nacionais e estrangeiros que pudessem desviar a empresa das finalidades que orientaram a sua instituição, como acontece correntemente no direito comparado. 65. Se é essa a finalidade do arranjo, a limitação dos direitos inerentes às ações detidas pela União, único acionista com participação superior a 10% no momento da privatização, não faz sentido. Não há relação de adequação entre a limitação adotada e a finalidade perseguida, em evidente violação do princípio da proporcionalidade.16 O resultado é apenas desvalorizar o patrimônio público sem 16 De acordo com a ideia de adequação, que é uma das dimensões do princípio da proporcionalidade, as restrições a princípios (no caso, a propriedade acionária) só se justifica se for efetivamente apta a realizar a finalidade pretendida (evitar que o controle seja assumido por grupos privados, com o propósito de preservar a empresa). Dada essa finalidade, não é idônea a limitação dos direitos inerentes às ações pertencentes à União.
  • 24. 24 qualquer contrapartida. Não há razão publicamente justificável para o estado abrir mão, unilateralmente, dos poderes inerentes a suas ações ordinárias. 66. Aplica-se à hipótese o princípio da indisponibilidade do interesse público, derivado do princípio republicano (CF, art. 1º) e do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput) Os governantes apenas gerem temporariamente o patrimônio público, não podendo entregá-lo graciosamente aos particulares, salvo quando a medida se justifique pela realização do próprio interesse público. O ponto foi enfrentado nos seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. (...) (RE 253885, Relator ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 21-06-2002). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) CESSÃO DE USO DE ESPAÇOS AMBIENTAIS CONTÍGUOS A IMÓVEIS DA UNIÃO AFETADOS AO REGIME DE AFORAMENTO OU OCUPAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO OU SOCIAL OU DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO DE INTERESSE NACIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. (...) 2. Interpretação conforme à Constituição da República do § 7º do art. 18 da Lei n. 9.636/1998, acrescentado pela Lei n. 12.058/2009, para admitir a cessão do espaço aéreo sobre bens públicos, do espaço físico em águas públicas, das áreas de álveo de lagos, dos rios e quaisquer correntes d’água, das vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, desde que realizada a Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidades sem fins lucrativos nas áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, ou a pessoas físicas ou jurídicas, nesse caso demonstrado o interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. (ADI 4970, Relator CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe- 189 21-09-2021).
  • 25. 25 67. Como se verifica, na jurisprudência do STF, o patrimônio público não pode ser adjudicado gratuitamente, senão para atender ao interesse público e ao interesse nacional, exigindo-se a entrega de contrapartidas pelo particular beneficiado. Os governantes não podem fazer favores com o patrimônio público. Com a “esterilização” de 33% das ações da Eletrobras, o governo teria promovido a desvalorização unilateral do patrimônio sob sua guarda, sem que o estado recebesse nada em contrapartida. 68. Especificamente sobre a necessidade de compensação em face da supressão do direito a voto de acionistas, confira-se o precedente que se segue, da lavra do STJ: RECURSO ESPECIAL. SOCIETÁRIO. AÇÕES PREFERENCIAIS. / DIREITO DE VOTO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. / PREFERÊNCIAS E VANTAGENS. ALTERAÇÃO. / ATRIBUIÇÃO DE DIREITO DE VOTO PERMANENTE OU CONVERSÃO EM ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. / NULIDADE EM MATÉRIA SOCIETÁRIA. / SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. / AUSÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. AÇÕES SEM DIVIDENDO FIXO OU MÍNIMO. AUSÊNCIA DE DIREITO DE VOTO CONTINGENTE. / ACORDO DE ACIONISTAS. NÃO ATRIBUIÇÃO DE DIREITO DE VOTO ÀS AÇÕES PREFERENCIAIS. VALIDADE. 1. Não é ilegal a supressão do direito de voto das ações preferenciais, desde que se lhes atribua alguma das vantagens ou preferências previstas em lei. 2. Durante a vigência da redação original do art. 17 da LSA, as preferências ou vantagens das ações preferenciais podiam se limitar àquelas arroladas nos incisos do referido artigo, que não compreendiam direito à percepção de dividendos superiores aos pagos às ações ordinárias (dividendo diferencial). 3. O direito à percepção de dividendo diferencial foi indistintamente atribuído, por lei, a todas as ações preferenciais apenas durante a vigência da redação do art. 17 da LSA dada pela Lei n. 9.457, de 1997. 4. Com a edição da Lei n. 10.303, de 2001, que alterou o referido artigo, não há obrigação legal de atribuir dividendo diferencial às ações preferenciais não negociadas no mercado de valores mobiliários, cujas vantagens e preferências podem se limitar àquelas arroladas nos incisos do caput do art. 17, isolada ou cumulativamente. 5. A alteração das vantagens e preferências das ações preferenciais não lhes confere direito de voto definitivo, nem as converte em ações ordinárias, pois eventual reforma estatutária que não atribuísse, no mínimo, as vantagens e preferências previstas no art. 17 da LSA implicaria nulidade e o consequente retorno à redação anterior do estatuto. (...) 6. Também não há atribuição de voto definitivo às ações preferenciais, nem sua conversão em ordinárias se os acionistas preferencialistas não anuírem com as
  • 26. 26 alterações de suas vantagens ou preferências. Nesta hipótese, as alterações são apenas ineficazes em relação às classes de ações preferenciais que não as aprovarem. (...) (REsp n. 818.506/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 17/3/2010.) 69. De acordo com o art. 110 da Lei das S/As, “a cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral.” Sabe-se que, conforme o § 1º do mesmo artigo, “o estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista.” Na hipótese, porém, o que houve foi a limitação do direito de voto sem que esta recebesse nada em troca. A representação governamental na assembleia de acionistas simplesmente renunciou a algo que era indisponível; que não poderia ser entregue senão no âmbito de tratativa em que se apresentassem contrapartidas à União. 70. A hipótese se identifica com a prevista no artigo art. 10 da Lei 8.429/92: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. 71. Não se diga, a propósito, que a Assembleia de Acionistas se limitou a aplicar o art. 3º, III, da Lei n. 14.182/2021. Adotou interpretação da lei incompatível com os princípios estabelecidos no artigo 1º e no caput do art. 37 da Constituição Federal: a única interpretação constitucionalmente adequada é aquela segundo a qual as ações ordinárias que vierem a ser adquiridas no futuro em montante superior a 10% não terão direito a voto, o que, por si só, excluiria as ações já detidas pela União do âmbito de incidência da referida limitação. 72. Vale lembrar que no momento da privatização o único acionista que possuía mais de 10% das ações ordinárias da companhia era justamente a União, sendo esta a única atingida pela limitação imposta. 4. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO PODER PÚBLICO NA APLICAÇÃO DO ART. 3º, III, A, DA LEI N. 14.182/2021
  • 27. 27 73. Poder-se-ia objetar que a Assembleia de Acionistas estaria impedida de estabelecer tratamento diferenciado entre os acionistas da mesma classe, razão pela qual a União deveria receber o mesmo tratamento dos demais detentores de ações ordinárias. O argumento provavelmente se basearia no § 1º do art. 109: “As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares”. 74. Esclareça-se, porém, que o que a lei veda é o estabelecimento de distinções arbitrárias, não de distinções objetivas e justificadas, que atinjam por igual, justificadamente, todos os acionistas que se encontrem na mesma condição. Foi o que teve lugar na privatização da Embraer. Como antes consignado, segundo o art. 14 do Estatuto daquela empresa, “o conjunto dos Acionistas Estrangeiros não poderá exercer, em cada reunião da Assembleia Geral, número de votos superior a 2/3 do total dos votos que puderem ser exercidos pelos Acionistas Brasileiros presentes”. Como se verifica, a norma estatutária estabelece distinção, baseada no propósito de proteger o interesse nacional de preservar a Embraer como elemento fundamental da indústria aeroespacial brasileira e do complexo industrial de defesa.17 75. No caso da Eletrobras, a atribuição de tratamento diferenciado ao poder público é igualmente justificada. A empresa é elemento essencial do sistema 17 O ponto é esclarecido por Bruno Robert: “A limitação de voto, nos termos do art. 110, §1º, pode assumir funções de garantia da dispersão acionária de determinada companhia ou ter papel estratégico em companhias cujas atividades possam afetar a segurança nacional ou determinado serviço público essencial, na medida em que podem garantir que nenhum acionista terá, isoladamente, por exemplo, poder de veto sobre certas matérias. O art. 110, §1º, não restringe que a limitação do voto se dê em função da natureza ou qualidade dos acionistas: se estrangeiro ou nacional, se pessoa física ou jurídica, se residente ou não no país, se se trata de investidor qualificado ou não, ou por quanto tempo o acionista é detentor da ação, por exemplo. A limitação do voto, portanto, pode se dar com base nesses critérios, desde que, contudo, haja razão para tanto, lastreada na defesa do interesse social e, principalmente, esses critérios não sejam utilizados apenas como forma de burlar a limitação do caput do art. 110.” (ROBERT, Bruno. Direito de voto do acionista. In: COELHO, Fábio Ulhoa (Coord.). Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 3, p. 238). No mesmo sentido, segundo Sartnini et. al., “pode ser prevista limitação do número de votos em função da natureza ou da qualidade dos acionistas, desde que a regra, repita- se, seja aplicável indistintamente a todos os acionistas que preencham os requisitos estabelecidos nos documentos societários, concluindo trata-se o art. 110, §1º, da Lei nº 6.404/1976” (SARTINI, João F. B.; MACIEL, Rodrigo Tavares; LOPEZ, Victor S. M.; VENTURA, Paula Mainier. Comentários ao Direito de Voto das Ações Ordinárias e a Limitação do Número de Votos do art. 110, §1º, da Lei das S.A. In: HANSZMANN, Felipe [Org.]. Atualidades em direito societário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. v. IV, p. 468.)
  • 28. 28 elétrico brasileiro, sendo seu funcionamento adequado absolutamente indispensável para a sobrevivência da economia nacional. As atividades exercidas pela Eletrobras são serviços públicos. Aplica-se à hipótese, indiscutivelmente, o princípio da supremacia do interesse público, do qual resultam desequiparações nos mais diversos campos, de privilégios processuais concedidos à advocacia pública à prerrogativa de alteração unilateral de contratos administrativos. O direito brasileiro não é incompatível com desenho institucional em que, no processo de privatização, a União renuncie ao seu poder de controle, mas retenha o direito de voto inerente a suas ações ordinárias, limitando, com razoabilidade, tal direito aos acionistas privados. 76. Na verdade, porém, esse esforço de justificação, baseado na razoabilidade circunstancial da distinção entre público e privado, não é necessário. A questão, como ora se propõe, deve ser compreendida ainda à luz do direito intertemporal. Nada impede que se adote interpretação que confira à norma estatutária eficácia prospectiva, ex nunc, valendo apenas para limitar novas aquisições de novas ações, não para podar as atribuições vinculadas às ações já possuídas pelos acionistas no momento da privatização da empresa. A limitação operaria apenas pro futuro, funcionando como garantia de que grupos privados, nacionais ou estrangeiros, não seriam capazes de assumir o controle da companhia, desviando-a do cumprimento de suas importantes funções no sistema elétrico brasileiro. 77. Trata-se de solução especialmente apta a promover a segurança jurídica. As ações adquiridas anteriormente à alteração estatutária são preservadas quanto à integralidade de seus poderes, em conformidade com as regras vigentes antes da alteração estatutária. As ações adquiridas posteriormente submetem-se às novas regras. A solução ora proposta se coaduna às garantias da segurança jurídica do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A eficácia prospectiva é a regra, passível de ser deduzida de inúmeros preceitos constitucionais (art. 5º, II, XXXIX, XXXVII, LIII; art. 16; art. 150, I e III, a, b e c; 195, §6º). 5. NOTÍCIA DE FATO RELEVANTE. INDEVIDA INGERÊNCIA DE ACIONISTA PREFERENCIAL NA GESTÃO DA ELETROBRAS
  • 29. 29 78. Importante destacar ainda que, conforme noticiado em reportagem da Folha de São Paulo, datada de 11 de junho de 202318 , a gestora 3G Radar, embora possua parcela ínfima das ações ordinárias, exerce forte influência sobre o Conselho de Administração da empresa, tendo indicado 3 conselheiros - Vicente Falconi, Felipe Vilela Dias e Ivan Monteiro -, além de possuir como 4º conselheiro seu sócio fundador, Pedro Batista de Lima Filho, este indicado, por previsão estatutária, pelos preferencialistas. São 4 conselheiros de um total de 9 integrantes do Conselho de Administração19 . 79. A situação é alarmante especialmente pelo fato de que, embora possua forte ingerência na gestão da empresa, a 3G Radar é o maior preferencialista privado, sendo privilegiada na distribuição de dividendos, conforme disponibilizado na própria página virtual da Eletrobrás20 . Seguem abaixo print screens de informações abertas, obtidas no próprio site da Eletrobras, também anexos à presente inicial: 18 Gravação mostra como minoritário organizou conselho da Eletrobras. Gestora 3G Radar demonstra habilidade para reunir executivos no comando da companhia; ouça relatos. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/06/gravacao-mostra-como-minoritario- organizou-conselho-da-eletrobras.shtml>. Acesso em 18/02/2024. 19 Documentos em anexo: Ata 182ª AGE Eletrobras e Sumário das Decisões - 182ª AGE. 20 Disponível em: <https://ri.eletrobras.com/capital-social/>. Acesso em 15/02/2024.
  • 30. 30
  • 31. 31 80. Conforme destacado em amarelo nos prints acima, a planilha com o percentual de ações ordinárias e preferenciais dos acionistas da Eletrobras é acessada por intermédio de link no final da página da Eletrobras.
  • 32. 32 81. Veja-se que a “Radar Gestora de Recursos” (grupo 3G Radar) possui apenas 0,02%. Por outro lado, a 3G possui 10,81% das ações preferenciais – que conferem prioridade no recebimento de dividendos. Ou seja, possuem fração mínima das ações ordinárias, e máxima das preferenciais! 82. Com a indevida ingerência que possuem no Conselho de Administração, cria-se situação de flagrante conflito de interesses na gestão da empresa, favorecendo-se a tomada de decisões que priorizem a maior distribuição de dividendos, em detrimento da realização dos investimentos necessários à continuidade da prestação de serviços públicos. 83. Conforme visto nos tópicos anteriores, a finalidade lícita da privatização por intermédio da “pulverização de ações”, acompanhada de limitação do direito de voto e da formação de blocos de controle, é impedir que a empresa, responsável pela prestação de serviço público essencial, passe a ser controlada por grupos econômicos, nacionais ou estrangeiros, que a desvie de suas finalidades empresariais. 84. Nada mais distante do que efetivamente ocorreu na privatização da Eletrobras. A esterilização das ações da União, sem que houvesse o pagamento de qualquer valor por isso, permitiu que grupo privado, possuindo apenas 0,02% das ações ordinárias, indicasse 3 conselheiros, além de indicar um 4º conselheiro, com principal preferencialista. Como consignado, são 4 conselheiros de um total de 9 integrantes do Conselho de Administração, sem ter pagado por isso. 85. Data vênia, não há nessa operação nada de capitalismo, competição, capitalização ou investimento: o que há é um processo ilegítimo de apropriação privada do patrimônio público, em claro movimento de apropriação oligárquica, que só encontra par na apropriação dos despojos dos estados do leste europeu, quando da dissolução do bloco soviético. 86. Isso se evidenciou, por exemplo, na deliberação ocorrida na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (AGOE) realizada em 26/04/202421 , na 21 Ata e sumário das decisões disponível em: < https://ri.eletrobras.com/informacoes/convocacoes- e-atas/>. Acesso em 10/05/2024.
  • 33. 33 qual se definiu a distribuição de dividendos aos acionistas da companhia. Na assembleia, se deliberou a respeito da distribuição de dividendos, que os acionistas preferencialistas receberiam em valores, por ação, muito superior ao que seriam recebidos pelos detentores de ações ordinárias22 . Enquanto maior preferencialista, a 3G Radar é o beneficiário maior dessa deliberação. 87. Caso a União tivesse participado em igualdade de condições dessa Assembleia, poderia ter votado pelo reinvestimento dos lucros obtidos, para, por exemplo, participação de leilões de energia, ampliar a rede de transmissão, promover a melhoria das unidades de geração e o desenvolvimento de novas fontes de produção de energia, etc.. 88. A União sofreu gravíssimos prejuízos: nem será priorizada na distribuição de dividendos, nem pode decidir com poderes plenos a respeito da distribuição. Percebe-se que as ações ordinárias detidas pela União foram duplamente afetadas: perderam seus direitos políticos de votar nas assembleias, sem se ter ganho, em contrapartida, a condição de ações preferencias, a serem privilegiadas na distribuição de dividendos. Tal situação evidencia a gravidade do dano sofrido pelo patrimônio público. 89. Outro ponto da AGOE de 26/04/2024 que deixa muito claro o prejuízo é a deliberação realizada a respeito da remuneração global anual dos administradores, dos membros externos dos comitês de assessoramento ao Conselho de Administração e dos membros do Conselho Fiscal para o exercício social de 2024, a qual foi fixada no montante de R$83.174.264,33. São milhões a serem recebidos pela Diretoria da Eletrobras, ao mesmo tempo em que se propõe redução drástica em 12,5% dos salários dos empregados. 90. Nesse sentido, requer-se, liminarmente, que se impeça a distribuição dos dividendos até que se decida de maneira definitiva a presente ação popular. 22 Caixa Seguridade (CXSE3), Eletrobras (ELET3) e Copasa (CSMG3) pagam dividendos esta semana; quanto e quem recebe?. Disponível em: < https://valorinveste.globo.com/mercados/renda- variavel/empresas/noticia/2024/05/06/caixa-seguridade-cxse3-eletrobras-elet3-e-copasa-csmg3- pagam-dividendos-esta-semana-quanto-e-quem-recebe.ghtml >. Acesso em 10/05/2024.
  • 34. 34 V - DAS TUTELAS DE EVIDÊNCIA E/OU DE URGÊNCIA: NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA O NORMATIVO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE IMPEDIMENTO DA DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS 91. É necessário, na hipótese, o deferimento da tutela de urgência, a fim de evitar a perpetuação da eficácia dos atos lesivos ao patrimônio público, ora apontados na presente ação popular. 92. A administração da empresa, sedenta por dividendos a todo custo, vem promovendo sucessivos Programas de Demissão Voluntaria23 , alegando já ter “economizado”, com as demissões, R$ 1,2 bilhão em 2022, e R$ 670 milhões, em 2023. Um ano após a privatização, a Eletrobras já havia cortado 21% de seus funcionários, com 2.348 desligamentos, incluindo engenheiros e técnicos. 24 As demissões foram levadas a termo por uma gestão que acabava de chegar, sem conhecer a operação da empresa e a realidade do setor elétrico, sem conhecer os funcionários e as funções que exerciam na operação de hidrelétricas e redes de transmissão. Vossa Excelência pode aquilatar o significado das demissões imaginando o que significaria, por exemplo, para a Justiça Federal, um corte de 21% de seus servidores, levado a termo por gestor que desconhecesse o funcionamento da justiça, acabado de chegar. 93. Ocorre que o serviço de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica não podem parar, não sendo nem prudente, nem compatível com a Constituição Federal, administrar a empresa com quem fabrica e vende cerveja, ou 23 https://www.seudinheiro.com/2023/empresas/eletrobras-elet3-retoma-plano-de-demissao- voluntaria-e-segue-com-a-reestruturacao-lils/ 24 https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/11/eletrobras-corta-mais-de-20-dos-empregados- em-um-ano-com- pdvs.shtml#:~:text=No%20primeiro%20ano%20ap%C3%B3s%20a,primeiro%20totalmente%20sob %20gest%C3%A3o%20privada.
  • 35. 35 com quem pensa que tudo se resume a números e balanços, que devem ser equacionados para se ampliarem as margens de lucro e se distribuírem, o mais rápido possível, mais dividendos. 94. Esse comportamento empresarial, porém, é incompatível com o princípio da continuidade do serviço público, como tem demonstrado outros casos de empresas estatais privatizadas que, após demissões em larga escala, não conseguem mais de desincumbir, por exemplo do dever de restabelecer com rapidez serviços interrompidos. Foi o que aconteceu com a Eletropaulo, que, comprada pela ENEL, demitiu 36% dos trabalhadores25 , e hoje não é mais capaz de religar rapidamente o fornecimento de energia elétrica, demorando, por vezes, dias para fazê-lo, como ocorreu em novem novembro de 2023, em que mais 500 mil imóveis da grande São Paulo ficaram sem luz por 3 dias.26 95. Decisões empresariais dessa natureza não podem continuar a ser tomadas sem a participação da União, que detém 43% das ações ordinárias, com direito a voto, patrimônio construído, desde 1962, com o esforço de múltiplas gerações de Brasileiros, para que justamente garantisse o fornecimento seguro de energia elétrica, base do bem-estar social e condição inafastável do desenvolvimento econômico. 96. Justifica-se, assim, a concessão de tutela provisória de urgência, com fulcro no artigo 294, caput e parágrafo único, e no artigo 300, caput, ambos do CPC: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 25 https://www.brasildefato.com.br/2023/11/07/apos-demitir-36-de-seus-trabalhadores-enel-atrasa- religamento-de-energia-e-prioriza-casos-criticos; https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/11/italiana-enel-dobrou-lucro-e-reduziu-funcionarios- em-35-desde-que-assumiu-distribuicao-em-sp.shtml 26 https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2023/11/06/mp-vai-investigar-suposta-omissao-da- enel-na-retomada-da-energia-em-sp-cpi-da-alesp-vai-convocar-presidente-da-empresa.ghtml
  • 36. 36 (...) Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 97. A medida se mostra adequada e necessária, de forma a impedir a continuidade da lesão ao patrimônio público, conforme esclarecido nos tópicos anteriores. 98. Por outro lado, o provimento é totalmente reversível. Concedido, a União poderá atuar como acionista de referência, não como controlador, submetendo- se às regras relativas ao conflito de interesses previstas na Lei das S.A., sem a incidência da exceção prevista, para as sociedades de economia mista, no artigo 238 da Lei nº 6.404/76. 99. Nessa esteira, requer-se ainda, liminarmente, que se impeça a distribuição dos dividendos (deliberada na AGOE de 26/04/2024), até que se decida de maneira definitiva a presente ação popular. VI – DOS PEDIDOS 100. Por todo o exposto, a Autor da presente ação requer: a) a concessão da tutela de urgência, em caráter cautelar, nos termos dos arts. 294 e 300 do Código de Processo Civil, inaudita altera pars, para, atribuindo ao art. 6º do Estatuto da Eletrobras a interpretação segundo a qual as limitações que veicula (voting cap) só se aplicam às ações que foram adquiridas após o início de sua vigência, determinar que a
  • 37. 37 União volte a exercer os direitos políticos associados à totalidade das ações ordinárias de sua propriedade, integrantes o capital social da Eletrobras; b) a concessão da tutela de urgência, em caráter cautelar, nos termos dos arts. 294 e 300 do Código de Processo Civil, inaudita altera pars, para que se impeça a distribuição dos dividendos aos acionistas da Eletrobras conforme deliberado na AGOE de 26/04/2024, até que se decida de maneira definitiva a presente ação popular; c) no mérito, requer que seja confirmada a medida cautelar, para, atribuindo ao art. 6º do Estatuto da Eletrobras a interpretação segundo a qual as limitações que veicula (voting cap) só se aplicam às ações que foram adquiridas após o início de sua vigência, determinar que a União volte a exercer os direitos políticos associados à totalidade das ações ordinárias de sua propriedade, integrantes o capital social da Eletrobras; d) Requer o autor a citação dos Réus nos endereços informados no preâmbulo para, querendo, contestarem a ação. e) Requer, ademais, a intimação do Ministério Público Federal para, querendo, se manifestar. 101. O Autor protesta pela utilização de todos os meios de prova permitidos pelo direito, especialmente por meio dos documentos anexos.
  • 38. 38 102. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), apenas para fins de alçada. Nesses termos, pede-se deferimento. Brasília, 10 de maio de 2024. Cláudio Pereira de Souza Neto OAB/DF nº 34.238 Lucas Capoulade Nogueira Arrais de Souza OAB/DF nº 45.157
  • 39. 39 DOCUMENTOS ANEXOS  Documento pessoal  Título de eleitor e certidão de quitação com a Justiça Eleitoral  Procuração  Print screen link planilha percentual ações Eletrobras  Planilha ações Eletrobrás - Capital Social – Janeiro  Reportagem Folha de S Paulo  Ata 181ª AGE Eletrobras  Ata 182ª AGE Eletrobras  Sumário das Decisões - 182ª AGE  Reportagem valor investe  Ata - AGOE de 26.04.24  Sumário das Decisões - AGOE de 26.04.24