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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _ª
VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX - XX.
Processo nº. 000000000000000
............., inscrito no CNPJ/MF sob nº.............., vem,
com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de
seu patrono subscritor – instrumento procuratório em anexo para, com supedâneo no
art. 300 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, APRESENTAR, tempestivamente, a
presente,
CONTESTAÇÃO
em face da Ação de Rescisão Contratual e Cobrança de Multa aforada por XXXXXX
XX XXXXXX S.A, onde para tanto evidencia as considerações fáticas e de direito
delineadas nas laudas subseqüentes:
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RAZÕES ESCRITAS DA CONTESTATÓRIA
Contestante: XXXX XXXXXXXXX XXXXX LTDA,
Contestada: XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX S.A
NOBRE MAGISTRADO JULGADOR:
I- DA TEMPESTIVIDADE DA CONTESTATÓRIA
Verifica-se que o posto ora Contestante fora citado, na
pessoa de Marlene Padilha Beninca, para apresentação de defesa.
Referida citação, registre-se, ocorreu na data de
00/00/0000.
Desta maneira, visto que a presente contestação está
sendo protocolada em 00/00/0000 temos que a Contestatória está sendo
apresentada tempestivamente. (CPC, art. 297).
II- DA EXPOSIÇÃO FÁTICA
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Consta da exordial aforada que a Contestada é empresa
distribuidora de derivados de petróleo, álcool etílico hidratado combustível, óleos
combustíveis e óleos lubrificantes em todo território nacional sendo de fato uma das
maiores corporações multinacionais atuantes na área de derivados de petróleo.
Sustenta a mesma que no exercício de sua atividade
comercial, ela XXXXXXXXXX, utiliza parcerias comerciais para instituição de fundo de
comércio comum, fornecendo seus produtos em regime de exclusividade ao posto
revendedor - que revende os produtos XXXXXXXXX ao consumidor final.
Para tanto, alega a Contestada que coloca à disposição
de seus parceiros comercial todo o know-how para efetivar estudos de viabilidade do
empreendimento, bem como seu pessoal técnico no desenvolvimento de projeto
arquitetônico, cedendo seu layout exclusivo, engenheiros para acompanhamento das
obras, e financiando, com condições especiais, a construção de novos postos ou a
reforma dos mesmos em muitos casos.
No presente caso, para melhor desenvolver sua atividade
comercial, a Contestada sustenta que teria celebrado em 00 de fevereiro de 0000 com a
empresa demandada ora Contestante, um CONTRATO DE CESSÃO DE MARCAS,
FORNECIMENTO DE PRODUTOS E OUTROS PACTOS COM O REVENDEDOR, onde
teria contratado, pelo prazo inicialmente de 05 (cinco) anos, a aquisição de produtos
combustíveis da mesma pela Contestante (com clausula de exclusividade) - e teria
cedido - em comodato, os materiais e elementos de sua imagem (Equipamentos
Emprestados ao Posto).
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Que o objetivo do Contrato de Cessão de Marcas,
Fornecimento de Produtos e outros Pactos foram à operação de um posto revendedor
destinado para posto de serviços e abastecimento de veículos exclusivamente de
produtos da Contestada. Alega ainda que a confiabilidade da MARCA e dos produtos
que a Contestada possui, seria a mola mestra nas relações contratuais entre as partes,
especialmente frente aos consumidores.
No entanto, em que pese todo o investimento, dedicação e
a confiança depositada pela Contestada em sua revendedora contratada, no caso a ora
Contestante Posto Lageado Grande Ltda., sustenta que teria a Contestante infringido o
contrato celebrado entre as partes, mediante o abandono do posto de serviços,
conforme escritura pública de ata notarial.
No feito ocorreu intervenção de terceiros, através da Ação
de Oposição nº. 0000000-00.0000.0.00.0000, tendo como oponente a empresa CTJ
Participações Ltda, proprietária do imóvel e instalações onde operava o posto, a qual
mediante autorização do juízo depositou os valores dos equipamentos da
XXXXXXXXXXX.
Assim a Contestada veio a juízo requerendo a procedência
do pedido, para a rescisão do contrato de cessão de marcas, fornecimento de produtos
e outros pactos com o revendedor e a condenação da Contestante a indenizar a
Contestada no pagamento de multa contratual em valores a serem apurados na fase de
cumprimento da sentença e demais verbas de custas e honorários advocatícios.
Eis a síntese narrada dos fatos.
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III- NO ÂMAGO DO MÉRITO
I – DO FALECIMENTO DO SÓCIO ADEMIR BENINCA JUNIOR
Em data de..............faleceu o sócio
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sócio administrador da Contestante.
Sendo assim, após o falecimento do administrador do posto,
a única sócia remanescente não teve condições psicológicas e financeiras para a
continuidade do funcionamento do XXXXXX XXXXXXXXXXXX LTDA, pois é mãe do de
cujus.
II – DA AÇÃO DE OPOSIÇÃO DA CTJ PARTICIPAÇÕES LTDA
A empresa XXXXXXXXXXXXXXX Ltda interveio nos autos
supra através da Ação de Oposição nº. 00000000000000000
Em despacho o juízo deferiu o pedido da XXXXXX Ltda para
depósito judicial dos valores dos tanques de combustíveis da XXXXXX, o qual foi
depositado.
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Contudo, em audiência nos autos da ação de oposição
ocorrida em 00 de março de 0000, acordou-se no sentido que os tanques retirados e
devolvidos pela oponente para a XXXXXXXX, portanto o pedido de tutela antecipada
perde o objeto.
III - DA APLICAÇÃO DO CDC NA ESPÉCIE DOS AUTOS
O aludido contrato questionado no bojo desses autos versa
sobre o fornecimento de combustíveis pela Contestada à ora Contestante, fazendo-se
assim relação consumerista regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº.
8.078/90), consoante jurisprudência pacificada do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, consoante se observa do precedente abaixo transcrito:
“DIREITO DO CONSUMIDOR”. RECURSO ESPECIAL.
CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO
OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA JURÍDICA.
EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE.
CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA
ABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERÍSTICA,
QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO.
EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA.
INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A PREMISSA
DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAÇÃO DO
COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO.
A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se
caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em
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seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de
um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise
da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre
a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se
aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao
consagrar o critério finalista para interpretação do conceito
de consumidor, a jurisprudência deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situações específicas,
abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de
consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relações entre fornecedores e consumidores-empresários
em que fique evidenciada a relação de consumo.
São equiparáveis a consumidor todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas comerciais
abusivas. “Não se conhece de matéria levantada em sede
de embargos de declaração, fora dos limites da lide
(inovação recursal).” (REsp. nº 476.428/SC, 3ª Turma, Relª.
Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ de 09/05/2005).
Como sabemos a Constituição do Brasil de 1988, em seu
art. 5º, inciso XXXII, veio contemplar no direito brasileiro a defesa do consumidor,
elevando-a a condição de direito fundamental. Assim, se constituiu em princípio da
ordem econômica estabelecido no artigo 170, inciso V, da Carta Magna, fundamento
jurídico que deflagrou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
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Desse modo, as relações jurídicas constituídas entre os
agentes econômicos do mercado de consumo (fornecedores e consumidores) são
reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que com a dinamicidade do
mercado de consumo, significou uma variação nos negócios jurídicos, detonando
relações impessoais dentre fornecedores e consumidores por força da produção de
massa.
Neste particular, a pessoa jurídica também pode figurar
como consumidor de produtos ou serviços, razão pela qual pode manejar ou se
defender de ações dessa índole, inclusive como em caso similar ao dos autos em que o
Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina se posicionou nos autos do Recurso
de Agravo de instrumento n. 2003.019650-1, de Araranguá da Relatoria da Desª. Salete
Silva Sommariva, conforme se observa da decisão abaixo transcrita:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE
POR VÍCIO DO PRODUTO – PESSOA JURÍDICA NA
CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR – DESTINATÁRIO FINAL
– POSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CONSUMO –
OCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO
ART. 2º, DO CDC – RECURSO DESPROVIDO. É
consumidor a pessoa jurídica que adquire um produto e se
torna seu destinatário final fático, ainda que o utilize para
fins comerciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA
ANTECIPADA – DEMONSTRAÇÃO DA
VEROSSIMILHANÇA, RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL
E GARANTIA DE REVERSIBILIDADE – RECURSO
DESPROVIDO. À luz do art. 273, inciso I, do Código de
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Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela deve
ser concedida se estiverem presentes a verossimilhança
das alegações do requerente da medida, o risco de dano
irreparável ou de difícil reparação e a garantia de
reversibilidade da medida. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de agravo de instrumento n. 2003.019650-1,
da comarca de Araranguá, em que é agravante General
Motors do Brasil Ltda. e agravada Criativa Lavanderia Ltda.
ME. ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por
votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na
forma da lei.”
Também este é o entendimento do Egrégio TJPR:
AGRAVO DE INSTRUMENTO REVISÃO CONTRATUAL
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E CONDENAÇÃO EM
PERDAS E DANOS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
POSSIBILIDADE - APLICABILIDADE DO CDC TEORIA
FINALISTA MITIGADA EXCEPCIONALIDADE -
CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - INTELIGÊNCIA
DO ART. 29 DO CDC - PRESENÇA DE
VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR PRECEDENTES
DO STJ (Resp 951.785/RS e Resp 661.145/ES)
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Mesmo nas
relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese
concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-
jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o
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CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar
o critério finalista para interpretação do conceito de
consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece
a necessidade de, em situações específicas, abrandar o
rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para
admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre
fornecedores e consumidores-empresários em que fique
evidenciada a relação de consumo." (Resp 951.785/RS) -
(TJ-PR 9343224 PR 934322-4 (Acórdão), Relator: Victor
Martim Batschke Data de Julgamento: 11/09/2012, 7ª
Câmara Cível).
Destarte, resta que a Pessoa Jurídica que adquiriu o bem
na condição de destinatário final (no caso à Contestante) é consumidora com um único
posto de combustíveis, enquanto a Contestada é corporação multinacional
ultrapoderosa conhecida nacionalmente em face de suas inúmeras campanhas de
marketing publicado por toda mídia nacional e internacional, sendo que assim merece a
Contestante toda a proteção da legislação especifica de modo que a negativa na
aplicação da legislação que permeia a relação de consumo afrontará os artigos 2º, 4º,
I, 6, 12, 14, 18, 20 e 25 do Código do Consumidor, além de gerar divergência
jurisprudencial, pois contraria as decisões proferidas nos Recursos Especais números
1080719-MG; 716.877-SP e tantas outras decisões, razão pela qual se espera os autos
tramitem em consonância com os ditames preconizados no Estatuto Consumerista, bem
como em face do alinhamento aos precedentes doutrinários e jurisprudências atuais
hermeneuticamente melhor aplicados à espécie trazida a baila nesses autos.
IV – DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
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O artigo 422 do Código Civil assim preleciona: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Em várias decisões a eminente ministra Nancy Andrighi do
Superior Tribunal de Justiça, fazendo uso da definição dada por Miguel Reale, refere-se
ao princípio da boa-fé objetiva da seguinte forma:
“Quanto à boa-fé objetiva, esta se apresenta como uma
exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta,
arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que
cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo,
agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e
leal.” (STJ, 3ª T., REsp nº. 783.404-GO, rel. Min. Nancy
Andrighi, v.u., j. 28.06.2007, DJU 13.08.2007).
Com efeito, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva
aplica-se nas fases pré e pós-contratual, ou seja, é aplicável na fase de negociação,
assim como após o término da relação contratual (boa-fé post pactum finitum). O
referido Conselho da Justiça Federal manifestou o mesmo entendimento pelo
Enunciado nº. 25 da I Jornada de Direito Civil.
Com o realce da função social do contrato, o princípio da
boa-fé objetiva levou ao surgimento do Enunciado nº. 26, do Conselho da Justiça
Federal, na I Jornada de Direito Civil, pelo qual "A cláusula geral contida no art. 422
do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e
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corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de
comportamento leal dos contratantes".
Com efeito, há muito vigora o princípio "duty to mitigate the
loss", ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor, ou não oneração do devedor a
causar-lhe maior prejuízo, o que levou à aprovação do Enunciado nº. 169 na III Jornada
de Direito Civil daquele mesmo Conselho: "O princípio da boa-fé objetiva deve levar
o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo". Tal Enunciado surgiu por
proposta da Professora Vera Maria Jacob de Fradera, da Universidade do Rio Grande
do Sul, onde é ressaltado o dever de colaboração das partes, em todas as fases do
contrato. Inspirou-se ela no art. 77 da Convenção de Viena de 1.980, sobre venda
internacional de mercadorias: "A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar
as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a
perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em
tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em
proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída".
Do princípio da boa-fé objetiva decorrem expectativas de
atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo
cumprimento dos deveres anexos. Conforme o Prof. Dr. Antônio Manuel da Rocha e
Menezes Cordeiro, da Faculdade de Direito de Lisboa, "a boa-fé objetiva postula a
observância de determinados deveres acessórios, como os de proteção, esclarecimento
e de lealdade" ("Da boa-fé no Direito Civil", Coimbra: Almedina, 1997).
Nas palavras de Ruy Rosado Aguiar Júnior:
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"A boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independentemente da
vontade, e, por isso, a extensão e o conteúdo da relação obrigacional já não se
medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes
ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio
jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes.
A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na
intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia
contratual. O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à
palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base
imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que se proceda tal
como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honesta e
corretamente do tráfego jurídico. (Ruy Rosado Aguiar Junior, Extinção dos
contratos por incumprimento do devedor, p. 238).
Segundo o ilustre monografista mineiro Humberto
Theodoro Júnior, in O contrato e seus princípios, Aide Editora, 1993, citando a
doutrina, extrai-se o seguinte:
Nos tempos atuais prevalece o princípio de que todos os contratos são de boa-
fé, já que não existem mais, no direito civil, formas sacramentadas para a
declaração de vontade nos negócios jurídicos patrimoniais, mesmo quando a lei
considera um contrato como solene. O intérprete, portanto em todo e qualquer
contrato, tem de se preocupar mais com o ‘espírito’ das convenções, do que
com sua ‘letra’. Nas sábias palavras do juiz Wander Marotta, ‘o Juiz, enfatize-
se, deve ter compromisso com a solução justa, esforçando-se para conferir ao
texto legal uma interpretação que realize o ideal de justiça e que não frustre as
esperanças do cidadão em obter do Estado uma prestação comprometida com
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uma política jurisdicional que contribua para evitar o massacre econômico do
mais fraco, tal como antevisto por Viviane Forrester, romancista francesa, na
sua impressionante obra O horror econômico (São Paulo: Editora da
Universidade Estadual Paulista, 1997).
É cediço que a boa-fé objetiva (leia-se, boa-fé contratual)
baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade,
correspondendo à confiança reciprocamente depositada.
Em sua função interpretativa, o princípio manda que os
contratos devam ser interpretados de acordo com seu sentido objetivo aparente, salvo
quando o destinatário conheça a vontade real do declarante. Quando o próprio sentido
objetivo suscite dúvidas, deve ser preferido o significado que a boa-fé aponte como o
mais razoável.
Segundo a função integrativa, percebe-se que o contrato
contém deveres, poderes, direitos e faculdades primários e secundários. São eles
integrados pelo princípio da boa-fé.
Em sua função de controle, o princípio diz que o
credor, no exercício de seu direito, não pode exceder os limites impostos pela
boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente. A função de controle tem a ver com as
limitações da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o
abuso de direito.
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Em algumas hipóteses, o contrato pode ser extinto por
violar o princípio da boa-fé. Exemplos seriam a frustração do fim contratual objetivo e a
impossibilidade econômica da prestação.
A impossibilidade econômica da prestação tem a ver com
a doutrina do limite do sacrifício. A prestação fica extremamente onerosa, apesar de
mantido o equilíbrio com a contraprestação. É o caso dos contratos em dólar: o preço
em dólar continua o mesmo, em moeda nacional é que se torna absurdo. Seria violar o
princípio da boa-fé, exigir que o devedor realize os pagamentos, como se nada
houvesse ocorrido (in Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009).
Ressalte-se ainda que o volume de vendas nos postos de
abastecimento de combustíveis está condicionado a uma série de fatores de oscilação e
variantes, sendo suficiente a instalação de outro posto nas proximidades, a interdição
temporária da rodovia ou mesmo a mudança na política econômica do Governo Federal,
e ainda os altos preços praticados pela distribuidora, para que se faça surtirem reflexos
negativos.
Ademais analisando e pesquisando na jurisprudência dos
tribunais do país, verifica-se ser de costume a prática da Contestada auferir rendimentos
ilícitos através da inserção de cláusulas abusivas inseridas em seus contratos de
adesões, tanto que a própria jurisprudência já tem reconhecido e DECIDIDO em sede de
outras ações promovidas contra ela (Contestada) em idêntico sentido ao colacionado
nesses autos:
EMENTA: CONTRATO DE ADESÃO - FORNECIMENTO DE
GASOLINA E DERIVADOS DE PETRÓLEO - PEDIDO DE
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RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADO COM
COBRANÇA DE MULTA COMPENSATÓRIA E
DEVOLUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DADOS EM
COMODATO - CLÁUSULA PENAL LEONINA E ABUSIVA -
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. As cláusulas padrão,
leoninas e abusivas que são inseridas em contrato de
adesão para fornecimento de gasolina e derivados de
petróleo, estabelecendo prazo contratual
demasiadamente longo (onze anos), cota MÍNIMA mensal
para AQUISIÇÃO de derivados de petróleo superestimada
e ainda impondo multa compensatória em elevado
percentual a incidir sobre o total dos produtos que não
forem adquiridos pela revendedora no prazo estabelecido
para a duração da avença, fere a comutatividade das
prestações e a igualdade das partes perante o pacto,
razão pela qual devem ser consideradas nulas. Apelação
Cível nº 305.595-0, da Comarca de LUZ, sendo Apelante
(s): CIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA
sucessora de CIA ATLANTIC DE PETRÓLEO e Apelado
(a) (os) (as): AUTO POSTO TRÊS BARRAS LTDA E
OUTROS. PAULO CÉZAR DIAS (Relator) e ALVIMAR DE
ÁVILA (Revisor).
Destarte, na espécie desses autos constata-se que existem
algumas clausulas abusivas e NULAS de pleno direito, e que, portanto, maculam o
principio objetivo da boa fé contratual, sendo imperiosa a intervenção judicial para
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restabelecer o equilíbrio das relações frente à onerosidade excessiva imposta
decorrente da rescisão contratual constatada na hipótese em apreço.
V – DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE
Quanto à abusividade de poder econômico, determina
Constituição Federal:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que
vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Regulando esta norma constitucional o art. 20 da Lei
Federal nº. 8.884/94, que assim dispõe:
Art. 20:
Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
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I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a
livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na
maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores
não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto,
serviço ou tecnologia a ele relativa.
§ 3º A parcela de mercado referida no parágrafo anterior é presumida
como sendo da ordem de trinta por cento.
§ 4º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida
quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento)
de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE
para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de
29.6.95).
Como se vê, a Constituição Federal é bastante clara
quando apresenta, no Capítulo I de seu Título VII, entre os “Princípios Gerais da
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Atividade Econômica”, a livre concorrência, dispositivo certamente ao qual quis de
referir o artigo 238, bem como quando veda o abuso de poder econômico,
repudiando o aumento arbitrário de lucros, eliminação de concorrência e
dominação do mercado, conforme disposto no 173, § 4º da Constituição Federal.
Ora, não há qualquer norma regulamentando a cláusula
de exclusividade (com cláusula de preço potestativa), sendo claro que, por qualquer
motivo, não puder o adquirente dos produtos derivados de petróleo comparar e procurar
pelos menores preços e prazos, a norma imperativa e auto-aplicável da Constituição
estará ferida.
Neste sentido, cita-se a fundamentação de Trindade dos
Santos, no Agravo de Instrumento nº. 2003.009100-9 do TJ/SC:
“De outro lado, de um cotejo entre o princípio da legalidade apontado no
art. 5º, item II da Constituição da República e o da livre iniciativa
prestigiado pelo art. 170 da mesma Carta Política, conclui-se reprimir a lei
maior os monopólios econômicos, fazendo prevalecer, como princípio
geral da atividade econômica no país, o da livre concorrência”.
E a cláusula de exclusividade, in casu, fere de morte o
princípio da livre concorrência.
E, convenhamos: a cláusula de exclusividade inserida
em contrato de fornecimento ou distribuição de combustíveis automotivos, implicando
em renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre
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concorrência, com aceitação de todas as exigências da fornecedora, entre as quais a do
preço estipulado, é nula, posto que equivalente à renúncia antecipada do aderente a
direito resultante da natureza do negócio, qual seja, a discussão de suas cláusulas e do
próprio preço do combustível adquirido.
Concluiu o Dr. Ricardo Sayeg, com Mestrado e
Doutorado em direito econômico pela PUC/SC, na sua obra “ASPECTOS
CONTRATUAIS DA EXCLUSIVIDADE NO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS
AUTOMOTIVOS”, 1ª edição, pág. 155:
“A falta, portanto, de previsão legislativa autorizadora da cláusula de
exclusividade em contrato de fornecimento no âmbito do sistema nacional
de abastecimento de combustíveis automotivos implica a impossibilidade
jurídica do ajuste. A impossibilidade do objeto pode ser tanto física
quanto jurídica, sendo que no caso de nossos estudos, a segunda se
verifica sem maiores esforços reflexivos, na medida em que a cláusula de
exclusividade sem previsão legislativa que lhe autorize no âmbito nacional
de abastecimento de combustíveis automotivos é inconstitucional em face
do art. 238 da Constituição Federal. Decorre desta impossibilidade jurídica
da cláusula de exclusividade a sua nulidade ipso jure, na forma da
disposição contida no art. 145, inciso II, do Código Civil de 1916, mantida
pelo art. 166, inciso II do novo Código Civil”.
Na mesma esteira, tratando especificamente da
impossibilidade jurídica da cláusula de exclusividade, ás fls. 162/163, arremata:
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“Logo se vê, pela política comercial das empresas distribuidoras em
estabelecer cláusula de exclusividade com sua rede de revendedores
varejistas, aquelas atacadistas estão pela somatória de meros ajustes
contratuais apropriando-se do segmento de mercado, fazendo-o como se
fosse propriedade delas, impedindo o acesso dos outros agentes
econômicos, o que na verdade é patrimônio nacional e em decorrência do
bem público de uso comum do povo”.
Porém, o mercado de distribuição e revenda de
combustíveis automotivos não pode sofrer qualquer ato de restrição ou limitação pelo
agente econômico privado, por mero ajuste contratual mercantil generalizado na praça,
pois está implicando a apropriação de bem público que consiste em coisa fora do
comércio.
Os bens públicos correspondentes às coisas que estão
fora do comércio à luz do art. 69 do Código Civil antigo, não podem ser objeto de pacto
negocial; consequentemente não são alcançados pela livre iniciativa e muito menos
pode ser sujeitos á apropriação sob o fundamento da propriedade privado, sem
dispositivo legal que autorize.
Significa dizer que, por maiores que sejam nossos esforços
refletivos, não conseguimos aceitar a sustentação pela livre iniciativa e pela propriedade
privada da cláusula de exclusividade no referido segmento, sem ao menos uma lei
federal especifica que a autorize.
Resta que a cláusula de exclusividade no referido
segmento está contrariando os imperativos constitucionais e legais, tendo em vista que
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o mercado é bem público de uso comum do povo e seu acesso, gerando oportunidade
de trabalho, de bem-estar pessoal e de desenvolvimento econômico, imprescindível à
integração social do homem contemporâneo, é liberdade fundamental do indivíduo.
Portanto, a cláusula de exclusividade entre a venda e a
revenda no segmento dos combustíveis automotivos, por ser de aplicação generalizada,
que no plano fático implica reserva de mercado sem autorização por lei federal é
juridicamente impossível, o que importa na sua nulidade, nos termos do art. 145, inciso
II, do Código Civil de 1916, mantido quanto á nulidade do ato jurídico em razão da
impossibilidade do objeto pelo art. 166, inciso II, do novo Código Civil.
Sendo assim, a tomada de um setor econômico, por
poucas empresas, bate frontalmente com as diretrizes de um Estado Democrático de
Direito, pois faltaria Lei Federal autorizadora, no caso deste mercado ser separado
especialmente a estes grupos econômicos, bem como se trata de um negócio
juridicamente impossível, conforme redação do art.166, inciso II do Código Civil
de 2002.
O art. 166, inciso II do Código Civil, assim preleciona:
É nulo o negócio jurídico quando:
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
Portanto, é juridicamente impossível, exatamente, pois
lhe falta diploma legal que o autorize, bem como não pode existir direitos sobre um
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principio que foi violado, ou seja, cabe a União dispor desta viabilidade e da
exclusividade, não das empresas com grande poderio econômico.
Igualmente, a cláusula de exclusividade inserida no
contrato de adesão celebrado pela Contestada com a Contestante, é nula, pois implica
em renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre
concorrência, aceitando todas as exigências da fornecedora, eis que equivale à
renúncia antecipada do aderente ao direito de discutir as cláusulas e o próprio preço do
combustível adquirido.
Desta forma, comparando-se o princípio da legalidade
apontado no art. 5º, II da Constituição da República e o da livre iniciativa prestigiado pelo
art. 170 da mesma Carta Política, conclui-se reprimir a lei maior os monopólios
econômicos, fazendo prevalecer, como princípio geral da atividade econômica no país,
o da livre concorrência.
RICARDO HASSON SAYEG acentua que:
"A cláusula de exclusividade corresponde ao pacto negocial constitutivo da
obrigação do revendedor de combustíveis automotivos de adquiri-los da
empresa distribuidora a que esteja vinculado, pelo preço do dia praticado por
esta, com a simultânea proibição de adquirir de outro distribuidor concorrente,
formalizada através de contrato mercantil de fornecimento, por meio de, como
de praxe se verifica, contrato de promessa de compra e venda contrato de
cessão de uso da marca e outras avenças, contrato de locação ou sublocação
de posto de serviços, contrato de comissão mercantil, etc." (Aspectos
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Contratuais da Exclusividade no Fornecimento de Combustíveis
Automotivos, 1ª ed., 2002, Bauru (SP): EDIPRO).
Desta forma, tem-se que a cláusula de exclusividade
inserida no contrato em exame é considerada abusiva.
Todavia, contemporaneamente por estar inserido em
contrato de adesão, o caráter puramente potestativo da cláusula de exclusividade
implica pelo art. 424 do Código Civil expressamente em sua nulidade, in verbis:
"Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio".
Neste diapasão, em análise superficial, verifica-se, a
cláusula de exclusividade inserida no contrato em exame é nula, pois implica em
renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre
concorrência, aceitando todas as exigências da fornecedora, eis que equivale à renúncia
antecipada do aderente a direito de discutir as cláusulas e o próprio preço do
combustível adquirido.
Ademais, é de bom alvitre destacar, obrigar a Contestante
a manter o contrato de exclusividade denota em prejuízos irreparáveis para a mesma,
posto que esteja, diante dos preços abusivos postos em prática, automaticamente
alijada do processo da livre concorrência, o que, por certo, lhe acarretará prejuízos
irreparáveis. Sobre o tema, já decidiu o Colendo STJ:
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"LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO
FIRMADO ENTRE DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE
PETRÓLEO E POSTO REVENDEDOR - NATUREZA SUI
GENERIS - LEI Nº 8.245/91 TAMBÉM APLICADA -
ILEGALIDADE DO CONTRATO EM RAZÃO DE
CLÁUSULAS LEONINAS - IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL -
APLICAÇÃO DA SÚMULA 05/STJ - ALÍNEA "C" - COTEJO
ANALÍTICO DE UM DOS JULGADOS COLACIONADOS -
AUSÊNCIA - SUBLOCAÇÃO NA MESMA DATA DA
LOCAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO -
CONSEQÜENTE LEGITIMIDADE DA SUBLOCADORA DE
FIGURAR NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO DE DESPEJO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC -
AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – EFEITO
INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE - EMBARGOS
DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (...)
III - A atividade de revenda de combustíveis é essencialmente
empresarial, podendo-se dizer que o contrato firmado entre
distribuidora de derivados de petróleo e posto revendedor se
trata de um contrato de locação sui generis, em que a Lei do
Inquilinato rege apenas parte do negócio.
IV - A análise de ineficácia de contrato, quando o acórdão
recorrido decide com base na interpretação dos dispositivos
contidos no contrato e conclui pela existência de cláusulas
leoninas, implica o reexame de cláusulas contratuais, o que é
vedado pelo Enunciado Sumular nº 05 desta Corte.
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“VIII - Embargos declaratórios rejeitados.” (ED no REsp
440398/GO; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL2002/0058854-7 - Ministro GILSON
DIPP (1111) , quinta turma. j. 19/05/2005).
Da mesma forma, já decidiu em caso semelhante o Tribunal
de Justiça de Santa Catarina:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”. Declaratória constitutiva
negativa. Revenda de combustíveis. Liberação para a
aquisição de produtos de bandeiras diversas. Tutela
antecipada negada. Cláusula de exclusividade.
Potestatividade. Provimento. Condições que se impõe
para a execução da providência.
I - O aprisionamento de revendedor de combustível e
derivados de petróleo a determinado fornecedor, através de
cláusula de exclusividade, é imposição contratual potestativa,
vulnerando o princípio da livre concorrência prestigiado pela
Lei das Leis.
Nesse contexto, é viável juridicamente a concessão de tutela
antecipada para, no limiar de ação declaratória constitutiva
negativa, libertando o revendedor da 'bandeira do fornecedor
exclusivo', mormente porque liberados, pela política
econômica governamental, os preços dos derivados de
petróleo, desvinculá-lo da cláusula de exclusividade imposta.
Isso como forma de incentivar a livre iniciativa, viabilizando ao
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revendedor a aquisição do produto de quem lhe acenar com
melhores preços.
II - A concessão da tutela antecipada, em hipótese tal, mais
se justifica quando se propõe o revendedor a prestar caução
suplementar, descaracterizando, de outro lado, o posto de
sua propriedade de qualquer indício da marca da atual
fornecedora, com a devolução das bombas de combustível,
do respectivo poste identificador e dos 'spreaders' 75 que lhe
foram entregues em comodato." (AI n. 2004.024131-3, rel.
Des. Trindade dos Santos, j. 21/07/05).
Sendo assim, no contrato de exclusividade, a distribuidora
se obriga a fornecer combustíveis ao posto revendedor e este a comprar os produtos
exclusivamente da distribuidora, conforme previsão feita por esta, e o posto fica
obrigado a manter o logotipo e a sua marca. Ocorre, que por força do contrato, o posto
fica obrigado a comprar o combustível da distribuidora contratada, cujo preço é
estipulado unilateralmente pela distribuidora, que em regra é muito maior do que
daqueles que não tem contrato. O posto por sua vez, frente ao poderio econômico, e
prevendo represálias por parte da distribuidora contratada, continua adquirindo desta,
em notória desvantagem comercial. Assim, o posto dica em frente a uma encruzilhada,
porque por um lado é obrigado a comprar da distribuidora, por força de um contrato que
o engessa, e por outro lado, vê a concorrência comprar os mesmos produtos por preços
mais baixos.
Em decorrência disso, o posto contratado é obrigado vender
os seus produtos a preço mais alto, sob pena de ir à falência, todavia, em contrapartida
o seu volume invariavelmente reduz em função do preço mais alto a que se submete.
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Diante desta situação, tais contratos violam o princípio da ordem econômica, da livre
concorrência, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, da função
social da propriedade e da defesa do consumidor (CF, art. 170), verificado que a lei
reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros (CF, art. 173, § 4º).
Outrossim, tais contratos afrontam também os artigos 122,
424, 482 e 489 do Código Civil, sendo nulas as cláusulas contratuais que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio e, que
deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.
A Lei Federal nº. 8.884/94 (antitruste) também traz no bojo o
que a própria constituição tratou de estabelecer no art. 174, ou seja, os meios para se
coibir eventual abuso do poder econômico, na forma dos artigos 20 e 21, verbis:
Art. 20. Constituem infração a ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I –
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado
relevante de bens e serviços; III – aumentar arbitrariamente
os lucros; IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida
em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus
incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XII
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– discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou
serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de
condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XIII – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços,
dentro das condições de pagamento normais aos usos e
costumes comerciais; XXIV – impor preços excessivos, ou
aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.
Destarte, como se vê, na hipótese desses autos a cláusula de
exclusividade inserida no contrato de adesão por parte da Contestada IPIRANGA, fere a
iniciativa da livre concorrência e afeta até interesses coletivos da sociedade brasileira,
revelando ser completamente nula de pleno direito.
VI – DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE LITRAGEM MINIMA
De forma a melhor elucidar a matéria, imperiosa a transcrição
de trechos dos atuais precedentes pertinentes que versam sobre matéria semelhante à
debatida nos autos em exame:
CONTRATO DE ADESÃO - Posto de serviços -
Fornecimento de gasolina e derivados de petróleo - Prazo
contratual de oito anos - Quantidade mínima de produtos
a ser adquiridos - Prorrogação automática do contrato se
não atingida aquela quantidade - Estimativa de vendas
feita por alto - Finalidade da cláusula: segurar o operador
- Cláusula declarada leonina, portanto, nula - Contrato
rescindido pelo operador - Multa cobrada pela
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fornecedora - Sentença que julga procedente o pedido
desta - Apelação que a reforma julgando improcedente a
ação (TJSP) RT 684/73).
EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL -
CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL
CUMULADO COM COMODATO DE BENS MÓVEIS COM
GARANTIA HIPOTECÁRIA - LITRAGEM MÍNIMA -
CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE - Ofende a cláusula
geral de boa-fé objetiva a exigência de AQUISIÇÃO de
litragem MÍNIMA de combustíveis, por parte do posto
revendedor.
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS
POSTO DE GASOLINA CONTRATOS DE LOCAÇÃO
COMPRA E VENDA E COMODATO - CLAUSULA DE
EXCLUSIVIDADE - RESCISÃO CONTRATUAL - INFRAÇÃO
CONTRATUAL - MULTA COMPENSATORIA DEVIDA
FIXAÇÃO EM VALOR EQUIVALENTE A VINTE POR
CENTO DO APURADO EM LIQUIDAÇÃO SEGUNDO O
CRITÉRIO ESTABELECIDO NA CLÁUSULA
COMPENSATÓRIA.
(Posto de Gasolina) - Previsão de quantidade mínima
para aquisição - Descabimento - Estipulação
excessivamente onerosa à outra parte - Nulidade da
cláusula decretada - Declaratória parcialmente
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procedente - Recurso provido em parte para esse fim.
(Apelação nº 7.017.449-5 - São Paulo - 14ª Câmara de
Direito Privado - 31/01/07 - Rel. Des. Melo Colombi - v.u. -
V. 16324).
Basta uma simples leitura do contrato realizado cláusula 8ª,
para se constatar que no prazo de duração do contrato (sete anos) a revendedora
(posto ora Contestante) seria obrigada a adquirir da distribuidora ora Contestada
montantes mínimos de 10.800.000 litros de refinados/álcool, sendo: 5.040.000 litros de
gasolina comum; 1.260.000 litros de óleo diesel; 2.100.000 de álcool/etanol e 1.680.000
litros de gasolina aditivada.
Ora, evidente que tais exigências não podem prevalecer,
sob pena de se obrigar a revendedora ora Contestante a, eventualmente, ter de adquirir
combustíveis da Contestada sem que haja a respectiva demanda, ou seja, ditar uma
aquisição de combustíveis forçada, sem que exista mercado para tanto.
Tal exigência ofende claramente o princípio da boa-fé
objetiva, insculpido no art. 422 do novo Código Civil, na medida em que autoriza um
locupletamento indevido de um dos contratantes em detrimento do outro, que ficaria
obrigado a adquirir um volume especificado de produtos ainda que contra sua vontade,
com evidente prejuízo.
Nesse caso, deve o Judiciário revisar a cláusula ofensiva,
mitigando a parêmia do pacta sunt servanda, de modo que o contrato não sirva de
instrumento para que uma das partes se aproveite, ilicitamente, da outra.
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Como consequência da incidência e da aplicação da boa-fé
objetiva, bem como de seus consectários lógicos e cronológicos (base do negócio, culpa
in contrahendo e confiança), havendo quebra da base objetiva do negócio (Wegfall der
Geschäftsgrundlage) é possível à parte prejudicada exercer o direito de revisão do
contrato, a fim de que os objetivos esperados pelos contratantes possam ser
alcançados’ (in NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil
anotado e legislação extravagante: atualizado até 02 de maio de 2003. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 340).
Assim, ainda que porventura não pudesse o Judiciário,
em âmbito estadual, declarar nula uma cláusula contratual com fulcro na Lei 8.884/94,
como quer a distribuidora Contestada (o que em verdade não acontece somente não lhe
sendo possível adentrar na competência do Cade), não poderia prevalecer à exigência
contratual de aquisição de uma litragem mínima.
Significa dizer que, se a revendedora Contestante já é
obrigada a adquirir todo o combustível que necessitar da distribuidora Contestada, não
há porque impor-lhe a aquisição mínima de litros de combustível, sob pena de se criar
um mercado fictício, de forma ilegal.
Nesse mesmo sentido são os atuais precedentes, confira-se:
CONTRATO DE ADESÃO - FORNECIMENTO DE
GASOLINA E DERIVADOS DE PETRÓLEO - PEDIDO DE
RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADO COM
COBRANÇA DE MULTA COMPENSATÓRIA E
DEVOLUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DADOS EM
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COMODATO - CLÁUSULA PENAL LEONINA E ABUSIVA -
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
As cláusulas padrão, leoninas e abusivas que são inseridas
em contrato de adesão para fornecimento de gasolina e
derivados de petróleo, estabelecendo prazo contratual
demasiadamente longo (onze anos), cota mínima mensal
para aquisição de derivados de petróleo superestimada e
ainda impondo multa compensatória em elevado percentual
a incidir sobre o total dos produtos que não forem adquiridos
pela revendedora no prazo estabelecido para a duração da
avença, fere a comutatividade das prestações e a
igualdade das partes perante o pacto, razão pela qual
devem ser consideradas nulas. Recurso conhecido e
improvido. (TJMG - Apelação Cível 2.0000.00.305595-
0/000, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, Relator (a)
para o acórdão: Des.(a), julgamento em 24/05/2000,
publicação da súmula em 06/06/2000). (Destacamos)
Ainda, “ofende a cláusula geral de boa-fé objetiva a
exigência de aquisição de litragem mínima de
combustíveis, por parte do posto revendedor”. (TJMG -
Apelação Cível nº. 2.0000.00.498976-6/000, Relator (a):
Des.(a) Domingos Coelho, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento
em 04/10/2006, publicação da súmula em 21/10/2006).
(Destacamos)
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Com efeito, a jurisprudência tem repelido as cláusulas
abusivas em contratos de adesão, como aponta Paulo Luiz Neto Lôbo, em suas
"Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas", Saraiva ed. 1991, p.
182/183:
"O direito cominou-lhe o grau mais elevado de invalidade, porque o regime de
proteção ao aderente opera apesar dele. Pudesse haver uma gradação de
invalidade, as hipóteses sujeitas à anulabilidade restariam desprotegidas,
porque dependentes de decisão do interessado direto (o próprio aderente)".
É sempre válido relembrar a lição do mestre Orlando
Gomes no sentido de que:
"... o poder moderador do juiz deve ser usado conforme o princípio de que os
contratos devem ser executados de boa-fé, de tal sorte que os abusos e
deformações sejam coibidos". (In "Contratos", 9ª edição, p. 139).
Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento
objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente
reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. (REsp nº. 769418-PR, T1, Relator
Min. Luiz Fux, j. 15.5.2007).
Isto posto, a Contestante está demonstrando cabalmente
várias clausulas do referido contrato de adesão celebrado entre as partes não se
coadunam com os princípios objetivos da boa fé contratual, portanto não
correspondendo precisamente à verdade que rege a lealdade contratual e se revelando
mesmo plenamente NULAS de pleno direito.
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Na espécie dos autos os objetivos da poderosa
multinacional parece ser o de enriquecimento, ou locupletamento ilícito, de certa
maneira, e que parece constituir-se no real intento, no verdadeiro "animus" subjacente a
presente.
Oportunamente ressalte-se aqui, que ao se esmiuçar o
tema em testilha, cuida realçar que o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor
elenca em sua redação, de maneira exemplificativa (numerus apertus) as cláusulas
consideradas como abusivas e que, uma vez presentes nos contratos firmados entre
consumidor e fornecedor, serão consideradas como nulas de pleno direito, mesmo que
haja expressa anuência daquele.
Com o escopo de traçar o liame conceitual de
abusividade da cláusula contratual, é possível utilizar duas sendas distintas. A primeira
encontra-se atrelada a uma aproximação subjetiva, que viabiliza a conexão da
abusividade e a figura do abuso do direito, sobrelevando, como característica principal, o
uso malicioso ou mesmo desviado de seu fito social de um poder-direito concedido a um
agente.
Nesta esteira de raciocínio, pode-se pontuar que serão
abusivas as cláusulas que extrapolam os limites e, arrimando-se nos corolários da plena
liberdade contratual, tais pontos, no que concerne à fixação de cláusulas contratuais são
praticamente inexistentes, conforme inclusive a situação espelhada que vem sendo
cabalmente demonstrada por esta defesa ao longo deste arrazoado questionando as
referidas clausulas do contrato de adesão celebrado entre as partes nesses autos.
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Estar-se-ia, portanto, diante de situação em que há
verdadeira relativização do pacta sunt servanda, na qual é possível afastar a incidência
de cláusulas abusivas.
Nesse mesmo sentido, inclusive, Leonardo de Medeiros
Garcia assentou que “no intuito de proteger essa categoria vulnerável, denominada
consumidor, o legislador privilegiou valores superiores ao dogma da autonomia da
vontade (pacta sunt servanda), como a boa-fé objetiva e a justiça contratual”. Tal
entendimento, inclusive, foi manifestado pelo eminente Ministro Luís Felipe Salomão:
“no pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista,
aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais
cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt
servanda”. Desse entendimento colhem-se, oportunamente, os seguintes
entendimentos jurisprudenciais:
“Ementa: Apelação Cível. Busca e apreensão. Revisão
Contratual. Aplicação CDC. Comissão de permanência.
Serviço de Terceiros. Outros serviços. Repetição de
indébito. Inexiste óbice em rever o contexto do
instrumento contratual em exame, por representar o pacto
em tese uma natureza típica de contrato de adesão em
que à obviedade não foram às cláusulas compreendidas e
discutidas pelos aderentes, eivando de vícios a
manifestação válida ou livre consentimento e
consequentemente, tornando relativa à autenticidade de
suas condições e reduzindo demasiadamente a incidência
do princípio da autonomia da vontade e do pressuposto
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básica da norma pacta sunt servanda. […] (Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais – Décima Quarta
Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 1.0040.11.004974-
5/001/ Relator: Desembargador Rogério Medeiros/
Julgado em 14.11.2012/ Publicado em 23.11.2012)”
(destacamos).
Noutro passo, é possível empregar uma aproximação
objetiva que permita a vinculação da abusividade, escorada em paradigmas modernos,
com a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento
fundamental decorre do resultado objetivo que provoca a conduta do indivíduo. Trata-se
do prejuízo grave experimentado, de maneira objetiva, pelo consumidor, decorrente do
desequilíbrio produzido pela cláusula estabelecida, a ausência de razoabilidade ou
mesmo a falta de comutatividade reclamada na avença. “O ato ilícito é aquele
desconforme ao direito, que provoca uma reação negativa do ordenamento
jurídico, que viola direito ou causa prejuízo à terceiro (dano), fazendo nascer a
correspondente obrigação de reparar (responsabilidade)”. O abuso, por
consequência, pressupõe a existência do direito, logo, a atividade inicial é lícita, já que
aquele que usa seu direito não prejudica, inicialmente, aos outros.
É crucial destacar que o ordenamento pátrio consagrou no
Código Civil, em seu artigo 187, que o abuso de direito é considerado como ato ilícito,
quedando-se silente, porém, se a sanção seria a mesma aplicada aos demais atos
ilícitos. No mais, é imperioso ressaltar que o aludido diploma legal, ao erigir os fitos
sociais e econômicos de um direito, bem como a boa-fé na conduta social , contribuiu,
de maneira determinante, para a proteção almejada na Legislação Consumerista. Desta
feita, o abuso de direito consistiria na falta perpetrada pelo titular de um direito
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específico ou mesmo que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Destarte,
mesmo estando presente o prejuízo causado a outrem pela atividade do titular do direito,
considerada, neste ponto, como um ato antijurídico, a sua hipótese de incidência é
diferenciada. A ofensa descansa, saliente-se, no modo como foi substancializado um
direito, acarretando um resultado considerado ilícito.
Assim a nulidade de pleno direito determinada no artigo
51 do Código de Defesa do Consumidor deve ser declarada não apenas em favor de
uma das partes, mas em nome da sociedade, traduzindo-se como um dever do
Julgador, decorrente do mesmo espírito que embasa o artigo 187 do Código Civil
Brasileiro, norma que também reconhece que pratica um ilícito aquele que excede
manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
Tem-se observado, em casos como o presente, de
rescisão contratual por consumo de combustível abaixo do mínimo contratado, a
imposição de absurda multa previamente contratada, sempre para exigir da revendedora
a fidelidade negocial ou "da bandeira", evitando com isso a mudança de revenda de
produtos com maiores vantagens, a fim de safar-se da massacrante concorrência.
Ante as dificuldades naturais de negócio de venda de
combustíveis, pequena margem de lucro e grandes investimentos, alta desproporcional
de salários, ônus sociais, de preços impostos de produtos fornecidos por distribuidoras,
além de consumo de água, esgoto e energia elétrica, imposições para evitar poluição,
acirramento de concorrência, prejuízos com greves, com obras da municipalidade que
impedem o acesso, com alteração de normas de trânsito, levando, cada vez mais, ao
menor índice ou porcentagem de lucro, notando-se, mais e mais, um estrangulamento
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dos postos de combustíveis, sobrevivendo, apenas e ainda, com certa dificuldade, os
estabelecidos em pontos-chave ou locais privilegiados e de grande movimento.
Isso não é do desconhecimento das grandes empresas
fornecedoras como a Contestada, multinacional de destaque, de poderio econômico
internacional, que tem o controle, um conhecimento de toda essa situação, que insistem
em impor contrato uniforme, padrão, para todos os postos da rede, sem fazer as devidas
distinções, sempre com o objetivo de formar e preservar uma grande rede de
revendedores, mantendo-se insensível às diversidades e condições específicas de cada
qual, impondo-lhes quotas sem um mapeamento seguro do volume a ser vendido.
No presente caso, não há demonstração comprovada de que
seriam vendidas as quotas mínimas impostas, considerando as adversidades normais. A
boa-fé objetiva leva à observância comum disso após detidos e detalhados estudos,
para se saber da conveniência ou não do negócio, sem qualquer imposição de sacrifício
desmedido e exagerado à parte mais fraca.
As quantidades mensais avençadas, na realidade, não eram
para ser alcançadas, uma vez que o que interessava era a manutenção da vinculação,
com a eternização do contrato, sob respaldo de elevada multa.
A cláusula segunda estabelece a quantidade mínima de
produtos a serem adquiridos durante a vigência do ajuste. Já a cláusula oitava prevê
que, se as partes contratantes não cumprirem, durante três meses consecutivos, as
obrigações assumidas, será lícita à parte inocente considerar rescindido o contrato,
ficando a parte inadimplente sujeita ao pagamento da multa no percentual de 10% de
cada litro ou quilograma de produto que deixar de ser adquirido pela empresa
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revendedora, de acordo com o que foi pactuado na cláusula segunda do contrato,
durante o prazo contratado, inclusive de suas prorrogações. Estas duas cláusulas não
podem ser analisadas sem que se atente para o que está previsto na cláusula nona, que
trata exatamente da prorrogação do ajuste pelo tempo suficiente para a aquisição da
pré-fixada quantidade de produtos se o prazo de vigência do contrato não for suficiente
para tanto.
A leitura dos termos em que foram redigidas aquelas
cláusulas não deixa a mínima dúvida de que, efetivamente, se trata de cláusulas
abusivas em detrimento da ora Contestante.
Em momento algum a Contestada, explicou como se chegou
aos totais mencionados na cláusula segunda do contrato. Suponha-se que se trata de
uma estimativa também padronizada, e ao que tudo indica, se trata de números total e
aleatoriamente impostos à revendedora, obviamente superestimados, como forma de
evitar a troca de "bandeira", pela imposição do elevado volume de produtos, o que é
inaceitável.
Além desse fato, é notório que o volume de vendas nos
postos de abastecimento de combustíveis está condicionado a uma série de fatores de
oscilação, sendo suficiente a instalação de outro posto nas proximidades, ou a interdição
temporária da rodovia, ou a mudança drástica na política econômica do governo federal,
para que se façam sentir os respectivos reflexos. Em razão disso, a revendedora não
logrou êxito em atingir a cota pré-estabelecida no contrato de fornecimento de
combustíveis, num evidente sinal de que, no caso da Contestante, ela era irreal.
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Inadimplente, a Contestante se viu diante de uma situação
draconiana: ou adquire a cota mínima que lhe foi imposta, ou paga a multa estipulada na
cláusula oitava.
Evidente que a cláusula de litragem mínima traz um enorme
prejuízo ao posto revendedor, isto porque: a) foi a distribuidora que fez a previsão
volumétrica para o período; b) foi a distribuidora que disse que o posto venderia a
litragem naquele período contratual; c) foi a distribuidora que induziu o posto a assinar
um contrato, muito acima de seu potencial de vendas.
Com o advento do Código Civil de 2002, o princípio milenar
da pacta sunt servanda, ou seja, o que está escrito nos contratos deve ser cumprido, foi
minimizado pelos princípios fundamentais que regulam o contrato, ou seja, a autonomia
da vontade, o consenso, a boa-fé, a função social do contrato e a relatividade dos
efeitos do negócio jurídico.
O artigo 122 do Código Civil, reza: “São licitas, em geral,
todas as condições não contrárias AA lei, à ordem pública ou aos bons costumes;
entre as condições defesas sem incluem as que privarem de todo efeito o negócio
jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”. Aplicando este artigo
a situação do caso em exame, há de ser levar em consideração que foi a IPIRANGA que
ao fazer a previsão da litragem superestimou o volume de vendas e com isso, o
Contestante foi submetido ao ser arbítrio, logo, a cláusula que prevê o volume mínimo, é
nula.
Sobre o tema, podemos citar a magnífica obra de Cláudio
Luiz Bueno de Godoy, que com muita propriedade escreveu: “o princípio da força
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obrigatória dos contratos cede espaço à verificação de hipóteses em que a rígida
aplicação dessa intangibilidade levaria (as partes) à situação de desigualdade,
mercê de fatos extraordinários que tivesses alterado a base da contratação”. (in A
função social do contrato, Editora Saraiva, pag. 13).
Em caso que se amolda a matéria em debate, o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em venerando acórdão, assim decidiu:
A cláusula que impõe a compra de volume mínimo de
combustível no curso da avença de fornecimento entre
distribuidora e posto de gasolina, prorrogando o
contrato pelo tempo necessário para a compra do
volume dos produtos indicados é potestativa e nula de
pleno direito, por impedir a rescisão do pacto por uma
das partes, sujeitando-a ao arbítrio da outra. (26ª Câmara
Cível. Apelação com Revisão nº. 1.187.725-0/6).
Contrato. Distribuidora e revendedor varejista de
combustível. Cláusula de aquisição de cotas mínimas de
combustível. Cláusula irregular e leonina. Nulidade
reconhecida. (TJ/SP. 20ª Câmara de Seção de Direito
Privado. Apelação com Revisão nº. 1.094.664-8. Rel. Des.
Cláudio Augusto Pedrassi. J. 03.03.2008).
Destarte, a cláusula que impõe cotas mínimas é leonina e
nula, porquanto potestativa, visto que obriga o revendedor a manter contrato com a
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distribuidora até o cumprimento da quantia ficada, encargo que se afigura excessivo em
demasia.
No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais
decidiu:
Contrato de adesão. Fornecimento de gasolina e
derivados de petróleo. Pedido de rescisão do contrato
cumulado com cobrança de multa compensatória e
devolução de equipamentos dados em comodato.
Cláusula penal leonina e abusiva. Enriquecimento ilícito.
As cláusulas padrão, leoninas e abusivas que são
inseridas em contrato de adesão para fornecimento de
gasolina e derivados de petróleo, estabelecendo prazo
contratual demasiadamente longo (onze anos), cota
mínima mensal para aquisição de derivados de petróleo
superestimada e ainda impondo multa compensatória
em elevado percentual a incidir sobre o total dos
produtos que não forem adquiridos pela revendedora no
prazo estabelecido para duração da avença, fere a
comutatividade das prestações e igualdade das partes
perante o pacto, razão pela qual devem ser
consideradas nulas. Recurso conhecido e improvido.
(TAMG. AC 0305595-0. 4ª c. Civ. Rel. Juiz Paulo Cézar
Dias. J. 24.05.2000).
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Portanto, a cláusula contratual que impõe o cumprimento de
litragem mínima ao posto revendedor é leonina e nula, porquanto potestativa, visto que
obriga o posto a manter o contrato com a distribuidora até o cumprimento da quantia
fixada, encargo que se afigura excessivo, isto porque, condiciona o revendedor ao
cumprimento de um volume muito acima de seu potencial de venda.
De tudo que se viu o que resta indiscutível é que os números
estimados como cota mensal estavam completamente fora da realidade, o prazo fixado
foi extremamente longo e a multa compensatória, absurdamente pesada, exorbitante e
insuportável por qualquer empresa, ainda que se tratasse de uma empresa de grande
porte.
Resta, pois nula a cláusula que impôs o consumo
mínimo de combustível durante o contrato, cujo vício pode ser conhecido e
declarado de ofício sem qualquer violação ao contraditório regular do devido
processo legal (art. 146, § único, do Código Civil), que foi pelo contrário mantido
intangível, porquanto a nulidade atinge “mutatis mutandis” também a cláusula que impõe
a multa compensatória pelo descumprimento da avença como corolário lógico”.
VII – DA EXCESSIVA ONEROSIDADE CONTRATUAL
A onerosidade excessiva é um fato que prova, com
objetividade ímpar, uma antijuridicidade do contrato em curso. É antijurídico porque o
seu poder desagregador gera um desequilíbrio incomum que exige uma renegociação
moderadora que, se não acontece voluntariamente para adequar à prestação em aberto,
caracteriza abuso da parte que dele se beneficiará e dano para aquele que suportará os
seus efeitos maléficos. A onerosidade excessiva altera a base do negócio,
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transformando o sentido da vontade manifestada. Onerosidade é a metamorfose
surpreendente da prestação a cumprir, sinônimo de excesso de peso da carga
econômica do contrato de execução continuada ou diferida, constituindo um desafio a
ser superado para salvaguarda dos interesses legítimos.
A força obrigatória da convenção, expressa no princípio
pacta sunt servanda é mitigada pelo dirigismo contratual, inclusive pela intervenção
judicial, com o escopo de buscar a comutatividade e a equivalência das obrigações.
Reconhecendo fundamentos relevantes e estipulações que
arrepiam os textos legais e lesões decorrente da excessiva onerosidade resultante das
estipulações, está autorizado o juiz pela lei a introduzir alterações no conteúdo do
contrato, restabelecendo o equilíbrio rompido pelas particulares condições dos
contratantes.
Tal teoria, denominada da imprevisão, deve ser aplicada
ao presente caso dos autos.
É fato público e notório que as condições do mercado se
alteraram drasticamente desde a época da contratação. Ao anterior o regime de
exclusividade, em que por imposição da política governamental deveria
necessariamente estar o posto revendedor vinculado a uma única distribuidora,
substituísse a política de desregulamentação, em que se possibilitou aos postos
revendedores o exercício da livre iniciativa.
Tal mudança, acompanhada pelo surgimento de
distribuidoras independentes ao oligopólio das “7 irmãs”, onerou sobremaneira o
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desenvolvimento da atividade econômica de empresas de revenda direta ao consumidor
vinculadas contratualmente ao regime de exclusividade, caso da Contestante, pois esta
não suportaria a concorrência de empresas que, em situação diversa, podem procurar o
melhor preço para a compra de combustíveis.
À época da rígida regulamentação estatal, estava a
situação dos contratantes equilibrada, já que a concorrência entre os postos de gasolina
era estabelecida por outros fatores que não somente o preço que, aliás, era sempre o
mesmo.
Com o advento do regime de livre iniciativa e a adoção por
parte da Contestada de preços mais elevados do que os de suas distribuidoras
concorrentes, estabeleceu-se para a Contestante uma desvantagem exagerada, que em
última análise alcança também os consumidores.
Da leitura isolada dos dispositivos contratuais em comento,
conclui-se pela sua abusividade, por força de condicionar o término da avença a evento
que não depende única e exclusivamente da vontade de uma das partes.
Destarte, somando-se as demais NULIDADES arguidas
anteriormente à aquisição da quantia estipulada no início da relação contratual, tornou-
se onerosa e impraticável, consequentemente aprisionando à Distribuidora ora
Contestante àquela bandeira arvorada pela Contestada, independente do prazo de
validade do contrato, razão pela qual também precisa ser declarada NULA de pleno de
direito, visando assim restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, ainda que em
face de rescisão.
VIII – DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS
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O preço discriminatório pode ser conceituado como uma
conduta restritiva da livre concorrência através da qual um fornecedor de produtos ou
serviços trata desigualmente compradores que se encontram em iguais condições de
mercado, no que diz respeito aos preços praticados, prazos para pagamento e
condições operacionais do negócio.
Nos termos do artigo 36, § 3º, X, da Lei nº. 12.529/2011, a
Lei de Proteção da Concorrência, o preço discriminatório consiste em “…discriminar
adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de
preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;” e é
reprimida com multa de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da empresa que
o praticar.
Destaque-se – que na espécie desses autos os preços
cobrados pela Contestada encontram-se paradoxalmente mais elevados que o de outras
concorrentes comerciantes dos mesmos produtos derivativos de petróleo. Para que se
afira a veracidade das alegações dessa Contestante, basta que se determine a
realização de uma perícia técnica para apuração dos valores de aquisição do
combustível da XXXXXXXX pela XXXXXXX e o valor de venda para o Posto
Contestante, que certamente comprovará que a XXXXXXX tem uma lucratividade
infinitamente superior ao posto revendedor.
IX - DA REDUÇÃO DA MULTA PLEITEADA
Com efeito, levando em consideração a diferença da
litragem não adquirida pelo Posto Contestante alegada pela XXXXXXXXX e observando
a cláusula 8ª do contrato de fornecimento, conclui-se que o valor se mostra excessivo e
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abusivo, pois se caracteriza um verdadeiro enriquecimento ilícito da Contestada, de
modo que se deve aplicar ao caso o disposto no artigo 413 do Código Civil, a saber:
Art. 413: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negócio.
Nesse sentido também são os atuais precedentes:
[...] verificado o adimplemento parcial da obrigação,
mister a redução da multa contratada, a fim de evitar
que o limite prefixado não implique em vantagem
exagerada a uma das partes. Todavia, é necessário que
esse novo percentual não tenha o condão de
desnaturar a finalidade desse instituto, que visa coibir
o inadimplemento e compensar a parte prejudicada
com o desfazimento do negócio (TJ-SC, Relator: Paulo
Roberto Camargo Costa - Data de Julgamento:
26/10/2009, Terceira Câmara de Direito Comercial).
PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL -
CONTRATO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
RESCISÃO - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS -
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA - REDUÇÃO A
PATAMAR JUSTO - ARTIGOS 920 E 924, DO CÓDIGO
CIVIL DE 1916 - POSSIBILIDADE - DESPROVIMENTO. 1
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- A jurisprudência das duas Turmas que compõem a
Segunda Seção, desta Corte, é firme no sentido da
possibilidade de redução da cláusula penal no contrato de
compra e venda, quando verificado, no caso concreto, que
o valor avençado acarreta excessiva onerosidade do
promissário-comprador e o enriquecimento sem causa do
promitente-vendedor. Precedentes (REsp ns.º
134.636/DF, 330.017/SP, 292.942/MG e 158.193/AM). 2 -
Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag
660.801/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUARTA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 01.08.2005
p. 469).
Nesses termos, verificado o adimplemento parcial da
obrigação, mister a redução da multa contratada, a fim de evitar que o limite prefixado
não implique em vantagem exagerada a uma das partes, causando enriquecimento
ilícito da IPIRANGA. Em razão disso impugna-se a multa contratual pleiteada pela
Contestada, pois por um simples cálculo da diferença de litragem alegada e a
porcentagem aplicada (cláusula 8ª), conclui-se que a multa é onerosa e abusiva, ao
passo que representa praticamente um confisco do posto de combustível como um todo.
X – DA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO DAS VENDAS DESDE O
INÍCIO DAS ATIVIDADES DO POSTO CONTESTANTE E DA PROVA
PERICIAL
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O posto de combustíveis teve inicio das atividades em
00/00/1988 e desde então adquire produtos unicamente da XXXXXX, inclusive durante
este período adquiriu produtos sem a formalização de contrato.
Sendo assim, necessário de faz a apresentação de relatório
de vendas de combustíveis (óleo diesel, etanol/álcool, gasolina comum e aditivada) da
XXXXXXXX para o Contestante, visando a apuração da desproporcionalidade de lucros
entre a distribuidora e o posto revendedor, pois além de suportar o ônus dos encargos
sociais, tributos, despesas com pessoal, manutenção da atividade, entre outras, mesmo
assim a Contestada ostenta lucratividade infinitamente superior, pois vende os produtos
com preços mais elevados que as demais distribuidoras.
Com efeito, estando o posto operando desde 00/00/1988,
sempre adquirindo da Contestada, requer seja intimada a XXXXXX a colacionar nos
autos relatório de vendas de combustíveis (óleo diesel, etanol/álcool, gasolina comum e
aditivada), inclusive com os preços praticados, desde a primeira até a última venda.
Caso a Contestada se recuse a apresentação do respectivo
relatório, requer seja determinada prova pericial, com indicação de perito para apuração
dos valores de aquisição do combustível pela XXXXXXX e o valor de venda para o
Posto Contestante, além do preço de venda de outras distribuidoras para posto
revendedor, bem como um relatório de vendas desde o inicio das atividades do Posto
Contestante, inclusive relacionando a lucratividade da XXXXXXX em relação à
Contestante, visando aferir a excessiva onerosidade contratual, cobrança discriminatória
de preços e principalmente a alta lucratividade da XXXXXXXX em relação ao posto
revendedor.
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__________________________________________________
IV- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Ad argumentandum tantum, vem a Contestante ante a
honrosa presença de Vossa Excelência Requerer se digne em:
a) Reconhecer e declarar as NULIDADES constantes
das clausulas abusivas apresentadas nos tópicos III
ao VII da presente Contestação;
b) Se digne em julgar a presente ação
IMPROCEDENTE;
c) Alternativamente em caso de acolhimento parcial
da mesma, seja então REDUZIDA a Multa Contratual
estipulada na cláusula adesiva abusiva do contrato
questionado (cláusula 8ª);
d) determinar a Contestada à apresentação de
relatório de vendas de combustíveis à Contestante
desde o inicio das atividades até a última venda, sob
pena de nomeação de pericia judicial;
ADVOGADA FULANA DE TAL
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Assessoria Jurídica
__________________________________________________
e) A condenação da Contestada em todos os ônus
do processo e pagamento de honorários
advocatícios.
Outrossim, protesta ainda, pelo direito de
apresentação de novas provas, testemunhas e outros documentos, periciais,
eventualmente necessárias a comprovação da presente Contestatória, tudo em
consonância com o arcabouço normativo vigente na república brasileira.
Destarte, ressalte-se que ao acolher a presente
CONTESTATÓRIA, para julgar improcedente a pretensão da Contestada,
especialmente na forma como proposta, e alternativamente, seja reduzido a
multa contratual nos termos anteriormente expendidos, esclarecendo que ao
agir assim, Vossa Excelência, estará vez mais promovendo a distribuição da
mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA!
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Joinville/SC, 13 de abril de 2015.
-------------------------------------------------------------
JULIANA MARA NESPOLO
OAB/PR 49.390
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__________________________________________________
DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Relatório Jurisprudencial online;
02- Procuração do Patrono;
03 – Contrato Social;
04 - Índice Remissivo da Peça Processual;
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__________________________________________________
05 – Declaração de entrega dos materiais e
equipamentos;
06 – Notificações.
ÍNDICE REMISSIVO DA
CONTESTATÓRIA:
I- DA TEMPESTIVIDADE
II- DOS FATOS
III- DO ÂMAGO DO MÉRITO
1- DO CUMPRIMENTO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE
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__________________________________________________
2 - DA APLICAÇÃO DO CDC NA ESPÉCIE DOS AUTOS
3 - DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
4 - DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE
5 - DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE LITRAGEM MINIMA
6 - DA EXCESSIVA ONEROSIDADE CONTRATUAL
7 – DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS
8 - DA REDUÇÃO DA MULTA PLEITEADA
9 - DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS
10 – DA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO DE VENDAS DESDE
O INICIO DAS ATIVIDADES DO POSTO CONTESTANTE
IV- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
RELAÇÃO DOS LINKS JURISPRUDÊNCIAIS DOS TRIBUNAIS,
MENCIONADOS NA PEÇA PROCESSUAL:
*http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=413+do+C%C3%B3digo+Civil
*http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=O+art.+166%2C+inciso+II+do+C%C3%B3digo+Civil
*http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=art.+20+da+Lei+Federal+n%C2%BA.+8.884%2F94
*http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659770/paragrafo-4-artigo-173-da-constituicao-federal-de-1988
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__________________________________________________
*http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20230244/apelacao-apl-9082270162009826-sp-9082270-
1620098260000
*http://www.jusbrasil.com.br/diarios/38464348/djsp-judicial-1a-instancia-capital-05-07-2012-pg-271
*http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10704748/artigo-422-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002

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1148- CONTESTAÇÃO VII

  • 1. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX - XX. Processo nº. 000000000000000 ............., inscrito no CNPJ/MF sob nº.............., vem, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono subscritor – instrumento procuratório em anexo para, com supedâneo no art. 300 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, APRESENTAR, tempestivamente, a presente, CONTESTAÇÃO em face da Ação de Rescisão Contratual e Cobrança de Multa aforada por XXXXXX XX XXXXXX S.A, onde para tanto evidencia as considerações fáticas e de direito delineadas nas laudas subseqüentes:
  • 2. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ RAZÕES ESCRITAS DA CONTESTATÓRIA Contestante: XXXX XXXXXXXXX XXXXX LTDA, Contestada: XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX S.A NOBRE MAGISTRADO JULGADOR: I- DA TEMPESTIVIDADE DA CONTESTATÓRIA Verifica-se que o posto ora Contestante fora citado, na pessoa de Marlene Padilha Beninca, para apresentação de defesa. Referida citação, registre-se, ocorreu na data de 00/00/0000. Desta maneira, visto que a presente contestação está sendo protocolada em 00/00/0000 temos que a Contestatória está sendo apresentada tempestivamente. (CPC, art. 297). II- DA EXPOSIÇÃO FÁTICA
  • 3. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Consta da exordial aforada que a Contestada é empresa distribuidora de derivados de petróleo, álcool etílico hidratado combustível, óleos combustíveis e óleos lubrificantes em todo território nacional sendo de fato uma das maiores corporações multinacionais atuantes na área de derivados de petróleo. Sustenta a mesma que no exercício de sua atividade comercial, ela XXXXXXXXXX, utiliza parcerias comerciais para instituição de fundo de comércio comum, fornecendo seus produtos em regime de exclusividade ao posto revendedor - que revende os produtos XXXXXXXXX ao consumidor final. Para tanto, alega a Contestada que coloca à disposição de seus parceiros comercial todo o know-how para efetivar estudos de viabilidade do empreendimento, bem como seu pessoal técnico no desenvolvimento de projeto arquitetônico, cedendo seu layout exclusivo, engenheiros para acompanhamento das obras, e financiando, com condições especiais, a construção de novos postos ou a reforma dos mesmos em muitos casos. No presente caso, para melhor desenvolver sua atividade comercial, a Contestada sustenta que teria celebrado em 00 de fevereiro de 0000 com a empresa demandada ora Contestante, um CONTRATO DE CESSÃO DE MARCAS, FORNECIMENTO DE PRODUTOS E OUTROS PACTOS COM O REVENDEDOR, onde teria contratado, pelo prazo inicialmente de 05 (cinco) anos, a aquisição de produtos combustíveis da mesma pela Contestante (com clausula de exclusividade) - e teria cedido - em comodato, os materiais e elementos de sua imagem (Equipamentos Emprestados ao Posto).
  • 4. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Que o objetivo do Contrato de Cessão de Marcas, Fornecimento de Produtos e outros Pactos foram à operação de um posto revendedor destinado para posto de serviços e abastecimento de veículos exclusivamente de produtos da Contestada. Alega ainda que a confiabilidade da MARCA e dos produtos que a Contestada possui, seria a mola mestra nas relações contratuais entre as partes, especialmente frente aos consumidores. No entanto, em que pese todo o investimento, dedicação e a confiança depositada pela Contestada em sua revendedora contratada, no caso a ora Contestante Posto Lageado Grande Ltda., sustenta que teria a Contestante infringido o contrato celebrado entre as partes, mediante o abandono do posto de serviços, conforme escritura pública de ata notarial. No feito ocorreu intervenção de terceiros, através da Ação de Oposição nº. 0000000-00.0000.0.00.0000, tendo como oponente a empresa CTJ Participações Ltda, proprietária do imóvel e instalações onde operava o posto, a qual mediante autorização do juízo depositou os valores dos equipamentos da XXXXXXXXXXX. Assim a Contestada veio a juízo requerendo a procedência do pedido, para a rescisão do contrato de cessão de marcas, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor e a condenação da Contestante a indenizar a Contestada no pagamento de multa contratual em valores a serem apurados na fase de cumprimento da sentença e demais verbas de custas e honorários advocatícios. Eis a síntese narrada dos fatos.
  • 5. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ III- NO ÂMAGO DO MÉRITO I – DO FALECIMENTO DO SÓCIO ADEMIR BENINCA JUNIOR Em data de..............faleceu o sócio XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sócio administrador da Contestante. Sendo assim, após o falecimento do administrador do posto, a única sócia remanescente não teve condições psicológicas e financeiras para a continuidade do funcionamento do XXXXXX XXXXXXXXXXXX LTDA, pois é mãe do de cujus. II – DA AÇÃO DE OPOSIÇÃO DA CTJ PARTICIPAÇÕES LTDA A empresa XXXXXXXXXXXXXXX Ltda interveio nos autos supra através da Ação de Oposição nº. 00000000000000000 Em despacho o juízo deferiu o pedido da XXXXXX Ltda para depósito judicial dos valores dos tanques de combustíveis da XXXXXX, o qual foi depositado.
  • 6. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Contudo, em audiência nos autos da ação de oposição ocorrida em 00 de março de 0000, acordou-se no sentido que os tanques retirados e devolvidos pela oponente para a XXXXXXXX, portanto o pedido de tutela antecipada perde o objeto. III - DA APLICAÇÃO DO CDC NA ESPÉCIE DOS AUTOS O aludido contrato questionado no bojo desses autos versa sobre o fornecimento de combustíveis pela Contestada à ora Contestante, fazendo-se assim relação consumerista regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), consoante jurisprudência pacificada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa do precedente abaixo transcrito: “DIREITO DO CONSUMIDOR”. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA ABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERÍSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART. 29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAÇÃO DO COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em
  • 7. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. “Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).” (REsp. nº 476.428/SC, 3ª Turma, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ de 09/05/2005). Como sabemos a Constituição do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXII, veio contemplar no direito brasileiro a defesa do consumidor, elevando-a a condição de direito fundamental. Assim, se constituiu em princípio da ordem econômica estabelecido no artigo 170, inciso V, da Carta Magna, fundamento jurídico que deflagrou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
  • 8. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Desse modo, as relações jurídicas constituídas entre os agentes econômicos do mercado de consumo (fornecedores e consumidores) são reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que com a dinamicidade do mercado de consumo, significou uma variação nos negócios jurídicos, detonando relações impessoais dentre fornecedores e consumidores por força da produção de massa. Neste particular, a pessoa jurídica também pode figurar como consumidor de produtos ou serviços, razão pela qual pode manejar ou se defender de ações dessa índole, inclusive como em caso similar ao dos autos em que o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina se posicionou nos autos do Recurso de Agravo de instrumento n. 2003.019650-1, de Araranguá da Relatoria da Desª. Salete Silva Sommariva, conforme se observa da decisão abaixo transcrita: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO – PESSOA JURÍDICA NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR – DESTINATÁRIO FINAL – POSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CONSUMO – OCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 2º, DO CDC – RECURSO DESPROVIDO. É consumidor a pessoa jurídica que adquire um produto e se torna seu destinatário final fático, ainda que o utilize para fins comerciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – DEMONSTRAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA, RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL E GARANTIA DE REVERSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. À luz do art. 273, inciso I, do Código de
  • 9. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela deve ser concedida se estiverem presentes a verossimilhança das alegações do requerente da medida, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a garantia de reversibilidade da medida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2003.019650-1, da comarca de Araranguá, em que é agravante General Motors do Brasil Ltda. e agravada Criativa Lavanderia Ltda. ME. ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.” Também este é o entendimento do Egrégio TJPR: AGRAVO DE INSTRUMENTO REVISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POSSIBILIDADE - APLICABILIDADE DO CDC TEORIA FINALISTA MITIGADA EXCEPCIONALIDADE - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DO CDC - PRESENÇA DE VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR PRECEDENTES DO STJ (Resp 951.785/RS e Resp 661.145/ES) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa- jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o
  • 10. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo." (Resp 951.785/RS) - (TJ-PR 9343224 PR 934322-4 (Acórdão), Relator: Victor Martim Batschke Data de Julgamento: 11/09/2012, 7ª Câmara Cível). Destarte, resta que a Pessoa Jurídica que adquiriu o bem na condição de destinatário final (no caso à Contestante) é consumidora com um único posto de combustíveis, enquanto a Contestada é corporação multinacional ultrapoderosa conhecida nacionalmente em face de suas inúmeras campanhas de marketing publicado por toda mídia nacional e internacional, sendo que assim merece a Contestante toda a proteção da legislação especifica de modo que a negativa na aplicação da legislação que permeia a relação de consumo afrontará os artigos 2º, 4º, I, 6, 12, 14, 18, 20 e 25 do Código do Consumidor, além de gerar divergência jurisprudencial, pois contraria as decisões proferidas nos Recursos Especais números 1080719-MG; 716.877-SP e tantas outras decisões, razão pela qual se espera os autos tramitem em consonância com os ditames preconizados no Estatuto Consumerista, bem como em face do alinhamento aos precedentes doutrinários e jurisprudências atuais hermeneuticamente melhor aplicados à espécie trazida a baila nesses autos. IV – DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
  • 11. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ O artigo 422 do Código Civil assim preleciona: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Em várias decisões a eminente ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, fazendo uso da definição dada por Miguel Reale, refere-se ao princípio da boa-fé objetiva da seguinte forma: “Quanto à boa-fé objetiva, esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal.” (STJ, 3ª T., REsp nº. 783.404-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 28.06.2007, DJU 13.08.2007). Com efeito, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva aplica-se nas fases pré e pós-contratual, ou seja, é aplicável na fase de negociação, assim como após o término da relação contratual (boa-fé post pactum finitum). O referido Conselho da Justiça Federal manifestou o mesmo entendimento pelo Enunciado nº. 25 da I Jornada de Direito Civil. Com o realce da função social do contrato, o princípio da boa-fé objetiva levou ao surgimento do Enunciado nº. 26, do Conselho da Justiça Federal, na I Jornada de Direito Civil, pelo qual "A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e
  • 12. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes". Com efeito, há muito vigora o princípio "duty to mitigate the loss", ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor, ou não oneração do devedor a causar-lhe maior prejuízo, o que levou à aprovação do Enunciado nº. 169 na III Jornada de Direito Civil daquele mesmo Conselho: "O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo". Tal Enunciado surgiu por proposta da Professora Vera Maria Jacob de Fradera, da Universidade do Rio Grande do Sul, onde é ressaltado o dever de colaboração das partes, em todas as fases do contrato. Inspirou-se ela no art. 77 da Convenção de Viena de 1.980, sobre venda internacional de mercadorias: "A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída". Do princípio da boa-fé objetiva decorrem expectativas de atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo cumprimento dos deveres anexos. Conforme o Prof. Dr. Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, da Faculdade de Direito de Lisboa, "a boa-fé objetiva postula a observância de determinados deveres acessórios, como os de proteção, esclarecimento e de lealdade" ("Da boa-fé no Direito Civil", Coimbra: Almedina, 1997). Nas palavras de Ruy Rosado Aguiar Júnior:
  • 13. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ "A boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independentemente da vontade, e, por isso, a extensão e o conteúdo da relação obrigacional já não se medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual. O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que se proceda tal como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente do tráfego jurídico. (Ruy Rosado Aguiar Junior, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 238). Segundo o ilustre monografista mineiro Humberto Theodoro Júnior, in O contrato e seus princípios, Aide Editora, 1993, citando a doutrina, extrai-se o seguinte: Nos tempos atuais prevalece o princípio de que todos os contratos são de boa- fé, já que não existem mais, no direito civil, formas sacramentadas para a declaração de vontade nos negócios jurídicos patrimoniais, mesmo quando a lei considera um contrato como solene. O intérprete, portanto em todo e qualquer contrato, tem de se preocupar mais com o ‘espírito’ das convenções, do que com sua ‘letra’. Nas sábias palavras do juiz Wander Marotta, ‘o Juiz, enfatize- se, deve ter compromisso com a solução justa, esforçando-se para conferir ao texto legal uma interpretação que realize o ideal de justiça e que não frustre as esperanças do cidadão em obter do Estado uma prestação comprometida com
  • 14. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ uma política jurisdicional que contribua para evitar o massacre econômico do mais fraco, tal como antevisto por Viviane Forrester, romancista francesa, na sua impressionante obra O horror econômico (São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997). É cediço que a boa-fé objetiva (leia-se, boa-fé contratual) baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. Em sua função interpretativa, o princípio manda que os contratos devam ser interpretados de acordo com seu sentido objetivo aparente, salvo quando o destinatário conheça a vontade real do declarante. Quando o próprio sentido objetivo suscite dúvidas, deve ser preferido o significado que a boa-fé aponte como o mais razoável. Segundo a função integrativa, percebe-se que o contrato contém deveres, poderes, direitos e faculdades primários e secundários. São eles integrados pelo princípio da boa-fé. Em sua função de controle, o princípio diz que o credor, no exercício de seu direito, não pode exceder os limites impostos pela boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente. A função de controle tem a ver com as limitações da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o abuso de direito.
  • 15. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Em algumas hipóteses, o contrato pode ser extinto por violar o princípio da boa-fé. Exemplos seriam a frustração do fim contratual objetivo e a impossibilidade econômica da prestação. A impossibilidade econômica da prestação tem a ver com a doutrina do limite do sacrifício. A prestação fica extremamente onerosa, apesar de mantido o equilíbrio com a contraprestação. É o caso dos contratos em dólar: o preço em dólar continua o mesmo, em moeda nacional é que se torna absurdo. Seria violar o princípio da boa-fé, exigir que o devedor realize os pagamentos, como se nada houvesse ocorrido (in Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2009). Ressalte-se ainda que o volume de vendas nos postos de abastecimento de combustíveis está condicionado a uma série de fatores de oscilação e variantes, sendo suficiente a instalação de outro posto nas proximidades, a interdição temporária da rodovia ou mesmo a mudança na política econômica do Governo Federal, e ainda os altos preços praticados pela distribuidora, para que se faça surtirem reflexos negativos. Ademais analisando e pesquisando na jurisprudência dos tribunais do país, verifica-se ser de costume a prática da Contestada auferir rendimentos ilícitos através da inserção de cláusulas abusivas inseridas em seus contratos de adesões, tanto que a própria jurisprudência já tem reconhecido e DECIDIDO em sede de outras ações promovidas contra ela (Contestada) em idêntico sentido ao colacionado nesses autos: EMENTA: CONTRATO DE ADESÃO - FORNECIMENTO DE GASOLINA E DERIVADOS DE PETRÓLEO - PEDIDO DE
  • 16. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADO COM COBRANÇA DE MULTA COMPENSATÓRIA E DEVOLUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DADOS EM COMODATO - CLÁUSULA PENAL LEONINA E ABUSIVA - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. As cláusulas padrão, leoninas e abusivas que são inseridas em contrato de adesão para fornecimento de gasolina e derivados de petróleo, estabelecendo prazo contratual demasiadamente longo (onze anos), cota MÍNIMA mensal para AQUISIÇÃO de derivados de petróleo superestimada e ainda impondo multa compensatória em elevado percentual a incidir sobre o total dos produtos que não forem adquiridos pela revendedora no prazo estabelecido para a duração da avença, fere a comutatividade das prestações e a igualdade das partes perante o pacto, razão pela qual devem ser consideradas nulas. Apelação Cível nº 305.595-0, da Comarca de LUZ, sendo Apelante (s): CIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA sucessora de CIA ATLANTIC DE PETRÓLEO e Apelado (a) (os) (as): AUTO POSTO TRÊS BARRAS LTDA E OUTROS. PAULO CÉZAR DIAS (Relator) e ALVIMAR DE ÁVILA (Revisor). Destarte, na espécie desses autos constata-se que existem algumas clausulas abusivas e NULAS de pleno direito, e que, portanto, maculam o principio objetivo da boa fé contratual, sendo imperiosa a intervenção judicial para
  • 17. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ restabelecer o equilíbrio das relações frente à onerosidade excessiva imposta decorrente da rescisão contratual constatada na hipótese em apreço. V – DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE Quanto à abusividade de poder econômico, determina Constituição Federal: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Regulando esta norma constitucional o art. 20 da Lei Federal nº. 8.884/94, que assim dispõe: Art. 20: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
  • 18. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A parcela de mercado referida no parágrafo anterior é presumida como sendo da ordem de trinta por cento. § 4º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.95). Como se vê, a Constituição Federal é bastante clara quando apresenta, no Capítulo I de seu Título VII, entre os “Princípios Gerais da
  • 19. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Atividade Econômica”, a livre concorrência, dispositivo certamente ao qual quis de referir o artigo 238, bem como quando veda o abuso de poder econômico, repudiando o aumento arbitrário de lucros, eliminação de concorrência e dominação do mercado, conforme disposto no 173, § 4º da Constituição Federal. Ora, não há qualquer norma regulamentando a cláusula de exclusividade (com cláusula de preço potestativa), sendo claro que, por qualquer motivo, não puder o adquirente dos produtos derivados de petróleo comparar e procurar pelos menores preços e prazos, a norma imperativa e auto-aplicável da Constituição estará ferida. Neste sentido, cita-se a fundamentação de Trindade dos Santos, no Agravo de Instrumento nº. 2003.009100-9 do TJ/SC: “De outro lado, de um cotejo entre o princípio da legalidade apontado no art. 5º, item II da Constituição da República e o da livre iniciativa prestigiado pelo art. 170 da mesma Carta Política, conclui-se reprimir a lei maior os monopólios econômicos, fazendo prevalecer, como princípio geral da atividade econômica no país, o da livre concorrência”. E a cláusula de exclusividade, in casu, fere de morte o princípio da livre concorrência. E, convenhamos: a cláusula de exclusividade inserida em contrato de fornecimento ou distribuição de combustíveis automotivos, implicando em renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre
  • 20. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ concorrência, com aceitação de todas as exigências da fornecedora, entre as quais a do preço estipulado, é nula, posto que equivalente à renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, qual seja, a discussão de suas cláusulas e do próprio preço do combustível adquirido. Concluiu o Dr. Ricardo Sayeg, com Mestrado e Doutorado em direito econômico pela PUC/SC, na sua obra “ASPECTOS CONTRATUAIS DA EXCLUSIVIDADE NO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS AUTOMOTIVOS”, 1ª edição, pág. 155: “A falta, portanto, de previsão legislativa autorizadora da cláusula de exclusividade em contrato de fornecimento no âmbito do sistema nacional de abastecimento de combustíveis automotivos implica a impossibilidade jurídica do ajuste. A impossibilidade do objeto pode ser tanto física quanto jurídica, sendo que no caso de nossos estudos, a segunda se verifica sem maiores esforços reflexivos, na medida em que a cláusula de exclusividade sem previsão legislativa que lhe autorize no âmbito nacional de abastecimento de combustíveis automotivos é inconstitucional em face do art. 238 da Constituição Federal. Decorre desta impossibilidade jurídica da cláusula de exclusividade a sua nulidade ipso jure, na forma da disposição contida no art. 145, inciso II, do Código Civil de 1916, mantida pelo art. 166, inciso II do novo Código Civil”. Na mesma esteira, tratando especificamente da impossibilidade jurídica da cláusula de exclusividade, ás fls. 162/163, arremata:
  • 21. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ “Logo se vê, pela política comercial das empresas distribuidoras em estabelecer cláusula de exclusividade com sua rede de revendedores varejistas, aquelas atacadistas estão pela somatória de meros ajustes contratuais apropriando-se do segmento de mercado, fazendo-o como se fosse propriedade delas, impedindo o acesso dos outros agentes econômicos, o que na verdade é patrimônio nacional e em decorrência do bem público de uso comum do povo”. Porém, o mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos não pode sofrer qualquer ato de restrição ou limitação pelo agente econômico privado, por mero ajuste contratual mercantil generalizado na praça, pois está implicando a apropriação de bem público que consiste em coisa fora do comércio. Os bens públicos correspondentes às coisas que estão fora do comércio à luz do art. 69 do Código Civil antigo, não podem ser objeto de pacto negocial; consequentemente não são alcançados pela livre iniciativa e muito menos pode ser sujeitos á apropriação sob o fundamento da propriedade privado, sem dispositivo legal que autorize. Significa dizer que, por maiores que sejam nossos esforços refletivos, não conseguimos aceitar a sustentação pela livre iniciativa e pela propriedade privada da cláusula de exclusividade no referido segmento, sem ao menos uma lei federal especifica que a autorize. Resta que a cláusula de exclusividade no referido segmento está contrariando os imperativos constitucionais e legais, tendo em vista que
  • 22. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ o mercado é bem público de uso comum do povo e seu acesso, gerando oportunidade de trabalho, de bem-estar pessoal e de desenvolvimento econômico, imprescindível à integração social do homem contemporâneo, é liberdade fundamental do indivíduo. Portanto, a cláusula de exclusividade entre a venda e a revenda no segmento dos combustíveis automotivos, por ser de aplicação generalizada, que no plano fático implica reserva de mercado sem autorização por lei federal é juridicamente impossível, o que importa na sua nulidade, nos termos do art. 145, inciso II, do Código Civil de 1916, mantido quanto á nulidade do ato jurídico em razão da impossibilidade do objeto pelo art. 166, inciso II, do novo Código Civil. Sendo assim, a tomada de um setor econômico, por poucas empresas, bate frontalmente com as diretrizes de um Estado Democrático de Direito, pois faltaria Lei Federal autorizadora, no caso deste mercado ser separado especialmente a estes grupos econômicos, bem como se trata de um negócio juridicamente impossível, conforme redação do art.166, inciso II do Código Civil de 2002. O art. 166, inciso II do Código Civil, assim preleciona: É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; Portanto, é juridicamente impossível, exatamente, pois lhe falta diploma legal que o autorize, bem como não pode existir direitos sobre um
  • 23. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ principio que foi violado, ou seja, cabe a União dispor desta viabilidade e da exclusividade, não das empresas com grande poderio econômico. Igualmente, a cláusula de exclusividade inserida no contrato de adesão celebrado pela Contestada com a Contestante, é nula, pois implica em renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre concorrência, aceitando todas as exigências da fornecedora, eis que equivale à renúncia antecipada do aderente ao direito de discutir as cláusulas e o próprio preço do combustível adquirido. Desta forma, comparando-se o princípio da legalidade apontado no art. 5º, II da Constituição da República e o da livre iniciativa prestigiado pelo art. 170 da mesma Carta Política, conclui-se reprimir a lei maior os monopólios econômicos, fazendo prevalecer, como princípio geral da atividade econômica no país, o da livre concorrência. RICARDO HASSON SAYEG acentua que: "A cláusula de exclusividade corresponde ao pacto negocial constitutivo da obrigação do revendedor de combustíveis automotivos de adquiri-los da empresa distribuidora a que esteja vinculado, pelo preço do dia praticado por esta, com a simultânea proibição de adquirir de outro distribuidor concorrente, formalizada através de contrato mercantil de fornecimento, por meio de, como de praxe se verifica, contrato de promessa de compra e venda contrato de cessão de uso da marca e outras avenças, contrato de locação ou sublocação de posto de serviços, contrato de comissão mercantil, etc." (Aspectos
  • 24. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Contratuais da Exclusividade no Fornecimento de Combustíveis Automotivos, 1ª ed., 2002, Bauru (SP): EDIPRO). Desta forma, tem-se que a cláusula de exclusividade inserida no contrato em exame é considerada abusiva. Todavia, contemporaneamente por estar inserido em contrato de adesão, o caráter puramente potestativo da cláusula de exclusividade implica pelo art. 424 do Código Civil expressamente em sua nulidade, in verbis: "Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio". Neste diapasão, em análise superficial, verifica-se, a cláusula de exclusividade inserida no contrato em exame é nula, pois implica em renúncia antecipada do adquirente ao exercício do direito constitucional da livre concorrência, aceitando todas as exigências da fornecedora, eis que equivale à renúncia antecipada do aderente a direito de discutir as cláusulas e o próprio preço do combustível adquirido. Ademais, é de bom alvitre destacar, obrigar a Contestante a manter o contrato de exclusividade denota em prejuízos irreparáveis para a mesma, posto que esteja, diante dos preços abusivos postos em prática, automaticamente alijada do processo da livre concorrência, o que, por certo, lhe acarretará prejuízos irreparáveis. Sobre o tema, já decidiu o Colendo STJ:
  • 25. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ "LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO FIRMADO ENTRE DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E POSTO REVENDEDOR - NATUREZA SUI GENERIS - LEI Nº 8.245/91 TAMBÉM APLICADA - ILEGALIDADE DO CONTRATO EM RAZÃO DE CLÁUSULAS LEONINAS - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - APLICAÇÃO DA SÚMULA 05/STJ - ALÍNEA "C" - COTEJO ANALÍTICO DE UM DOS JULGADOS COLACIONADOS - AUSÊNCIA - SUBLOCAÇÃO NA MESMA DATA DA LOCAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO - CONSEQÜENTE LEGITIMIDADE DA SUBLOCADORA DE FIGURAR NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO DE DESPEJO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (...) III - A atividade de revenda de combustíveis é essencialmente empresarial, podendo-se dizer que o contrato firmado entre distribuidora de derivados de petróleo e posto revendedor se trata de um contrato de locação sui generis, em que a Lei do Inquilinato rege apenas parte do negócio. IV - A análise de ineficácia de contrato, quando o acórdão recorrido decide com base na interpretação dos dispositivos contidos no contrato e conclui pela existência de cláusulas leoninas, implica o reexame de cláusulas contratuais, o que é vedado pelo Enunciado Sumular nº 05 desta Corte.
  • 26. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ “VIII - Embargos declaratórios rejeitados.” (ED no REsp 440398/GO; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL2002/0058854-7 - Ministro GILSON DIPP (1111) , quinta turma. j. 19/05/2005). Da mesma forma, já decidiu em caso semelhante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “AGRAVO DE INSTRUMENTO”. Declaratória constitutiva negativa. Revenda de combustíveis. Liberação para a aquisição de produtos de bandeiras diversas. Tutela antecipada negada. Cláusula de exclusividade. Potestatividade. Provimento. Condições que se impõe para a execução da providência. I - O aprisionamento de revendedor de combustível e derivados de petróleo a determinado fornecedor, através de cláusula de exclusividade, é imposição contratual potestativa, vulnerando o princípio da livre concorrência prestigiado pela Lei das Leis. Nesse contexto, é viável juridicamente a concessão de tutela antecipada para, no limiar de ação declaratória constitutiva negativa, libertando o revendedor da 'bandeira do fornecedor exclusivo', mormente porque liberados, pela política econômica governamental, os preços dos derivados de petróleo, desvinculá-lo da cláusula de exclusividade imposta. Isso como forma de incentivar a livre iniciativa, viabilizando ao
  • 27. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ revendedor a aquisição do produto de quem lhe acenar com melhores preços. II - A concessão da tutela antecipada, em hipótese tal, mais se justifica quando se propõe o revendedor a prestar caução suplementar, descaracterizando, de outro lado, o posto de sua propriedade de qualquer indício da marca da atual fornecedora, com a devolução das bombas de combustível, do respectivo poste identificador e dos 'spreaders' 75 que lhe foram entregues em comodato." (AI n. 2004.024131-3, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 21/07/05). Sendo assim, no contrato de exclusividade, a distribuidora se obriga a fornecer combustíveis ao posto revendedor e este a comprar os produtos exclusivamente da distribuidora, conforme previsão feita por esta, e o posto fica obrigado a manter o logotipo e a sua marca. Ocorre, que por força do contrato, o posto fica obrigado a comprar o combustível da distribuidora contratada, cujo preço é estipulado unilateralmente pela distribuidora, que em regra é muito maior do que daqueles que não tem contrato. O posto por sua vez, frente ao poderio econômico, e prevendo represálias por parte da distribuidora contratada, continua adquirindo desta, em notória desvantagem comercial. Assim, o posto dica em frente a uma encruzilhada, porque por um lado é obrigado a comprar da distribuidora, por força de um contrato que o engessa, e por outro lado, vê a concorrência comprar os mesmos produtos por preços mais baixos. Em decorrência disso, o posto contratado é obrigado vender os seus produtos a preço mais alto, sob pena de ir à falência, todavia, em contrapartida o seu volume invariavelmente reduz em função do preço mais alto a que se submete.
  • 28. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Diante desta situação, tais contratos violam o princípio da ordem econômica, da livre concorrência, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, da função social da propriedade e da defesa do consumidor (CF, art. 170), verificado que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros (CF, art. 173, § 4º). Outrossim, tais contratos afrontam também os artigos 122, 424, 482 e 489 do Código Civil, sendo nulas as cláusulas contratuais que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio e, que deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. A Lei Federal nº. 8.884/94 (antitruste) também traz no bojo o que a própria constituição tratou de estabelecer no art. 174, ou seja, os meios para se coibir eventual abuso do poder econômico, na forma dos artigos 20 e 21, verbis: Art. 20. Constituem infração a ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens e serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV – exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XII
  • 29. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XIII – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XXIV – impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. Destarte, como se vê, na hipótese desses autos a cláusula de exclusividade inserida no contrato de adesão por parte da Contestada IPIRANGA, fere a iniciativa da livre concorrência e afeta até interesses coletivos da sociedade brasileira, revelando ser completamente nula de pleno direito. VI – DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE LITRAGEM MINIMA De forma a melhor elucidar a matéria, imperiosa a transcrição de trechos dos atuais precedentes pertinentes que versam sobre matéria semelhante à debatida nos autos em exame: CONTRATO DE ADESÃO - Posto de serviços - Fornecimento de gasolina e derivados de petróleo - Prazo contratual de oito anos - Quantidade mínima de produtos a ser adquiridos - Prorrogação automática do contrato se não atingida aquela quantidade - Estimativa de vendas feita por alto - Finalidade da cláusula: segurar o operador - Cláusula declarada leonina, portanto, nula - Contrato rescindido pelo operador - Multa cobrada pela
  • 30. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ fornecedora - Sentença que julga procedente o pedido desta - Apelação que a reforma julgando improcedente a ação (TJSP) RT 684/73). EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL CUMULADO COM COMODATO DE BENS MÓVEIS COM GARANTIA HIPOTECÁRIA - LITRAGEM MÍNIMA - CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE - Ofende a cláusula geral de boa-fé objetiva a exigência de AQUISIÇÃO de litragem MÍNIMA de combustíveis, por parte do posto revendedor. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS POSTO DE GASOLINA CONTRATOS DE LOCAÇÃO COMPRA E VENDA E COMODATO - CLAUSULA DE EXCLUSIVIDADE - RESCISÃO CONTRATUAL - INFRAÇÃO CONTRATUAL - MULTA COMPENSATORIA DEVIDA FIXAÇÃO EM VALOR EQUIVALENTE A VINTE POR CENTO DO APURADO EM LIQUIDAÇÃO SEGUNDO O CRITÉRIO ESTABELECIDO NA CLÁUSULA COMPENSATÓRIA. (Posto de Gasolina) - Previsão de quantidade mínima para aquisição - Descabimento - Estipulação excessivamente onerosa à outra parte - Nulidade da cláusula decretada - Declaratória parcialmente
  • 31. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ procedente - Recurso provido em parte para esse fim. (Apelação nº 7.017.449-5 - São Paulo - 14ª Câmara de Direito Privado - 31/01/07 - Rel. Des. Melo Colombi - v.u. - V. 16324). Basta uma simples leitura do contrato realizado cláusula 8ª, para se constatar que no prazo de duração do contrato (sete anos) a revendedora (posto ora Contestante) seria obrigada a adquirir da distribuidora ora Contestada montantes mínimos de 10.800.000 litros de refinados/álcool, sendo: 5.040.000 litros de gasolina comum; 1.260.000 litros de óleo diesel; 2.100.000 de álcool/etanol e 1.680.000 litros de gasolina aditivada. Ora, evidente que tais exigências não podem prevalecer, sob pena de se obrigar a revendedora ora Contestante a, eventualmente, ter de adquirir combustíveis da Contestada sem que haja a respectiva demanda, ou seja, ditar uma aquisição de combustíveis forçada, sem que exista mercado para tanto. Tal exigência ofende claramente o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422 do novo Código Civil, na medida em que autoriza um locupletamento indevido de um dos contratantes em detrimento do outro, que ficaria obrigado a adquirir um volume especificado de produtos ainda que contra sua vontade, com evidente prejuízo. Nesse caso, deve o Judiciário revisar a cláusula ofensiva, mitigando a parêmia do pacta sunt servanda, de modo que o contrato não sirva de instrumento para que uma das partes se aproveite, ilicitamente, da outra.
  • 32. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Como consequência da incidência e da aplicação da boa-fé objetiva, bem como de seus consectários lógicos e cronológicos (base do negócio, culpa in contrahendo e confiança), havendo quebra da base objetiva do negócio (Wegfall der Geschäftsgrundlage) é possível à parte prejudicada exercer o direito de revisão do contrato, a fim de que os objetivos esperados pelos contratantes possam ser alcançados’ (in NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 02 de maio de 2003. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 340). Assim, ainda que porventura não pudesse o Judiciário, em âmbito estadual, declarar nula uma cláusula contratual com fulcro na Lei 8.884/94, como quer a distribuidora Contestada (o que em verdade não acontece somente não lhe sendo possível adentrar na competência do Cade), não poderia prevalecer à exigência contratual de aquisição de uma litragem mínima. Significa dizer que, se a revendedora Contestante já é obrigada a adquirir todo o combustível que necessitar da distribuidora Contestada, não há porque impor-lhe a aquisição mínima de litros de combustível, sob pena de se criar um mercado fictício, de forma ilegal. Nesse mesmo sentido são os atuais precedentes, confira-se: CONTRATO DE ADESÃO - FORNECIMENTO DE GASOLINA E DERIVADOS DE PETRÓLEO - PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADO COM COBRANÇA DE MULTA COMPENSATÓRIA E DEVOLUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DADOS EM
  • 33. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ COMODATO - CLÁUSULA PENAL LEONINA E ABUSIVA - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. As cláusulas padrão, leoninas e abusivas que são inseridas em contrato de adesão para fornecimento de gasolina e derivados de petróleo, estabelecendo prazo contratual demasiadamente longo (onze anos), cota mínima mensal para aquisição de derivados de petróleo superestimada e ainda impondo multa compensatória em elevado percentual a incidir sobre o total dos produtos que não forem adquiridos pela revendedora no prazo estabelecido para a duração da avença, fere a comutatividade das prestações e a igualdade das partes perante o pacto, razão pela qual devem ser consideradas nulas. Recurso conhecido e improvido. (TJMG - Apelação Cível 2.0000.00.305595- 0/000, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, Relator (a) para o acórdão: Des.(a), julgamento em 24/05/2000, publicação da súmula em 06/06/2000). (Destacamos) Ainda, “ofende a cláusula geral de boa-fé objetiva a exigência de aquisição de litragem mínima de combustíveis, por parte do posto revendedor”. (TJMG - Apelação Cível nº. 2.0000.00.498976-6/000, Relator (a): Des.(a) Domingos Coelho, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/10/2006, publicação da súmula em 21/10/2006). (Destacamos)
  • 34. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Com efeito, a jurisprudência tem repelido as cláusulas abusivas em contratos de adesão, como aponta Paulo Luiz Neto Lôbo, em suas "Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas", Saraiva ed. 1991, p. 182/183: "O direito cominou-lhe o grau mais elevado de invalidade, porque o regime de proteção ao aderente opera apesar dele. Pudesse haver uma gradação de invalidade, as hipóteses sujeitas à anulabilidade restariam desprotegidas, porque dependentes de decisão do interessado direto (o próprio aderente)". É sempre válido relembrar a lição do mestre Orlando Gomes no sentido de que: "... o poder moderador do juiz deve ser usado conforme o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, de tal sorte que os abusos e deformações sejam coibidos". (In "Contratos", 9ª edição, p. 139). Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. (REsp nº. 769418-PR, T1, Relator Min. Luiz Fux, j. 15.5.2007). Isto posto, a Contestante está demonstrando cabalmente várias clausulas do referido contrato de adesão celebrado entre as partes não se coadunam com os princípios objetivos da boa fé contratual, portanto não correspondendo precisamente à verdade que rege a lealdade contratual e se revelando mesmo plenamente NULAS de pleno direito.
  • 35. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Na espécie dos autos os objetivos da poderosa multinacional parece ser o de enriquecimento, ou locupletamento ilícito, de certa maneira, e que parece constituir-se no real intento, no verdadeiro "animus" subjacente a presente. Oportunamente ressalte-se aqui, que ao se esmiuçar o tema em testilha, cuida realçar que o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor elenca em sua redação, de maneira exemplificativa (numerus apertus) as cláusulas consideradas como abusivas e que, uma vez presentes nos contratos firmados entre consumidor e fornecedor, serão consideradas como nulas de pleno direito, mesmo que haja expressa anuência daquele. Com o escopo de traçar o liame conceitual de abusividade da cláusula contratual, é possível utilizar duas sendas distintas. A primeira encontra-se atrelada a uma aproximação subjetiva, que viabiliza a conexão da abusividade e a figura do abuso do direito, sobrelevando, como característica principal, o uso malicioso ou mesmo desviado de seu fito social de um poder-direito concedido a um agente. Nesta esteira de raciocínio, pode-se pontuar que serão abusivas as cláusulas que extrapolam os limites e, arrimando-se nos corolários da plena liberdade contratual, tais pontos, no que concerne à fixação de cláusulas contratuais são praticamente inexistentes, conforme inclusive a situação espelhada que vem sendo cabalmente demonstrada por esta defesa ao longo deste arrazoado questionando as referidas clausulas do contrato de adesão celebrado entre as partes nesses autos.
  • 36. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Estar-se-ia, portanto, diante de situação em que há verdadeira relativização do pacta sunt servanda, na qual é possível afastar a incidência de cláusulas abusivas. Nesse mesmo sentido, inclusive, Leonardo de Medeiros Garcia assentou que “no intuito de proteger essa categoria vulnerável, denominada consumidor, o legislador privilegiou valores superiores ao dogma da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), como a boa-fé objetiva e a justiça contratual”. Tal entendimento, inclusive, foi manifestado pelo eminente Ministro Luís Felipe Salomão: “no pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda”. Desse entendimento colhem-se, oportunamente, os seguintes entendimentos jurisprudenciais: “Ementa: Apelação Cível. Busca e apreensão. Revisão Contratual. Aplicação CDC. Comissão de permanência. Serviço de Terceiros. Outros serviços. Repetição de indébito. Inexiste óbice em rever o contexto do instrumento contratual em exame, por representar o pacto em tese uma natureza típica de contrato de adesão em que à obviedade não foram às cláusulas compreendidas e discutidas pelos aderentes, eivando de vícios a manifestação válida ou livre consentimento e consequentemente, tornando relativa à autenticidade de suas condições e reduzindo demasiadamente a incidência do princípio da autonomia da vontade e do pressuposto
  • 37. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ básica da norma pacta sunt servanda. […] (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Décima Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 1.0040.11.004974- 5/001/ Relator: Desembargador Rogério Medeiros/ Julgado em 14.11.2012/ Publicado em 23.11.2012)” (destacamos). Noutro passo, é possível empregar uma aproximação objetiva que permita a vinculação da abusividade, escorada em paradigmas modernos, com a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento fundamental decorre do resultado objetivo que provoca a conduta do indivíduo. Trata-se do prejuízo grave experimentado, de maneira objetiva, pelo consumidor, decorrente do desequilíbrio produzido pela cláusula estabelecida, a ausência de razoabilidade ou mesmo a falta de comutatividade reclamada na avença. “O ato ilícito é aquele desconforme ao direito, que provoca uma reação negativa do ordenamento jurídico, que viola direito ou causa prejuízo à terceiro (dano), fazendo nascer a correspondente obrigação de reparar (responsabilidade)”. O abuso, por consequência, pressupõe a existência do direito, logo, a atividade inicial é lícita, já que aquele que usa seu direito não prejudica, inicialmente, aos outros. É crucial destacar que o ordenamento pátrio consagrou no Código Civil, em seu artigo 187, que o abuso de direito é considerado como ato ilícito, quedando-se silente, porém, se a sanção seria a mesma aplicada aos demais atos ilícitos. No mais, é imperioso ressaltar que o aludido diploma legal, ao erigir os fitos sociais e econômicos de um direito, bem como a boa-fé na conduta social , contribuiu, de maneira determinante, para a proteção almejada na Legislação Consumerista. Desta feita, o abuso de direito consistiria na falta perpetrada pelo titular de um direito
  • 38. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ específico ou mesmo que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Destarte, mesmo estando presente o prejuízo causado a outrem pela atividade do titular do direito, considerada, neste ponto, como um ato antijurídico, a sua hipótese de incidência é diferenciada. A ofensa descansa, saliente-se, no modo como foi substancializado um direito, acarretando um resultado considerado ilícito. Assim a nulidade de pleno direito determinada no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor deve ser declarada não apenas em favor de uma das partes, mas em nome da sociedade, traduzindo-se como um dever do Julgador, decorrente do mesmo espírito que embasa o artigo 187 do Código Civil Brasileiro, norma que também reconhece que pratica um ilícito aquele que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Tem-se observado, em casos como o presente, de rescisão contratual por consumo de combustível abaixo do mínimo contratado, a imposição de absurda multa previamente contratada, sempre para exigir da revendedora a fidelidade negocial ou "da bandeira", evitando com isso a mudança de revenda de produtos com maiores vantagens, a fim de safar-se da massacrante concorrência. Ante as dificuldades naturais de negócio de venda de combustíveis, pequena margem de lucro e grandes investimentos, alta desproporcional de salários, ônus sociais, de preços impostos de produtos fornecidos por distribuidoras, além de consumo de água, esgoto e energia elétrica, imposições para evitar poluição, acirramento de concorrência, prejuízos com greves, com obras da municipalidade que impedem o acesso, com alteração de normas de trânsito, levando, cada vez mais, ao menor índice ou porcentagem de lucro, notando-se, mais e mais, um estrangulamento
  • 39. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ dos postos de combustíveis, sobrevivendo, apenas e ainda, com certa dificuldade, os estabelecidos em pontos-chave ou locais privilegiados e de grande movimento. Isso não é do desconhecimento das grandes empresas fornecedoras como a Contestada, multinacional de destaque, de poderio econômico internacional, que tem o controle, um conhecimento de toda essa situação, que insistem em impor contrato uniforme, padrão, para todos os postos da rede, sem fazer as devidas distinções, sempre com o objetivo de formar e preservar uma grande rede de revendedores, mantendo-se insensível às diversidades e condições específicas de cada qual, impondo-lhes quotas sem um mapeamento seguro do volume a ser vendido. No presente caso, não há demonstração comprovada de que seriam vendidas as quotas mínimas impostas, considerando as adversidades normais. A boa-fé objetiva leva à observância comum disso após detidos e detalhados estudos, para se saber da conveniência ou não do negócio, sem qualquer imposição de sacrifício desmedido e exagerado à parte mais fraca. As quantidades mensais avençadas, na realidade, não eram para ser alcançadas, uma vez que o que interessava era a manutenção da vinculação, com a eternização do contrato, sob respaldo de elevada multa. A cláusula segunda estabelece a quantidade mínima de produtos a serem adquiridos durante a vigência do ajuste. Já a cláusula oitava prevê que, se as partes contratantes não cumprirem, durante três meses consecutivos, as obrigações assumidas, será lícita à parte inocente considerar rescindido o contrato, ficando a parte inadimplente sujeita ao pagamento da multa no percentual de 10% de cada litro ou quilograma de produto que deixar de ser adquirido pela empresa
  • 40. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ revendedora, de acordo com o que foi pactuado na cláusula segunda do contrato, durante o prazo contratado, inclusive de suas prorrogações. Estas duas cláusulas não podem ser analisadas sem que se atente para o que está previsto na cláusula nona, que trata exatamente da prorrogação do ajuste pelo tempo suficiente para a aquisição da pré-fixada quantidade de produtos se o prazo de vigência do contrato não for suficiente para tanto. A leitura dos termos em que foram redigidas aquelas cláusulas não deixa a mínima dúvida de que, efetivamente, se trata de cláusulas abusivas em detrimento da ora Contestante. Em momento algum a Contestada, explicou como se chegou aos totais mencionados na cláusula segunda do contrato. Suponha-se que se trata de uma estimativa também padronizada, e ao que tudo indica, se trata de números total e aleatoriamente impostos à revendedora, obviamente superestimados, como forma de evitar a troca de "bandeira", pela imposição do elevado volume de produtos, o que é inaceitável. Além desse fato, é notório que o volume de vendas nos postos de abastecimento de combustíveis está condicionado a uma série de fatores de oscilação, sendo suficiente a instalação de outro posto nas proximidades, ou a interdição temporária da rodovia, ou a mudança drástica na política econômica do governo federal, para que se façam sentir os respectivos reflexos. Em razão disso, a revendedora não logrou êxito em atingir a cota pré-estabelecida no contrato de fornecimento de combustíveis, num evidente sinal de que, no caso da Contestante, ela era irreal.
  • 41. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Inadimplente, a Contestante se viu diante de uma situação draconiana: ou adquire a cota mínima que lhe foi imposta, ou paga a multa estipulada na cláusula oitava. Evidente que a cláusula de litragem mínima traz um enorme prejuízo ao posto revendedor, isto porque: a) foi a distribuidora que fez a previsão volumétrica para o período; b) foi a distribuidora que disse que o posto venderia a litragem naquele período contratual; c) foi a distribuidora que induziu o posto a assinar um contrato, muito acima de seu potencial de vendas. Com o advento do Código Civil de 2002, o princípio milenar da pacta sunt servanda, ou seja, o que está escrito nos contratos deve ser cumprido, foi minimizado pelos princípios fundamentais que regulam o contrato, ou seja, a autonomia da vontade, o consenso, a boa-fé, a função social do contrato e a relatividade dos efeitos do negócio jurídico. O artigo 122 do Código Civil, reza: “São licitas, em geral, todas as condições não contrárias AA lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas sem incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”. Aplicando este artigo a situação do caso em exame, há de ser levar em consideração que foi a IPIRANGA que ao fazer a previsão da litragem superestimou o volume de vendas e com isso, o Contestante foi submetido ao ser arbítrio, logo, a cláusula que prevê o volume mínimo, é nula. Sobre o tema, podemos citar a magnífica obra de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, que com muita propriedade escreveu: “o princípio da força
  • 42. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ obrigatória dos contratos cede espaço à verificação de hipóteses em que a rígida aplicação dessa intangibilidade levaria (as partes) à situação de desigualdade, mercê de fatos extraordinários que tivesses alterado a base da contratação”. (in A função social do contrato, Editora Saraiva, pag. 13). Em caso que se amolda a matéria em debate, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em venerando acórdão, assim decidiu: A cláusula que impõe a compra de volume mínimo de combustível no curso da avença de fornecimento entre distribuidora e posto de gasolina, prorrogando o contrato pelo tempo necessário para a compra do volume dos produtos indicados é potestativa e nula de pleno direito, por impedir a rescisão do pacto por uma das partes, sujeitando-a ao arbítrio da outra. (26ª Câmara Cível. Apelação com Revisão nº. 1.187.725-0/6). Contrato. Distribuidora e revendedor varejista de combustível. Cláusula de aquisição de cotas mínimas de combustível. Cláusula irregular e leonina. Nulidade reconhecida. (TJ/SP. 20ª Câmara de Seção de Direito Privado. Apelação com Revisão nº. 1.094.664-8. Rel. Des. Cláudio Augusto Pedrassi. J. 03.03.2008). Destarte, a cláusula que impõe cotas mínimas é leonina e nula, porquanto potestativa, visto que obriga o revendedor a manter contrato com a
  • 43. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ distribuidora até o cumprimento da quantia ficada, encargo que se afigura excessivo em demasia. No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu: Contrato de adesão. Fornecimento de gasolina e derivados de petróleo. Pedido de rescisão do contrato cumulado com cobrança de multa compensatória e devolução de equipamentos dados em comodato. Cláusula penal leonina e abusiva. Enriquecimento ilícito. As cláusulas padrão, leoninas e abusivas que são inseridas em contrato de adesão para fornecimento de gasolina e derivados de petróleo, estabelecendo prazo contratual demasiadamente longo (onze anos), cota mínima mensal para aquisição de derivados de petróleo superestimada e ainda impondo multa compensatória em elevado percentual a incidir sobre o total dos produtos que não forem adquiridos pela revendedora no prazo estabelecido para duração da avença, fere a comutatividade das prestações e igualdade das partes perante o pacto, razão pela qual devem ser consideradas nulas. Recurso conhecido e improvido. (TAMG. AC 0305595-0. 4ª c. Civ. Rel. Juiz Paulo Cézar Dias. J. 24.05.2000).
  • 44. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ Portanto, a cláusula contratual que impõe o cumprimento de litragem mínima ao posto revendedor é leonina e nula, porquanto potestativa, visto que obriga o posto a manter o contrato com a distribuidora até o cumprimento da quantia fixada, encargo que se afigura excessivo, isto porque, condiciona o revendedor ao cumprimento de um volume muito acima de seu potencial de venda. De tudo que se viu o que resta indiscutível é que os números estimados como cota mensal estavam completamente fora da realidade, o prazo fixado foi extremamente longo e a multa compensatória, absurdamente pesada, exorbitante e insuportável por qualquer empresa, ainda que se tratasse de uma empresa de grande porte. Resta, pois nula a cláusula que impôs o consumo mínimo de combustível durante o contrato, cujo vício pode ser conhecido e declarado de ofício sem qualquer violação ao contraditório regular do devido processo legal (art. 146, § único, do Código Civil), que foi pelo contrário mantido intangível, porquanto a nulidade atinge “mutatis mutandis” também a cláusula que impõe a multa compensatória pelo descumprimento da avença como corolário lógico”. VII – DA EXCESSIVA ONEROSIDADE CONTRATUAL A onerosidade excessiva é um fato que prova, com objetividade ímpar, uma antijuridicidade do contrato em curso. É antijurídico porque o seu poder desagregador gera um desequilíbrio incomum que exige uma renegociação moderadora que, se não acontece voluntariamente para adequar à prestação em aberto, caracteriza abuso da parte que dele se beneficiará e dano para aquele que suportará os seus efeitos maléficos. A onerosidade excessiva altera a base do negócio,
  • 45. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ transformando o sentido da vontade manifestada. Onerosidade é a metamorfose surpreendente da prestação a cumprir, sinônimo de excesso de peso da carga econômica do contrato de execução continuada ou diferida, constituindo um desafio a ser superado para salvaguarda dos interesses legítimos. A força obrigatória da convenção, expressa no princípio pacta sunt servanda é mitigada pelo dirigismo contratual, inclusive pela intervenção judicial, com o escopo de buscar a comutatividade e a equivalência das obrigações. Reconhecendo fundamentos relevantes e estipulações que arrepiam os textos legais e lesões decorrente da excessiva onerosidade resultante das estipulações, está autorizado o juiz pela lei a introduzir alterações no conteúdo do contrato, restabelecendo o equilíbrio rompido pelas particulares condições dos contratantes. Tal teoria, denominada da imprevisão, deve ser aplicada ao presente caso dos autos. É fato público e notório que as condições do mercado se alteraram drasticamente desde a época da contratação. Ao anterior o regime de exclusividade, em que por imposição da política governamental deveria necessariamente estar o posto revendedor vinculado a uma única distribuidora, substituísse a política de desregulamentação, em que se possibilitou aos postos revendedores o exercício da livre iniciativa. Tal mudança, acompanhada pelo surgimento de distribuidoras independentes ao oligopólio das “7 irmãs”, onerou sobremaneira o
  • 46. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ desenvolvimento da atividade econômica de empresas de revenda direta ao consumidor vinculadas contratualmente ao regime de exclusividade, caso da Contestante, pois esta não suportaria a concorrência de empresas que, em situação diversa, podem procurar o melhor preço para a compra de combustíveis. À época da rígida regulamentação estatal, estava a situação dos contratantes equilibrada, já que a concorrência entre os postos de gasolina era estabelecida por outros fatores que não somente o preço que, aliás, era sempre o mesmo. Com o advento do regime de livre iniciativa e a adoção por parte da Contestada de preços mais elevados do que os de suas distribuidoras concorrentes, estabeleceu-se para a Contestante uma desvantagem exagerada, que em última análise alcança também os consumidores. Da leitura isolada dos dispositivos contratuais em comento, conclui-se pela sua abusividade, por força de condicionar o término da avença a evento que não depende única e exclusivamente da vontade de uma das partes. Destarte, somando-se as demais NULIDADES arguidas anteriormente à aquisição da quantia estipulada no início da relação contratual, tornou- se onerosa e impraticável, consequentemente aprisionando à Distribuidora ora Contestante àquela bandeira arvorada pela Contestada, independente do prazo de validade do contrato, razão pela qual também precisa ser declarada NULA de pleno de direito, visando assim restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, ainda que em face de rescisão. VIII – DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS
  • 47. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ O preço discriminatório pode ser conceituado como uma conduta restritiva da livre concorrência através da qual um fornecedor de produtos ou serviços trata desigualmente compradores que se encontram em iguais condições de mercado, no que diz respeito aos preços praticados, prazos para pagamento e condições operacionais do negócio. Nos termos do artigo 36, § 3º, X, da Lei nº. 12.529/2011, a Lei de Proteção da Concorrência, o preço discriminatório consiste em “…discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;” e é reprimida com multa de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da empresa que o praticar. Destaque-se – que na espécie desses autos os preços cobrados pela Contestada encontram-se paradoxalmente mais elevados que o de outras concorrentes comerciantes dos mesmos produtos derivativos de petróleo. Para que se afira a veracidade das alegações dessa Contestante, basta que se determine a realização de uma perícia técnica para apuração dos valores de aquisição do combustível da XXXXXXXX pela XXXXXXX e o valor de venda para o Posto Contestante, que certamente comprovará que a XXXXXXX tem uma lucratividade infinitamente superior ao posto revendedor. IX - DA REDUÇÃO DA MULTA PLEITEADA Com efeito, levando em consideração a diferença da litragem não adquirida pelo Posto Contestante alegada pela XXXXXXXXX e observando a cláusula 8ª do contrato de fornecimento, conclui-se que o valor se mostra excessivo e
  • 48. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ abusivo, pois se caracteriza um verdadeiro enriquecimento ilícito da Contestada, de modo que se deve aplicar ao caso o disposto no artigo 413 do Código Civil, a saber: Art. 413: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Nesse sentido também são os atuais precedentes: [...] verificado o adimplemento parcial da obrigação, mister a redução da multa contratada, a fim de evitar que o limite prefixado não implique em vantagem exagerada a uma das partes. Todavia, é necessário que esse novo percentual não tenha o condão de desnaturar a finalidade desse instituto, que visa coibir o inadimplemento e compensar a parte prejudicada com o desfazimento do negócio (TJ-SC, Relator: Paulo Roberto Camargo Costa - Data de Julgamento: 26/10/2009, Terceira Câmara de Direito Comercial). PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA - REDUÇÃO A PATAMAR JUSTO - ARTIGOS 920 E 924, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - POSSIBILIDADE - DESPROVIMENTO. 1
  • 49. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ - A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Segunda Seção, desta Corte, é firme no sentido da possibilidade de redução da cláusula penal no contrato de compra e venda, quando verificado, no caso concreto, que o valor avençado acarreta excessiva onerosidade do promissário-comprador e o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor. Precedentes (REsp ns.º 134.636/DF, 330.017/SP, 292.942/MG e 158.193/AM). 2 - Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 660.801/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 01.08.2005 p. 469). Nesses termos, verificado o adimplemento parcial da obrigação, mister a redução da multa contratada, a fim de evitar que o limite prefixado não implique em vantagem exagerada a uma das partes, causando enriquecimento ilícito da IPIRANGA. Em razão disso impugna-se a multa contratual pleiteada pela Contestada, pois por um simples cálculo da diferença de litragem alegada e a porcentagem aplicada (cláusula 8ª), conclui-se que a multa é onerosa e abusiva, ao passo que representa praticamente um confisco do posto de combustível como um todo. X – DA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO DAS VENDAS DESDE O INÍCIO DAS ATIVIDADES DO POSTO CONTESTANTE E DA PROVA PERICIAL
  • 50. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ O posto de combustíveis teve inicio das atividades em 00/00/1988 e desde então adquire produtos unicamente da XXXXXX, inclusive durante este período adquiriu produtos sem a formalização de contrato. Sendo assim, necessário de faz a apresentação de relatório de vendas de combustíveis (óleo diesel, etanol/álcool, gasolina comum e aditivada) da XXXXXXXX para o Contestante, visando a apuração da desproporcionalidade de lucros entre a distribuidora e o posto revendedor, pois além de suportar o ônus dos encargos sociais, tributos, despesas com pessoal, manutenção da atividade, entre outras, mesmo assim a Contestada ostenta lucratividade infinitamente superior, pois vende os produtos com preços mais elevados que as demais distribuidoras. Com efeito, estando o posto operando desde 00/00/1988, sempre adquirindo da Contestada, requer seja intimada a XXXXXX a colacionar nos autos relatório de vendas de combustíveis (óleo diesel, etanol/álcool, gasolina comum e aditivada), inclusive com os preços praticados, desde a primeira até a última venda. Caso a Contestada se recuse a apresentação do respectivo relatório, requer seja determinada prova pericial, com indicação de perito para apuração dos valores de aquisição do combustível pela XXXXXXX e o valor de venda para o Posto Contestante, além do preço de venda de outras distribuidoras para posto revendedor, bem como um relatório de vendas desde o inicio das atividades do Posto Contestante, inclusive relacionando a lucratividade da XXXXXXX em relação à Contestante, visando aferir a excessiva onerosidade contratual, cobrança discriminatória de preços e principalmente a alta lucratividade da XXXXXXXX em relação ao posto revendedor.
  • 51. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ IV- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS Ad argumentandum tantum, vem a Contestante ante a honrosa presença de Vossa Excelência Requerer se digne em: a) Reconhecer e declarar as NULIDADES constantes das clausulas abusivas apresentadas nos tópicos III ao VII da presente Contestação; b) Se digne em julgar a presente ação IMPROCEDENTE; c) Alternativamente em caso de acolhimento parcial da mesma, seja então REDUZIDA a Multa Contratual estipulada na cláusula adesiva abusiva do contrato questionado (cláusula 8ª); d) determinar a Contestada à apresentação de relatório de vendas de combustíveis à Contestante desde o inicio das atividades até a última venda, sob pena de nomeação de pericia judicial;
  • 52. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ e) A condenação da Contestada em todos os ônus do processo e pagamento de honorários advocatícios. Outrossim, protesta ainda, pelo direito de apresentação de novas provas, testemunhas e outros documentos, periciais, eventualmente necessárias a comprovação da presente Contestatória, tudo em consonância com o arcabouço normativo vigente na república brasileira. Destarte, ressalte-se que ao acolher a presente CONTESTATÓRIA, para julgar improcedente a pretensão da Contestada, especialmente na forma como proposta, e alternativamente, seja reduzido a multa contratual nos termos anteriormente expendidos, esclarecendo que ao agir assim, Vossa Excelência, estará vez mais promovendo a distribuição da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA! Nestes Termos, Pede Deferimento. Joinville/SC, 13 de abril de 2015. ------------------------------------------------------------- JULIANA MARA NESPOLO OAB/PR 49.390
  • 53. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Relatório Jurisprudencial online; 02- Procuração do Patrono; 03 – Contrato Social; 04 - Índice Remissivo da Peça Processual;
  • 54. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ 05 – Declaração de entrega dos materiais e equipamentos; 06 – Notificações. ÍNDICE REMISSIVO DA CONTESTATÓRIA: I- DA TEMPESTIVIDADE II- DOS FATOS III- DO ÂMAGO DO MÉRITO 1- DO CUMPRIMENTO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE
  • 55. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ 2 - DA APLICAÇÃO DO CDC NA ESPÉCIE DOS AUTOS 3 - DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA 4 - DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE 5 - DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE LITRAGEM MINIMA 6 - DA EXCESSIVA ONEROSIDADE CONTRATUAL 7 – DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS 8 - DA REDUÇÃO DA MULTA PLEITEADA 9 - DA COBRANÇA DISCRIMINATÓRIA NOS PREÇOS 10 – DA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO DE VENDAS DESDE O INICIO DAS ATIVIDADES DO POSTO CONTESTANTE IV- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS RELAÇÃO DOS LINKS JURISPRUDÊNCIAIS DOS TRIBUNAIS, MENCIONADOS NA PEÇA PROCESSUAL: *http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=413+do+C%C3%B3digo+Civil *http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=O+art.+166%2C+inciso+II+do+C%C3%B3digo+Civil *http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=art.+20+da+Lei+Federal+n%C2%BA.+8.884%2F94 *http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10659770/paragrafo-4-artigo-173-da-constituicao-federal-de-1988
  • 56. ADVOGADA FULANA DE TAL OAB/UF 00.000 Assessoria Jurídica __________________________________________________ *http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20230244/apelacao-apl-9082270162009826-sp-9082270- 1620098260000 *http://www.jusbrasil.com.br/diarios/38464348/djsp-judicial-1a-instancia-capital-05-07-2012-pg-271 *http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10704748/artigo-422-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002